CRSFN · 21/12/2020

Recurso — Acórdão nº 174/2020

Recurso nº 10372.100269/2019-39

Recursotexto integral

RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Desenquadramento de Fundo de Investimentos. Aquisição de ativos para Fundo de Investimentos de maneira contrária aos interesses dos cotistas. Recursos conhecidos e desprovidos

Inteiro teor

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443ª Sessão

Processo 10372.100269/2019-39

Processo na primeira instância CVM RJ2016/4271

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

LHYNQZ - Gestão de Recursos Ltda.

Ricardo Gonçalves

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

ADVOGADOS :

ERIK FREDERICO OIOLI (OAB/SP 215.505)

JOSÉ AFONSO LEIRIÃO FILHO (OAB/SP 330.002)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Desenquadramento de Fundo de Investimentos. Aquisição de ativos para Fundo de Investimentos de maneira contrária aos interesses dos cotistas. Recursos conhecidos e desprovidos.

ACÓRDÃO CRSFN 174/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, com base no voto do Relator:

1. conhecer dos recursos de LHYNQZ - GESTÃO DE RECURSOS LTDA. e de RICARDO GONÇALVES, considerando-os tempestivos;

2. afastar a ocorrência de prescrição ordinária ou intercorrente;

3. negar provimento ao recurso de LHYNQZ - GESTÃO DE RECURSOS LTDA., mantendo as penalidades de multa pecuniária nos valores de:

3.1. R$500.000,00 (quinhentos mil reais), por ter promovido o desenquadramento da carteira do Fundo Roma Ações – Fundo de Investimento em Ações, em infração ao art. 65, XIII c/c o art. 88, § 4º e ao Art. 65-A, inciso I, ambos da Instrução CVM nº 409/04;

3.2. R$28.192.933,25 (vinte oito milhões, cento e noventa e dois mil, novecentos e trinta e três reais e vinte e cinco centavos), por violação ao dever de lealdade em relação ao Roma Fundo de Investimento Renda Fixa Crédito Privado Previdenciário, em infração ao art. 65-A, inciso I da Instrução CVM nº 409/04; e

4. negar provimento ao recurso de RICARDO GONÇALVES, na qualidade de diretor responsável da LHYNQZ – Gestão de Recursos Humanos Ltda., mantendo:

4.1. a penalidade de multa pecuniária no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), por ter promovido o desenquadramento da Carteira do Fundo Roma Ações – Fundo de Investimento em Ações, em infração ao art. 65, XIII c/c o art. 88, § 4º e art. 65-A, inciso I, ambos da Instrução CVM nº 409/04; e

4.2. a penalidade de proibição temporária, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para atuar como administrador de carteiras de valores mobiliários, por violação do dever de lealdade em relação ao Roma Fundo de Investimento Renda Fixa Crédito Privado Previdenciário, em infração ao art. 65-A, inciso I da Instrução CVM nº 409/04.

5. acolher o PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 172/2020, retificado pelo PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 236/2020, para determinar a comunicação dos fatos descritos neste processo administrativo ao Ministério Público, para apuração de atos ilegais que podem constituir crime, encaminhando-se cópias do presente Acórdão ao Ministério Público Federal do Estado de São Paulo, Ministério Público Estadual de São Paulo, Ministério Público Estadual de Tocantins, Ministério Público Estadual da Paraíba, Ministério Público Estadual do Rio de Janeiro, Ministério Público Estadual do Estado do Rio Grande do Norte e Ministério Público Estadual do Paraná.

Iniciado na 442º Sessão, o julgamento foi adiado por pedido de vista do Conselheiro Pedro Frade de Andrade, após manifestação oral da defesa e do representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Procurador Virgílio Porto Linhares Teixeira, que reiterou parecer escrito que consta dos autos para opinar pelo desprovimento dos recursos. Reiniciado o julgamento na 443ª Sessão, dele participaram os Conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Ana Maria Melo Netto Oliveira, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Francisco Papellás Filho, Pedro Frade de Andrade, Rui Fernando Ramos Alves, Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves. Ausente, justificadamente, na 443ª Sessão, a Conselheira Maria Rita de Carvalho Drummond. Manifestou-se nos termos regimentais o Procurador da Fazenda Nacional Virgílio Porto Linhares Teixeira.

Sessão por videoconferência em 17 de novembro de 2020.

Documento assinado eletronicamente

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA

Presidente da Sessão

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 16/12/2020, às 18:29, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 11968453 e o código CRC 21FB5C50 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100269/2019-39

Processo na primeira instância CVM RJ2016/4271

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

LHYNQZ - Gestão de Recursos Ltda.

Ricardo Gonçalves

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

Modalidade(s) de Julgamento: ( x )Virtual ( x )Videoconferência ( x )Presencial

RELATÓRIO

Objeto

Trata-se de Processo Administrativo Sancionador (PAS) instaurado pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (SIN) da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) para apurar responsabilidade da LHYNQZ – Gestão de Recursos Ltda. e seu diretor responsável (i) pelo suposto desenquadramento da carteira do fundo Roma FIA e (ii) pela aquisição de ativos emitidos por instituições financeiras para o fundo Roma FIRF CP de maneira contrária aos interesses dos cotistas, em infração aos deveres de diligência e lealdade.

Fatos

Os fatos que fundamentam a acusação foram apresentados, resumidamente, da seguinte forma no Relatório do Diretor Relator da CVM:

...

Desenquadramento da carteira do Roma FIA

5. O regulamento do Roma FIA estabelecia que o fundo seria destinado exclusivamente a investidores qualificados e limitava a 50% do seu patrimônio líquido as aplicações de recursos em ações de companhias abertas não listadas nos segmentos de negociação “Novo Mercado”, “Nível 2”, “Nível 1” e “Bovespa Mais” da BM&FBovespa.

6. Em 07.05.2012, a BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM S.A. (“BNY Mellon”), administradora do fundo, comunicou à Gestora e à CVM que, a partir de 04.05.2012, ativos alocados em ações de companhias não listadas nos segmentos com padrão mais elevado de governança corporativa atingiram 58,90% do patrimônio líquido 5 . Além disso, indicou a data de 31.05.2012 como estimativa para o reenquadramento da carteira.

7. No entanto, em 31.05.2012 a carteira do fundo permanecia desenquadrada. Ao ser questionada pela SIN, a BNY Mellon informou que a situação se devia à realização de alguns resgates. Aduziu, ademais, que os ativos remanescentes possuíam pouca liquidez, razão pela qual a sua venda para fins de reenquadramento “acarretaria prejuízo irreversível aos cotistas”. Afirmou também que havia renunciado à administração do fundo em 02.05.2012.

8. A análise das operações realizadas no período de 04.05.2012 a 27.07.2012 demonstrou que, no primeiro momento, o desenquadramento foi ocasionado pelo resgate da totalidade das cotas de um dos cotistas em 04.05.2012, o que sugeriria a hipótese de desenquadramento passivo. Com o mencionado resgate, o somatório do valor de mercado das ações emitidas por Cia. Docas de Imbituba (“IMBI4”) e Minupar Participações S.A. (“MNPR3”) totalizava 58,9% do patrimônio líquido do Roma FIA.

9. Nesse sentido, a Gestora seria obrigada a reduzir a participação nesses ativos, no prazo de 15 dias, de modo a reenquadrar o fundo em relação à restrição do seu regulamento, conforme disposto no artigo 89 da Instrução CVM nº 409/2004 6 .

10. Em vez de reduzir a participação do fundo nesses ativos, a Gestora optou por adquirir mais ações nos meses de maio, junho e julho de 2012, de modo que tais ativos passaram a representar 64,3% do patrimônio líquido do fundo em 31.05.2012, 81,92% em 29.06.2012 e 87,19% em 31.07.2012, descaracterizando o desenquadramento como passivo, conforme tabela abaixo.

11. Somado a isso, conforme informações fornecidas pela própria Gestora, ao longo do ano de 2012, novos resgates foram pagos a cotistas do Roma FIA, o que ampliou ainda mais o desenquadramento da carteira do fundo em relação ao artigo 8º do seu regulamento.

12. Ao serem questionados sobre o aumento da participação das ações, que ampliou o desenquadramento da carteira, os Acusados alegaram que mantiveram “sua estratégia de aquisição das ações, na mesma proporção que vinha adquirindo, por considerá-las um bom investimento para o fundo” e que “ainda que novas aquisições tenham ocorrido, o desenquadramento permaneceu sendo passivo, tendo em vista que o gestor tinha sinalização de investidores de que novos aportes ocorreriam no fundo”. Além disso, alega que “a manutenção das ações na carteira do fundo acima do previsto no regulamento não implicou prejuízo aos cotistas do fundo, tendo em vista que as ações tiveram desempenho semelhante a de ações de empresas do mesmo segmento” 7 .

