CRSFN · 21/12/2020

Recurso — Acórdão nº 180/2020

Recurso nº 10372.100333/2019-81

RecursoImprovidotexto integral

RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Operações fraudulentas com dano vultoso ao patrimônio de fundo de pensão. Recursos Voluntários conhecidos e desprovidos

Inteiro teor

182.915 caracteres transcritos do PDF oficial

Boletim de Serviço Eletrônico em 21/12/2020

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

443ª Sessão

Processo 10372.100333/2019-81

Processo na primeira instância CVM RJ2015/2027

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Alexej Predtechensky

André Barbieri Perpétuo

Fabrizio Dulcetti Neves

Leandro Ecker

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

ADVOGADOS :

Alan Rodrigues Lopes (OAB/RJ 215.096)

Gloria Maria Cunha de Macedo Soares Porchat (OAB/SP 88.325-B)

Ivan Mussolino (OAB/SP 389.632)

Luiz Alfredo Ribeiro da Silva Paulin (OAB/SP 68.646)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Operações fraudulentas com dano vultoso ao patrimônio de fundo de pensão. Recursos Voluntários conhecidos e desprovidos.

ACÓRDÃO CRSFN 180/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos voluntários e, por unanimidade, com base no voto do Relator:

1. negar provimento ao recurso de ALEXEJ PREDTECHENSKY, mantendo a penalidade de multa pecuniária de R$13.114.248,90 (treze milhões, cento e quatorze mil, duzentos e quarenta e oito reais e noventa centavos), pela prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários;

2. negar provimento ao recurso de ANDRÉ BARBIERI PERPÉTUO, mantendo a penalidade de multa pecuniária de R$13.196.767,56 (treze milhões, cento e noventa e seis mil, setecentos e sessenta e sete reais e cinquenta e seis centavos), pela prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários;

3. negar provimento ao recurso de FABRIZIO DULCETTI NEVES, mantendo a penalidade de proibição temporária para atuar, direta, ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários pelo prazo de 10 (dez) anos, pela prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários;

4. negar provimento ao recurso de LEANDRO ECKER, mantendo a penalidade de multa pecuniária de R$12.690.853,71 (doze milhões, seiscentos e noventa mil, oitocentos e cinquenta e três reais e setenta e um centavos), pela prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários.

Participaram do julgamento os Conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Ana Maria Melo Netto Oliveira, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Francisco Papellás Filho, Pedro Frade de Andrade, Rui Fernando Ramos Alves, Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Rita de Carvalho Drummond. Funcionou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 17 de novembro de 2020.

Documento assinado eletronicamente

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA

Presidente da Sessão

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 16/12/2020, às 18:58, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 12081465 e o código CRC AF3DE831 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100333/2019-81

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2015/2027

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Alexej Predtechensky

Andre Barbieri Perpétuo

Fabrizio Dulcetti Neves

Leandro Ecker

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

Modalidade(s) de Julgamento: ( x )Virtual ( x )Videoconferência ( x )Presencial

RELATÓRIO

Objeto

Trata-se de Processo Administrativo Sancionador (PAS) instaurado pela CVM contra os Srs FABRIZIO DULCETTI NEVES (Fabrizio Neves), ANDRE BARBIERI PERPÉTUO (André Perpétuo), LEANDRO ECKER e ALEXEJ PREDTECHENSKY e C. A. por, no entender da Autarquia, terem realizado operações fraudulentas contra o POSTALIS Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos (POSTALIS).

Fatos

Segundo a CVM, o esquema apontado teria funcionado da seguinte maneira: notas estruturadas emitidas por instituições financeiras estrangeiras eram adquiridas por meio da LATAM INVESTMENTS LLC (LATAM) para interpostas pessoas (empresas constituídas pelos Acusados ou familiares destes) e, em seguida, revendidos aos fundos ATLÂNTICA REAL SOVEREIGN FUNDO DE INVESTIMENTO DÍVIDA EXTERNA (REAL SOVERAIGN) e BRASIL SOVEREIGN II FUNDO DE INVESTIMENTO DÍVIDA (SOVEREIGN II, em conjunto, FUNDOS) por preços superfaturados, o que caracterizaria prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, definida no item II, letra 'c', da ICVM nº 8/79 e vedada pelo item I da mesma Instrução.

O Relatório do Diretor Relator da CVM resumiu as operações da seguinte forma:

4. Em correspondência de 05.02.2010, a Financial Industry Regulatory Authority ("FINRA"), entidade autorreguladora do mercado de valores mobiliários dos Estados Unidos da América, encaminhou correspondência à CVM informando que, em fiscalização de rotina junto à LATAM identificou várias operações suspeitas envolvendo dois fundos de investimentos constituídos no Brasil, com gestão da ATLÂNTICA ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA. ("ATLANTIDA" ou "Gestora") e administrados por BNY MELLON (fls. 34/43, tradução às fls. 44/76).

...

7. O SOVEREIGN II possuía como cotista exclusivo o BES DOURO FUNDO DE INVESTIMENTO EM COTAS DE FUNDOS DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO, que, por sua vez, destinava-se especificamente a receber os investimentos, direta ou indiretamente, de titularidade da POSTALIS Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos (POSTALIS), conforme seu regulamento. Com alteração efetuada no regulamento do SOVEREIGN II em 05.06.2009, o seu cotista único passou a ser o BNY MELLON FUNDO DE INVESTIMENTO EM COTAS DE FUNDOS DE INVESTIMENTO DE DÍVIDA EXTERNA, também destinado a receber aplicações exclusivamente do POSTALIS.

8. O REAL SOVEREIGN iniciou suas atividades em 11.07.2008 e as encerrou em 30.12.2010, ao ser incorporado ao SOVEREIGN II. Tratava-se também de um fundo da classe "dívida externa", cujo regulamento informava ser destinado a receber investimentos de um único investidor qualificado, sendo seu único cotista o já referido BNY MELLON FUNDO DE INVESTIMENTO EM COTAS DE FUNDOS DE INVESTIMENTO DE DÍVIDA EXTERNA.

9. De acordo com o demonstrativo de composição e diversificação da carteira de 31.01.2009, o REAL SOVEREIGN possuía patrimônio líquido de cerca de R$81 milhões, dos quais 89% estavam investidos em títulos da República Federativa do Brasil, com vencimento em 05.01.2016. Aproximadamente 5,6% da carteira do fundo estavam alocados em títulos de emissão privada. Na mesma data, o SOVEREIGN II possuía patrimônio líquido de cerca de R$240,5 milhões e investia aproximadamente 85% de seu patrimônio em títulos públicos federais.

10. As irregularidades apontadas pela FINRA referem-se a recursos que teriam sido desviados do REAL SOVEREIGN e do SOVEREIGN II por meio de triangulação na compra e venda de títulos privados. A LATAM 3 , corretora contratada pela Gestora para realizar negócios em nome dos FUNDOS nos Estados Unidos, comprava títulos para a própria carteira de investimentos e, logo em seguida, vendia-os a determinados adquirentes. Estes adquirentes, por sua vez, revendiam os mesmos títulos aos FUNDOS por preços muito superiores aos de compra.

11. As sociedades que compraram os títulos da LATAM para depois revendê-los a preços superiores aos FUNDOS seriam ligadas de alguma forma a pessoas relacionadas à ATLÂNTICA (gestora dos FUNDOS), ou à POSTALIS, indicando uma possível motivação fraudulenta para as operações.

12. As análises feitas pela FINRA de algumas operações apontam que mais de US$16 milhões haviam sido cobrados em excesso dos FUNDOS, sendo que desse valor 70% teria sido pago em comissões a determinados indivíduos e firmas. A FINRA se baseou em uma amostra de operações realizadas pelos dois FUNDOS junto à LATAM, o que indica que os desvios poderiam ser ainda maiores.

13. Entre as evidências apontadas pela FINRA, está o fato de que 95% das receitas da LATAM em 2008 foram obtidas a partir das operações realizadas pelo REAL SOVEREIGN e pelo SOVEREIGN II, conforme consta de relatório da auditoria conduzida por empresa independente junto à LATAM referente ao mencionado ano. Adicionalmente, a FINRA informou que pouco após os FUNDOS encerrarem, por determinação da BNY MELLON, suas contas junto à corretora norte-americana, a LATAM informou que encerraria suas atividades.

14. As pessoas beneficiadas nas operações de triangulação de títulos privados realizadas pelos fundos REAL SOVEREIGN e SOVEREIGN II seriam:

(i) Fabrizio Neves, sócio e diretor responsável pela administração de carteiras de valores mobiliários da ATLÂNTICA, Vice-Presidente de Renda Fixa da LATAM no período de 16.05.2006 a 17.11.2009 e detentor de participação minoritária na LATAM;

(ii) Alexej Predtechensky, Presidente do POSTALIS por seis anos, até abril de 2012, e um dos beneficiários do SPECTRA TRUST, vinculado ao SPECTRA GROUP HOLDING LTD. ("SPECTRA"), VEÍ Virgens Britânicas em cujos documentos de constituição Fabrizio Neves figura como testemunha;

(iii) André Perpétuo, que atuou como administrador da ATLÂNTICA entre 03.12.2010 e 12.04.2011, foi empregado da LATAM e é controlador da DBB International ("DBB"), sociedade registrada nas Ilhas Virgens Britânicas;

(iv) C. A., que constou do quadro social da ATLÂNTICA e também foi empregado da LATAM. É o controlador da Punch Development LTD ("Punch"), sociedade constituída nas Ilhas Virgens Britânicas;

(v) Leandro Ecker, registrado como agente autônomo de investimentos desde 15.10.2007, constou do quadro social da ATLÂNTICA entre 12.04.2011 e 14.06.2011. É procurador no registro da L`Etoile Consultoria Ltda., que foi sócia da ATLÂNTICA. Também foi empregado da LATAM e é o controlador da TREASURE ON THE BAY ("TREASURE"), sociedade constituída nas Ilhas Virgens Britânicas em cuja ficha cadastral junto à LATAM também constam o nome e a rubrica de Fabrizio Neves; e

(vi) L.N., esposa de Fabrizio Neves. Seu nome de solteira era L.S.M. e o nome de sua mãe é M.S.M. A RIVER CONSULTING ("RIVER"), constituída nas Ilhas Virgens Britânicas, é registrada em nome de M.S.M. e o endereço da sociedade que consta na ficha cadastral junto à LATAM é o mesmo endereço residencial de Fabrizio Neves nos Estados Unidos.

Quanto à descrição das operações, o Relatório da CVM esclarece:

15. Encontram-se a seguir as descrições das operações que envolvem os fundos REAL SOVEREIGN e SOVEREIGN II e que foram selecionadas para a análise no PAS.

Operação 1

16. Trata-se de operação realizada com títulos de crédito privado emitidos pelo Commerzbank AG Frankfurt (ISIN XS0439509240). Em 06.07.2009, a LATAM adquiriu dez milhões de títulos ao preço unitário de US$0,37, vendendo-os na mesma data para a RIVER ao preço unitário de US$0,47. Na data de liquidação da operação, 24.07.2009, a LATAM recomprou os títulos da RIVER por US$0,5995 e revendeu para o REAL SOVEREIGN (conta AXW002990) por US$0,60, o que representa um acréscimo de 62% em menos de 20 dias.

17. A Acusação concluiu que o REAL SOVEREIGN desembolsou pelos títulos US$2,3 milhões acima do preço pago pela LATAM, representando um acréscimo de 62% em menos de vinte dias, com a maior parte da diferença ficando com a RIVER.

Operação 2

18. Trata-se de operação realizada com títulos de crédito privado emitidos por Lehman Brothers (ISIN XS0378810823). Em 17.07.2008, a LATAM investiu US$7,168 milhões na aquisição desses títulos, ao preço unitário de US$1,00. Na mesma data, a LATAM vendeu parte dos títulos ao SPECTRA ao preço unitário de US$1,05, parte à TREASURE, pelo mesmo valor unitário, e o restante ao REAL SOVEREIGN por US$1,40. Assim, os títulos que foram vendidos para o fundo gerido pela ATLÂNTICA sofreram aumento de 40%. Em 08.08.2008, oito dias após a data de liquidação, a LATAM fez uma operação pela qual os títulos que haviam sido vendidos à TREASURE foram transferidos para o REAL SOVEREIGN por US$1,70 (70% de aumento do preço original). Também no dia 08.08.2008, alguns títulos do SPECTRA foram vendidos para C.I.T. ao preço de US$1,07, preço este significativamente menor que o pago pelo REAL SOVEREIGN na mesma data. Em 12.08.2008, a TREASURE comprou os títulos do SPECTRA por US$1,45. No dia 15.08.2008, a parcela dos títulos que ainda permanecia na carteira das partes citadas foi vendida para o REAL SOVEREIGN ao preço unitário de US$1,70.

19. A Acusação concluiu que, por meio das operações descritas acima, a LATAM logrou vender os títulos ao REAL SOVEREIGN por valores aproximadamente 52% acima do preço original dos títulos. Assim, o fundo exclusivo do POSTALIS incorreu em um gasto adicional, sem fundamento econômico, de US$4.117.500,00, sendo que a própria LATAM apropriou-se de US$1.851.000,00, o SPECTRA de aproximadamente US$547.050,00, C.I.T. de US$3.150,00 e a TREASURE de US$1.716.300,00.

Operação 3

20. Trata-se de operação realizada com títulos emitidos por Barclays Bank PLC (ISIN XS0445230781). Em 04.08.2008, a LATAM adquiriu 8,5 milhões de títulos pelo valor total de US$4.823.750,00. No mesmo dia, a totalidade da posição foi vendida para RIVER por US$5.865.000,00. No dia da liquidação, 10.08.2008, foi realizada transação entre RIVER e SOVEREIGN II, que adquiriu a posição pelo valor total de US$8.075.000,00.

21. A Acusação concluiu que SOVEREIGN II pagou US$3.250.200,00 acima do preço original apenas seis dias depois. Desse valor, a própria LATAM ficou com mais de US$1 milhão e RIVER com cerca de US$2,2 milhões.

Operação 4

22. Trata-se de operação realizada com outro título emitido por Barclays Bank PLC (ISIN XS0439257766). Em 08.07.2009, a LATAM comprou 3,5 milhões de títulos a 57% do valor de face, totalizando US$1.993.250,00. No mesmo dia, três milhões desses títulos foram vendidos para RIVER a 78,5% do valor de face, em total de US$2.355.000,00. Dois dias depois, os 500 mil títulos restantes foram vendidos pela LATAM a outros adquirentes por 78,5% do valor de face, em total de US$392.500,00. Em 15.07.2009, a LATAM realizou nova operação pela qual todos os títulos foram adquiridos para a carteira do SOVEREIGN II a 90% do valor de face, em total de US$3.150.000,00.

23. A Acusação concluiu que, em apenas uma semana, LATAM e RIVER obtiveram lucros de, aproximadamente, US$865.500,00 e US$342.000,00, respectivamente, em detrimento de SOVEREIGN II.

Operação 5

24. Trata-se de operação realizada com títulos emitidos por Standard Bank PLC (ISIN XS0449348688). Em 25.08.2009, a LATAM comprou títulos no montante de US$8.144.298,00. No mesmo dia, todos os títulos foram vendidos por US$9.147.858,00 para RIVER e para SPECTRA. Em 01.09.2009, outra operação realizada pela LATAM resultou na transferência dos ativos para os FUNDOS geridos pela ATLÂNTICA por US$13.533.671,00.

25. A Acusação concluiu que, no curso de apenas seis dias, os FUNDOS adquiriram tais títulos por preço US$5,4 milhões superior àquele pago pela LATAM na operação original. Desse valor, LATAM teria ficado com aproximadamente US$2,4 milhões, SPECTRA com cerca de US$400 mil e RIVER com US$2,5 milhões.

...

27. A Acusação afirma que, conforme correspondência da FINRA, o equivalente a 70% do que foi cobrado em excesso dos FUNDOS geridos pela ATLÂNTICA acabou sendo pago em comissões a determinadas pessoas. Fabrizio Neves teria recebido US$14,4 milhões entre maio de 2006 e agosto de 2009, PUNCH teria recebido US$16,3 milhões entre agosto de 2008 e agosto de 2009 e TREASURE teria recebido US$3,2 milhões entre julho de 2006 e julho de 2007. Por fim, US$1,6 milhão foi pago à DBB entre junho de 2008 e maio de 2009.

Também vale registrar que o Sr. Fabrizio Neves foi processado pela SEC, conforme registrado no Relatório da CVM:

32. Por meio da Superintendência de Relações Internacionais ("SRI") desta CVM, foram feitos contatos com a SEC, nos termos do memorando de entendimento mantido entre os dois reguladores e do memorando multilateral da International Organization of Securities Commissions ("IOSCO"). A SEC colaborou com a investigação da CVM e corroborou o entendimento da FINRA de que teriam ocorrido operações fraudulentas. Além de encaminhar novos documentos, a SEC também investigou os fatos e processou Fabrizio Neves por fraude e violação a diversos dispositivos da regulação do mercado de valores dos Estados Unidos da América, o que culminou com a pena de inabilitação para diversas atividades no âmbito do mercado de capitais em 21.02.2014. Adicionalmente, a SEC requereu ao Poder Judiciário que fosse declarado que o acusado cometera as citadas infrações, tendo pleiteado também a devolução de todos os valores recebidos ilegalmente, bem como o pagamento de multa (fls. 231/233, tradução às fls. 916/919).

A CVM, resumidamente, entendeu que estariam caracterizados todos os elementos da irregularidade, conforme trecho do Relatório da CVM transcrito a seguir:

49. A Acusação afirma que todos os elementos da prática de operação fraudulenta prevista na Instrução CVM nº 08/1979 estariam presentes, pois:

(i) a utilização de ardil ou artifício estaria caracterizada pela realização das Operações 1 a 5, nas quais eram utilizadas interpostas pessoas para elevar os preços de ativos pouco líquidos e negociados com reduzida visibilidade no exterior, e eram sempre realizadas por intermédio da LATAM, corretora norte-americana da qual eram sócios ou funcionários pessoas ligadas à gestora do REAL SOVEREIGN e do SOVEREIGN II, cujas receitas no ano de 2008 foram obtidas a partir das operações dos FUNDOS;

(ii) a indução ou manutenção de terceiro em erro estaria caracterizada, pois os FUNDOS pagaram cerca de US$16,2 milhões a mais nas cinco notas estruturadas em relação ao preço de emissão. Estariam em erro os milhares de trabalhadores ativos, aposentados e pensionistas participantes do POSTALIS; e

(iii) a intenção de obter vantagem ilícita de natureza patrimonial estaria comprovada, pois Fabricio Neves, André Perpétuo, C. A., Leandro Ecker e Alexej Predtechensky receberam recursos financeiros, seja por meio de pagamentos efetuados pela LATAM, seja pela interposição de pessoas na aquisição de notas estruturas para os fundos geridos pela ATLÂNTICA. Os recursos foram recebidos pelos próprios acusados ou por veículos registrados em seus nomes ou de familiares.