13. Em 19.12.2012, a nova administradora do Roma FIA, que assumiu a atividade a partir de 04.09.2012, publicou fato relevante informando sobre o fechamento do Roma FIA para resgates. Em resposta à solicitação de esclarecimentos, a instituição informou que “apesar do Fundo ser um fundo de investimento aberto, não houve investimentos adicionais”, o que “impossibilitou a realização de um processo de diversificação da carteira de forma a compor a sua liquidez” e que “em 13 de dezembro de 2012, um dos cotistas do Fundo, encaminhou solicitação de resgate de seus investimentos. Diante disso, não restou (...) alternativa à Administração a não ser o fechamento do Fundo para resgates”. Segundo a nova administradora, o fechamento do fundo teria sido “essencial para que a Administradora assegurasse tratamento equânime aos cotistas, assim como, para impedir que o respectivo resgate não resultasse em perdas significativas aos cotistas remanescentes” 8 .

14. Segundo a SIN, a afirmativa de que as aquisições continuaram na esperança de que novos aportes de recursos seriam realizados demonstraria não só imprudência da Gestora, como também irresponsabilidade em relação aos interesses dos cotistas.

15. Assim, para a Acusação, a LHYNQZ e seu diretor responsável, Ricardo Gonçalves, teriam desrespeitado o limite de concentração mencionado, e infringido o disposto no artigo 65, XIII, combinado com o artigo 88, § 4º, e com o artigo 65-A, I, todos da Instrução CVM nº 409/2004.

Aquisição de ativos de instituições financeiras para o Roma FIRF CP

16. O Roma FIRF CP era um fundo destinado a receber recursos dos regimes próprios de previdência social instituídos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como recursos de entidades fechadas de previdência complementar.

17. Em inspeção realizada pela SFI, verificou-se que, no período de 20.07.2010 a 24.01.2012, foram adquiridos, para a carteira do fundo, 12 (doze) Certificados de Depósito Bancário (“CDBs”) e 4 (quatro) Letras Financeiras (“LFs”) de emissão de instituições financeiras, sendo que 15 (quinze) operações foram realizadas no mercado secundário e apenas uma foi adquirida diretamente com o próprio emissor.

18. De acordo com a SFI, não foram encontrados indícios de irregularidades quanto à única aquisição realizada diretamente com o próprio emissor (CDB com prazo de vencimento de apenas trinta dias).

19. No entanto, nas 15 (quinze) demais operações, realizadas no mercado secundário, foram identificadas expressivas variações nas condições de compra para o fundo, quando comparadas com outros negócios realizados nas mesmas datas, ou seja, as compras foram realizadas sempre nas piores condições do dia – com os maiores preços e com as menores taxas de remuneração. Algumas das operações foram realizadas no mesmo dia da emissão dos títulos. Após serem adquiridos diretamente do emissor pela Quantia Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. (“Quantia DTVM” ou “Distribuidora”), eles foram vendidos ao fundo com sobrepreço que variou entre 14% e 40,21%. Além disso, em outras operações que envolveram ativos emitidos no ano de 2008, mas que somente foram adquiridos pelo fundo em 2010 e 2011, observou-se a adoção do mesmo procedimento, tendo a Distribuidora se apropriado de alto spread em detrimento do Roma FIRF CP.

20. A Acusação aponta “diversos indícios de que havia um estreito relacionamento entre a Gestora e a Quantia DTVM, que participou de todas as operações e se apropriou da maior parte da diferença (spread) entre os melhores preços das operações mencionadas (...) e os preços efetivamente obtidos pelo Roma FIRF CP”.

21. Segundo a Acusação, a Quantia DTVM participou de todas as 15 operações e foi a contraparte dos negócios com o Roma FIRF CP até a operação realizada em 29.06.2011 (operação nº 21 - ver Tabela 2, abaixo). Após essa data, a Distribuidora continuou participando da cadeia de negócios realizados pela Gestora, não mais como contraparte, mas de forma indireta, por meio de “triangulações”. Essa nova sistemática de realização de negócios entre o Roma FIRF CP e a Quantia DTVM teria ocorrido para burlar a vedação imposta pela administradora à época dos fatos - a BNY Mellon havia proibido que a Gestora realizasse negócios com a Quantia DTVM a partir de 03.08.2011 devido à “constatação de operações desfavoráveis que teriam sido realizadas pela intermediária, com títulos públicos para a carteira de outro fundo de investimento gerido pela LHYNQZ” 9 .

22. Nessas operações mediante “triangulações”, as outras instituições envolvidas obtiveram “resultados residuais nas operações, ficando a Quantia DTVM com praticamente todo o resultado obtido em desfavor do Roma FIRF CP”.

23. De acordo com a Acusação, o somatório dos resultados desfavoráveis ao Roma FIRF CP, considerando somente as operações de day trade realizadas pela Quantia DTVM nas cadeias de negociação alcançou R$ 24.983.624,09 e, se fosse considerada também a diferença entre os preços observada na única operação de venda realizada pelo Fundo (dias 02 e 03.08.2012), os resultados desfavoráveis para o Roma FIRF CP superam a marca de R$ 25 milhões, conforme Tabela 2 (fl. 401), que segue anexa a este Relatório.

24. Outros indícios de relacionamento impróprio entre LHYNQZ e Quantia DTVM foram apontados pela Acusação.

25. Após a decretação de liquidação extrajudicial da Quantia DTVM 10 , a inspeção teve acesso a seus extratos bancários e registros contábeis, não sendo identificados pagamentos formais efetuados à LHYNQZ. No entanto, recibos e notas fiscais emitidos por terceiros (incluindo sociedades de agentes autônomos de investimento) atestariam a realização de pagamentos efetuados pela Quantia DTVM relacionados com os negócios mencionados, pois registraram, por exemplo, “comissão de colocação de ativos entre [vendedor] e Fundo Roma” 11 .

26. A Acusação aponta também a existência de depósitos efetuados por terceiros em favor do Roma FIRF CP sem que houvesse qualquer relação que os justificassem. Nesse aspecto, a Administradora do fundo foi questionada a explicar os motivos pelos quais um determinado depósito – que não foi realizado pelo emissor de CCB, mas por uma sociedade de agentes autônomos – foi considerado como um pagamento de juros atrasados. Em sua resposta, a BNY Mellon apresentou mensagem eletrônica da LHYNQZ, de 11.06.2010, na qual consta instrução específica para tanto.

27. Além disso, conforme orientações da Gestora, o valor da cota do fundo deveria ser recalculado, com a retirada do provisionamento das CCBs que até então estavam com pagamentos atrasados. Em 28.06.2011, novos depósitos no valor total de R$ 1.332.171,97 foram realizados em favor de Roma FIRF CP por sociedade de agentes autônomos de investimento e seriam relativos à liquidação de CCB emitida por terceiro, que se encontrava vencida e inadimplida na carteira do fundo desde novembro de 2010.

28. Segundo a Acusação, “tendo em vista o timing das operações, e o fato de que a sociedade de agentes autônomos figura como a principal beneficiária dos pagamentos efetuados pela Quantia DTVM, é de se verificar que o pagamento das citadas dívidas em favor do Fundo ocorreu, na verdade, com o lucro obtido pela intermediária nas operações de day trade descritas”. Prossegue a SIN assinalando que:

“tal estratégia, ao promover a quitação das dívidas de emissores de CCB da carteira com o uso parcial dos recursos dos spreads sofridos pelo Fundo nas compras de ativos, mantinha artificialmente um histórico irreal de desempenho, pois maquiava os casos de inadimplência e atrasos incorridos pelo Roma FIRF CP, de forma a mantê-lo elegível a novos investimentos oriundos de seu público alvo, os regimes próprios de previdência social.”

29. Por fim, a Acusação aponta também como indício o fato de que a LHYNQZ funcionou, pelo menos no período de 29.07.2011 a 31.05.2012, no mesmo prédio em que se localizava a sede da Quantia DTVM.

30. Diante desses fatos, a SIN aponta que a LHYNQZ e seu diretor, Ricardo Gonçalves, não foram diligentes na aquisição dos CDBs e LFs para o fundo, pois não tiveram o cuidado de pesquisar o preço dos ativos junto aos emissores, mesmo quando foram emitidos na mesma data de sua aquisição no mercado secundário, tendo, em consequência, pago quase R$ 25 milhões a mais em relação a outros negócios realizados com os mesmos papéis nas mesmas datas.

31. Além disso, a Gestora e seu diretor responsável não teriam atuado com lealdade em relação aos interesses dos cotistas e do Roma FIRF CP, pois “promoveram a realização de operações sempre com os piores preços do dia, o que impôs reiterados e constantes prejuízos ao Fundo, assim como ocultou atrasos e inadimplências que impactariam o Fundo por meio de uma engenhosa transferência de recursos oriundos dos grandes spreads de negociação impostos ao Fundo na compra de CDB’s e LF’s”, em infração ao disposto no artigo 65-A, I, da Instrução CVM nº 409/2004. Haveria também evidências de que “a Gestora tinha conhecimento e participava das operações que, na totalidade dos casos, favoreceram a Quantia DTVM” 12 .

32. Ricardo Gonçalves teria agido com conhecimento e participado das irregularidades mencionadas, devendo responder em conjunto com a Gestora.

A Tabela 5 (fl. 401) do Termo de acusação é ilustrativa quanto aos valores negociados. Vale lembrar que a BNY Mellon havia proibido que a Gestora realizasse negócios com a Quantia DTVM a partir de 03/08/2011:

Vale, ainda apresentar a Tabela 6 (fl. 402) do Termo de Acusação, que evidencia que os valores das negociações com a Quantia geravam resultados bem diferentes dos negociados com outros intermediários:

Defesa junto à CVM

Ainda conforme o Relatório do Diretor Relator da CVM, os acusados apresentaram defesa à Autarquia com os seguintes argumentos, resumidamente:

...

36. Os Acusados, LHYNQZ e Ricardo Gonçalves, apresentaram defesa conjunta 14 .

37. Em relação à primeira acusação, relacionada ao desenquadramento da carteira do Fundo Roma FIA, os Acusados alegam que tal desenquadramento ocorreu de maneira passiva, quando um dos cotistas efetuou resgate de cotas em 04.05.2012, como afirmado pela Acusação e, conforme o artigo 89 da Instrução CVM nº 409/2004, o gestor teria o prazo de 15 dias para reenquadramento.

38. No entanto, afirmam que em 02.07.2012, em assembleia geral de cotistas convocada em 04.06.2012, foi discutida a possibilidade de exclusão do dispositivo constante em seu regulamento que limitava o investimento em ações não listadas em segmentos especiais da BMF&Bovespa, sendo tal dispositivo, de fato, suprimido posteriormente por vontade dos cotistas. Nesse sentido, alegam que não agiram ardilosamente, em desrespeito ao mandato conferido pelos cotistas, o que se comprovaria pela aceitação deles quantos às indicações de investimento da gestão do fundo.

39. Além disso, alegam que as aquisições realizadas posteriormente foram um reflexo da manutenção da estratégia de investimento da Gestora, que agiu com a intenção de propiciar retornos relevantes ao fundo e na expectativa de que novos aportes seriam realizados por novos investidores.

40. Ainda, sustentam que, mesmo que tenham ocorrido novas aquisições, o desenquadramento permanecia passivo, tendo em vista que a Gestora acreditava que investidores realizariam novos aportes no fundo. Diante da não concretização de investimentos, a Gestora vendeu parte dos ativos IMBI4 em novembro de 2012 e boa parte dos ativos MNPR3 em dezembro de 2012, a fim de cumprir com seu dever fiduciário e reenquadrar a carteira do Fundo Roma FIA. A totalidade das ações MNPR3 foi vendida em abril de 2013.

41. Ressaltam que não houve prejuízos aos cotistas e que os investimentos em questão foram realizados com base na convicção da Gestora de que se tratava de investimentos lucrativos a médio/longo prazo. Nesse sentido, apontam que havia uma real expectativa de valorização das ações e recebimento de dividendos que representam valores significativos aos cotistas, conforme fato relevante publicado pela Cia. Docas de Imbituba.

42. Por outro lado, argumentam que, se a Gestora tivesse tentado vender a qualquer custo as ações dos ativos em questão com a finalidade de reenquadrar a carteira do fundo, o prejuízo teria sido consumado, pois as ações possuem baixa liquidez.

43. Por fim, solicitam que, caso a CVM decida pela condenação, que lhes seja aplicada a pena de advertência, tendo em vista a não configuração de prejuízos aos cotistas e a primariedade dos Acusados em relação à conduta a eles imputada.

44. Em relação à segunda imputação, relacionada à não observância dos deveres de diligência e lealdade pela Gestora nos exercícios de suas funções perante o Fundo Roma FIRF CP, alegam, inicialmente, que a Acusação apresentou apenas ilações em relação ao relacionamento da Gestora e da Quantia DTVM, sem que houvesse provas e em desobediência ao princípio constitucional de presunção de inocência.

45. Além disso, em relação aos 15 ativos adquiridos em mercado secundário, ressaltam que estes se enquadram na política de investimento do Fundo e que as agências de classificação de risco avaliaram os emissores destes como de baixo risco de crédito. Ademais, afirmam que a taxa de compra dos ativos estava de acordo com os parâmetros estabelecidos pela BNY Mellon, que aprovou tais taxas nos dias subsequentes às compras formalizadas.

46. Ainda, afirmam não terem tido conhecimento de nenhuma das negociações realizadas entre os emissores e as distribuidoras e, como a Gestora optou por somente adquirir ativos no mercado secundário, os preços dos ativos foram livremente acordados entre a Gestora e as distribuidoras. Conforme apontado pela própria Acusação, mesmo que alegadamente adquiridos de forma adversa, os ativos proporcionaram retorno ao Fundo Roma FIRF CP.

47. Sustentam que, em respeito ao veto realizado pela administradora, a Gestora continuou a realizar aquisições em nome do fundo no mercado secundário, apenas resguardando-se para não adquirir nenhum ativo da Quantia DTVM.

48. Alegam que a Acusação reconheceu inexistir qualquer pagamento realizado pela Quantia DTVM para a LHYNQZ, e que as comissões pagas pela Distribuidora a terceiros não se relacionam com o serviço de gestão. Nesse sentido, alegam inexistir qualquer prova que indique participação ou favorecimento dos Acusados nas operações investigadas.

49. Quanto à suposição de que havia vínculo entre sócios da Gestora com a Quantia DTVM e os terceiros mencionados pela Acusação, alega que a própria Acusação conclui não ter sido possível estabelecer vínculos aparentes entre eles e que os valores em questão foram pagos ao Fundo Roma FIRF CP ante a aquisição dos títulos pelas referidas empresas, não havendo que se falar em manutenção artificial do desempenho do fundo.

50. Já com relação ao fato de Quantia DTVM e LHYNQZ terem funcionado por certo período de tempo no mesmo prédio, alegam tratar-se de mera coincidência. Segundo os Acusados, o fato da SIN se valer desse tipo de argumento evidencia falta de provas aptas a fundamentar a acusação.

51. Concluem que não há fundamento à acusação de quebra dos deveres fiduciários pela Gestora, que sempre teria agido em busca das melhores condições e no interesse do Fundo Roma FIRF e de seus cotistas.

52. Especificamente no tocante à responsabilidade de Ricardo Gonçalves, apontam que, tendo em vista que ele era o único indivíduo responsável pela gestão realizada no Roma FIRF CP, não houve individualização de sua conduta. Ademais, caso a Gestora fosse condenada a uma pena de natureza pecuniária, esta será arcada inteiramente pela pessoa de Ricardo Gonçalves, uma vez que ele é atualmente o seu único sócio. Nesse sentido, alegam que a eventual condenação simultânea da Gestora e de Ricardo Gonçalves seria hipótese de dupla sanção e violaria o princípio do non bis in idem.

Decisão da CVM

Após análise dos autos, conforme Voto do Diretor Relator da CVM, aprovado por unanimidade no Colegiado, a Autarquia teve o seguinte entendimento:

...

II. DESENQUADRAMENTO DE CARTEIRA DO FUNDO ROMA FIA

2. A primeira imputação contra os Acusados se refere ao desenquadramento da carteira do fundo Roma FIA, em infração ao artigo 65, XIII, combinado com o artigo 88, § 4º, e com o artigo 65-A, I, todos da Instrução CVM nº 409/2004.

3. Os fatos que baseiam a imputação de desenquadramento da carteira do Roma FIA são incontroversos.

4. Primeiramente, noto que o artigo 8º do regulamento do Roma FIA estabelecia um limite máximo de 50% de concentração do patrimônio líquido em ações de emissão de companhias que não participassem dos segmentos da BM&FBovespa com padrões mais elevado de governança corporativa. Esse limite foi desrespeitado em 04.05.2012, quando, em razão de resgate de cotas, 58,9% do patrimônio líquido do fundo ficasse alocado em ações IMBI4 e MNPR3, ambas emitidas por companhias listadas no segmento básico de listagem.

5. Segundo a Acusação, a situação caracterizaria um desenquadramento passivo que, na dicção do artigo 89 da Instrução CVM nº 409/2004, é aquele que decorre de fatos exógenos e alheios à vontade do administrador e do gestor e que causem alterações imprevisíveis e significativas no patrimônio líquido do fundo ou nas condições gerais do mercado de capitais e que deve ser corrigido no prazo máximo de 15 (quinze) dias consecutivos.

6. Não foi o que ocorreu no caso analisado.

7. Como demonstrado nos autos e resumido na Tabela 1 do Relatório, foram realizadas novas aquisições de IMBI4 e MNPR3 em 31.05.2012, 29.06.2012 e 31.07.2012. Essas operações agravaram a concentração que já se mostrava irregular e fizeram com que tais ativos chegassem a representar 97,96% do patrimônio líquido do Roma FIA em 30.11.2012.

8. Em síntese, a Gestora não apenas deixou de atuar dentro do prazo de regularização da situação do fundo, mas concorreu de forma ativa para que a situação se agravasse ainda mais, restando caracterizado o desenquadramento do Roma FIA por conduta imputável à LHYNQZ.

9. Segundo os Acusados, a infração administrativa não subsistiria, pois essa estratégia teria sido positiva, tendo em vista a expectativa de que novos aportes seriam feitos ao fundo Roma FIA e de que o enquadramento se daria de forma orgânica e sem prejuízos aos cotistas.

10. O argumento não merece prosperar. A Gestora possuía ampla margem de escolha para adquirir e negociar ativos em nome do Roma FIA, tanto em relação ao momento de atuação, quanto em relação ao objeto negociado. No entanto, essa liberdade encontrava limites na regulamentação aplicável e nas determinações pactuadas com os cotistas por meio do regulamento do fundo, que, de maneira clara e expressa, incluía limites de concentração que a LHYNQZ estava obrigada a respeitar. A toda evidência, a suposta busca por melhor rentabilidade e a mera crença de que haveria novos aportes no fundo não são argumentos idôneos a autorizar o desrespeito ao regulamento do fundo.