Defesa junto à CVM

Os Recorrentes apresentaram defesa à CVM, onde alegaram, resumidamente, que:

a) Sr. Alexej Predtechensky:

(i) nunca ter assinado ou autorizado a abertura de conta corrente junto a qualquer instituição, aí incluídas a LATAM, a PERSHING LLC ou qualquer outra que tenha intermediado ou liquidado as operações suspeitas;

(ii) Fazia parte do SPECTRA TRUST a SPECTRA, "uma empresa de prateleira da AMICORP" para ser sua vertente operacional, já que na praxe comercial o SPECTRA TRUST não poderia deter diretamente participações societárias, propriedades imobiliárias ou quaisquer outros ativos;

(iii) A SPECTRA teria sido utilizada à sua revelia por Fabrizio Neves e Jose Luna para perpetrar sucessivas fraudes, sem que qualquer assinatura ou depósito de quantia tenha sido feito pelo Acusado;

(iv) Após a repercussão na mídia da ação judicial movida pela SEC contra Fabrizio Neves e Jose Luna, o Acusado contratou, no final de 2012, escritório de advogados para assessorá-lo. Como reação imediata aos primeiros contatos feitos pela firma de advogados, a AMICORP teria solicitado, por meio de mensagem eletrônica de 07.12.2012, que o Acusado assinasse e rubricasse um contrato de gestão da referida empresa com data retroativa (31.10.2007), o que comprovaria de forma inequívoca que os atos tomados em nome da SPECTRA careciam de legitimidade;

(v) ficou comprovado por perícia forense norte-americana que a assinatura aposta em documento instruindo a transferência do produto da fraude foi grosseiramente falsificada;

(vi) não foi produzida nenhuma prova efetiva da participação do Acusado;

(vii) houve depoimento de Jose Luna, que admitiu ter forjado e majorado documentos para dar a aparência de que Leandro Ecker era o instituidor do SPECTRA;

(viii) alega não saber da destinação do lucro auferido pela SPECTRA, pois o veículo foi utilizado à sua revelia. A titularidade da totalidade das ações do SPECTRA fora transferida em caráter fiduciário à AMICORP na mesma data da escritura de constituição do SPECTRA TRUST, ficando o Acusado alheio aos atos de gestão do SPECTRA;

(ix) Acusação quer inverter o ônus da prova para que o Acusado prove não ter sido o destinatário dos recursos transferidos pela AMICORP para conta de terceiros;

(x) o Acusado requereu que: a) Seja intimada a AMICORP, na pessoa de seus representantes no Brasil, para esclarecer a utilização indevida do SPECTRA TRUST; b) Sejam acionados os pedidos de cooperação com órgãos do Reino Unido para que informe quem de fato foi o destinatário final da remessa ao Barclays Bank PLC de US$3.934.889,07; c) Seja questionado o Barclays Bank para que informe quem e por qual forma foi efetuado o depósito na conta da SPECTRA nesse banco; d) Seja realizada perícia grafotécnica no país, caso a realizada em jurisdição estrangeira seja considerada pela CVM como inconclusiva.

b) Sr. Fabrizio Dulcetti Neves:

(i) Preliminarmente, alega que a CVM é autoridade incompetente;

(ii) em decorrência da proibição ao bis in idem, a punição aplicada pela SEC impediria nova punição pela CVM;

(iii) em relação aos documentos constantes dos autos, alega que não foram encaminhados à CVM pelo órgão similar norte-americano (SEC), mas pela FINRA, entidade privada desprovida de poder de polícia estatal, o que afrontaria o artigo 2º, §4º, I, da Lei Complementar nº 105/2001 e o artigo 10 da Lei nº 6.385/1976, ensejando nulidade;

(iv) Ainda em relação aos documentos, o Acusado impugna a presença nos autos de documentos em língua estrangeira não traduzidos e afirma a necessidade de os mesmos serem consularizados. Além disso, impugna a presença nos autos de cópias não autenticadas de documentos oriundos do exterior;

(v) impugna o documento às fls. 149, que possui a sua assinatura, e requer a realização de perícia no documento original, bem como em todos os demais documentos encaminhados pela FINRA;

(vi) alega cerceamento de defesa por não ter tido acesso à integralidade dos autos na fase de investigação e, ainda, requer acesso a todos os documentos detidos pela CVM relativo às operações tratadas;

(vii) mérito, o Acusado alega não ter participado, direta ou indiretamente, de qualquer operação que possa ser considerada ilegal ou fraudulenta, inexistindo provas em contrário.

c) Sr. André Barbieri Perpétuo:

(i) prescrição da pretensão punitiva (artigo 1º da Lei nº 9.873/1999), não tendo ocorrido interrupção por "ato inequívoco, que importe apuração do fato", pois entre as datas das operações investigadas e a instauração do presente PAS transcorreram mais de cinco anos sem a instauração do inquérito administrativo, sendo a notificação do indiciado ou acusado essencial para sua convalidação;

(ii) Na formatação das relações de trabalho entre o Acusado e a ATLÂNTICA, a forma adotada foi a de participação na sociedade com percentual de 5% e recebimento de participação nos resultados decorrentes das captações realizadas, sendo que o sócio quase totalitário, Fabrizio Neves, detinha a administração exclusiva da ATLÂNTICA e integral gestão das carteiras de valores mobiliários, bem como o relacionamento da gestora com a CVM;

(iii) as comissões e reembolsos de despesas de viagens, valores que foram depositados em favor de sua empresa (DBB) no exterior decorreram de sua atuação na captação de novos clientes para a LATAM e não tinham nenhuma relação com as operações descritas no Termo de Acusação;

(iv) não foi imputada pela FINRA qualquer responsabilidade por práticas ilícitas após a ampla investigação realizada nos EUA;

(v) nega que tenha atuado nas apontadas operações ou agido em conluio com outros supostos envolvidos, ressaltando não haver prova em contrário nos autos;

(vi) afirma reconhecer apenas os valores depositados na conta corrente da DBB: US$75 mil, US$200 mil e US$350 mil. O valor de US$1 milhão teria transitado pela conta de investimentos, gerida pela LATAM, talvez por erro, sem o conhecimento do Acusado, tendo sido em seguida estornado. Os demais recebimentos, de pequeno valor, teriam reembolsado despesas de viagem.

d) Sr. Leandro Ecker:

(i) a CVM não teria competência, pois os atos lesivos foram praticados no exterior;

(ii) Acusado impugna as cópias de documentos juntados aos autos e questiona sua validade, pois carentes de consularização (artigo 129 da Lei nº 6.015);

(iii) não há ligação entre os fatos narrados no Termo de Acusação e o Acusado;

(iv) à época das operações ditas irregulares não tinha ligação com a ATLÂNTICA ou com o POSTALIS. Da mesma forma, ressalta que a empresa da qual foi procurador (L`Etoile Consultoria Ltda.) foi constituída apenas em maio de 2011;

(v) prestou serviços comissionados à LATAM nos anos de 2006 e 2007, mas não foi empregado propriamente dito;

(vi) Alega não ter sido sócio da ATLÂNTICA;

(vii) impugnou o primeiro documento à fl. 348, que afirma ser ilegível, e que trataria de suposta autorização sua para transferência de recursos para SPECTRA, em 26.12.2007;

(viii) aponta que haveria diferenças entre o relato da FINRA, indicando que a LATAM efetuou transferências para a TREASURE no valor total de US$3,2 milhões, e o valor total das operações descritas no Termo de Acusação, de US$2,632 milhões;

(ix) Afirma não haver provas de que autorizou ou anuiu com as operações ditas fraudulentas, ou de que os recursos obtidos com essas operações tenham transitado pela conta da TREASURE e esta tenha permanecido com qualquer resultado ou lucro

(x) não mantinha vínculo de sociedade com a ATLÂNTICA entre 2006 e 2010 e também não mantinha vínculo empregatício com a LATAM, tendo sido a TREASURE uma das tantas outras clientes da LATAM;

(xi) requer que os documentos produzidos no exterior e em língua estrangeira sejam desentranhados dos autos, por força do artigo 126, 6° item, da Lei n° 6.015/1973.

Pedido de Produção de provas

Vale registrar que, após designação de Diretor Relator, foi acolhido o pedido de produção de provas, conforme trecho do Relatório da CVM transcrito a seguir:

147. Em despacho de 28.03.2016, o Diretor Roberto Tadeu Antunes Fernandes acolheu o pedido de produção de prova formulado por Alexej Predtechensky e solicitou à SRI que contatasse a Financial Conduct Authority no sentido de obter as informações a seguir descritas (fl. 2.770/2.773):

a) Da WIT MONEY SERVICES EXPRESS LTD. (antes denominada FAST INTERTRANSFERS LTD., e segundo revelado pela SIN, extinta em 03.06.2014) informações dos beneficiários finais da remessa de US$3.934.889,07, de 23.12.2009; e

b) Do Barclays Bank PLC, informações que permitam identificar a propriedade da conta corrente relacionada.

148. Os registros da diligência realizada pela SRI foram anexados aos autos (fls. 2.777/2.779 e 2.879/2.883).

Decisão da CVM

Conforme Voto aprovado por unanimidade, quanto à materialidade o Colegiado da CVM considerou que:

...

II.2. Incompetência

6. Diferentes Acusados pugnam pelo reconhecimento da incompetência da CVM para o feito, alegando, em síntese, (i) que as transferências de recursos e os ativos negociados nas cinco operações detalhadas não podem ser considerados valores mobiliários e (ii) que não foram preenchidos os requisitos previstos nos incisos do artigo 9º, §6º, da Lei nº 6.385/19764, pois as mencionadas operações foram realizadas pela LATAM e não pelos Acusados.

7. Entendo ser inconteste que a competência para apurar irregularidades administrativas e aplicar sanções da CVM advém da Lei nº 6.385/1976, e reside, especificamente nos artigos 9º e 11 do mencionado diploma legal.

...

9. Analisarei primeiro o argumento acerca dos ativos que foram negociados, no sentido de que não estaria preenchido o requisito "no mercado de valores mobiliários" presente no mencionado artigo 9º, §6º, e na Instrução CVM nº 08/1979.

...

12. No que se refere à existência de efeitos danosos a pessoas residentes no Brasil (artigo 9º, §6º, I), o Termo de Acusação aponta que o POSTALIS, pessoa jurídica com sede em Brasília, foi lesado e, por conseguinte, todos os seus milhares de participantes e assistidos.

...

14. Não há, portanto, como afirmar que as "condutas fraudulentas" se deram exclusivamente alhures. Pelo contrário, a inicial acusatória descreve suficientemente uma gama de atos e omissões relevantes praticadas no território nacional e suficientes para determinar a competência desta CVM para o caso analisado.

II.3. Violação ao Princípio do Non Bis in Idem

...

16. O argumento não merece acolhida.

17. Não há que se falar em violação ao princípio do non bis in idem quando diferentes órgãos administrativos atuam para aplicar sanções com base nos mesmos fatos, uma vez que o fazem visando a proteção de bens jurídicos distintos 8 . Vale notar que a conduta imputada ao acusado tem o potencial de lesar bens jurídicos caros às jurisdições brasileira e estadunidense, o que fundamentaria a reprimenda administrativa tanto aqui como alhures.

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II.4. Impugnação de provas

Impugnação de documentos (fl. 264 e 348)

21. Leandro Ecker impugna o documento acostado à fl. 264, que atestaria sua condição de sócio da ATLÂNTICA, pois não estaria de acordo com os registros da JUCESP.

22. O pedido merece acolhida, pois há provas suficientes de que o documento obtido pela FINRA no âmbito de suas atividades fiscalizatórias é falso, uma vez que não condiz com os registros da JUCESP (fls. 2.961/2.965).

23. O Acusado impugnou também o primeiro documento acostado à fl. 348, que afirma ser ilegível, e que trataria de suposta autorização sua para transferência de recursos da TREASURE para SPECTRA em 26.12.2007. Esse documento também merece ser desconsiderado, pois há evidências de ser resultado de fraude, conforme se extrai de decisão de autoridade norte-americana que relata confissão de Jose Luna, então auxiliar de Fabrizio Neves sobre a adulteração:

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Alegação de necessidade de tradução juramentada, consularização e registro em cartório

24. Fabrizio Neves impugna a presença nos autos de documentos em língua estrangeira não traduzidos.

25. Inicialmente, cabe notar que já consta dos autos a tradução juramentada de todos os documentos relevantes para o deslinde da causa.

26. Ainda que assim não fosse, vale ressaltar que este Colegiado já se manifestou sobre a mesma questão em recente julgado, rejeitando o pedido formulado por Fabrizio Neves:

...

27. Fabrizio Neves alega também nulidade dos documentos constantes dos autos, pois não foram encaminhados à CVM pelo órgão similar norte-americano (SEC), mas pela FINRA, entidade privada desprovida de poder de polícia estatal, o que afrontaria o artigo 2º, §4º, I, da Lei Complementar nº 105/200110 e o artigo 10 da Lei nº 6.385/197611.

28. Afirma também, assim como Leandro Ecker, a necessidade de os mesmos serem "consularizados" e registrados em cartório, nos termos do artigo 129, inciso VI, da Lei nº 6.015/1973.

29. No que se refere à suposta necessidade de consularização e registro em cartório, cabe pontuar que não há na legislação aplicável qualquer impedimento de utilização de documentos produzidos no exterior como meio de prova.

30. Sobre o assunto, vale transcrever trecho do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, no Recurso Especial STJ nº 924.992 PR; 2007/0027230-0:

...

32. Especialmente no tocante à consularização, cabe ressaltar que essa tem como finalidade confirmar a autenticidade da função e da identidade da autoridade estrangeira signatária, bem como assegurar a origem dos documentos estrangeiros, garantindo a confiança nas relações neles embasadas e prestigiando o princípio da segurança jurídica.

33. No caso em tela, os documentos impugnados foram fornecidos à CVM diretamente pela FINRA, entidade norte-americana autorizada a fiscalizar aquele mercado, e pela SEC, autoridade administrativa daquele país. Em ambos os casos, os trâmites ocorreram no âmbito de convênio regular e autorizado por leis pátrias específicas, notadamente o § 4o do artigo 2º da Lei Complementar 105/200112 e o artigo 10 da Lei nº 6.385/197613, que possibilitam a esta Autarquia firmar convênios com "entidades fiscalizadoras de outros países" com fins de "cooperação mútua e de intercâmbio de informações para a investigação de atividades ilícitas" atinentes ao mercado de valores mobiliários no Brasil ou no exterior.

...

34. Diante do exposto, tenho que os procedimentos de consularização e de registro em cartório mostram-se formalidades inexigíveis à CVM e sua ausência em nada viola os direitos fundamentais dos acusados à ampla defesa e ao contraditório.

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Impugnação de cópias de documentos

37. Fabrizio Neves e Leandro Ecker impugnam também a presença nos autos de cópias não autenticadas de documentos oriundos do exterior.

38. Entendo que a impugnação dos documentos sob o argumento de que são cópias simples (não autenticadas) deve ser rejeitada, uma vez que esse tipo de impugnação deve se dar de maneira específica, apontando-se fundamentadamente o vício de conteúdo que se deseja retificar.

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Pedidos de realização de perícia

41. Fabrizio Neves impugna o documento acostado às fls. 149, o qual possui a sua assinatura e atesta-o como testemunha nos documentos de constituição da SPECTRA TRUST, e requer a realização de perícia no documento original.

42. Tenho que o pedido deve ser indeferido porque a perícia requerida mostra-se desnecessária e impertinente.

43. É desnecessária porque o fato relacionado à assinatura impugnada foi corroborado pelas afirmações do acusado Alexej Predtechensky, no sentido de que Fabrizio Neves o teria auxiliado na constituição do SPECTRA TRUST, informação não contestada por Fabrizio Neves.

...

Cerceamento de defesa

49. Fabrizio Neves alega cerceamento de defesa por não ter tido acesso à integralidade dos autos na fase de investigação e, ainda, requer acesso a todos os documentos detidos pela CVM relativo às operações tratadas.

50. A esse respeito, verifico que o Acusado solicitou acesso aos autos da investigação em diferentes oportunidades, sendo que a área técnica atendeu à solicitação somente de maneira parcial em algumas delas, sob o fundamento de existência de informações protegidas pelo sigilo previsto na Lei Complementar nº 105/2001 referentes a pessoas que não possuíam relação direta com o Investigado ou com a ATLÂNTICA (fls. 1.260/1.271).

51. Sem entrar no mérito da mencionada decisão, entendo que caberia ao Acusado, inconformado com o entendimento da área técnica, apresentar, ainda na fase investigativa, recurso administrativo dirigido ao Colegiado, com fundamento no artigo 3º, § 2º, da Deliberação CVM nº 481/200518. Não obstante, com a instauração do processo administrativo sancionador e a intimação para apresentação da defesa, o acusado teve acesso integral aos autos e oportunidade para exercê-la em toda sua plenitude, restando supridas eventuais irregularidades da fase investigativa 19 .

Prescrição

52. Diferentes acusados alegam ter ocorrido extinção da pretensão punitiva, visto que decorrido o prazo previsto no artigo 1º, caput, da Lei nº 9.783/1999 20 . Alegam que tomaram conhecimento da existência do procedimento em curso após cinco anos da última operação investigada, não se configurando, portanto, a interrupção na forma do artigo 2º da mencionada Lei 21 .

53. A respeito do assunto, vale pontuar que o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 determina que quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Nesse sentido, vale notar que a PFE-CVM, ao analisar o Termo de Acusação, pontuou a presença de indícios de crime previsto na Lei nº 7.492/1986, o que ensejou comunicação ao Ministério Público Federal. Posteriormente, o Parquet denunciou Fabrizio Neves, como incurso nas penas dos crimes tipificados nos artigos 4º, por duas vezes, em concurso material (artigo 69 do Código Penal), artigos 5º, 6º e 9º da Lei nº 7.492/1986 e 2º da Lei nº 12.850/2013, Leandro Ecker, como incurso nas penas dos crimes tipificados nos artigos 5º e 22 da Lei nº 7.492/1986 c/c artigos 30 do Código Penal e 2º da Lei nº 12.850/2013, André Perpétuo, como incurso nas penas dos crimes tipificados nos artigos 5º e 22 da Lei nº 7.492/1986 c/c artigo 30 do Código Penal e 2º da Lei nº 12.850/2013, Alexej Predtechensky, como incurso nas penas dos crimes tipificados nos artigos 4°, 5º, 6º e 22 da Lei nº 7.492/1986 e 2º da Lei nº 12.850/2013, e José Carlos de Oliveira, como incurso nas penas dos artigos 4º e 6º da Lei nº 7.492/1986 e artigo 2º da Lei nº 12.850/2013 22 .

54. A mencionada denúncia foi recebida em 24.05.2017 pelo Juízo da 10ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal (fls. 2.956/2.958) 23 .

57. Ainda que assim não fosse, é da jurisprudência desta CVM que a realização de ato inequívoco de apuração dos fatos, de acordo com o inciso II do artigo 2º da Lei nº 9.873/99, é suficiente para interromper a prescrição da pretensão punitiva da Autarquia, inclusive os praticados sem a ciência do investigado. Da mesma forma, é assentado o entendimento do Colegiado de que a interrupção pode se dar mais de uma vez, por diferentes atos 26 .

58. No caso em tela, há nos autos diversos atos documentados cuja finalidade induvidosa foi a de esclarecer os fatos objeto do presente processo. A título de exemplo, elenco:

...

60. Ante o exposto, rejeito a preliminar de prescrição quinquenal, prevista no artigo 1º, caput, da Lei nº 9.873/1999.

61. Fabrizio Neves alega também a ocorrência de prescrição intercorrente, nos termos do artigo 1º, §2º, da mesma Lei.

62. Não assiste razão ao acusado.

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III. MÉRITO

III.1 Realização de Operações Fraudulentas

Materialidade

67. As cinco operações descritas pela Acusação foram robustamente comprovadas como fraudes realizadas para lesar o POSTALIS, fundo de pensão dos trabalhadores dos Correios.

68. Com efeito, restou demonstrado que as notas estruturadas emitidas por instituições financeiras estrangeiras eram adquiridas por meio da LATAM para interpostas pessoas (empresas constituídas pelos Acusados ou familiares destes) e, em seguida, revendidos aos FUNDOS por preços muito acima de parâmetros justificáveis, em nítido esquema fraudulento.

69. Os documentos referentes a esses negócios (fls. 1.446/1.523, tradução às fls. 1.577/1.658)28 demonstram de maneira clara que Fabrizio Neves adquiria ativos financeiros para interpostas pessoas e, ato contínuo, vendia-os para os FUNDOS a preços superfaturados. O preço suportado pelos FUNDOS foi em média 62% maior que o preço inicial, acréscimo este que, em período de tempo tão exíguo, não possui justificativa econômica. Essa triangulação fraudulenta, conforme Tabela 1 do Relatório, lesou o patrimônio dos FUNDOS em cerca de US$16 milhões (preços da época).

70. Os ilícitos foram confirmados também por Jose Luna, auxiliar de Fabrizio Neves na LATAM, em depoimento às autoridades norte-americanas, conforme abaixo:

...

71. Vale ressaltar que quatro das operações fraudulentas, tiveram como uma das entidades interpostas a RIVER, constituída nas Ilhas Virgens Britânicas e registrada em nome da sogra de Fabrizio Neves. A mencionada entidade foi confirmada por depoimento de sua instituidora, conforme abaixo:

...

72. Outra pessoa interposta utilizada para fraudar os FUNDOS foi a própria LATAM, beneficiada em todas as cinco operações analisadas. A instituição, por sua vez, realizou transferências vultosas, no mesmo período ou após a realização das operações fraudulentas para Fabrizio Neves (constam ao menos seis transferências realizadas entre 18.11.2008 e 29.05.2009, em quantias que variaram entre US$100 mil e US$500 mil e que totalizaram US$1,9 milhão), para L.N., esposa de Fabrizio, entre as quais se destaca a do dia 22.09.2008 no valor de US$700 mil. Há também registros evidenciando que ambos constaram como beneficiários de 6 (seis) transferências realizadas entre 03.08.2007 e 23.12.2007, em quantias que variaram entre US$100 mil e US$750 mil e que totalizaram US$1,45 milhão.

73. As transferências da LATAM para Fabrizio Neves foram também confirmadas por Angelica Aguilera, então responsável pelo compliance e supervisão de operações da LATAM, conforme abaixo:

...

75. Mais uma forte evidência de fraude consiste no fato de a LATAM ter obtido em 2008, segundo auditoria independente, 95% de sua receita a partir das operações realizadas em nome dos FUNDOS 29 , sendo que a instituição encerrou suas atividades e cancelou seu registro junto à SEC e à FINRA logo após eles terem encerrado suas contas por determinação da BNY MELLON. A esse respeito, as decisões das autoridades norte-americanas:

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76. Diante do exposto, encontram-se preenchidos todos os requisitos da infração administrativa de realização de operação fraudulenta prevista na Instrução CVM nº 08/1979, definida como "aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes da operação, para o intermediário ou para terceiros", pois restou demonstrada:

(i) a utilização de ardil ou artifício, consistente na utilização de triangulações, por meios dos quais interpostas pessoas adquiriam ativos a preços correntes e os revendiam a preços superfaturados para os FUNDOS;

(ii) a indução ou manutenção de terceiro em erro, pois os participantes e assistidos do fundo de pensão foram ludibriados, acreditando que negócios legítimos estavam sendo realizados em nome dos veículos de investimento do POSTALIS; e

(iii) a intenção de obter vantagem ilícita para si ou terceiros, que restou demonstrada tanto pelo recebimento de recursos transferidos pela LATAM quanto pela obtenção indevida de recursos por meio das operações ilícitas em que figuraram como beneficiados pessoas jurídicas e veículos de investimento controlados pelo próprio acusado ou seus familiares.

77. Com relação aos terceiros mantidos em erro, sem os quais não se pode falar de fraude, é importante destacar que o administrador do POSTALIS participou da fraude, conforme se exporá a seguir.

...

80. Dessa forma, ainda que se admitisse como verdadeiro o argumento de que os representantes do POSTALIS não estavam em erro, pois as supostas operações fraudulentas foram realizadas com a participação e anuência de seu diretor presidente, é inegável que os participantes e assistidos do fundo de pensão foram mantidos em erro, pois, do contrário, teriam se insurgido contra as mencionadas operações, que lesaram o patrimônio do POSTALIS em milhões de reais.

Quanto à autoria, o Voto do Diretor Relator da CVM esclarece, resumidamente:

Autoria

84. Demonstrada a materialidade das operações fraudulentas, passo à análise individualizada da conduta de cada um dos acusados a fim de examinar a autoria e participação.

Fabricio Neves

85. Fabrizio Neves é o principal responsável pelas fraudes perpetradas e descritas neste PAS. Há nos autos múltiplas e incisivas provas de autoria quanto à realização de fraudes em detrimento do fundo de pensão dos trabalhadores dos Correios.

86. Na figura de responsável pela tomada de decisões de investimentos, tanto no que se refere à ATLÂNTICA quanto à LATAM, Fabrizio Neves esteve à frente das atividades das duas entidades durante todo o período das fraudes perpetradas. A ATLÂNTICA foi constituída em 26.04.2006 e teve o mencionado acusado à frente da Gestora, como sócio controlador e administrador, até 14.12.2009, bem como diretor responsável pela administração de carteiras de valores mobiliários perante a CVM (fl. 2.961/2.965). Na LATAM, Fabrizio Neves atuou entre 16.05.2006 e 17.11.2009 como vice-presidente sênior de renda fixa (fls. 35/36, tradução às fls. 51 e fls. 1.214). Ambos os períodos mencionados abarcam todas as operações fraudulentas apuradas neste PAS.

87. Fabrizio Neves era o responsável pelas operações de investimento dos fundos REAL SOVEREIGN e SOVEREIGN II, fundos de gestão discricionária cujas decisões eram, segundo o próprio acusado, tomadas pelo comitê de investimento da ATLÂNTICA, prevalecendo a sua opinião. Em seu depoimento, demonstrou conhecimento técnico sobre as operações ao descrever os negócios realizados e a aparente estratégia econômica adotada, em consonância com a experiência nacional e internacional que possuía por atuar profissionalmente no mercado financeiro desde 1996 (fls. 1.212/1.215).

...

89. Além disso, conforme exposto no item referente à materialidade da infração administrativa, restou demonstrado que as fraudes foram cometidas para beneficiar, entre outros, a entidade RIVER, registrada em nome da sogra de Fabrizio Neves, e a própria LATAM, que por sua vez realizou vultosas transferências para este acusado e sua esposa.

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Leandro Ecker

92. Leandro Ecker é acusado de ter participado da realização das operações fraudulentas, pois, segundo a Acusação, havia vínculos entre ele, Fabrizio Neves, a ATLÂNTICA e a LATAM no período analisado.

93. Além disso, pesa contra o acusado o fato de a TREASURE ter recebido 16 (dezesseis) transferências da LATAM realizadas entre 31.07.2006 e 03.07.2007, em quantias que variam entre US$2mil e US$700 mil e que totalizaram US$2,832 milhões. Ainda que essas transferências tenham sido realizadas pela LATAM para a TREASURE antes das operações fraudulentas analisadas neste PAS, elas são mais um indício, em conjunto com as provas supracitadas de que fraudes foram cometidas desde 2006, de favorecimento ilícito do acusado em detrimento dos FUNDOS.

94. Do ponto de vista da defesa, essas transferências decorreram de comissões em razão de captação de clientes, mas sobre o valor e motivo de recebimento de tais comissões alega não dispor de evidências ou documentos devido ao longo tempo decorrido entre os fatos e a acusação.

95. Entendo que as mencionadas cifras são exageradamente altas e não se justificam somente com base na suposta captação de clientes exercida por Leandro Ecker.

...

98. Além disso, a TREASURE figurou como beneficiada na Operação 2, realizada nos meses de julho e agosto de 2008, no expressivo valor de US$1.716.300,00, demonstrando que o mencionado acusado foi beneficiado diretamente pelas fraudes analisadas neste PAS.

99. O argumento de defesa no sentido de que sua participação como sócio da ATLÂNTICA se deu em período muito posterior às operações fraudulentas, entre 12.04.2011 e 14.06.2011 (fl. 2.964), bem como as evidências de adulteração de documentos por representantes da LATAM para que Leandro Ecker fosse apontado como sócio da ATLÂNTICA e titular da SPECTRA, facilitando assim, a movimentação de recursos em nome da pessoa jurídica TREASURE que ele controlava (conforme análise dos pedidos de impugnação de documentos, supra) não são aptos a afastar as evidências de que tinha conhecimento e voluntariamente decidiu participar, e se beneficiar, das fraudes perpetradas.

100. Adicionalmente, consta dos autos que Angelica Aguilera, então responsável pelo compliance e supervisão de operações da LATAM, ao ser questionada pela FINRA, afirmou que o produto do ilícito analisado foi distribuído entre os acusados, incluindo Leandro Ecker e André Perpétuo:

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André Barbieri Perpétuo

102. André Perpétuo é acusado de ter realizado as operações fraudulentas, pois, segundo a Acusação, havia vínculos entre ele, Fabrizio Neves, a ATLÂNTICA e a LATAM no período analisado. O próprio acusado reconhece que atuou nas instituições mencionadas. Segundo consta dos registros da JUCESP, André Perpétuo foi sócio e administrador da ATLÂNTICA por quase três anos, entre 30.05.2008 e 12.04.2011, período que abarca a

realização das operações fraudulentas (fl. 2.961).

103. Além disso, a Acusação apontou-o como membro do comitê de investimentos da Atlântica, o que ele nega e afirma que apenas Fabrizio Neves exercia a gestão dos FUNDOS.

104. Pesa contra o acusado o fato de que foram realizadas transferências pela LATAM em favor da DBB, veículo de investimento por ele controlado, em 2008.

105. A esse respeito, André Perpétuo afirma que as comissões e reembolsos de despesas de viagens, valores que foram depositados em favor de sua empresa (DBB) no exterior decorreram de sua atuação na captação de novos clientes para a LATAM e que não tinham nenhuma relação com as operações descritas no Termo de Acusação e nem com qualquer outra operação realizada no âmbito dos FUNDOS.

106. O argumento de defesa deve ser rejeitado. Como visto, foi Fabrizio Neves quem efetuou a captação dos FUNDOS antes mesmo de se vincular à LATAM e a quase totalidade da receita da instituição financeira estrangeira decorria da gestão fraudulenta dos investimentos realizados em nome dos FUNDOS.

107. Da mesma forma, o argumento de que a transferência de US$1 milhão impugnada pelo acusado ocorreu por erro e foi estornada não convence. A mencionada transferência está comprovada nos autos por meio de extrato bancário (fl. 443). Dessa forma, as transferências elencadas pela Acusação, realizadas entre abril e dezembro de 2008 somaram US$1,625 milhão. Nesse aspecto, vale lembrar que a quase totalidade da receita da LATAM decorria das atividades fraudulentamente exercida em nome dos FUNDOS.

108. Todos esses fatos demonstram que são absolutamente inverossímeis as alegações de André Perpétuo, então possuidor de laços estreitos com a ATLÂNTICA, a LATAM e Fabrizio Neves, de que não estava a par das fraudes que aconteciam dentro da instituição estrangeira e delas se beneficiou.

109. Adicionalmente, consta dos autos que Angelica Aguilera, então responsável pelo compliance e supervisão de operações da LATAM, ao ser questionada pela FINRA, afirmou que o produto do ilícito analisado foi distribuído entre os acusados, incluindo André Perpétuo (conforme passagem acima transcrita).

...

Alexej Predtechensky

111. Alexej Predtechensky é acusado de participar das operações fraudulentas, pois, segundo a Acusação, ele foi o Presidente do POSTALIS durante o período de realização das fraudes e constituiu o SPECTRA, entidade que foi ilicitamente beneficiada nas Operações 2 e 5.

112. Assiste razão à Acusação.

113. O então presidente do POSTALIS iniciou seu mandato em fevereiro de 2006 37 , que abarcou todo o período analisado neste PAS. O período incluiu a constituição da ATLÂNTICA, já com Fabrizio Neves na figura de controlador e administrador (26.04.2006), a contratação desta pelo POSTALIS, a realização das operações fraudulentas e, por fim, a saída de Fabrizio Neves da ATLÂNTICA (14.12.2009).

114. Nesse aspecto, vale notar que a ATLÂNTICA era uma gestora recém constituída que contava com capital social de apenas R$50 mil, valor incompatível com a gestão e investimentos em mercados estrangeiros de R$371.150.000,00 (trezentos e setenta e um milhões e cento e cinquenta mil reais), montante que foi aportado nos FUNDOS pelo POSTALIS entre 2006 e 2008 38 .

115. Há, ainda, evidências de favorecimento ilícito da SPECTRA, veículo de investimento constituído por Alexej Predtechensky em país com tributação favorecida. O próprio acusado reconheceu que foi Fabrizio Neves, com quem mantinha vínculo próximo, quem o auxiliou a constituir a SPECTRA. Mostra-se inverossímil, portanto, que Alexej Predtechensky tenha constituído a mencionada entidade para mantê-la inativa.

Relativamente à dosimetria, o Voto do Diretor Relator esclarece, resumidamente:

IV. DOSIMETRIA

...

Fabrizio Neves

...

145. Quanto à modalidade da sanção, vale ressaltar que o Acusado foi condenado por esta Autarquia, no âmbito do Processo CVM nº RJ2015/9909, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 111.411.665,62 (cento e onze milhões, quatrocentos e onze mil, seiscentos e sessenta e cinco reais e sessenta e dois centavos), e medidas cautelares patrimoniais determinadas pelo Poder Judiciário, segundo consta dos autos, estão em curso. Em razão disso, e tendo em vista as peculiaridades supramencionadas, entendo que a penalidade pecuniária não é a que melhor se amolda aos objetivos perquiridos pela CVM no caso concreto, uma vez que, muito provavelmente, restaria pouco eficaz. Adoto, portanto, dentre aquelas elencadas no artigo 11 da Lei nº 6.385/1976, a penalidade prevista no inciso VIII, de proibição temporária de atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários.

146. Ante o exposto, concluo que a culpabilidade de Fabrizio Neves é muito elevada e voto pela condenação de Fabrizio Neves à penalidade de proibição temporária, pelo prazo de 10 (dez) anos, de atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários.

...

Leandro Ecker

...

149. A vantagem econômica indevida obtida por Leandro Ecker (US$1.716.300,00 - um milhão setecentos e dezesseis mil e trezentos dólares americanos) equivale a R$2.811.471,03 (dois milhões oitocentos e onze mil quatrocentos e setenta e um reais e três centavos) conforme conversão pela taxa de câmbio (US$1,00 = R$1,6381) da data da conclusão da Operação 2 (15.08.2008), que, em termos atualizados, alcança o valor de R$5.076.341,49

(cinco milhões cinquenta e quatro mil seiscentos e seis reais e cinquenta e sete centavos).

150. Ante o exposto, voto pela condenação de Leandro Ecker à penalidade de multa no valor de duas vezes e meia a vantagem econômica obtida ilicitamente, totalizando o valor de R$12.690.853,71 (doze milhões seiscentos e noventa mil oitocentos e cinquenta e três reais e setenta e um centavos).

André Perpétuo

...

153. A vantagem econômica indevida obtida por André Perpétuo consiste nas transferências bancárias realizadas pela LATAM para a DBB após a conclusão da primeira operação fraudulenta (Operação 3, 10.08.2008), nitidamente com o produto do ilícito analisado nesse PAS, em valor total de US$1.350.000,00 (um milhão trezentos e cinquenta mil dólares americanos) equivalente a R$2.955.435,00 (dois milhões novecentos e cinquenta e cinco mil quatrocentos e trinta e cinco reais) conforme conversão pela taxa de câmbio da data das transferências (ver anexo), que, em termos atualizados, alcança o valor de R$5.278.707,03 (cinco milhões duzentos e setenta e oito mil setecentos e sete reais e três centavos).

154. Ante o exposto, voto pela condenação de André Perpétuo à penalidade de multa no valor de duas vezes e meia a vantagem econômica obtida ilicitamente, totalizando o valor de R$13.196.767,56 (treze milhões cento e noventa e seis mil setecentos e sessenta e sete reais e cinquenta e seis centavos).

Alexej Predtechensky

...

157. Quanto à modalidade da sanção, vale notar que a Acusação e demais atos da CVM não lograram rastrear os recursos desviados dos FUNDOS e identificar cabalmente o beneficiário final da vantagem obtida por meio de favorecimento ilícito do SPECTRA. Adoto, portanto, a penalidade de multa equivalente ao valor percentual do total atualizado das operações irregulares, com base no artigo 11, §1º, II, da Lei nº 6.385/1976.

158. As mencionadas operações totalizaram US$42.044.270,86 (quarenta e dois milhões quarenta e quatro mil duzentos e setenta dólares americanos e oitenta e seis centavos), equivalente a R$74.477.693,55 (setenta e quatro milhões quatrocentos e setenta e sete mil seiscentos e noventa e três reais e cinquenta e cinco centavos) em valores da época e, atualizados correspondem a R$131.142.489,05 (cento e trinta e um milhões cento e quarenta e dois mil quatrocentos e oitenta e nove reais e cinco centavos).

159. Ante o exposto, voto pela condenação de Alexej Predtechensky à penalidade de multa no valor de 10% (dez por cento) do valor total atualizado das operações irregulares, totalizando o valor de R$13.114.248,90 (treze milhões cento e quatorze mil duzentos e quarenta e oito reais e noventa centavos) 49 .