11. Os Acusados também alegam que em assembleia geral de cotistas de 02.07.2012 foi discutida a possibilidade de exclusão do dispositivo mencionado, apontando que ele teria sido, de fato, suprimido posteriormente.

12. Quanto ao argumento, noto que a defesa acabou por se referir ao regulamento do Roma FIRF CP (fls. 430/431 e 243/244), não havendo, portanto, prova de que o regulamento do Roma FIA foi modificado para suprimir o dispositivo que estabelecia o limite de concentração despeitado pela gestão do fundo. Consultando a base de dados disponível ao público no site da CVM, verifica-se que o regulamento do Roma FIA não foi alterado naquele momento.

13. Ressalto, todavia, que as minhas conclusões não se alterariam ainda que o regulamento tivesse sido efetivamente alterado, como equivocadamente alegou a defesa. O gestor não pode atuar em desacordo com o regulamento no pressuposto de que esse será alterado pela assembleia de cotistas. Noto que não estamos aqui discutindo a responsabilidade civil, mas a administrativa. Nessa seara, parece-me que o gestor poderia em tese ser responsabilizado mesmo que os cotistas não só tivessem alterado o regulamento do fundo como também ratificado atos pretéritos praticados pelo gestor em desacordo com o regulamento do fundo.

14. Também discordo da defesa quanto a alegação de que o desenquadramento não prejudicou os cotistas. Conforme registrado nos autos, o desenquadramento persistiu por meses, culminando, em 19.12.2012, no fechamento do fundo para resgates e, em 02.01.2013, na sua liquidação por decisão de assembleia de cotistas. Ou seja, os cotistas que permaneceram no fundo sofreram com a restrição na liquidez de seu investimento, decorrente não dos riscos inerentes ao mercado de valores mobiliários, mas da má gestão dos recursos do fundo.

15. De todo o exposto, entendo como comprovado também que a LHYNQZ feriu a relação fiduciária com os cotistas ao descumprir preceito expresso do regulamento e expor o Roma FIA a riscos não assumidos pelos cotistas, tendo infringido a norma de conduta prevista no artigo 65-A, I, da Instrução CVM nº 409/2004 2 .

16. Por fim, ressalto que a política de investimentos de um fundo, definida em seu regulamento, é a expressão máxima da vontade dos cotistas e, por isso, é imprescindível que o gestor, como executor dessa vontade, observe os comandos ali contidos.

17. Por todo o exposto, voto pela condenação de LHYNQZ – Gestão De Recursos Ltda. por infração ao disposto no artigo 65, XIII, c/c artigo 88, §4º, e no artigo 65-A, I, da Instrução CVM nº 409/2004.

III. AQUISIÇÃO DE ATIVOS DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS PARA O FUNDO ROMA FIRF CP

18. A segunda imputação se refere à aquisição de ativos para o fundo Roma FIRF CP de maneira supostamente contrária aos interesses dos cotistas, em infração aos deveres de diligência e lealdade previstos no mencionado artigo 65-A, I, da Instrução 409/2004.

19. Assiste razão à Acusação.

20. Restou demonstrado nos autos que a Gestora adquiriu ativos a preços flagrantemente desfavoráveis ao Roma FIRF CP em 15 operações por valores que superaram de 14% a 63% aqueles que poderiam ter sido realizados, totalizando cerca de R$25 milhões de prejuízo em valores da época (ver Tabela 2 do Relatório).

21. A recorrência e o fato de as operações terem sido realizadas nas piores condições dos respectivos dias em que foram negociados demonstra que a Gestora, no mínimo, não buscou se informar sobre o preço de mercado dos ativos que estava negociando, caracterizando sua falta de diligência.

22. Nesse aspecto, a afirmativa da defesa de que a Gestora optou por somente adquirir ativos no mercado secundário, pois acreditava que obteria melhores condições de preço não merece acolhida. Com efeito, nada impedia que a LHYNQZ entrasse em contato com os emissores dos ativos para tentar adquirir os mesmos ativos a preços melhores, ou mesmo para pesquisar se os preços a ela oferecidos eram compatíveis com os praticados naquele momento. A justificativa apresentada não se fundamenta em nenhuma explicação razoável nem de provas de que a Gestora teria, ainda assim, cumprido com seus deveres de buscar as melhores condições disponíveis para o fundo.

23. Outro argumento apresentado pela defesa é o de que as operações se enquadravam na política de investimento do Roma FIRF CP e que os parâmetros de preço foram aprovados pela administradora do fundo à época das operações. Esse argumento também não merece guarida, pois ao realizar negócios em condições francamente desfavoráveis, a Gestora descumpriu o disposto no artigo 65-A, I, da Instrução CVM nº 409/2004 que determina que esses profissionais empreguem o cuidado e a diligência “que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios”. A meu ver, eventuais falhas de fiscalização da administradora não excluem ou atenuam essa responsabilidade.

24. Tampouco socorre os Acusados o argumento de que as aquisições mencionadas geraram lucro ao fundo, uma vez que restou demonstrado que as aquisições de ativos de renda fixa poderiam ter sido realizadas a preços mais baixos (i.e. com taxas de retorno melhores).

25. Todo o exposto já seria suficiente a caracterizar a falta de diligência da Gestora e consequentemente a infração à norma contida no mencionado artigo 65-A, I, da Instrução CVM nº 409/2004.

26. Entendo, contudo, que a Acusação foi além e logrou demonstrar a falta de lealdade dos acusados, pois há provas suficientes de que a LHYNQZ tinha conhecimento e participava das mencionadas operações para favorecer a Quantia DTVM em prejuízo dos cotistas do fundo. Antes de expor as razões que me levam à tal conclusão, gostaria de tecer algumas rápidas considerações quanto à possibilidade de uma única conduta configurar, simultaneamente, infração aos deveres de diligência e lealdade.

27. Embora tenham conteúdos diferentes, os deveres de diligência e lealdade são bastante próximos 3 . Em uma abordagem simplista, pode-se dizer que o dever de diligência se associa ao modo de atuação do administrador, sendo usualmente analisado sob uma perspectiva meramente procedimental. Já o dever de lealdade avança no conteúdo das decisões tomadas pelos administradores, buscando verificar a existência de um interesse extra-social e a ação ou omissão dolosa em detrimento dos acionistas ou cotistas, conforme o caso.

28. A interpenetração entre os dois deveres é clara e as fronteiras que os separam não podem ser delimitadas de modo absolutamente objetivo. Há quem diga que o dever de lealdade decorre do dever de diligência. Nessa perspectiva, pode-se defender que a diligência antecede à lealdade, no sentido de que o administrador pode agir sem diligência sem ser desleal, mas em toda falta de lealdade, há também (ou primeiramente) uma falta de diligência. Alternativamente, pode-se dizer que a questão vai além de uma mera precedência, uma vez que as discussões de diligência e lealdade se relacionam, respectivamente, a condutas culposas e dolosas.

29. De qualquer modo, não me parece adequado que, nos processos sancionadores em que reste configurada a falta de lealdade, a mesma conduta seja também censurada com base na falta de diligência. A meu ver, as duas possíveis leituras a que me referi no parágrafo conduzem a essa mesma conclusão, ainda que por fundamentos distintos.

30. Encerrada essa breve digressão, volto ao exame do caso, expondo as razões pelas quais entendo restar configurada a violação do dever de lealdade. Primeiramente, ficou comprovado que todas as quinze operações apontadas como irregulares beneficiaram unicamente a mencionada Distribuidora.

31. Além disso, as operações, antes efetuadas diretamente entre o fundo e a Quantia DTVM, passaram a ser realizadas por meio de “triangulações”, com a nítida intenção de evitar o conhecimento da administradora do fundo, que, após detectar indícios de favorecimento ilícito, buscou evitar novos negócios entre o Roma FIRF CP e a Distribuidora por meio de veto estabelecendo que operações entre essas partes não seriam liquidadas.

32. A mudança repentina de comportamento, que coincidiu com a proibição imposta pela administradora do Roma FIRF CP, é mais um indício a corroborar a tese acusatória.

33. Vale notar, ainda, que em 2008, antes dos fatos tratados no presente PAS, a Quantia DTVM teve recurso dirigido ao CRSFN improvido, mantendo-se condenação administrativa por “negociação de títulos públicos sob condições artificiosas de preço com realização de ganhos ilegítimos, em benefício próprio e de terceiros e em desfavor de entidades de previdência complementar” entre julho de 2002 e abril de 2003 4 . Posteriormente, em 2012, a mencionada Distribuidora veio a ser liquidada extrajudicialmente pelo Banco Central do Brasil, pois teria se valido “de sua condição de instituição autorizada a operar no Sistema Financeiro Nacional para conduzir operações com preços fora do padrão de mercado, em benefício próprio e de terceiros” e, por fim, em 2015, nova condenação foi mantida pelo CRSFN com base em fatos análogos, desta vez praticados nos períodos de julho e agosto de 2005 e entre agosto de 2008 a setembro de 2010 5 .

34. No caso dos autos, os cotistas do Roma FIRF CP eram, exatamente, fundos de previdência fechada.

35. A meu ver, os diversos indícios apontados pela Acusação, todos robustos e convergentes, permitem concluir que a LHYNQZ violou o dever de lealdade a que estava submetida nas operações destacadas pela Acusação.

Relativamente à dosimetria, o Voto do Diretor Relator da CVM esclarece:

...

39. Para fins de dosimetria, vale ressaltar que as infrações relacionadas à não observância às disposições do regulamento do fundo e dos deveres de conduta de que trata o artigo 65-A são consideradas graves para efeito do disposto no artigo 11, § 3º, da Lei nº 6.385/1976, nos termos do artigo 117, IX, XI e XIII, da Instrução CVM nº 409/20049.

40. Além disso, levo em conta também que ambos os Acusados já foram condenados anteriormente por infração aos artigos 65, XIII, e 65-A, I, ambos da Instrução CVM nº 409/2004, no âmbito do PAS CVM nº RJ2012/447210. Embora essa condenação anterior não caracterize reincidência, é apta a servir como maus antecedentes11.

41. No que tange a infração relacionada ao desenquadramento do Roma FIA, milita contra os acusados o fato de a infração ter persistido por vários meses, entre maio e dezembro de 2012, ter resultado na liquidação do mencionado fundo e ter alcançado índices bem acima dos 50% fixados no regulamento.

42. Ante o exposto, voto pela condenação dos Acusados à penalidade de multa pecuniária individual no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais).

43. Em relação à segunda infração, aquisição de ativos emitidos por instituições financeiras para o fundo Roma FIRF CP de maneira contrária aos interesses dos cotistas, levo em consideração o fato de que foram pagos cerca de R$25 milhões (valores não atualizados) a mais pelas negociações dos 15 ativos analisados, e que as infrações se deram de maneira reiterada. As mencionadas operações totalizaram R$91.910.113,34 em valores da época e, atualizados, correspondem a R$140.964.666,2512.

44. No caso em tela, parece-me que o mais adequado, considerando a natureza e gravidade da infração, é aplicar penalidade de multa à pessoa jurídica e de proibição temporária à pessoa jurídica. Para a fixação do valor multa, entendo que o melhor parâmetro é o valor da operação, conforme previsto no inciso II do §1º do artigo 11 da Lei nº 6.385/1976. Afinal de contas, não há necessária correspondência entre o valor do prejuízo sofrido pelo investidor e a vantagem econômica decorrente do ilícito. Dado que é essa última que a Lei arrola dentre os critérios para fixação do valor da multa, em casos em que há dificuldade para estima-la, entendo que o valor da operação é um parâmetro mais adequado do que o da vantagem obtida pelo(s) acusado(s) 13 .

45. Ante todo o exposto, voto pela condenação de LHYNQZ – Gestão de Recursos Ltda. à penalidade de multa pecuniária no valor de 20% do valor total atualizado das operações irregulares, totalizando R$28.192.933,25 (vinte e oito milhões cento e noventa e dois mil novecentos e trinta e três reais e vinte e cinco centavos), e de Ricardo Gonçalves à penalidade de proibição temporária pelo prazo de 5 (cinco) anos para atuar como administrador de carteiras de valores mobiliários.

...

Recurso VoLuntário

Após a Decisão da CVM, de 18/01/2019, os Acusados apresentaram Recurso Voluntário ao CRSFN em 02/09/2019, onde trazem as seguintes alegações, resumidamente:

(i) Quanto ao argumento de que o Recurso Voluntário é tempestivo, resumidamente:

De plano, os Recorrentes, que interpõe o presente recurso de forma espontânea, informam que jamais foram intimados da decisão condenatória exarada pela I. CVM, descrita em extrato de sessão de julgamento (Fls. 514/515) e proferida em 08 de janeiro de 2019.

2. Neste ponto, ao tomaram ciência da decisão por intermédio de obtenção de cópias junto à CVM, conforme requerimento encaminhado à Autarquia em 6 de agosto de 2019 e atendido em 13 de agosto de 2019 (Doc. 01), verificou-se que a intimação a ser destinada à LHYNQZ sequer foi expedida pela CVM, enquanto a intimação do Sr. Ricardo jamais foi por ele recebida, conforme se verifica inclusive do AR negativo presente nos autos, em que consta a informação de "ausente (Fls. 523):

...

3. Ainda, imperativo apontar que a publicação da decisão condenatória ocorrida em edição do Diário Oficial da União de 18 de abril de 2019 não pode ser aceita para fins de intimação das parte à apresentação de recurso, haja vista que a leitura conjunta dos artigos 37 e 40 da Deliberação CVM nO 538/2008 permite concluir de forma inequívoca que a intimação em situações como a presente deverá, obrigatoriamente, ocorrer por escrito, não se admitindo a sua realização através do Diário Oficial da União:

...

(ii) Quanto ao argumento de inocorrência de desenquadramento do Fundo Roma FIA, resumidamente:

11. De plano, necessário rememorar que o Termo de Acusação indicou que o Fundo Roma FIA, fundo de investimento em ações, sob gestão da LHYNQZ, foi objeto de desenquadramento passivo, em razão de resgate de cotas realizado por investidor, conforme informado pela BNY Mellon em 07 de maio de 2012 (fls. 160), então administradora do Fundo.

...

16. Em primeiro lugar, não se nega que, inicialmente, o mandato atribuído pelos cotistas, conforme previsto no artigo 8° do Regulamento, previa que as ações não listadas em seguimentos especiais de negociação da BMF&Bovespa poderiam compor, no máximo, 50% (cinquenta por cento) do patrimônio do Fundo. Contudo, conforme consta nas fls. 189/190 dos autos do PAS CVM, em 4 de junho de 2012 os cotistas aprovaram a convocação de assembleia geral de cotistas para a alteração da política de investimentos do Fundo.

17. Em seguida, constou em Ata de Assembleia Geral de Cotistas datada de 2 de julho de 2012, a discussão com o cotista presente a respeito da modificação do Regulamento do Fundo, destacando-se a exclusão do parágrafo 1º do artigo 8°, constante do Capítulo III - política de Investimento, tratando-se justamente dispositivo que limita o investimento em ações não listadas em seguimentos especiais da BMF&Bovespa.

18. Nesse ponto, consultando-se as fls. 243/244 dos autos do PAS CVM, verifica-se que referida previsão do Regulamento do Fundo foi, de fato, posteriormente suprimida por vontade dos cotistas. Não há sentido, portanto, em se afirmar que os Recorrentes agiram, ardilosamente, em desrespeito ao mandato conferido pelos cotistas, como definido pela decisão do Colegiado da CVM, o que se comprova justamente pela aceitação dos cotistas quanto às indicações de investimento da gestão do Fundo.

19. Tampouco aqui merece subsistir a conclusão atingida pela decisão do Colegiado da CVM de que o Regulamento mencionado em Defesa referia-se ao Fundo Roma FIRF, e não ao Fundo Roma FIA, de modo a sugerir que "o regulamento do Roma FIA não foi alterado naquele momento",

20. Além disso, os esclarecimentos prestados pelos Recorrentes rechaçaram por completo a alegação de quebra de dever fiduciário. Isto, pois, como dito, o desenquadramento inicial da carteira do Fundo decorreu de resgates solicitados por cotistas do Fundo, com o que o próprio Termo de Acusação concordou. Isto é, não há que se falar em desenquadramento ativo por parte do gestor. Tais valores mobiliários já tinham sido adquiridos pelo Fundo e, em razão dos resgates solicitados, ocorreu uma consequente diminuição do patrimônio líquido total do Fundo, causando o desenquadramento.

21. No que toca às aquisições posteriormente realizadas, tratou-se de manutenção da estratégia de investimento do gestor. De fato, o gestor vislumbrou um bom investimento nas ações IMBI4 e, ante forte expectativa da realização de novos aportes de investidores no Fundo, o que consequentemente diluiria a participação de tais ações no patrimônio do Fundo, o gestor manteve tais aquisições como decisão de investimento pertinente à posição de gestão de carteira de fundo de investimentos, acreditando que o reenquadramento se daria de forma orgânica.

22. Note-se que, ainda que novas aquisições de ações tenham ocorrido, desenquadramento permaneceu sendo de natureza passiva, sendo hipótese de exclusão de responsabilidade, tendo em vista que o gestor tinha sinalização real de investidores de que novos aportes ocorreriam no Fundo. Como tal expectativa não se concretizou, o gestor efetuou, em novembro de 2012, a alienação de parte das ações IMBI4, de modo a cumprir com seu dever fiduciário e reenquadrar a carteira do Fundo Roma FIA. Quanto às ações MNPR3, no mês de dezembro de 2012, o Gestor realizou a venda de boa parte de sua participação, tendo a totalidade das ações MNPR3 sido vendida em abril de 2013, conforme atestado no próprio Termo de Acusação (fls. 390).

23. Deve-se ressaltar, contudo, que diferente do que conclui a decisão do Colegiado CVM, não houve prejuízo ou dano aos cotistas. A aquisição das ações em questão pelo Fundo teve como base a convicção do gestor de que se tratava um investimento que seria lucrativo ao Fundo a médio/longo prazo, como demonstrado nos Anexos que acompanharam os esclarecimentos prestados pelos Recorrentes.