Recursos Voluntários

Os Acusados foram intimados da Decisão da CVM conforme quadro apresentado a seguir:

Recorrente

Intimação da Decisão da CVM

Leandro Ecker

em 26/08/2019, conforme AR à fl. 1 do doc. SEI/ME 5771257 (Recursos)

Andre Barbieri Perpétuo

em 04/09/2019, por edital, conforme fl. 3.204 (vol. 16)

Alexej Predtechensky

em 19/08/2019, conforme AR à fl. 3.198 (vol. 16)

Fabrizio Dulcetti Neves

após primeiro envio de Ofício para endereço incorreto, como reconhecido nos e-mails às fls 3.195 e 3.202 (vol. 16), o Recurso Voluntário informa o recebimento de correspondência da CVM em 09/09/2019.

Os Recorrentes apresentaram Recursos Voluntários nas seguintes datas:

a) Sr. Leandro Ecker, em 18/09/2019 (fl. 7 do doc. SEI/ME nº 5771257), com os seguintes argumentos, resumidamente:

(i) Ocorrência de falsificações e adulterações de documentos:

"... com relação a essas operações ocorridas no exterior, verificaram-se fatos concretos dignos de nota e que acabam até por derrubar a teoria de "conduta fraudulenta" ou mesmo da figura de "operação fraudulenta", atribuída ao RECORRENTE. Tais fatos são referentes a prática por terceiros de falsificações ou de adulterações de documentos, efetivados no âmbito da corretora LATAM, para realizar as negociações. A respeito vejamos o que foi apurado pela autoridade norte-americana em decisão que relata confissão de Jose Luna, transcrita no parágrafo 23 do Voto do I. Diretor Relator:

..."

e de que

"as adulterações praticadas no seio da LATAM foram muitas, pelo visto, com forte participação do depoente Jose Luna, conforme demonstrado na tradução objeto das fls. 951 dos autos, como segue:

..."

(ii) Recebeu valores entre 2006 e 2007 por prestar serviços à LATAM:

"Por certo o RECORRENTE, entre 2006 e 2007 (antes, portanto, dos fatos narrados no PAS) prestou serviços de introducing broker - atividade semelhante a de um Agente Autônomo de Investimento -, para a LATAM e desta recebia comissões em razão de clientes que apresentou para operar com a referida corretora, nada além disso. Ademais, nunca foi funcionário da LATAM, nem registros de tal suposto vínculo trabalhista foi encontrado junto a citada corretora."

(iii) Prejuízo à defesa por dificuldade de aferir legitimidade de documentos:

"Portanto o RECORRENTE, ao receber o aludido Oficio, seis anos haviam se passado das noticiadas negociações e a documentação que mantinha no Brasil sobre as movimentações financeiras em sua empresa no exterior não mais era mantida, tendo em vista o término do prazo de guarda obrigatória, inclusive para fins fiscais.

Inegável nesse específico aspecto que toda a defesa do RECORRENTE se viu prejudicada, inclusive para poder contestar a legitimidade de documentos que foram juntados aos autos, muitos deles inclusive quase ilegíveis, dada a qualidade das cópias. Importantíssimo fato a ser considerado, tendo em vista o direito constitucional assegurado pelo inciso LV do art. 5º da Carta Maior de 1988."

(iv) Documentos sem tradução e sem perícias:

"Os autos do PAS em questão é recheado de cópias de documentos em língua estrangeira, na sua grande maioria sequer traduzidos como exige a lei pátria, e muitos deles, como mencionado, em cópias quase que ilegíveis e imprestáveis para qualquer perícia de assinaturas."

(v) Falhas na caracterização de vínculos com outros acusados:

"Ainda em matéria de fatos, a suposição que o RECORRENTE teria "laços estreitos" com a gestora de Fundos ATLÂNTICA e com a empresa L'Etoile Consultoria Ltda. também cai por terra, tendo em vista as provas documentais trazidas pelo RECORRENTE em sua defesa, conforme petição protocolada em outubro de 2015.

Comprovando a existência de mais um documento adulterado, originalmente anexado como prova desse suposto liame, trouxe a lume o RECORRENTE o verdadeiro documento correspondente a uma alteração contratual da sociedade ATLÂNTICA ocorrida em maio de 2008, o qual demonstra de forma cabal que o RECORRENTE não era sócio da mencionada empresa. Tal fato foi expressamente reconhecido no Voto do I. Direto Relator, especificamente nos parágrafos 21 e 22 e que assim se pede vênia para transcrever, dada a importância:"

e de que:

"A empresa L'Etoile, citada como uma das fontes de "liame" com o RECORRENTE só foi constituída no ano de 2011, consoante se apura das fls. 237 dos autos. Vale dizer, passou tal empresa a existir nada menos do que três anos após os fatos questionados neste Recurso e, mais ainda, do próprio encerramento das atividades da LATAM no exterior."

(vi) Elemento Subjetivo da Sanção, onde questiona a competência da CVM para apreciar a matéria, tendo em vista que as operações realizadas tiveram curso nos Estados Unidos e foram liquidadas por intermédio de corretora norteamericana. Destacou o RECORRENTE em sua defesa que a competência excepcional da CVM, garantida pelo contido no § 6º do art. 9º da Lei no 6.385/76, somente teria lugar no caso das denominadas condutas fraudulentas, o que efetivamente não era o caso. Observou ainda que a acusação proferida contra o RECORRENTE teve por base normativa exclusiva o contido na infração ao item I, na forma da letra "c" do item II da Instrução CVM no 08, de 08.10.1979, ex vi do contido no parágrafo 160, letra (f) do TERMO DE ACUSAÇÃO, objeto das fls. 1691 a 1726 dos autos.

...

Conforme o apurado pela própria Autarquia julgadora, todos os negócios e operações realizadas nos anos de 2008 e 2009 tiveram curso nos Estados Unidos da America e foram liquidados por intermédio de outra corretora norteamericana, a Pershing LLC, conforme o mesmo relatório.

Dessa forma, mais uma vez considerando as peculiaridades do caso, destacou o RECORRENTE em sua defesa que a competência excepcional da CVM, garantida pelo contido no § 6º do art. 9º da Lei nº 6.385/76, somente teria lugar no caso das denominadas condutas fraudulentas, o que efetivamente não era o caso.

Vale ressaltar que a acusação proferida contra o RECORRENTE e da qual se defendeu, teve por base normativa exclusiva o contido na infração ao item I, na forma da letra "c" do item II da Instrução CVM nº 08, de 08.10.1979, ex vi do contido no parágrafo 160, letra (f) do TERMO DE ACUSAÇÃO, objeto das fls. 1691 a 1726 dos autos.

...

Tais atos praticados por terceiros é que permitiram que o preço final dos ativos fosse fixado para venda aos Fundos, em negociação no território brasileiro. Vale dizer, nenhuma participação volitiva ou intencional do RECORRENTE existiu ou se comprovou ter existido nesse procedimento ou em qualquer outro que foi noticiado nos autos.

(vii) Definição da competência:

...

Assim, se partirmos da mera hipótese de ter havido, um alegado contrato de cunho lesivo no exterior, fica absolutamente nítida a completa falta de competência processual da Autarquia para não só ter chamado o RECORRENTE a responder as acusações contidas neste processo administrativo, como, também e principalmente, para proferir uma decisão sancionatória contra o mesmo.

Portanto, em face da aludida regra processual penal e da manifestação sumulada de nossa mais alta corte, carece de qualquer amparo a fundamentação conferida pelo I. Diretor para respaldar o seu entendimento e Voto, aquela no sentido de que o RECORRENTE teria e, assim, ficaria o mesmo sujeito a competência da CVM em razão de a "conduta ilícita" ter ocorrido, em parte, no território nacional.

...

(viii) Inadequada Capitulação Legal:

...

O RECORRENTE foi acusado e sancionado por suposta violação de vedação e conceituação de uma alegada prática de "operação fraudulenta", conforme o disposto nos inciso I e 11, alínea " c", da Instrução CVM 08/1979.

No estudo da infração há que se levar em conta aquilo que mais lhe caracteriza, qual seja, a presença da fraude.

Logo, para haver a configuração do ilícito, os seguintes elementos são imprescindíveis: a) existência da fraude, por meio de ardil ou artifício; b) induzindo-se ou mantendo-se terceiros em erro; c) objetivando-se auferição de vantagem ilícita, de cunho econômico, para todos os envolvidos na operação - intermediários, terceiros, ou as próprias partes.

...

Ainda, sem negar validade a prova indiciária, até em face do contido no art. 239 do CPP, deve-se todavia atentar para a exigência de que os indícios sejam convergentes, veementes, concatenados, e não neutralizados por contra-indícios, pois somente será legítima a pretensão punitiva do Estado quando provar que o agente praticou uma conduta típica, ilícita e culpável.

Em face da absoluta ausência de prova que, de modo inconteste, demonstre ter o RECORRENTE praticado qualquer irregularidade, principalmente aquela prevista na Instrução CVM n 08, (que demanda, inexoravelmente, a prova do dolo), alegar-se simplesmente que o DEFENDENTE, por supostas "ligações", teria cometido infração de alta relevância no mercado brasileiro e, no mínimo, contrariar o princípio que, para servir de base a qualquer condenação, é exigida que tal prova indiciária seja segura, e não simplesmente indicativa de mera probabilidade, pois não pode ensejar explicações diferentes, caso contrário recai na categoria de simples suspeitas.

b) Sr. Fabrizio Dulcetti Neves, em 23/09/2019 (fl. 39 do doc. SEI/ME nº 5771257), com os seguintes argumentos, resumidamente:

(i) Incompetência da CVM:

...

5. Os fatos tratados nesses autos não estão sujeitos ao Poder de Polícia da Comissão de Valores Mobiliários. Em outras palavras, a Comissão de Valores Mobiliários era incompetente para instaurar esse Processo Administrativo Sancionador. Competência é tema árido do Direito Administrativo. Vale a pena recordar alguns conceitos propedêuticos:

...

11. A Lei sabiamente prescreve que a Comissão de Valores Mobiliários será competente para julgar o ato quando as duas condições previstas em lei se apresentarem simultaneamente. Aqui, nenhuma delas se observa. Estranhamente, o colegiado da autarquia dissente do recorrente, nos seguintes termos:

...

12. As razões apontadas pela autarquia não subsistem a mínima análise. Note-se que a Comissão de Valores Mobiliários não deixa de reconhecer que o recorrente era domiciliado nos Estados Unidos. Logo, mesmo em tese, qualquer ato teria sido lá praticado. Se assim é, não se encontraria presente a condição estabelecida no art. 9º, § 6º, II da Lei nº 6.385/76.

...

15. Em suma, por mais que a Comissão de Valores Mobiliários se esforce, é inegável que os atos tratados nesses autos, não se adequam aos ditames estabelecidos pelo art. 9º, § 6°, II, da Lei nº 6.385/76.

16. Acresça-se que a Comissão de Valores Mobiliários assevera que a sede da Atlântica era no Brasil. A pertinência desse fato para deslinde da lide é nenhuma. A autarquia está a investigar condutas levadas a efeito pela Latam, não pela Atlântica.

17. O explicitado no item antecedente, de per si, já seria suficiente para afastar a competência da CVM. Contudo, não se encontra presente, outrossim, a condição prevista no item I. Como já informado, o recorrente não participou - nem direta, nem indiretamente - das 5 operações que a CVM julga ilícita. ...

...

24. Transferências de recursos - se é que essas existiram - está longe de se caracterizar como valor mobiliário, pelo que, mesmo em tese, a CVM não teria competência para instaurar esse Processo Administrativo Sancionador. Os arivos transacionados nas 5 operações consideradas pela CVM como incorretas não são valores mobiliários, na forma com que esse instituto vem definido no art. 2º da Lei nº 6.385/76.

...

29. A competência para tratar das operações discriminadas nesses autos pertence a autoridade norte-americana. ...

...

(ii) Non Bis in Idem:

...

33. É conhecida a proibição existente no Brasil ao bis in idem. ...

34. FABRIZIO DULCETTI NEVES foi penalizado lá fora como reconhece o item 54 do Termo de Acusação: ...

...

35. Foi penalizado aqui, igualmente. Obviamente há uma sanção aplicada por uma autoridade estrangeira e outra pela autoridade nacional. ... Lembre-se, o que está em jogo é o máximo da sanção que uma pessoa pode sofrer por um mesmo fato, independentemente de quem seja a autoridade que a imponha.

...

(iii) Documento em língua estrangeira:

38. A legislação brasileira é clara. Diz o art. 13 da C. F.:

Art. 13. A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil.

...

43. Note-se que a documentação oriunda de outros países deve ser "consularizada". Não se trata de firula. Tampouco de excesso de cautela. ...

...

47. A vista disso, reconhece-se que a tradução de documentos em língua estrangeira é obrigatória. Mas, a autarquia atribui-se o poder de escolher quais documentos serão traduzidos. Desafortunadamente, as normas jurídicas votadas pelo Congresso discrepam do entendimento esposado pelo titular do Poder de Polícia. Aliás, seria importante a autoridade explicitar qual o critério que se valeu para distinguir os relevantes dos irrelevantes. E se existiam documentos irrelevantes, por que razão foram juntados aos autos?

...

51. A Administração vale-se do pas de nullité sans grief, expressão usualmente utilizada para confessar que a regra foi contrariada, mas que isso não tem importância (não tem importância para quem?). ...

52. Sem embargo do sobredito, houve claro prejuízo aos administradores. Impossível se afirmar peremptoriamente que todos os funcionários públicos que tiveram acesso a esses autos têm domínio do inglês. Especialmente os que julgaram. Não há, nos autos, qualquer certificação nesse sentido. ...

...

(iv) Documentos não originais:

53. Os documentos juntados aos autos são cópias, inaptos, portanto, a comprovar qualquer coisa. ...

...

56. Se a Administração apresenta elementos contra um administrado, deve se assegurar que esses são inquestionavelmente verdadeiros, independente do que diga o administrado. A Comissão de Valores Mobiliários não pode afiançar que esses documentos são isentos de vícios.

...

(v) Consularização e registro do cartório de títulos e documentos:

59. Além da tradução, os documentos deveriam ter sido consularizados em Cartório de Títulos e Documentos. É o que diz a Lei. ...

(vi) Necessidade de perícia:

64. Foram juntados a esse procedimento cópias de documentos fornecidos por fontes não oficiais. ... Pois bem, tome-se o "documento" de fls. 149. Consta lá a assinatura do defendente na qualidade de testemunha.

...

65. Para os devidos fins, verifique o "documento" constante às fls. 1209. Exorta-se seja comparado esse último com aquele existente ás fls. 149. ...

...

(vii) Não acesso a todos os elementos dos autos:

72. O recorrente, na fase de inquérito, requereu acesso a todos os documentos em poder da autarquia. Parcela desses foi negada. Desse modo, houve inequívoco cerceamento ao exercício do Direito de Defesa do acusado, o que, desde logo, requer seja reconhecido.

c) Sr. Andre Barbieri Perpétuo, em 04/10/2019 (fl. 82 do doc. SEI/ME nº 5771257), com os seguintes argumentos, resumidamente:

(i) Da Ocorrência de Prescrição:

... o lapso temporal entre as datas das operações investigadas (2008-2009) e a instauração do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ 2015/2027, com o respectivo Termo de Acusação, em 10 de abril de 2015, é maior do que 5 anos, o que torna prescrita a pretensão punitiva da CVM.

...

Ademais, ao contrário do que afirma o acórdão, não cabe falar em ocorrência de possibilidade de aplicação do art. 2º da Lei 9.873/99, eis que não foi realizado qualquer "ato inequívoco, que importe apuração do fato", tempestivamente.

...

(ii) Ausência de provas da suposta conduta delitiva e inexistência de relação de causalidade entre as operações levadas a cabo e a obtenção de vantagem econômica indevida pelo recorrente:

...

Como visível da documentação acostada, as operações descritas pela FINRA foram iniciadas antes mesmo do ingresso do Recorrente com participação na Gestora. ...

Há completa e evidente ausência de qualquer circunstância ou documento que construa a relação necessária entre o Recorrente (e suas verbas remuneratórias) e as supostas fraudes perpetradas.

(iii) Inexistência de outras pretensões reparatórias ou condenações:

... A própria FINRA - entidade decisiva para o início da apuração em comento - em seu relatório final acerca dos fatos investigados, deixou de sugerir a condenação do Recorrente.

... o quotista Postalis buscou a reparação pelos danos causados aos seus investimentos. Contudo não arrolou o Recorrente no polo passivo da ação ...

(iv) Necessidade de minoração da multa:

... é forçoso reconhecer a inexistência de relação entre as remunerações recebidas pela controlada do Recorrente e as supostas vantagens indevidas recebidas pelos praticantes das ditas fraudes.

...

... não se pode considerar, por simples presunção, que o recebimento de valores por parte do Recorrente teria sido integralmente fruto de vantagem econômica indevida, o que trouxe à baila a marca dos R$2.955.435,00 (...). Resta desprovida de qualquer suporte legal a fixação da multa em duas vezes e meia sobre estes parâmetros, pois não foi possível conhecer o quanto desta quantia teria sido fruto do trabalho do Recorrente e o quanto supostamente proveniente e comissões por atos ilícitos dele ou de terceiros.

Ademais, reputa-se inadequada a atualização do valor, que acaba por atingir a marca da suposta vantagem de R$5.278.707,03. Ora, em verdade, a CVM apenas atingiu este valor pois demorou 10 (dez) anos para investigar e julgar o caso. A referida atualização deve ser desconsiderada, pois o Recorrente não pode responder por uma atualização de valores imputável à demora do processamento do feito pela CVM.

d) Sr. Alexej Predtechensky, em 17/10/2019 (fl. 112 do doc. SEI/ME nº 5771257), com os seguintes argumentos, resumidamente:

(i) Responsabilização indevida, pois não firmou documentos de abertura de contas em instituições financeiras:

O sr. Alexej apenas firmou os documentos de constituição do veículo SPECTRA. JAMAIS assinou ou autorizou abertura de conta corrente junto a qualquer instituição que fosse, em nome desse veículo.

...

... o Recorrente jamais autorizou ou outorgou mandato para que fossem abertas contas correntes em nome do veículo perante qualquer instituição financeira, fosse a Latam Investments LLC ou a Pershing LLC, restando inquestionavelmente demonstrado nos autos a falsidade de sua assinatura por três laudos periciais em documentos relacionados à suposta percepção pelo Spectra de recursos ilícitos.

(ii) Responsabilidade objetiva:

... não havendo qualquer ação imputável ao Recorrente e tampouco quaisquer provas ou evidências que o vinculem ao ilícito em testilha, totalmente incabível a condenação que intenta responsabilizá-lo, de maneira objetiva, o que se mostra ilegal em sede de processo sancionador.

(iii) As provas produzidas pelo Recorrente foram solenemente ignoradas:

... causa perplexidade que o V. acórdão tenha ignorado os termos da decisão proferida no processo administrativo sancionador da SEC, instaurado perante os EUA para apurar a responsabilidade das partes envolvidas na fraude em questão, cuja decisão fora integralmente trazida pelo ora recorrente aos presentes autos, com inclusa tradução juramentada.