...

26. Do exposto, ao contrário do concluído pela decisão recorrida, não há fundamentos para se alegar a violação pelo gestor de seu dever fiduciário, pois a manutenção de sua decisão de investimento foi realizada sempre com a intenção de propiciar retornos relevantes aos cotistas. Ainda, o próprio Regulamento do Fundo foi posteriormente alterado, sendo que atualmente não há que se falar em desenquadramento do Fundo, o que também atesta a confiança dos cotistas na decisão de investimento realizada.

27. Conclui-se, portanto, que ante a inexistência de dano e as especificidades fáticas que culminaram no desenquadramento, de natureza passiva, não há que se falar em violação ao artigo 65, XIII, combinado com o artigo 88, §4°, da Instrução CVM n° 409/04, devendo ser afastada a condenação dos Recorrentes ao pagamento de multas individuais no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

(iii) Quanto ao argumento de ausência de violação dos deveres de diligência e lealdade pela LHYNQZ:

29. Antes de se adentrar nos argumentos de defesa quanto à alegada violação às normas de conduta, cumpre ressaltar que ao longo do PAS CVM, principalmente no Termo de Acusação e na decisão do Colegiado da CVM, há diversas ilações no que toca à alegada relação existente entre os Recorrentes e a sociedade Quantia DTVM ...

...

31. Realizada a devida ressalva, necessário apontar a incorreção do raciocínio adotado pelo Colegiado da CVM no sentido de que, durante o exercício da função de gestão do Fundo Roma FIRF pela LHYNQZ, que se deu até 17 de junho de 2013, os Recorrentes teriam realizado quinze operações de aquisição de ativos (Certificados de Depósito Bancário - "CDBs" e Letras Financeiras -"LFs") em mercado secundário, tendo restado "demonstrado que as aquisições de ativos de renda fixa poderiam ter sido realizada a preços mais baixos".

...

33. De plano, ressalta-se que referidos ativos se enquadravam na política de investimento do Fundo, estabelecida no artigo 7° do Regulamento, fato que não foi objeto de questionamento pelo Termo de Acusação, bem como que as agências de classificação de risco avaliaram os emissores de tais ativos como de baixo risco de crédito. A aquisição dos ativos em questão, portanto, se enquadrava totalmente na política de investimentos do Fundo.

34. Ao mesmo tempo, a taxa de compra dos ativos também estava dentro do parâmetro das taxas da administradora, BNY Mellon, que autorizou as aquisições, como já informado pela LHYNQZ (vide item 84 do Termo de Acusação). Ainda, não obstante a alegação por parte da acusação da realização das operações nas mesmas datas da aquisição dos ativos perante os emissores (por Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários - "DTVM"), os Recorrentes ressaltam que em momento algum tiveram acesso ou conhecimento a respeito das negociações realizadas com os aludidos emissores.

35. Isto, pois como o gestor decidiu adquirir títulos no mercado secundário, os preços dos ativos foram livremente pactuados entre comprador e vendedor, de modo que o gestor jamais teve acesso às taxas de negociação praticadas perante o emissor, não havendo como se aceitar a conclusão atingida pelo Colegiado da CVM no sentido de que "há provas suficientes de que a LHYNQZ tinha conhecimento e participava das mencionadas operações para favorecer a Quantia DTVM em prejuízo dos cotistas do fundo".

...

37. Tampouco auxilia a linha de raciocínio adotada pela decisão recorrida o fato de que o gestor, mesmo após veto realizado pela administradora do Fundo Roma FIRF de utilização da Quantia DTVM como intermediária de operações, teria comprado outros ativos com a participação indireta da referida DTVM. Isto, pois a alegação de utilização da Quantia DTVM pelo gestor como intermediária de operações parte do pressuposto de que havia uma relação promíscua entre as citadas partes.

38. Ora, como já dito, tanto o Termo de Acusação quanto a r. decisão não trazem nenhuma prova dessa relação e, cumpre reiterar, do mesmo modo que se deu nas primeiras aquisições de ativos no mercado secundário - hipóteses nas quais o gestor não tinha meios para conhecer as taxas de negociações realizadas com os emissores dos ativos -, após o veto realizado pela BNY Mellon, o gestor continuou a realizar aquisições em nome do Fundo da mesma forma, apenas resguardando-se para não adquirir nenhum ativo da Quantia DTVM, em respeito ao determinado pela entidade administradora do Fundo.

39. Ou seja, a condenação proferida pelo Colegiado da CVM no tocante à violação dos deveres de lealdade e diligência está construída sobre a insistência da CVM em criar conjecturas contrárias à idoneidade do gestor, sem que tenham sido apresentados indícios relevantes que possam testemunhar contra a lealdade da gestão para com os cotistas e, consequentemente, ao patrimônio do Fundo Roma FIRF.

40. De modo a corroborar a inexistência de provas aptas a fundamentar a condenação, necessário rememorar as afirmações constantes no próprio Termo de Acusação, tais como: (i) em que pese não haver comprovação de que as taxas obtidas pelo ROMA FIRF CP nos ativos emitidos por instituições financeiras estivessem abaixo da média das taxas praticadas no mercado (fls. 399); (ii) é verdade, como menciona o Sr. RICARDO GONÇALVES em seu depoimento de fls. 275/295, que o gestor pode não conhecer tempestivamente os preços de outras operações registradas na Cetip realizadas por terceiro (fls. 400) e (iii) No âmbito da inspeção conduzida pela SFI junto à LHYNQZ não foram identificados eventuais valores que a gestora possa ter recebido da Quantia DTVM. (fls. 403). Os exemplos apresentados deixam evidente a falta de argumentos para se falar em quebra dos deveres de conduta pelos Recorrentes, que apenas acreditaram ser possível obter melhores taxas em ativos privados negociados perante o mercado secundário.

...

43. Dessa forma, reitera-se que, no tocante à investigação realizada no âmbito da Quantia DTVM, não foi localizado nenhum pagamento à LHYNQZ ou ao Sr. Ricardo ...

44. A decisão recorrida, aliás, ignora que a atuação da referida DTVM e de outros terceiros que teriam recebido comissões desta empresa não se relacionam com o serviço de gestão realizado pelos Recorrentes. Inclusive, não há indício ou prova que indique participação ou favorecimento dos Recorrentes em nenhuma das operações investigadas pela SNI e objeto do Termo de Acusação utilizado como base para a condenação proferida pelo Colegiado da CVM.

45. Por sua vez, quanto à alegação da SNI de que o Fundo Roma FIRF teria recebido valores da Bassit Agente Autônomo de Investimentos Ltda. a título de pagamento de juros em atraso de CCBs, e que tais valores teriam sido utilizados pelo gestor para maquiar os casos de inadimplência e atrasos incorridos pelo ROMA FIRF CP, tampouco se sustenta. Na realidade, os valores em questão foram pagos ao Fundo Roma FIRF ante a aquisição dos títulos pela referida empresa, não havendo que se falar em hipótese de manutenção artificial do desempenho do fundo.

...

47. Conclui-se que, ante a inexistência de relação do gestor com tais empresas, bem como pelo fato de que os Recorrentes jamais receberam qualquer valor pelas operações investigadas pela SNI, não há que se falar em relação promíscua entre os Recorrentes e a Quantia DTVM, que se tratava meramente de intermediária de alguns ativos comprados pelo Fundo. Nesse sentido, nada representa a alegação da SNI de que como a LHYNQZ funcionou por certo período de tempo no mesmo prédio da sede da Quantia DTVM, isso demonstraria a proximidade de relacionamento de tais entidades. Trata-se de mera coincidência e, mais que isso, de evidência da falta de provas aptas a fundamentar a condenação.

48. Por fim, a alegada diferença de spreads obtidos por intermediárias nas operações envolvendo ativos de instituições financeiras integrantes da carteira do Fundo Roma FIRF igualmente não representa prova de quebra dos deveres de conduta por parte dos Recorrentes. Isto, pois, como já afirmado, o gestor não tinha conhecimento dos valores de aquisição dos títulos perante as instituições financeiras emissoras, tampouco teve ciência da alegada disparidade entre os referidos spreads.

...

(iv) Quanto ao argumento de impossibilidade de aplicação da Lei n° 13.506/2017 ao caso em tela (absoluta ilegalidade da multa de R$ 28.192.933,25 em violação ao princípio da irretroatividade das normas de caráter punitivo):

51. Ainda que, sob hipótese, este Colegiado venha a corroborar as conclusões firmadas pela CVM, o que apenas se admite a título argumentativo, imperativo demonstrar que a dosimetria aplicada pela decisão recorrida deve ser objeto de ampla revisão pelo CRSFN.

52. Se, no tópico anterior, destacou-se a aplicabilidade do princípio da presunção de inocência também no direito administrativo, necessário agora apontar que outras garantias fundamentais, originalmente pertencentes ao direito penal, também são plenamente compatíveis com processos conduzidos na seara

administrativa.

53. Dentre tais garantias, destaca-se o princípio da irretroatividade da lei penal, consagrado no artigo 5°, XL, da Constituição Federal, segundo o qual "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu".

...