... a decisão condenatória é silente quanto aos elementos claros e sólidos emergentes daquele processo estrangeiro no sentido de comprovar que o ora Recorrente não teve nenhuma participação no ilícito cometido.

A decisão alienígena cita, por exemplo, o depoimento de José Luna, um dos partícipes dos ilícitos cometidos que admitiu ter forjado e majorado documentos para dar aparência de que Leandro Ecker era o instituidor do Spectra, além de ter aberto, capitalizado e movimentado contas de empresas de terceiros (inclusive o próprio Spectra) por iniciativa prórpria, o que se vê às fls. 33-34 da tradução juramentada acostada ao feito.

...

A cognição e instrução do processo da SEC relatada em sua decisão fora solenemente ignorada pela CVM.

(iv) Inexistência de pretensão reparatória:

o ora Recorrente não figura como Réu em quaisquer das iniciativas judiciais adotadas pelo POSTALIS para reaver os montantes desviados

(v) Colheita de assinatura irregular:

Outra prova gritante de fraude contra o Recorrente é a solicitação do Sr. Glenn Barnet (principal executivo da AMICORP), na data de 12.07.2012, aos advogados do primeiro, que interviessem junto a ele para a colheita de sua assinatura e rubrica, em um contrato de gestão da Spectra com data retroativa de 31.10.2007. Ressalte-se que esse contrato de gestão é o único e primordial instrumento que autoriza a abertura de uma conta em nome da offshore. Sem esse contrato conta alguma pode ser legal e regularmente aberta.

(vi) Provas de perícias grafotécnicas:

... o colegiado da CVM ignorou o resultado de três perícias grafotécnicas trazidas aos autos ...

As categóricas conclusões no sentido de que assinaturas do Recorrente foram grosseiramente falsificadas para utilização do Spectra nas fraudes não sensibilizou os julgadores.

(vii) Legitimidade para autorizar atos:

... Alexej não possuía legitimidade para autorizar os atos em questão, uma vez que não possuía capacidade de representação ativa ou passiva da Spectra Holding Group Ltd.

... Caberia, necessariamente, perquirir o Trustee a razão de tê-lo feito, como foi pleiteado em sede de provas.

Parecer PGFN

Após análise preliminar dos autos, solicitei manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) nos termos do documento SEI/ME 8062467, que elaborou o Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 201/2020 que, em sua ementa, resumidamente, emite posicionamento de " Robusto conjunto probatório a embasar as condenações. Responsabilidade objetiva não caracterizada na espécie. Recursos que não elidem as condutas infracionais ".

É o relatório.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 28/07/2020, às 13:57, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100333/2019-81

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2015/2027

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Alexej Predtechensky

Andre Barbieri Perpétuo

Fabrizio Dulcetti Neves

Leandro Ecker

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Operações fraudulentas com dano vultoso ao patrimônio de fundo de pensão. Recursos Voluntários conhecidos e desprovidos.

Voto do relator

Objeto

Os Srs FABRIZIO DULCETTI NEVES (Fabrizio Neves), ANDRE BARBIERI PERPÉTUO (André Perpétuo), LEANDRO ECKER e ALEXEJ PREDTECHENSKY foram condenados pela Autarquia e apresentaram Recursos Voluntários ao CRSFN. O Sr. C.A. teve declarada a extinção de punibilidade por seu falecimento.

Preliminares

Inicialmente, analiso a tempestividade do Recurso Voluntário do Sr. ALEXEJ PREDTECHENSKY. O Recorrente foi intimado da Decisão da CVM em 19/08/2019, conforme AR à fl. 3.198 (vol. 16), e apresentou Recurso Voluntário em 17/10/2019 (fl. 112 do doc. SEI/ME nº 5771257). Valendo destacar que a Decisão é datada de 02/04/2019.

Tendo em vista que a intimação (fls. 3.189 e 3198 - vol. 16) adverte que o prazo para interpor o Recurso Voluntário é de 30 dias e que a troca de e-mails à fl. 3.205 (Inteiro Teor- 16º volume) evidencia que o PAS ainda transitava em meio físico, entendo que deve ser aplicada contagem de prazo em dobro, com fundamento no art. 229 do NCPC, aplicável quando os acusados tiverem diferentes procuradores e os autos não forem eletrônicos. Assim, observando que o Recurso Voluntário do Recorrente foi apresentado 59 dias após a intimação, entendo que o Recurso Voluntário deve ser conhecido, pois é tempestivo.

Relativamente aos demais Recursos Voluntários, não se identifica óbice quanto à admissibilidade dos mesmos, tampouco se verificam questões prejudiciais. Intimados da Decisão da CVM nos dias 26/08/2019, 04/09/2019 e 09/09/2019, os demais Recorrentes apresentaram Recursos Voluntários em 18/09/2019, 04/10/2019 e 23/09/2019, respectivamente.

Quanto à análise da prescrição, entendo que os documentos citados a seguir (não exaustivos) evidenciam que não ocorreu prescrição ordinária ou intercorrente:

(i) 2008 e 2009 - Operações apontadas como irregulares;

(ii) 05/02/2010 - Correspondência da Financial Industry Regulatory Authority (FINRA) à CVM;

(iii) 24/05/2010 a 27/08/2010 - Inspeção realizada por equipe da CVM cujos resultados foram consubstanciados no Relatório SOI/CVM/SIN/GIF/Nº 006/2010, de 30/10/2010 (fls. 967/1009);

(iv) 19/04/2011 - Ofício/CVM/SIN/GIA/N° 1.232/2011 (fls. 1216/1221) - Intimação;

(v) 09/05/2011 - Ofício/CVM/SIN/GIA/N° 1.402/2011 (fls. 1222/1227) - Intimação;

(vi) 19/10/2011 - Extrato da Ata de Reunião do Colegiado para apreciação de proposta de Termo de Compromisso (fl. 1243);

(vii) 18/09/2012 - Ofício/CVM/SGE/Nº 52/2012 (fl. 1574) - Encaminha documentos à Procuradoria da República no Estado de São Paulo;

(viii) 18/09/2012 - Ofício/CVM/SGE/N° 53/2012 (fl. 1575) - Encaminha documentos à Previc;

(ix) 18/08/2014 - Ofício/CVM/SIN/GIA/N° 2.083/2014 (fls. 1228/1230) - Solicita manifestação prévia;

(x) 18/08/2014 - Ofício/CVM/SIN/GIA/N° 2.085/2014 (fls. 1231/1232) - Solicita manifestação prévia;

(xi) 19/06/2015 - Termo de Acusação consolidado (fls. 1690/1726);

(xii) 02/12/2015 - Memorando n° 501/2015-CVM/SPS/CCP (fl. 2635) - Encaminhamento dos autos para sorteio do Relator;

(xiii) 17/05/2016 - Extrato de ata de reunião do Colegiado (fl. 2820) - Apreciação de proposta de Termo de Compromisso;

(xiv) 02/04/2019 - Julgamento do processo na CVM.

Mérito

Relativamente ao mérito, entendo que a CVM se desincumbiu de comprovar a autoria e materialidade das infrações, ficando demonstrada a ocorrência de operações fraudulentas contra o POSTALIS Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos (POSTALIS).

Entendo que a comprovação se baseia em três elementos, como citado no item 49 do Relatório do Diretor Relator da CVM:

49. A Acusação afirma que todos os elementos da prática de operação fraudulenta prevista na Instrução CVM nº 08/1979 estariam presentes, pois:

Além disso, vale observar os itens 67 a 80 do Voto do Diretor da CVM, replicados resumidamente no Relatório, que fundamentam a Decisão da CVM. A respeito, vale transcrever o item 76 do Voto, que esclarece:

Relativamente às operações irregulares, os itens 15 a 25 do Relatório do Diretor Relator da CVM esclarecem:

15. Encontram-se a seguir as descrições das operações que envolvem os fundos REAL SOVEREIGN e SOVEREIGN II e que foram selecionadas para a análise no PAS.

Operação 1

Operação 2

Operação 3

Operação 4

23. A Acusação concluiu que, em apenas uma semana, LATAM e RIVER obtiveram lucros de, aproximadamente, US$865.500,00 e US$342.000,00, respectivamente, em detrimento de SOVEREIGN II.

Operação 5

Relativamente ao vínculo entre os acusados e a participação nas operações irregulares vale transcrever os seguintes trechos do processo:

(i) do Termo de Acusação:

17. FABRIZIO DULCETTI NEVES, sócio e diretor responsável pela administração de carteiras de valores mobiliários da ATLÂNTICA, foi também Vice Presidente de Renda Fixa da LATAM no período de 16/05/2006 até 17/11/2009, conforme informações prestadas pela FINRA (fls. 34/76). FABRIZIO DULCETTI NEVES também detinha participação minoritária na LATAM.

18. ALEXEJ PREDTECHENSKY foi Presidente do POSTALIS por seis anos, até abril de 2012 (fls 121/123). Documentação enviada pela FINRA (fls. 124/230) e pela SEC (fls. 231/234) demonstra que ele era o beneficiário do Spectra Trust, vinculado ao SPECTRA GROUP HOLDING LTD., doravante "SPECTRA", veículo de investimento constituído nas Ilhas Virgens Britânicas. Além disso, verificou-se que FABRIZIO DULCETTl NEVES, diretor responsável pela administração de carteiras de valores mobiliários da ATLÂNTICA, também possuía ligação com o SPECTRA, já que aparece como testemunha nos documentos de constituição da sociedade (fls. 160/230).

19. ANDRÉ BARBIERI PERPÉTUO constou do quadro social da ATLÂNTICA (fls. 234/237), tendo atuado como administrador da gestora entre 3/12/2010 e 12/04/2011. Conforme informações da FINRA (fls. 34/76), foi também empregado da LATAM. Além disso, é controlador da DBB International, doravante "DBB", sociedade registrada nas Ilhas Virgens Britânicas (fls. 238/260).

...

21. LEANDRO ECKER é registrado como agente autônomo de investimentos desde 15/10/2007 (fls. 293) e constou do quadro societário da ATLÂNTICA entre 12/04/2011 e 14/06/2011. Também é procurador no registro da L'Etoile Consultoria Ltda, que foi sócia da ATLÂNTICA (fls. 234/237). De acordo com informações fornecidas pela FINRA (fls. 34/76), também foi empregado da LATAM. Além disso, é o controlador da TREASURE ON THE BAY, doravante "TREASURE", sociedade constituída nas Ilhas Virgens Britânicas (fls. 294/360). A documentação referente à conta da TREASURE na LATAM (fls. 294/360) inclui os documentos pessoais de LEANDRO ECKER, incluindo sua Carteira Nacional de Habilitação, deixando claro tratar-se da mesma pessoa que constava do quadro social da ATLÂNTICA. Por relevante, cabe mencionar que o nome e a rubrica de FABRIZIO DULCETTI NEVES também constam da ficha cadastral da TREASURE junto à LATAM (fls. 294/360).

22. L. N., conforme relatado na correspondência da FINRA de 5/10/2008 (fls. 34/76), é esposa de FABRIZIO DULCETTI NEVES. Seu nome de solteira era L. S. M. e o nome de sua mãe M. S. M. A RIVER CONSULTING INC (fls. 3611420), constituída nas Ilhas Virgens Britânicas, doravante "RIVER", é registrada em nome de M. S. M. e o endereço cadastral da sociedade na LATAM é o mesmo endereço residencial de FABRIZIO DULCETTI NEVES em Miami, Flórida, nos Estados Unidos.

(ii) Relativamente ao Voto do Diretor Relator vale citar os itens 85 a 115, já transcritos no Relatório.

Assim, tomando como fundamento o Voto do Diretor Relator da CVM, entendo comprovadas autoria e materialidade das irregularidades.

Além disso, acompanho a dosimetria aplicada ao caso, inclusive relativamente à pena de proibição temporária. Quanto às penalidades de MULTA entendo que são compatíveis com a gravidade das irregularidades, que impactaram, inclusive, as milhares de pessoas vinculadas ao POSTALIS, que sofrerão reveses financeiros com a assunção dos prejuízos causados pelos acusados.

Recursos Voluntários

Relativamente aos Recursos Voluntários:

a) do Sr. LEANDRO ECKER:

(i) Quanto ao argumento de ocorrência de falsificações e adulterações de documentos:

..."

e de que

"as adulterações praticadas no seio da LATAM foram muitas, pelo visto, com forte participação do depoente Jose Luna, conforme demonstrado na tradução objeto das fls. 951 dos autos, como segue:..."

Inicialmente, observo que o termo "conduta fraudulenta" apresenta sentido amplo e "abarca qualquer conduta de má-fé, com abuso de confiança ou clandestinidade", com sentido mais amplo que "operação fraudulenta". Assim, ao ser verificada a caracterização da operação fraudulenta não há que se falar em prejuízo ao Recorrente. A respeito, o item 8 do Voto do Diretor Relator da CVM esclareceu:

8. O Colegiado da CVM já teve oportunidade de se manifestar, em linhas gerais, sobre a questão da competência extraterritoral da Autarquia prevista no §6º do artigo 9º e assentou o entendimento de que se trata de norma especial não-exaustiva, que não limita a competência da CVM, mas a define para um caso particular, i.e., o de "conduta fraudulenta". Essa última expressão não tem o mesmo significado de "operações fraudulentas", presente no artigo 18, II, "b" do referido diploma legal e definido inciso II, "c" da Instrução CVM nº 8/1979, mas apresenta sentido amplo e abarca qualquer conduta de má-fé, com abuso de confiança ou clandestinidade 5 .

...

13. Quanto à alegação de que os atos descritos pela SIN não foram praticados no território nacional (artigo 9º, §6º, II), vale pontuar que, ainda que todos os negócios relacionados às cinco operações tidas como fraudulentas tenham ocorrido em outro país, segundo a acusação, cinco pessoas teriam agido em concurso, incluindo: Alexej Predtechensky, então Presidente do POSTALIS e domiciliado no Brasil durante todo o período que abarcou as operações; e Fabrizio Neves, administrador e controlador da ATLÂNTICA (gestora dos FUNDOS) e diretor responsável pela administração de carteiras de valores mobiliários da instituição, agindo em nome desta sociedade sediada em São Paulo - SP. Ademais, Fabrizio Neves em depoimento transcrito e mencionado na inicial acusatória, afirmou que os FUNDOS eram geridos discricionariamente e as decisões eram tomadas pelo comitê de investimentos da ATLÂNTICA, prevalecendo sua opinião.

Destaco, também, que os Recorrentes devem se defender dos fatos e não da capitulação, como é entendimento já expresso neste CRSFN.

A respeito das adulterações, observo que o argumento foi enfrentado pelo Voto do Diretor Relator da CVM, que esclareceu:

99. O argumento de defesa no sentido de que ... , bem como as evidências de adulteração de documentos por representantes da LATAM para que Leandro Ecker fosse apontado como sócio da ATLÂNTICA e titular da SPECTRA, facilitando assim, a movimentação de recursos em nome da pessoa jurídica TREASURE que ele controlava (conforme análise dos pedidos de impugnação de documentos, supra) não são aptos a afastar as evidências de que tinha conhecimento e voluntariamente decidiu participar, e se beneficiar, das fraudes perpetradas.

"A FINRA analisou a atividade comercial dos dois fundos brasileiros, incluindo o registro de operações da LATAM, e identificou casos em que havia margens de lucro excessivas que pareciam envolver notas estruturas relacionadas com os fundos brasileiros e casos em que contas de nomeados que haviam sido abertas por representantes registrados da LATAM pareciam estar "interpostas entre a conta de negociação principal sem risco das empresas e os fundos brasileiros" (...) Por meio de sua análise do registro de operações, do livro razão geral e das contas operacionais da LATAM, a FINRA soube que quatro ou cinco representantes registrados da LATAM pareciam controlar as entidades que recebiam comissões provenientes das operações nas quais houve reduções ou elevações de preços excessivos, e isso incluía o Sr. Neves ou uma entidade que ele parecia controlar. A FINRA questionou a Sra. Aguilera sobre o propósito das comissões, e, de acordo com o Sr. Hartofilis (gerente da FINRA), a Sra. Aguilera disse que o Sr. Ecker, o Sr. A., o Sr. Neves e o Sr. Barbieri possuíam participações nas comissões provenientes da negociação dessas contas". (fls.

1.885/1.886, tradução às fls. 1.937/1.939, sem grifos no original)

Vale ressaltar que o registro de adulterações citados no item 23 do Voto do Diretor Relator da CVM foi motivo de impugnação de provas e foi desconsiderada a suposta autorização para transferência de recursos da TREASURE para a SPECTRA. Assim, mesmo desconsiderados os documentos citados nos itens 22 e 23 do Voto do Diretor Relator da CVM permanece hígido um conjunto de elementos que evidenciam o vínculo do Recorrente com o esquema montado, como evidenciam os itens 92 a 100 do Voto do Diretor Relator da CVM.

Assim, o argumento não auxilia a defesa.

(ii) Quanto ao argumento de que recebeu valores entre 2006 e 2007 por prestar serviços à LATAM:

e de prejuízo à defesa por dificuldade de aferir legitimidade de documentos:

A respeito, o assunto também foi enfrentado no Voto do Diretor Relator da CVM que esclareceu que o argumento não deve ser acatado por duas razões: (i) os valores das transferências não possuem comprovação, para certificar que tratam de comissões, e (ii) envolvem somas muito elevadas para serem justificadas como comissões:

95. Entendo que as mencionadas cifras são exageradamente altas e não se justificam somente com base na suposta captação de clientes exercida por Leandro Ecker.

Relativamente aos valores recebidos em 2006 e 2007, portanto anteriormente às operações irregulares, o Voto do Diretor Relator da CVM esclarece:

74. Neste aspecto, há evidências de que a realização de operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários norte-americano em detrimento dos FUNDOS iniciou-se já no ano de 2006, quando Fabrizio Neves se vinculou à LATAM. Não obstante, para todos os fins, o presente voto se restringe às cinco operações cursadas entre 2008 e 2009 e destacadas pela Acusação.

(iii) Quanto ao argumento de de documentos sem tradução e sem perícias:

A respeito, reitero que os argumentos relacionados à utilização de cópias e de documentos não traduzidos foram devidamente enfrentados pelo Diretor Relator da CVM, que esclareceu:

Alegação de necessidade de tradução juramentada, consularização e registro em cartório

24. Fabrizio Neves impugna a presença nos autos de documentos em língua estrangeira não traduzidos.

25. Inicialmente, cabe notar que já consta dos autos a tradução juramentada de todos os documentos relevantes para o deslinde da causa.

26. Ainda que assim não fosse, vale ressaltar que este Colegiado já se manifestou sobre a mesma questão em recente julgado, rejeitando o pedido formulado por Fabrizio Neves:

25. No entanto, mesmo que não houvesse tradução juramentada, o que se admite para fins de argumentação, a circunstância de certos documentos estarem escritos em idioma inglês não acarretaria, no presente caso, qualquer nulidade, uma vez que se trata de idioma que o acusado inequivocamente domina, tanto que, além de residir nos EUA (conforme se extrai da procuração de fls. 1.190), exerceu a gestão de um fundo de Dívida Externa com ativos custodiados em instituições estrangeiras, o que exige a perfeita compreensão da língua inglesa.

26. Assim, mesmo que os documentos pertinentes não estivessem traduzidos, o que se admite apenas para argumentar, não haveria qualquer prejuízo para a defesa do acusado, de modo que, segundo o princípio "pas de nulite sans grief", e conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão, não haveria como se cogitar nulidade da prova.

(PAS CVM nº RJ2015/9909, j. em 05.09.2017, Dir. Rel. Gustavo Borba)

28. Afirma também, assim como Leandro Ecker, a necessidade de os mesmos serem "consularizados" e registrados em cartório, nos termos do artigo 129, inciso VI, da Lei nº 6.015/1973.

30. Sobre o assunto, vale transcrever trecho do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, no Recurso Especial STJ nº 924.992 PR; 2007/0027230-0:

...

33. No caso em tela, os documentos impugnados foram fornecidos à CVM diretamente pela FINRA, entidade norte-americana autorizada a fiscalizar aquele mercado, e pela SEC, autoridade administrativa daquele país. Em ambos os casos, os trâmites ocorreram no âmbito de convênio regular e autorizado por leis pátrias específicas, notadamente o § 4º do artigo 2º da Lei Complementar 105/200112 e o artigo 10 da Lei nº 6.385/197613, que possibilitam a esta Autarquia firmar convênios com "entidades fiscalizadoras de outros países" com fins de "cooperação mútua e de intercâmbio de informações para a investigação de atividades ilícitas" atinentes ao mercado de valores mobiliários ocorridos no Brasil ou no exterior.

...

Impugnação de cópias de documentos

37. Fabrizio Neves e Leandro Ecker impugnam também a presença nos autos de cópias não autenticadas de documentos oriundos do exterior.

39. Ademais, vale repetir que o acusado Fabrizio Neves figurou como réu nos processos administrativos e judiciais norte-americanos e deles participou ativamente, sendo certo que lhe foi possibilitado o acesso aos documentos originais naquela jurisdição. Resta inequívoco, portanto, que o acusado poderia e deveria ter juntado aos autos do presente PAS os documentos autenticados ou originais e apontado eventual incongruência com as cópias regularmente obtidas pela CVM, nos termos dos artigos 36 e 37 da Lei nº 9.784/199915.

40. A esse respeito, a jurisprudência pátria é tranquila:

É sem importância a não autenticação de cópia de documento, quando não impugnado o seu conteúdo. (STJ, Recurso Especial nº 85.645/SP, 1996/0001601-1).

Documento. Fotocópia. Impugnação. A impugnação a documento apresentado por cópia há de fazer-se com indicação do vício que apresente se o impugnante tem acesso ao original.

Não se há de acolher a simples afirmação genérica e imprecisa de que não autêntico (STJ, Recurso Especial nº 94.626/RS, 1996/0026237-3)

A eficácia probante das cópias xerográficas resulta, em princípio, de sua formal autenticação por agente público competente (CPP, art. 232, parágrafo único). Peças reprográficas não autenticadas, desde que possível a aferição de sua legitimidade por outro meio idôneo, podem ser validamente utilizadas em juízo penal. (STF, HC 70.814, Relator Min. Celso de Mello, Primeira Turma, julgado em 01.03.1994)

Admite-se a utilização de cópias simples como prova, desde que possível a aferição de sua legitimidade por outro meio idôneo HC 70.814, relator min. Celso de Mello, Primeira Turma, julgado em 1º.3.1994. (STF, INQ 3.204 / SE, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 23.06.2015)

(iv) Quanto ao argumento de falhas na caracterização de vínculos com outros acusados:

e de que:

Relativamente ao documento citado nos itens 21 e 22 do Voto do Diretor Relator, observo que o mesmo já foi impugnado na Decisão da CVM e não é elemento de prova.

Relativamente à empresa L'Etoile , apesar de criada posteriormente, a participação como procurador na criação da empresa evidencia e reforça a conclusão de vínculo entre o Recorrente e os outros acusados que participaram da irregularidade, sendo mais um elemento de reforço da conclusão. Assim, o argumento não auxilia a defesa.

(v) Quanto ao argumento de Elemento Subjetivo da Sanção, onde questiona a competência da CVM para apreciar a matéria, tendo em vista que as operações realizadas tiveram curso nos Estados Unidos e foram liquidadas por intermédio de corretora norteamericana. Destacou o RECORRENTE em sua defesa que a competência excepcional da CVM, garantida pelo contido no § 6º do art. 9º da Lei no 6.385/76, somente teria lugar no caso das denominadas condutas fraudulentas, o que efetivamente não era o caso. Observou ainda que a acusação proferida contra o RECORRENTE teve por base normativa exclusiva o contido na infração ao item I, na forma da letra "c" do item II da Instrução CVM no 08, de 08.10.1979, ex vi do contido no parágrafo 160, letra (f) do TERMO DE ACUSAÇÃO, objeto das fls. 1691 a 1726 dos autos.

...

Conforme o apurado pela própria Autarquia julgadora, todos os negócios e operações realizadas nos anos de 2008 e 2009 tiveram curso nos Estados Unidos da América e foram liquidados por intermédio de outra corretora norteamericana, a Pershing LLC, conforme o mesmo relatório.

...

e de que:

...

Relativamente ao elemento subjetivo da sanção, entendo que o argumento não deve prosperar, tomando como fundamento o Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 201/2020, que dispõe:

12. A arguição relativa à falta de prova do elemento volitivo é bastante comum nos processos punitivos e, via de regra, fadada ao insucesso. A melhor doutrina nacional e a jurisprudência dominante rechaçam esse elemento no direito sancionador administrativo, reservando para situações muito específicas a exigência de dolo genérico. Para a configuração da infração administrativa é suficiente a vontade consciente do investigado de aderir a uma conduta vedada pela norma jurídica, quando deveria saber que seu agir conduzirá a um resultado contrário ao Direito.

13. Ao discorrer sobre “Infrações e sanções administrativas”, Tomo Direito Administrativo e Constitucional, Edição 1, Abril de 2017, da Enciclopédia Jurídica da PUCSP, o autor Daniel Ferreira anotou o seguinte:

“De conseguinte, a regra é de inexigibilidade de culpa ou dolo para caraterização da infração administrativa e, pois, de dispensabilidade de a Administração Pública provar sua existência, resumindo-se esta ao comportamento em si (não pagamento do tributo), sem prejuízo de a lei fazer particular exigência num ou noutro sentido.

Mas como se revela, afinal, a voluntariedade do comportamento? Mediante a constatação da capacidade de entender e de querer do sujeito que nele ainda assim incidiu. No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, “a caracterização de inúmeras infrações administrativas prescinde de dolo ou culpa do agente, visto que, para configurar-se sua incursão nelas e consequente exposição às pertinentes sanções, é indispensável que haja existido, pelo menos, a possibilidade do sujeito evadir-se conscientemente à conduta censurada”.12 Daí porque esse mesmo autor sustenta as seguintes hipóteses como excludentes da infração administrativa, exatamente por falta de voluntariedade: fato da natureza (força maior), caso fortuito, estado de necessidade, legítima defesa, doença mental, fato de terceiro, coação irresistível e erro.13”

14. Em artigo intitulado “SANÇÕES ADMINISTRATIVAS: ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEMOCRATIZAÇÃO DA AÇÃO ESTATAL”, o doutor Daniel Ferreira reafirmou a sua tese:

“Em regra, as infrações administrativas independem do elemento subjetivo, bastando o mero animus, o que não inibe estipulação legislativa em contrário, de modo que são objetivas as infrações administrativas de mera voluntariedade, para as quais normativamente não se exige o dolo ou a culpa. São subjetivas a que outras que reclamam dolo ou culpa (esta em qualquer dos seus graus) do infrator por força de lei. A importância e mesmo a imprescindibilidade desta classificação é patente, porque única apta a explicar (a constitucionalidade de) as sanções objetivas, e que, a despeito disso, não chegam a resvalar na dignidade da pessoa humana.”

15. No que interessa ao nosso caso, a Instrução CVM nº 8, de 08 de outubro de 1979, prevê o seguinte:

“I - É vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado de valores mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações fraudulentas e o uso de práticas não eqüitativas.

II - Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como:

c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros;”

16. No caso concreto, o pedido defensivo, baseado no argumento de que não se demonstrou o dolo específico do Recorrente, não prospera diante do vasto conjunto probatório acostado aos autos, do qual restou evidenciado que, conscientemente e em ação articulada com pessoas de seu relacionamento próximo, o Recorrente se apropriou de valor decorrente de venda por preço artificialmente majorado de títulos, em substancial prejuízo de um fundo de pensão. A ação concatenada com outros agentes nas negociações com títulos privados de baixa liquidez no mercado externo expôs um especial fim de agir, com emprego de meio fraudulento.

17. Não se pode acolher a alegação de que nada se apurou contra este Recorrente quando se capturou no curso processual importantes provas de sua conduta antijurídica. Apenas para reforçar, transcreve-se abaixo duas passagens muito elucidativas da decisão recorrida:

“98. Além disso, a TREASURE figurou como beneficiada na Operação 2, realizada nos meses de julho e agosto de 2008, no expressivo valor de US$ 1.716.300,00, demonstrando que o mencionado acusado foi beneficiado diretamente pelas fraudes analisadas neste PAS.

.......

‘(...) A FINRA questionou a Sra. Aguilera sobre o propósito das comissões, e, de acordo com o Sr. Hartofilis (gerente da FINRA), a Sra. Aguilera disse que o Sr. Ecker, o Sr. Arndt, o Sr. Neves e o Sr. Barbieri possuíam participações nas comissões provenientes da negociação dessas contas’ (fls. 1.885/1.886, tradução às fls. 1.937/1.939, sem grifos no original)”

18. Diante deste robusto conjunto probatório, a argumentação do Recorrente não merece acolhida.

19. A norma que fixa a competência da CVM para investigar e processar os eventos nefastos aqui expostos tem comando expresso no § 6º do art. 9º da Lei nº 6.385, de 1976, que claramente dispõe:

“§ 6º A Comissão será competente para apurar e punir condutas fraudulentas no mercado de valores mobiliários sempre que:

I - seus efeitos ocasionem danos a pessoas residentes no território nacional, independentemente do local em que tenham ocorrido; e

II - os atos ou omissões relevantes tenham sido praticados em território nacional.”

20. O presente caso não cuida de uma mera e isolada operação concretizada no exterior, como defendeu o Recorrente. Trata-se, sabemos todos, de um plano complexo revestido de ilicitude e com diversas etapas (elaboração, execução e conclusão), perpetrado por muitos agentes em comunhão de interesses e com o objetivo exclusivo de obter ganhos pessoais, cuja consequência inexorável foi a grave lesão ao patrimônio dos carteiros brasileiros (POSTALIS). Esse plano teve início com a captação dos recursos do fundo de pensão (recursos nacionais de pessoa jurídica sediada no Brasil) e a aplicação desses recursos foi deliberada pelo Gestor em território nacional (ato relevante aqui praticado), como ele mesmo admitiu, tendo, na sua execução, diversas etapas de negociação no exterior, para ao final repercutir financeiramente nos resultados do POSTALIS, que são apurados em território brasileiro (efeitos em território nacional).

21. Ou seja, não se pode visualizar cada etapa da fraude isoladamente para a fixação da competência da CVM, mas, sim, o cometimento da infração em todo o seu amplo espectro de ilicitude, compreendendo que nenhuma etapa é estanque de outra. A norma de competência citada acima foi elaborada sob este prisma e é nessa exata formatação que deve ser aplicada no presente processo punitivo.

Relativamente à competência da CVM, entendo que o assunto foi enfrentado pelo Diretor Relator da CVM, que esclareceu:

Assim, entendo que os argumentos não auxiliam a defesa.

(vi) Quanto ao argumento de inadequada Capitulação Legal:

...

O RECORRENTE foi acusado e sancionado por suposta violação de vedação e conceituação de uma alegada prática de "operação fraudulenta", conforme o disposto nos inciso I e II, alínea " c", da Instrução CVM 08/1979.

No estudo da infração há que se levar em conta aquilo que mais lhe caracteriza, qual seja, a presença da fraude.

...

A respeito, entendo que deve ser aplicado posicionamento expresso no Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 201/2020, que dispõe:

22. Neste ponto, o recurso envereda impropriamente para um defeito de capitulação legal, quando, na verdade, aborda a mesma tese exposta no tópico referente à falta de comprovação do dolo específico do agente, que, já rebatido acima, é prescindível na espécie.

23. A capitulação legal indicada pelo Termo de Acusação foi perfeita, não havendo qualquer eiva de nulidade quanto a isso. Resta agregar que pelo Princípio da Congruência ou da Adstrição, também presente no direito sancionador administrativo, a parte defende-se dos fatos narrados na peça acusatória e não propriamente do tipo capitulado nesta.

24. De acordo com lição de Fernando da Costa Tourinho Filho: “Cumpre observar, todavia, que no processo penal vigora também o princípio do jura novit curia, isto é, o princípio da livre dicção do direito – o juiz conhece o direito, juiz cuida do direito. Em outras palavras, vigora o princípio da consubstanciação narra mihi factum dabo tibi jus (narra-me o fato e te darei o direito)”

25. Pelo instituto da “ emendatio libeli ”, segundo o qual não há qualquer impedimento para que o julgador dê capitulação jurídica diversa aos fatos descritos na acusação, o Colegiado da CVM até poderia apontar outra tipificação, desde que respeitada a narrativa fática. É o que prescreve o artigo 383, caput, do Código de Processo Penal “o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.”

26. No entanto, a CVM nem precisou lançar mão desse expediente jurídico, haja vista a exatidão da imputação feita no Termo de Acusação. O argumento é improcedente.

b) do Sr. FABRIZIO DULCETTI NEVES:

(i) Incompetência da CVM:

...

29. A competência para tratar das operações discriminadas nesses autos pertence a autoridade norte-americana. ...

...

A respeito, observo que não deve prosperar o argumento de incompetência da CVM devido às operações terem sido efetuadas no exterior. O assunto foi enfrentado anteriormente.

Quanto à alegação de que as operações não caracterizam negociações com valores mobiliários, entendo que o argumento já foi adequadamente combatido no Voto do Diretor Relator da CVM, que esclarece:

9. Analisarei primeiro o argumento acerca dos ativos que foram negociados, no sentido de que não estaria preenchido o requisito "no mercado de valores mobiliários" mencionado artigo 9º, §6º, e na Instrução CVM nº 08/1979.

10. Primeiramente, noto que a SEC e a FINRA atuaram em relação aos fatos descritos pela Acusação como operação fraudulenta o que, a meu ver, torna evidente que tais entidades consideraram que os negócios relacionados se deram no mercado de valores mobiliários daquele país.

11. Noto também que as cinco notas estruturadas apontadas pela acusação como instrumentos de fraude (fls.1.446/1.523, tradução às fls. 1.577/1.658) são valores mobiliários de acordo com o ordenamento jurídico pátrio, pois tais títulos envolvem contratos derivativos, conforme previsão contida no artigo 2º, incisos VII e VIII, da Lei nº 6.385/19766. Nesse aspecto, no que se refere às notas estruturadas referentes às operações 2, 3 e 4, verifico que se trata de instrumentos financeiros negociados entre os FUNDOS e seus emissores instituições financeiras cujo resultado no termo final do contrato depende do preço, em data determinada, de cotas dos fundos de índices ("ETFs") "IShares Barclays US Treasury Inflation Protected Securities Fund", "GLD-SPDR Gold Trust" e "IShares MSCI Brazil Index Fundd" 7 . Neste aspecto, noto que Fabrizio Neves afirmou, durante a fase de investigação, que "o título emitido pelo Lehman (ISIN XS0378810823) (tinha) por objetivo fazer o fundo funcionar como um produto, ou seja, capturando parte do ganho do Ibovespa, por meio de uma opção de compra em EWZ (...)" e que "os títulos emitidos pelo Barclays e adquiridos em 15.07.09 e 10.08.09 (...) garantem o capital aplicado, uma vez que no vencimento os títulos serão resgatados (...) acrescidos, em caso de ganho, do resultado da fórmula constante no papel (opção de compra com TIP e GOLD)” . Da mesma maneira, as notas estruturadas relacionadas às operações 1 e 5, contêm derivativos de crédito, i.e., o resultado do instrumento financeiro a ser liquidado entre as partes depende da ocorrência ou não de "eventos de crédito" referentes a títulos determinados de emissão da República Bolivariana da Venezuela (caso da operação 1) e de Raymond Holdings C.V. (operação 5).

Além disso acompanho posicionamento expresso no Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 201/2020, que dispõe:

27. A alegada incompetência da CVM para julgar esta fraude foi enfrentada acima, uma vez que outro Recorrente dela também fez uso. Reiterando as razões já deduzidas em parágrafos anteriores (19 a 21), por economia processual não faz sentido repetir o posicionamento.

28. No entanto, importante registrar que este Recorrente ainda acrescentou que os papéis transacionados “não são valores mobiliários, na forma com que esse instituto vem definido no art. 2º da Lei nº 6.385/76”. A defesa atacou a classificação dada pela decisão aos referidos ativos (títulos que envolvem contratos derivativos, art. 2º, incisos VII e VIII, da Lei nº 6.385/76), mas não deu, ela própria, uma definição técnica e jurídica para a exata natureza desse bem.

29. Cabe lembrar que “a ATLÂNTICA adquiriu nota estruturada identificada pelo ISIN XS0378810823 emitida pelo Lehman Brothers para a carteira do REAL SOVEREIGN, ...” e que “FABRIZIO DULCETTI NEVES informou que o ativo referia-se a um sintético alavancado de opções do EWZ, código de negociação do iShares MSCI Brazil Index Fund, que é um ETF que reflete a variação do Ibovespa. ...” Mais, “Ainda de acordo com o depoimento de FABRIZIO DULCETTI NEVES, para manter a estratégia de investimento do REAL SOVEREIGN, em 29/09/2008 foi adquirido outra nota estruturada, dessa vez emitida pelo Cornrnerzbauk, identificada pelo ISIN XS0391204293 que, assim como a emitida pelo Lehman Brothers, é um sintético de opção atrelada à rentabilidade do iShares MSCI Brazil Index Fund.” E seguiram-se outras compras fraudadas de ativos mobiliários.

30. Por ser o que lhe interessa e, principalmente, o que lhe beneficia, o recorrente fez uma negativa geral da natureza jurídica do título transacionado, sem fundamentar sua assertiva legalmente, em inglório exercício de desconstrução. A SEC, a FINRA e a CVM agiram corretamente ao classificar os bens transacionados fraudulentamente na categoria de ativos mobiliários.

(ii) Non Bis in Idem :

...

33. É conhecida a proibição existente no Brasil ao bis in idem. ...

34. FABRIZIO DULCETTI NEVES foi penalizado lá fora como reconhece o item 54 do Termo de Acusação: ...

...