58. Conforme explicitado acima, o Termo de Acusação e a decisão recorrida versam sobre fatos supostamente praticados pelos Requerentes em período compreendido entre 2012 e 2013.

59. Em paralelo, para a fixação de multa no tocante à suposta violação dos deveres de diligência e lealdade, que resultou na vultosa quantia de R$ 28.192.933,25 (vinte e oito milhões, cento e noventa e dois mil, novecentos e trinta e três reais e vinte e cinco centavos), a decisão recorrida utiliza-se de parâmetro fixado pelo artigo 11, § 1°, da Lei nº 6.385/1976, cuja redação mais recente foi dada por alteração legislativa introduzida pela Lei nº 13.506/2017 , realizada em momento muito posterior, portanto, ao da ocorrência dos fatos imputados aos Recorrentes.

60. Neste contexto, aponta-se que a redação anterior do dispositivo em questão, fornecida pela Lei nº 9.457/1997, e vigente à época da suposta prática dos ilícitos apontados pela CVM, estabelecia que as multas eventualmente aplicadas em condenações proferidas pela CVM não poderiam exceder a quantia de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). A título de ilustração, confira-se o dispositivo em questão: ...

...

62. Ora, a partir do acima exposto, parece fora de qualquer dúvida que a condenação proferida pela decisão recorrida jamais poderia adotar como critério os parâmetros fixados pela Lei nº 13.506/2017, que não estava vigente à época das supostas condutas praticadas pelos Recorrentes e tampouco à época da instauração do PAS CVM, haja vista que tais parâmetros claramente são mais gravosos do que aqueles verificados na legislação anterior.

63. Indubitável, portanto, a necessidade de reforma da decisão proferida pelo Colegiado da CVM, a fim de que a condenação dos Recorrentes pela suposta violação dos deveres de lealdade e diligência, caso mantida, seja reduzida de R$ 28.192.933,25 (vinte e oito milhões, cento e noventa e dois mil, novecentos e trinta e três reais e vinte e cinco centavos) para, no máximo, R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), conforme estabelecido pela Lei nº 9.457/1997, vigente à época dos fatos analisados no âmbito do PAS CVM.

(v) Quanto ao argumento de inobservância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade pela Decisão do Colegiado da CVM:

...

66. Em primeiro lugar, analisemos o seguinte trecho da decisão recorrida, em que o Diretor Relator explica os critérios de dosimetria utilizados para se chegar ao supracitado valor de R$ 28.192.933,25 (vinte e oito milhões, cento e noventa e dois mil, novecentos e trinta e três reais e vinte e cinco centavos):

"Para a fixação do valor multa, entendo que o melhor parâmetro é o valor da operação, conforme previsto no inciso II do §1° do artigo 11 da Lei n° 6.38511976. Afinal de contas, não há necessária correspondência entre o valor do prejuízo sofrido pelo investidor e a vantagem econômica decorrente do ilícito. Dado que é essa última que a Lei arrola dentre os critérios para fixação do valor da multa, em casos em que há dificuldade para estima-la, entendo que o valor da operação é um parâmetro mais adequado do que o da vantagem obtida pelo(s) acusado(s)."

67. A partir da leitura do trecho acima, verifica-se o equívoco da decisão recorrida em adotar o valor da operação como base de cálculo da multa aplicada, sob o fundamento de que o ordenamento jurídico não prevê o "valor do prejuízo sofrido pelo investidor" dentre os critérios para fixação do valor da multa.

68. Isto, porque o artigo 11, § 1°, IV, da Lei nº 6.385/1976 prevê justamente a possibilidade de se considerar "o prejuízo causado aos investidores em decorrência do ilícito" como base de cálculo para a fixação da multa em condenações proferidas pela CVM.

69. Dessa forma, considerando-se o racional utilizado pelo Colegiado da CVM quando da dosimetria, bem como o suposto prejuízo aos investidores apontado pela decisão recorrida, contabilizado em "R$ 25 milhões", tem-se que a multa a ser aplicada aos Recorrentes seria equivalente a 20% (vinte por cento) do referido valor, o que corresponderia a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais).

...

71. Ora, como é possível falar de condenação de R$ 28.192.933,25 (vinte e oito milhões, cento e noventa e dois mil, novecentos e trinta e três reais e vinte e cinco centavos) ou, até mesmo, de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), quando é certo que a capacidade econômica da LHYNQZ está muito aquém de referidos valores, como demonstram as demonstrações financeiras da empresa de 2018 (Doc. 02).

72. Por fim, aponta-se a enorme discrepância verificada entre a multa aplicada no presente caso e aquelas fixadas em outros processos conduzidos pela CVM.

73. Exemplo relevante disso é aquele trazido pelo PAS CVM nº 19957.007010/2017-51, que analisou o caso da omissão, pelo Diretor de Relações com Investidores da JBS SIA, na divulgação de fato relevante a respeito da celebração de acordo de delação premiada de Joesley Batista e Wesley Batista, principais acionistas da companhia.

74. À época, a condenação proferida pela CVM fixou a multa no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), bem como a pena de advertência, ...

...

76. Indubitável, portanto, seja por meio da verificação dos parâmetros de dosimetria da legislação vigente, seja através da análise de casos dotados de maior gravidade, a necessidade de se proceder a uma considerável redução da multa aplicada pela CVM, que jamais pode ser superior à multa aplicada no caso acima citado, bem como à conversão da pena de proibição temporária do Sr. Ricardo em pena de advertência, a fim de que se cumpra o devido respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

(vi) Quanto ao argumento de prática de violação ao non bis in idem, no tocante à aplicação de multas ao Sr. Ricardo e à LHYNQZ de forma simultânea.

...

77. Ao longo da decisão recorrida, o Colegiado da CVM discorre sobre as supostas infrações que teriam sido praticadas pelos Recorrentes sem, contudo, individualizar tais condutas. Apenas ao final da decisão, busca-se, em vão, esclarecer a razão pela qual se condenam - pelas exatas infrações - tanto a LHYNQZ e também de seu sócio, o Sr. Ricardo, na qualidade de diretor responsável pela administração da carteira dos Fundos.

78. Nesse ponto, não obstante a convicção dos Recorrentes de que este CRSFN não ratificará a absurda condenação imputada pela Autarquia e afastará as condenações pecuniárias aplicadas tanto à LHYNQZ quanto ao Sr. Ricardo, é fundamental reforçar o esclarecimento de que o Sr. Ricardo é o único indivíduo responsável pela gestão realizada no Fundo Roma, gestão essa que sempre se deu por

intermédio da LHYNQZ.

79. No próprio Termo de Acusação formulado pela CVM, aliás, inexiste imputação específica de condutas ao Sr. Ricardo, que não tem motivos para figurar na condição de acusado do PAS, além da própria Conclusão ao Relatório de Inspeção (fls. 137 e seguintes do PAS), de modo que o documento em questão apenas individualiza condutas que teriam sido praticadas pela "GESTORA LHYNQZ" e pela "ADMINISTRADORA BNY MELLON". Ou seja, o Relatório de Inspeção sequer recomenda acusação contra a pessoa física do Sr. Ricardo .

80. Além disso, o fato alegado de que todos os esclarecimentos prestados pelos Recorrentes na fase de investigação terem sido realizados em conjunto pela LHYNQZ e por Ricardo Gonçalves demonstra a ausência de qualquer tipo de individualização nas informações prestadas a respeito das condutas investigadas pela CVM. ...

...

82. Não obstante tais fatos, no item C do Termo de Acusação, alguns parágrafos buscam, superficialmente, a condenação do Sr. Ricardo pelas exatas infrações endereçadas à LHYNQZ, com base em precedente do Colegiado desta Comissão, segundo o qual "a lógica de se estabelecer focos de responsabilização - diretores responsáveis por atividades específicas - é a de criar não apenas centros de imputação de responsabilidade, de modo que estas não fiquem sempre diluídas na pessoa jurídica, mas também a de, com isso, de criar estímulos para a conduta diligente - ou protetiva - dos administradores designados para aquelas funções" (fls. 408 - grifo nosso). Ocorre que, no presente caso, não há que se falar em diluição da condenação proferida pelo Colegiado da CVM, a qual, do Sr. Ricardo. Não há, portanto, lógica para que se mantenha a imputação da mesma penalidade à LHYNQZ e a Ricardo Gonçalves.

83. A hipotética manutenção da condenação simultânea do Sr. Ricardo e da LHYNQZ, o que se admite apenas em respeito ao princípio da eventualidade, seria verdadeira hipótese de violação ao princípio do non bis in idem, uma vez que, em última análise, enquanto único sócio da LHYNQZ, o Sr. Ricardo estaria sofrendo dupla sanção pelo mesmo fato.

...

Parecer PGFN

Após distribuição do Recurso Voluntário no CRSFN, solicitei manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que elaborou o Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 172/2020 que emitiu o seguinte posicionamento, resumidamente:

1. Em face da dúvida sobre a eficácia dos atos processuais ocorridos após a publicação da decisão pela Comissão de Valores Mobiliários, o recurso deve ser tido como tempestivo;

2. Não houve aplicação da Lei 13.506/17 para estabelecer a sanção. A multa foi fixada com base nos parâmetros normativos vigentes ao tempo da prática das infrações, não havendo falar em irretroatividade da Lei 13.506/17;

3. Somente se pode falar em bis in idem quando há identidade de fatos, pessoas e base jurídica. Portanto, não há bis in idem em razão da condenação da pessoa jurídica e de seu diretor, que são pessoas independentes.