A respeito entendo que o argumento não deve prosperar pois a caracterização do bis in idem depende da identificação de três elementos: identidade de sujeito, de fato e de fundamento. Com bem explicado pela PGFN, em trecho reproduzido a seguir, mesmo que considerássemos que as duas primeiras condições estivessem atendidas, não resta dúvida de que, por limite de atuação a terceira condição não é observada. A respeito, o texto do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 201/2020 esclarece:

31. O Princípio do Non Bis in Idem funda-se nos princípios da legalidade e da proporcionalidade, evitando que uma dupla condenação do sujeito se revista de irrazoável exagero sancionador pelo Estado. É sabido que para a ocorrência de possível ofensa ao princípio do non bis in idem se exige a concorrência de três fatores fundamentais ao mesmo tempo: identidade de sujeito, de fato e de fundamento.

32. Mesmo sem ter tido acesso ao ventilado processo punitivo instaurado nos Estados Unidos, condição essencial para qualquer análise precisa, é possível afastar a alegação sem outras diligências. Primeiro, haveria de estar provado que o Recorrente foi processado e condenado pela autoridade americana. Segundo, haveria de estar provado que os fatos são exatamente esses aqui julgados ou se outros atos do Recorrente foram perquiridos por lá. Por último, haveria de estar comprovada a identidade de fundamento, ou seja, se os bens jurídicos tutelados pelas normas de que tratam os processos sancionadores são idênticos.

33. Admitindo, apenas por hipótese, que as duas primeiras condições foram preenchidas, restaria induvidoso que a terceira condição não foi cumprida. Tendo havido uma gravíssima infração administrativa transnacional, e não podendo a autoridade americana inabilitar pessoas a operarem em território brasileiro, como igualmente não pode a autoridade brasileira impedir que pessoas operem em seara norte-americana, resta absolutamente necessário para a suficiente proteção de ambos os mercados, brasileiro e norte-americano, que as decisões punitivas de cada autoridade nacional subsistam, até mesmo em sentido de complementaridade, sem qualquer resquício de excesso punitivo.

34. Estando o poder sancionador de cada entidade circunscrito aos limites territoriais dos respectivos países, torna-se inafastável a punição dos infratores em ambos os países para o bem comum de todos, de maneira a preservar um ambiente negocial saudável e livre de elementos perniciosos, ou que, alternativamente, sofram punições pecuniárias que podem ser mais ou menos elevadas, conforme o bem jurídico tutelado por cada país.

35. Neste ponto, a decisão se esmerou em demonstrar a inaplicabilidade do Princípio do Non Bis in Idem ao caso, devendo ser mantida tal qual proferida.

(iii) Quanto aos argumentos de documento em língua estrangeira, de documentos não originais e de consularização e registro do cartório de títulos e documentos:

38. A legislação brasileira é clara. Diz o art. 13 da C. F.:

Art. 13. A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil.

...

43. Note-se que a documentação oriunda de outros países deve ser "consularizada". Não se trata de firula. Tampouco de excesso de cautela. ...

...

53. Os documentos juntados aos autos são cópias, inaptos, portanto, a comprovar qualquer coisa. ...

...

59. Além da tradução, os documentos deveriam ter sido consularizados em Cartório de Títulos e Documentos. É o que diz a Lei. ...

A respeito, entendo que os argumentos trazidos neste Voto enfrentam as situações apontadas. Além disso, trago como fundamento de decidir o Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 201/2020, que esclarece:

36. Essas três alegações trazidas pelo Recorrente não são novas para este Conselho. Em processo bastante similar (SEI 10372.100061/2018-39), no qual se julgou a ocorrência de fraude na troca de títulos públicos brasileiros por títulos duvidosos da Venezuela e da Argentina em fundo de investimento, também em prejuízo ao POSTALIS, o ora Recorrente apresentou as mesmas teses defensivas e elas foram prontamente rechaçadas pelo CRSFN.

37. Naquele caso, o PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN No. 93/2018 adotou a seguinte linha:

III

Origem dos documentos estrangeiros. Ausência de Consularização e Registro.

Inocorrência de nulidade processual

8 Também está sendo questionado pelo Recorrente o fato de os documentos estrangeiros terem sido encaminhados pela administradora e esta ter interesse no resultado deste processo porque ela responde a ações na esfera cível, propostas pelo Postalis. Além desta questão, o Recorrente pede a nulidade do processo porque os documentos estrangeiros não foram consularizados e nem registrados em cartório.

9 Com respeito à origem do documento, que foi fornecido à CVM pelo Banco ..., entendo não haver óbice legal à sua utilização neste processo sancionador, na medida em que a sua origem - U... para o Banco ... e deste para a CVM - não é relevante. Relevante é o documento em si, cujo conteúdo, inclusive, deu causa à publicação de fato relevante anteriormente à instauração da presente investigação. A circunstância de haver uma ação proposta pelo Postalis contra a Administradora (Banco ...), fundamentada no dever desta última reparar danos sofridos pelo primeiro, em decorrência da negociação dessas Notas do U..., mais reforça, ao meu ver, a fidedignidade da documentação acostada do que a infirma.

10 Ainda a respeito, acompanho a decisão recorrida em sua fundamentação: "29. Quanto às alegações de que os documentos não foram fornecidos diretamente pela U..., emissora dos títulos, mas, sim pelo B..., cumpre observar que essa situação está em total sintonia com a regulação aplicável, uma vez que cabe à Administradora obter os documentos e informações relacionados ao fundo, de forma que disso não se poderia extrair qualquer espécie de nulidade .... ".

11 Seguindo adiante, a ausência de consularização e de registro em Cartório dos documentos não nulifica a prova. Com muita propriedade, a decisão administrativa ora recorrida se louvou em precedente do Superior Tribunal de Justiça, REsp no. 924.992-PR, que também transcrevo parcialmente:

“...

IV - Como a ausência de tradução do instrumento de compra e venda, redigido em espanhol, contendo informações simples, não comprometeu a sua compreensão pelo juiz e pelas partes, possibilidade de interpretação teleológica, superando-se os óbices formais, das regras dos arts. 157 do CPC e 224 do CC/02.

V - Precedentes específicos deste Superior Tribunal de Justiça.

VI – A exigência de registro de que trata os arts. 129, § 6°, e 148 da Lei 6.01Sfl3, constitui condição para a eficácia das obrigações objeto do documento estrangeiro, e não para a sua utilização como meio de prova.

VII - Inteligência do art. 131 do CPC, que positiva o princípio do livre convencimento motivado.

VIII - Recurso especial não provido. "

12 Por seu caráter doutrinador, a parte do Voto do Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO que enfrenta e afasta a hipotética necessidade de consularização e de registro de documentos estrangeiros merece transcrição:

“Por último, dispõem os enunciados dos arts. 129, §6°, e 148 da Lei nº 6.015/73, contrariados no entender do segurado recorrente, verbis:

Art. 129. Estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a terceiros:

6°) todos os documentos de procedência estrangeira, acompanhados das respectivas traduções, para produzirem efeitos em repartições da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios ou em qualquer instância, juízo ou tribunal;

Art. 148. Os títulos, documentos e papéis escritos em língua estrangeira, uma vez adotados os caracteres comuns, poderão ser registrados no original, para o efeito da sua conservação ou perpetuidade. Para produzirem efeitos legais no País e para valerem contra terceiros, deverão, entretanto, ser vertidos em vernáculo e registrada a tradução, o que, também, se observará em relação às procurações lavradas em língua estrangeira.

Assim, segundo estes dispositivos, além da tradução, também o registro condicionaria a utilização, como meio de prova, do instrumento de compra e venda estrangeiro juntado aos autos pela seguradora recorrida.

Conforme destaca Pedro Luiz Pozza (Sistemas de apreciação da prova. In: Prova Judiciária: estudos sobre o novo direito probatório, coord. Danilo Knijnik. Porto Alegre: Livraria do Advogado, ed. 2007, p. 219-243), vigora, no sistema processual brasileiro, o princípio do livre convencimento motivado.

Segundo este princípio, positiva do no art. 131 do CPC, o juiz "apreciará livremente a prova", sem que a lei estabeleça previamente a sua valoração, devendo "indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento".

A exceção a este princípio - a tarifação legal da prova, a limitação da liberdade do magistrado - deve estar, portanto, disposta de forma expressa, como no caso dos arts. 365, 378 e 401 do CPC.

No entanto, os arts. 129, §6°, e 148 da Lei 6.015/73 em nenhum momento preestabelecem o valor probatório do documento estrangeiro ou limitam, neste aspecto, a avaliação do magistrado.

Na verdade, a exigência de registro neles disposta constitui condição, notadamente perante terceiros, para a eficácia das próprias obrigações objeto do documento redigido em língua estrangeira. "

13 Outras importantes decisões judiciais igualmente refutaram argumentação semelhante, de nulidade processual, adotando semelhantes fundamentos aos esgrimidos na decisão administrativa recorrida:

0004777-17.2009.4.02.5110 (TRF2 2009.51.10.004777-5

Órgão julgador: 8a TURMA ESPECIALIZADA

Data de decisão 01/03/2011

Relator MARIA ALICE PAIM LYARD

ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PREGÃO ELETRÔNICO.

DOCUMENTOS DE ORIGEM ESTRANGEIRA.

I - (...).

II - Exigir que as certidões emitidas no estrangeiro sejam legalizadas junto de uma repartição consular se mostra desarrazoada, sobretudo nos casos em que não se suscite nenhuma dúvida sobre a sua autenticidade.

III - De acordo com o Código Civil Brasileiro, no artigo 224, os documentos em língua estrangeira devem apenas ser traduzidos para o português para ter efeitos legais no País.

IV - Remessa necessária e apelação desprovida.

Apelação no. 1008041-05.2015.8.26.0004

16a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo

7 de novembro de 2017.

DANIELA MENEGATTI MILANO RELATORA

APELAÇÃO: Transporte marítimo. Ação de cobrança. Não acolhido o pedido de não conhecimento do recurso nos termos do artigo 932, inciso IV, alínea "b" do Código de Processo Civil. Hipótese legal de não provimento. Inexistência de julgado sobre o tema proferido em sede de recurso repetitivo. Cerceamento de defesa não caracterizado.

Desnecessidade de prestação de caução nos termos do artigo 83 do Código de Processo Civil.

Tradução juramentada de um exemplar de conhecimento de transporte padrão, que elimina a necessidade de tradução dos demais documentos de mesmo teor. Observância ao artigo 192 do Código de Processo Civil. Desnecessidade de consularização de documento de natureza estritamente privada. Inteligência da Convenção sobre a Eliminação da Exigência de Legalização de Documentos Públicos Estrangeiros (Convenção da Apostila de Haia). Contrato de transporte marítimo. Valores devidos a título de sobreestadia de contêineres (démurrage). Responsabilidade pelo pagamento da sobre-estadia expressamente atribuída à apelante pelos Conhecimentos de Transporte Marítimo (Bills of Lading). Encargo atribuído à apelante pelos usos e costumes do comércio internacional. A démurrage enquanto cláusula-padrão do transporte marítimo internacional sob a nova lex mercatória. Redução do valor devido negada. Observância ao princípio pacta sunt servanda.

Observância ao princípio da restituição integral. Litigância de má-fé não caracterizada.

Sentença mantida Recurso não provido.”

38. Ao final, a decisão do CRSFN teve a seguinte ementa:

RECURSO VOLUNTÁRIO. Operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, resultando em perdas substanciais a fundo de pensão. Desnecessidade de a conduta do administrador do fundo ser analisada no mesmo processo que analisa a conduta do gestor. Documentos obtidos pela administradora, a quem de fato incumbia obtê-los. Desnecessidade de sua consularização. Questões levantadas sobre a conduta da administradora não afastaram a responsabilização do gestor. Infração caracterizada. Recurso conhecido, mas não provido.

39. Mutatis mutandis, a PGFN permanece com o posicionamento de improcedência das alegações.

(iv) Necessidade de perícia:

...

65. Para os devidos fins, verifique o "documento" constante às fls. 1209. Exorta-se seja comparado esse último com aquele existente às fls. 149. ...

...

A respeito, entendo que o tratamento do documento à fl. 149 foi objeto de análise do Diretor Relator da CVM, que esclareceu:

42. Tenho que o pedido deve ser indeferido porque a perícia requerida mostra-se desnecessária e impertinente.

44. É também impertinente porque não se refere à realização das operações fraudulentas que o acusado teria cursado enquanto diretor da LATAM e da ATLÂNTICA, mas tão somente do eventual liame mantido com o acusado Alexej Predtechensky, que teria sido beneficiado fraudulentamente por meio do SPECTRA.

Além disso, trago como fundamento de decidir o Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 201/2020, que esclarece:

40. Pelo conhecido Princípio do Pas De Nulitté Sans Grief não se declara a nulidade de um ato sem que seja provado o prejuízo causado por ele. O indeferimento de provas sem pertinência para o desfecho da lide não dá causa à nulidade do processo por cerceamento de defesa.

41. No caso concreto, o Recorrente foi condenado por ser o Gestor dos fundos de investimentos e ter participado ativamente de operações fraudadas, dada a sua posição central na ATLÂNTICA, todas lesivas a esses fundos geridos por ele. A decisão recorrida não condenou o Recorrente por ser testemunha de um contrato. O objeto central deste PAS é a fraude contra o POSTALIS, para o qual foram ardilosamente vendidos papéis superfaturados, que trouxeram ganhos ilícitos para o Recorrente e prejuízos devastadores para os integrantes do Fundo de Pensão.

42. O liame existente entre o ora Recorrente e Alexej Predtechensky está comprovado por uma série de outros atos, sendo impossível ao Recorrente provar que não conhecia ou que não tivesse contato frequente com a pessoa que durante anos dirigiu o POSTALIS (Alexej Predtechensky). Por outro lado, isso não altera em nada a circunstância de todo o processo decisório de comprar e vender títulos fraudados para o fundo ter passado pela ATLÂNTIDA e pelo Recorrente.

43. Por último, não é pertinente a ilação feita pelo Recorrente de que se um documento foi eventualmente adulterado todos os demais possam ter sido. A certeza da aquisição desses títulos advém do testemunho do próprio Recorrente, do rastro sequencial deixado pelas operações e, principalmente, pela existência física-eletrônica dos referidos títulos. Ademais, um bom Gestor sempre faz guarda dos documentos de sua atividade, o que lhe possibilita efetuar as conferências pertinentes.

Assim, entendo que o argumento não auxilia a defesa.

(v) Não acesso a todos os elementos dos autos:

A respeito, observo inicialmente que o tema foi devidamente enfrentado e esclarecido no Voto do Diretor Relator:

Além disso, trago como fundamento de decidir o Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 201/2020, que esclarece:

44. Toda alegação de cerceamento de defesa deve ser cuidadosamente enfrentada, por respeito ao direito à ampla defesa, corolário do Estado de Direito. A parte Recorrente alega que teve recusado um pedido de acesso a documentos não apropriados pelo órgão acusatório neste processo administrativo e que tal recusa lhe foi prejudicial, apesar de não conhecer o teor desses documentos.

45. Está consignado nos autos que autoridade investigadora alegou haver documentos que diziam respeito a outras pessoas não relacionadas diretamente com a ATLÂNTICA e o Recorrente, estando essas informações acobertadas pelo sigilo de informação previsto na Lei Complementar no. 105/2001. Depois de ofertado o Termo de Acusação, a parte teve amplamente resguardado seu direito ao contraditório, acesso irrestrito aos documentos que instruem o PAS e pode refutar todos os documentos que embasaram a acusação.

46. Essa questão suscita profundos debates no campo penal e, por derivação, no sancionador administrativo. Sem mais delongas, é importante citar o resultado do julgamento proferido pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no Inquérito 3.989 – Distrito Federal, ocorrido em 11.06.2019, da Relatoria do Ministro EDSON FACHIN, do qual consta ementa de seguinte: “1. CERCEAMENTO DE DEFESA. INICIATIVA PROBATÓRIA LIMITADA. JUSTA CAUSA. ÔNUS DA ACUSAÇÃO. ACESSO IRRESTRITO PELOS DENUNCIADOS A ACORDOS DE COLABORAÇÃO PREMIADA. DIREITO SUBJETIVO. INEXISTÊNCIA.”

47. Colhe-se no voto do eminente Ministro Relator EDSON FACHIN o entendimento pacificado no seio do STF:

“Tal quadro, entretanto, não altera a forma como devem ser escrutinadas as pretensões defensivas ora em análise, com destaque para o momento que precede o juízo de viabilidade da denúncia, cujo suporte indiciário é de responsabilidade exclusiva do órgão constitucionalmente legitimado ao exercício da ação penal.

Diante da mitigação da garantia ao contraditório nesta fase embrionária do processo de responsabilização criminal, não há falar, portanto, em cerceamento ao direito de defesa, já que não se perquire, no momento, a culpa atribuída aos imputados, mas tão somente a adequação da pretensão acusatória às exigências legais e constitucionais que asseguram o devido processo legal, a ser observado na eventual deflagração da ação penal.

Ainda que assim não fosse, analisando especificamente as alegações declinadas pela defesa técnica de Aguinaldo Velloso Borges Ribeiro, cumpre destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou entendimento no sentido de que o delatado não detém direito ao acesso irrestrito aos termos de depoimento prestados em sede de acordo de colaboração premiada, cabendo-lhe tomar ciência, exclusivamente e no procedimento apropriado, das declarações que lhe dizem respeito e dos respectivos elementos de corroboração que eventualmente as suportam, viabilizando-se, dessa forma, o exercício do direito de defesa.

Confira-se:

“INQUÉRITO. IMPUTAÇÃO DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 317 DO CÓDIGO PENAL E 1°, V, VI, VII, DA LEI 9.613/1998. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO (…) CERCEAMENTO DE DEFESA E ILICITUDE DE PROVA: INEXISTÊNCIA.

PRELIMINARES REJEITADAS. COLABORAÇÃO PREMIADA: REGIME DE SIGILO E EFICÁCIA PERANTE TERCEIROS. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP: INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADOS EM RELAÇÃO À SEGUNDA PARTE DA DENÚNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA. 1. (...) 4. Tratando-se

de colaboração premiada contendo diversos depoimentos, envolvendo diferentes pessoas e, possivelmente, diferentes organizações criminosas, tendo sido prestados em ocasiões diferentes, em termos de declaração separados, dando origem a diferentes procedimentos investigatórios, em diferentes estágios de diligências, não assiste a um determinado denunciado o acesso universal a todos os depoimentos prestados. O que a lei lhe assegura é o acesso aos elementos da colaboração premiada que lhe digam respeito. (…) 11. Denúncia parcialmente recebida, prejudicados os agravos regimentais” (g.n.) (INQ 3.983, Rel.: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe 12.5.2016)

Se revelam inócuas, ainda, as pretensões manifestadas pelas defesas técnicas dos denunciados Ciro Nogueira Lima Filho e Arthur César Pereira de Lira, acerca da necessidade de terem acesso, no presente momento processual, aos registros audiovisuais dos depoimentos prestados por Alberto Youssef e aos registros originais de entrada em endereço mantido pelo referido colaborador, porquanto, repito, eventual desconformidade dos elementos de informação produzidos na fase investigatória com a realidade deverá ser objeto de produção probatória, de acordo com a regra de distribuição do ônus da prova prevista no art. 156 do Código de Processo Penal, no seio do contraditório a ser estabelecido em juízo caso recebida da incoativa.

Por tais razões, rejeito a questão preliminar e, por consequência, declaro a prejudicialidade do agravo regimental interposto às fls. 4.609- 4.613, ambos com fundamento em alegado cerceamento de defesa.”

(destaquei)

48. Merece especial destaque o voto do Ministro CELSO DE MELLO neste julgado, um grandiloquente brado de repúdio aos criminosos, quando externou sua enorme preocupação com a decrepitude da teia social pelo poder corrosivo da corrupção patrocinada pelo crime organizado, preocupando-se com o destino do próprio Estado Democrático de Direito:

“Daí a corretíssima advertência do eminente Professor CELSO LAFER, para quem nenhum cidadão poderá viver com dignidade numa comunidade política corrompida:

“Numa República, como diz Bobbio num diálogo com Viroli, o primeiro dever do governante é o senso de Estado, vale dizer, o dever de buscar o bem comum, e não o individual, ou de grupos; e o primeiro dever do cidadão é respeitar os outros e se dar conta, sem egoísmo, de que não se vive em isolamento, mas sim em meio aos outros.

É por essa razão que a República se vê comprometida quando prevalece, no âmbito dos governantes, em detrimento do senso de Estado, o espírito de facção voltado não para a utilidade comum, mas para assegurar vantagens e privilégios para grupos, partidos e lideranças. (…).

…...................................................................................................

Numa República, as boas leis devem ser conjugadas com os bons costumes de governantes e governados, que a elas dão vigência e eficácia. A ausência de bons costumes leva à corrupção (…), que significa destruição e vai além dos delitos tipificados no Código Penal.

(…). A corrupção, num regime político (…), é um agente de decomposição da substância das instituições públicas. ” (grifei )

Essas práticas delituosas – que tanto afetam a estabilidade e a segurança da sociedade, ainda mais quando veiculadas por intermédio de organização criminosa – enfraquecem as instituições, corrompem os valores da democracia, da ética e da justiça e comprometem a própria sustentabilidade do Estado Democrático de Direito, notadamente nos casos em que os desígnios dos agentes envolvidos guardam homogeneidade, eis que dirigidos, em contexto de criminalidade organizada e de delinquência governamental, a um fim comum, consistente na obtenção, à margem das leis da República, de inadmissíveis vantagens e de benefícios de ordem pessoal, ou de caráter empresarial, ou, ainda, de natureza político-partidária.”

49. Nessa mesma linha, a Súmula Vinculante n. 14 foi traduzida na Rcl 22009 AgR, julgado também emanado da Segunda Turma do STF, sob a Relatoria do Ministro TEORI ZAVASCKI, in verbis:

Ementa: RECLAMAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 14. INEXISTÊNCIA. TERMOS DE COLABORAÇÃO PREMIADA QUE NÃO DIZEM RESPEITO À ACUSAÇÃO À QUAL RESPONDE O RECLAMANTE. DEPOIMENTOS CUJO CONTEÚDO ENCONTRAVA-SE SUBMETIDO AO SIGILO DO ART. 7º DA LEI 12.850/2013. NÃO EVIDENCIADA A PRÁTICA DE ATOS VIOLADORES AO ENUNCIADO SUMULAR VINCULANTE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O enunciado sumular vinculante 14 assegura ao defensor legalmente constituído o direito de acesso às “provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório, excluídas, consequentemente, as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isso mesmo, não documentados no próprio inquérito ou processo judicial” (HC 93.767, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 01-04-2014).

2. O conteúdo dos depoimentos pretendidos pelo reclamante, embora posteriormente tornado público e à disposição, encontrava-se, à época do ato reclamado, submetido a sigilo, nos termos do art. 7º da Lei 12.850/2013, regime esse que visa, segundo a lei de regência, a dois objetivos básicos: (a) preservar os direitos assegurados ao colaborador, dentre os quais o de “ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados” (art. 5º, II) e o de “não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito” (art. 5º, V, da Lei 12.850/2013); e (b) “garantir o êxito das investigações” (art. 7º, § 2º e art. 8, § 3º).

3. Enquanto não instaurado formalmente o inquérito propriamente dito acerca dos fatos declarados, o acordo de colaboração e os correspondentes depoimentos estão sujeitos a estrito regime de sigilo. Instaurado o inquérito, “o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento” (art. 7º, § 2º). Assegurado, como assegura, o acesso do investigado aos elementos de prova carreados na fase de inquérito, o regime de sigilo consagrado na Lei 12.850/2013 guarda perfeita compatibilidade com a Súmula Vinculante 14. Agravo regimental a que se nega provimento.

50. Com o devido respeito, não vislumbro a ilegalidade reclamada pelo Recorrente porque a CVM adotou posicionamento similar ao sufragado pelo Supremo Tribunal Federal.

c) Sr. ANDRE BARBIERI PERPÉTUO:

(i) Da Ocorrência de Prescrição:

...

A respeito, a análise preliminar de prescrição indica que não ocorreu prescrição ordinária ou intercorrente. Assim, o argumento não auxilia a defesa.

(ii) Ausência de provas da suposta conduta delitiva e inexistência de relação de causalidade entre as operações levadas a cabo e a obtenção de vantagem econômica indevida pelo recorrente:

...

Como visível da documentação acostada, as operações descritas pela FINRA foram iniciadas antes mesmo do ingresso do Recorrente com participação na Gestora. ...

Há completa e evidente ausência de qualquer circunstância ou documento que construa a relação necessária entre o Recorrente (e suas verbas remuneratórias) e as supostas fraudes perpetradas.

A respeito, entendo que a CVM se desincumbiu da tarefa de demonstrar a autoria e materialidade das irregularidades, além de evidenciar a responsabilidade de cada acusado, suportada pelos vínculos e pelas operações. A documentação trazida às fls. 2961/2965 (Inteiro Teor - 15ª parte) comprovam a participação do Recorrente como sócio e administrador da Atlântica Administradora de Recursos de 30/05/2008 a 12/04/2011. Também era controlador da DBB (fls. 238/260), sociedade registrada nas Ilhas Virgens Britânicas, que participou das operações e recebeu mais de US$ 1 milhão em 2008 (vide item 28.iii do Relatório do Diretor Relator da CVM). Além disso, trago como razão de decidir o Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 201/2020, que esclarece:

51. A participação deste Recorrente ecoou sonoramente do substrato probatório, não obstante suas veementes negativas. Seu posicionamento em posto chave para a consecução da fraude não pode ser refutado, como bem assinalou a decisão recorrida nos excertos abaixo copiados:

(...)

104. Pesa contra o acusado o fato de que foram realizadas transferências pela LATAM em favor da DBB, veículo de investimento por ele controlado, em 2008.

106. O argumento de defesa deve ser rejeitado. Como visto, foi Fabrizio Neves quem efetuou a captação dos FUNDOS antes mesmo de se vincular à LATAM e a quase totalidade da 107. Da mesma forma, o argumento de que a transferência de US$ 1 milhão impugnada pelo acusado ocorreu por erro e foi estornada não convence. A mencionada transferência está comprovada nos autos por meio de extrato bancário (fl. 443). Dessa forma, as transferências elencadas pela Acusação, realizadas entre abril e dezembro de 2008 somaram US$1,625 milhão. Nesse aspecto, vale lembrar que a quase totalidade da receita da LATAM decorria das atividades fraudulentamente exercida em nome dos FUNDOS.

(...)

109. Adicionalmente, consta dos autos que Angelica Aguilera, então responsável pelo compliance e supervisão de operações da LATAM, ao ser questionada pela FINRA, afirmou

que o produto do ilícito analisado foi distribuído entre os acusados, incluindo André

Perpétuo (conforme passagem acima transcrita).

52. As teses da defesa foram todas derrubadas por provas e fatos incontornáveis, de modo que seu recurso não tem força para elidir a conduta lesiva do Recorrente na fraude perpetrada contra o POSTALIS.

(iii) Inexistência de outras pretensões reparatórias ou condenações:

... A própria FINRA - entidade decisiva para o início da apuração em comento - em seu relatório final acerca dos fatos investigados, deixou de sugerir a condenação do Recorrente.

... o quotista Postalis buscou a reparação pelos danos causados aos seus investimentos. Contudo não arrolou o Recorrente no polo passivo da ação ...

Inicialmente observo que o fato de a FINRA não ter sugerido a condenação do Recorrente não é elemento que vincule a conclusão de inocência do acusado. A CVM trouxe robusto conjunto de elementos que evidenciam o envolvimento do acusado, como citado no item anterior, justificando a condenação.

Além disso, entendo que a inexistência de pretensão reparatória do POSTALIS não elide a responsabilização administrativa em análise, como bem explica a PGFN no Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 201/2020, cujos fundamentos trago como razão de decidir. O Parecer esclarece:

53. A inexistência de pretensão reparatória do POSTALIS contra o Recorrente não interfere no dever de a Administração, leia-se CVM, investigar e punir todos aqueles que enveredaram pelo caminho do ilícito no mercado por ela regulado. A opção gerencial do POSTALIS de acionar judicialmente apenas determinadas pessoas passa por processo decisório exclusivo de sua direção e diz respeito a apenas a ela.

54. Pode-se aqui conjecturar que os advogados que patrocinam a causa para o POSTALIS tenham sopesado a capacidade financeira de cada pessoa envolvida e tenham concluído que o BNY MELLON possua uma maior capacidade monetária de solver a obrigação ao final da demanda, evitando uma lide demasiadamente longa, com muitos réus, com muitos recursos, muita chicana forense, tudo a prejudicar ao já esfolado Direito do fundo de pensão. Conjectura, apenas conjectura.

55. No entanto, não ser demandado pelo POSTALIS não equivale, de forma alguma, a uma sentença penal absolutória transitada em julgado a respeito do agir do Recorrente nestas operações. Essa ação indenizatória promovida pelo POSTALIS não tem essa relevância para o processo administrativo sancionador.

(iv) Necessidade de minoração da multa:

...

Relativamente à dosimetria aplicada, entendo que o valor da MULTA é compatível com as irregularidades e com as práticas já consagradas na CVM e confirmadas neste CRSFN, devidamente explicadas nos itens 151 a 154 do Voto do Diretor Relator da CVM, além de serem inferiores ao máximo.

Quanto à alegação de que a atualização deve ser desconsiderada, entendo que o argumento não deve prosperar. O assunto já foi analisado neste CRSFN, que considerou que a atualização é mera recomposição do poder aquisitivo da moeda e não representa acréscimo. Como referência, cito o ACÓRDÃO/CRSFN 9128/09, que esclarece:

25. Outro ponto arguido pelo recorrente refere-se à correção monetária sobre o valor dos mútuos do qual se originou o cálculo da condenação. Não a considero, contudo, indevida, eis que a correção monetária é a mera recomposição do poder aquisitivo da moeda, afastando perdas decorrentes da inflação acumulada no período. Não representa acréscimo, desse modo, mas mera recomposição do valor da época. Devida, portanto, a atualização da forma como procedida pelo Colegiado.

d) do Sr. Alexej Predtechensky :

(i) Responsabilização indevida, pois não firmou documentos de abertura de contas em instituições financeiras:

...

A respeito, entendo que a CVM se desincumbiu de demonstrar o envolvimento do acusado, trazendo elementos como (i) o cargo que ocupava; (ii) a coincidência de tempo entre mandato e operações irregulares; (iii) a propriedade de empresas envolvidas; (iv) a utilização de empresa da mãe da esposa como forma de dificultar a identificação do beneficiário final; (v) o vínculo com outros acusados; (vi) depoimentos de testemunhas que o citam. Assim, mesmo considerando que assinaturas podem ter sido falsificadas, permanecem as evidências de seu envolvimento, como esclarecido no item 116 do Voto do Diretor Relator da CVM:

116. ... No mesmo sentido, o fato de assinaturas do acusado terem sido falsificadas em nada afasta as evidências de conluio mantido entre Alexej Predtechensky e Fabrizio Neves para fraudar o fundo de pensão dos trabalhadores dos Correios.

117. Ante todo o exposto, entendo haver provas suficientes de que Alexej Predtechensky, contribuiu voluntariamente para a realização das operações fraudulentas.

(ii) Quanto aos argumentos de que:

e de que:

A decisão alienígena cita, por exemplo, o depoimento de José Luna, um dos partícipes dos ilícitos cometidos que admitiu ter forjado e majorado documentos para dar aparência de que Leandro Ecker era o instituidor do Spectra, além de ter aberto, capitalizado e movimentado contas de empresas de terceiros (inclusive o próprio Spectra) por iniciativa própria, o que se vê às fls. 33-34 da tradução juramentada acostada ao feito.

...

A cognição e instrução do processo da SEC relatada em sua decisão fora solenemente ignorada pela CVM.

e de que:

... Alexej não possuía legitimidade para autorizar os atos em questão, uma vez que não possuía capacidade de representação ativa ou passiva da Spectra Holding Group Ltd.

... Caberia, necessariamente, perquirir o Trustee a razão de tê-lo feito, como foi pleiteado em sede de provas.

e de que:

... o colegiado da CVM ignorou o resultado de três perícias grafotécnicas trazidas aos autos ...

As categóricas conclusões no sentido de que assinaturas do Recorrente foram grosseiramente falsificadas para utilização do Spectra nas fraudes não sensibilizou os julgadores.

Relativamente à argumentação relacionada à responsabilidade, além dos fundamentos anteriores, acompanho posicionamento expresso no Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 201/2020:

56. Resta de concreto neste processo, emanado da extensa prova dos autos, que o Recorrente teve em seu desfavor os seguintes atos e fatos:

56.1. a) foi Presidente do POSTALIS durante todo o período de ocorrência das fraudes aqui investigadas, exato período da contratação da ATLÂNTICA, uma gestora recém constituída com capital social de apenas R$ 50 mil, para gerir uma carteira de R$ 371.150.000,00 (trezentos e setenta e um milhões e cento e cinquenta mil reais), montante que foi aportado nos Fundos pelo POSTALIS entre 2006 e 2008;

56.2. b) em decorrência de seu relacionamento próximo a FABRIZIO DULCETTI NEVES, e por confessada orientação deste, instituiu o SPECTRA TRUST, veículo de investimento constituído nas Ilhas Virgens Britânicas, do qual o Recorrente era o beneficiário;

56.3. c) a operação n. 2 descrita na acusação, negociação fraudulenta com titulo de emissão do Lehman Brothers, ISIN XS037SSlOS23, teve participação direta do SPECTRA, que os adquiriu pelo valor unitário de US$ 1,05 e os revendeu ao TREASURE por US$ 1,45, que os desovou no REAL SOVEREING por US$ 1,70. Essa operação rendeu ao SPECTRA aproximadamente US$ 547.050,00;

56.4. d) a operação n. 5, operação fraudulenta com ativo emitido pelo Standard Bank PLC, identificado pelo ISIN XS0449348688, também teve participação direta da SPECTRA, com ganho de cerca de US$ 400 mil; e

56.5. e) foram transferidos US$ 3,9 milhões da conta do SPECTRA para uma subconta junto à Fast Intertransfers Ltd., sem identificação do beneficiário da transferência.

57. Em seu apelo, o Recorrente insistiu nos argumentos de que: a) o SPECTRA TRUST foi aberto nas Ilhas Virgens Britânicas com o objetivo de adquirir um imóvel nos Estados Unidos, b) em que pese a constituição do SPECTRA, jamais autorizou a abertura de conta junto à LATAM ou qualquer outra instituição, c) o SPECTRA foi utilizado nas fraudes sem o seu conhecimento, mediante falsificação de sua assinatura, e d) nunca se beneficiou pessoalmente de nenhum valor oriundo do SPECTRA. Reclamou que não se pode exigir dele a produção de “prova negativa”.

58. Para acolher o argumento de atribuição de “responsabilidade objetiva” ao Recorrente ALEXEJ, deve-se acreditar que ele foi vítima de seu relacionamento direto e próximo com FABRIZIO DULCETTI DAS NEVES, a pessoa apontada pelos demais Recorrentes como o mentor e o principal beneficiário das fraudes contra o POSTALIS, entidade dirigida pelo próprio ALEXEJ. Deve-se acreditar que ele instituiu o SPECTRA verdadeiramente com o intuito exclusivo de aquisição imobiliária nos Estados Unidos, mesmo não apresentando documentos de aquisição imobiliária, ou mesmo não justificando a manutenção do referido instrumento de investimento em paraíso fiscal diante da inocorrência de transação imobiliária. Deve-se acreditar que ele não autorizou a abertura de qualquer conta de movimentação, o que aliás seria atípico para este tipo de situação. Deve-se acreditar que por anos o Recorrente nunca nem sequer observou o que se passava com o seu trust no paraíso fiscal. Deve-se acreditar que a transferência de US$ 3,9 milhões do SPECTRA para terceiro indeterminado não beneficiou ao instituidor e beneficiário do trust (a prova de fls. 2.879-83 – documento do Barclays – não lhe socorreu). Por último, se FABRIZIO e demais PARTÍCIPES podiam continuar utilizando outras interpostas pessoas (LATAM, RIVER, DBB, PUNCH, TREASURE), deve-se acreditar que eles escolheram usar o SPECTRA em duas operações fraudulentas apenas para tornar mais complexa a ilicitude, e não para beneficiar ALEXEJ, instituidor do SPECTRA.

59. Ainda em demérito à tese defensiva, o conjunto probatório revelou que as fraudes ocorridas com a documentação do SPECTRA – e elas efetivamente ocorreram –, visavam burlar as proteções erigidas pela área de compliance de outras instituições financeiras, de maneira a viabilizar as transações lesivas ao POSTALIS. Nenhum testemunho ou documento revelou que a fraude visava vitimar o instituidor do SPECTRA. Foram feitas porque era a forma mais segura de dar efetividade às fraudes.

60. Em face de tudo isso, ou seja, por haver diversos atos, fatos, documentos e circunstâncias embasando a condenação do Recorrente e por estar o recurso sustentado em uma combinação heterogênea e incongruente de elementos intuitivos diversos, não cabe falar, no entendimento da PGFN, que a condenação do Recorrente foi mero resultado da “conduta” de “ser Presidente” do POSTALIS.

(iii) Quanto ao argumento de inexistência de pretensão reparatória:

o ora Recorrente não figura como Réu em quaisquer das iniciativas judiciais adotadas pelo POSTALIS para reaver os montantes desviados

A respeito entendo que o assunto foi analisado anteriormente e não auxilia a defesa.

Conclusão

Assim, voto por negar provimento aos Recursos Voluntários, com manutenção integral da decisão da CVM.

É o voto.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 19/11/2020, às 17:40, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

Transcrição automática do PDF oficial, para leitura e busca. Para citar, use o documento oficial: Decisão em PDF.

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