Por fim, vale registrar que o supracitado Parecer PGFN emite posicionamento de que deve ser efetuada comunicação ao Ministério Público nos termos reproduzidos a seguir, observado que o posicionamento da PFE/CVM encontra-se às fls. 375/377 (item 18) e a listagem de Fundos previdenciários às fls. 110/111:

V. Necessidade de comunicar ao Ministério Público

52. A Comissão de Valores Mobiliários entendeu que havia violação ao dever de lealdade, mas posicionou-se contrária ao envio dos autos ao Ministério Público para avaliar as consequências penais das práticas. Entendemos, com o máximo respeito às opiniões em contrário, de forma diferente. A nosso juízo, neste caso é importante que o Parquet faça o juízo acerca da existência ou não de crime, pois é ele que efetivamente tem competência constitucional para tanto. Em outro oportunidade, este Conselho de Recursos já enviou documentação ao Ministério Público para averiguar a existência de crime (Recurso 13.454 - 404a Sessão - Relator Cons. Carlos Portugal Gouvêa).

53. Identificados os cotistas do fundo, cabe ao Ministério Público avaliar se houve prejuízo, ação dolosa e, conforme o caso, crime. Portanto, com base no item 126, do Relatório de Inspeção da CVM (e na tabela de cotistas que se segue, que enuncia os Fundos Previdenciários estaduais e municipais que foram em algum momento cotistas do fundo de investimento), proponho o envio de cópia da decisão do CRSFN para as seguintes unidades do Ministério Público:

- Ministério Público Federal do Estado de São Paulo

- Ministério Público Estadual de São Paulo - Unidade do Município de Itajobi-SP

- Ministério Público Estadual de São Paulo - Unidade do Município de Guaimbê-SP

- Ministério Público Estadual de Tocantins - Unidade de Palmas

- Ministério Público Estadual de São Paulo - Unidade de Araçariguama-SP

- Ministério Público Estadual de São Paulo - Unidade de Assis-SP

- Ministério Público Estadual de São Paulo - Unidade de Paulínia-SP

- Ministério Público Estadual da Paraíba - Unidade de João Pessoa-PB

- Ministério Público Estadual do Rio de Janeiro - Unidade de São Gonçalo-RJ

- Ministério Público Estadual do Rio de Janeiro - Unidade de Japeri-RJ

- Ministério Público Estadual do Estado do Rio Grande do Norte - Unidade de Natal

- Ministério Público Estadual de São Paulo - Unidade de Rio Claro-SP

- Ministério Público Estadual de São Paulo - Unidade Morro Agudo-SP

- Ministério Público Estadual do Rio de Janeiro - Unidade de São João do Meriti-RJ

- Ministério Público Estadual do Paraná - Unidade de Palmeira-PR

- Ministério Público Estadual de São Paulo - Unidade Santa Fé do Sul-SP

É o relatório.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 11/08/2020, às 07:25, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100269/2019-39

Processo na primeira instância CVM RJ2016/4271

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

LHYNQZ - Gestão de Recursos Ltda.

Ricardo Gonçalves

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

Voto do relator

Objeto

Trata-se de Processo Administrativo Sancionador (PAS) instaurado pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (SIN) da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) para apurar responsabilidade da LHYNQZ – Gestão de Recursos Ltda. (LHYNQZ ou Gestora) e seu diretor responsável (i) pelo suposto desenquadramento da carteira do fundo Roma FIA e (ii) pela aquisição de ativos emitidos por instituições financeiras para o fundo Roma FIRF CP de maneira contrária aos interesses dos cotistas, em infração aos deveres de diligência e lealdade.

O PAS resultou na condenação em primeira instância, com aplicação das seguintes penalidades:

1. Aplicar à LHYNQZ - Gestão de Recursos Ltda.:

1.1. A penalidade de multa pecuniária de R$500.000,00 por ter promovido o desenquadramento da carteira do Fundo Roma Ações - Fundo de Investimento em Ações, em infração ao art. 65, XIII, c/c o art. 88, §4º, e ao e 55-A, inciso 1, ambos da Instrução CVM nº 409/04:

1.2. A penalidade de multa pecuniária de R$ 28.192.933,25, por violação do dever de lealdade em relação ao Roma Fundo de Investimento Renda Fixa Crédito Privado Previdenciário, em infração ao art. 65-A, inciso 1, da Instrução CVM nº 409/04;

2. Aplicar ao acusado Ricardo Gonçalves, diretor responsável da LHYNQZ Gestão de Recursos Ltda.:

2.1. A penalidade de multa pecuniária de R$ 500.000,00, por ter promovido o desenquadramento da carteira do Fundo Roma Ações - Fundo de Investimento em Ações, em infração ao art. 65, XIII, c/c o art. 88, §42, e 65-A, inciso I, ambos da Instrução CVM nº 409/04;

2.2. A penalidade de proibição temporária, pelo prazo de cinco anos, para atuar como administrador de carteiras de valores mobiliários, por violação do dever de lealdade em relação ao Roma Fundo de Investimento Renda Fixa Crédito Privado Previdenciário, em infração ao art. 65-A, inciso I, da Instrução CVM nº 409/04.

Preliminares

Relativamente à tempestividade do Recurso Voluntário, tomo como fundamento de decidir o posicionamento da PGFN de que, apesar de ter sido publicado Edital de Notificação da Decisão em 18/04/2019 (fl. 524), remanesce dúvida sobre a eficácia dos atos processuais ocorridos após a publicação da decisão, pois não há comprovação de tentativa de intimação (e resultado) dos Advogados Representantes dos acusados. Assim, mesmo considerando que o Recurso foi apresentado em 02/09/2019, o Recurso Voluntário deve ser considerado tempestivo, tendo em vista que os Recorrentes alegam que tomaram conhecimento da Decisão no dia da solicitação de cópias, em 06/08/2019 (fl. 527).

Quanto à análise da prescrição, seja ordinária ou intercorrente, trago conjunto de fatos, não exaustivos, que demonstram a regularidade do processo administrativo:

(i) 2011 e 2012 - operações tidas como irregulares;

(ii) 20/12/2012 - solicitação de inspeção SOI 10/2012 - fl. 32;

(iii) 30/01/2014 - Relatório de Inspeção realizada no período de 16/01/2013 e 30/01/2014 - fls. 33/147;

(iv) 06/06/2016 - Termo de Acusação integral e consolidado - fls. 383/410;

(v) 08/01/2019 - Decisão CVM - fls. 514/515.

Assim, entendo que o Recurso Voluntário deve ser conhecido e que não houve prescrição, ordinária ou intercorrente.

Mérito

Quanto ao mérito, entendo que foram devidamente demonstradas a autoria e materialidade das irregularidades, tomando os fundamentos da Decisão da CVM como razão de decidir, nos termos do § 1º do art. 50 da Lei 9.874/99.

Relativamente à acusação de desenquadramento da carteira do Fundo Roma Ações - Fundo de Investimento em Ações, observo que apesar de o desenquadramento inicial ter ocorrido de forma passiva, em 04/05/2012, quando foi ultrapassado o limite de 50% do seu patrimônio líquido (PL) em aplicações de recursos em ações de companhias abertas não listadas nos segmentos de negociação “Novo Mercado”, “Nível 2”, “Nível 1” e “Bovespa Mais” da BM&FBovespa, atingindo 58,9% na data, a gestora continuou adquirindo novos ativos, atingindo 97,8% do PL em 30/12/2012, conforme tabela a seguir:

Relativamente à acusação de violação do dever de lealdade em relação ao Roma Fundo de Investimento Renda Fixa Crédito Privado Previdenciário, entendo que a CVM se desincumbiu da tarefa de demonstrar, além de qualquer dúvida razoável, que a LHYNQZ adquiriu ativos a preços desfavoráveis ao Fundo Roma FIRF, beneficiando sempre o mesmo intermediário, observado que mesmo após proibição de negociação com este intermediário, foram realizadas outras operações prejudiciais com a participação da contraparte proibida, com utilização de outros intermediários.

A título ilustrativo, vale apresentar a tabela a seguir, que evidencia: (i) resultados diferenciados e completamente atípicos ao mercado, nas piores condições dos dias de negociação; (ii) operações realizadas no mesmo dia, descaracterizando possibilidade de as negociações de compra e venda terem sido realizadas em cenários diferentes; (iii) concentração dos resultados atípicos em benefício de apenas um intermediário:

Quanto à responsabilização entendo que os critérios utilizados pela Autarquia penalizando a empresa Gestora e o Administrador responsável seguem os padrões Legais e Regulamentares e foram devidamente esclarecidos no Voto do Diretor Relator da CVM:

IV. RESPONSABILIDADE DE RICARDO GONÇALVES

36. Ricardo Gonçalves figurou como diretor da Corretora responsável pela atividade de administração de carteiras de valores mobiliários durante todo o período aqui analisado 6 . Além disso, em diferentes manifestações, afirmou que era quem exercia a gestão direta da carteira de investimento do Roma FIRF CP 7 .

37. As afirmações do acusado de que era o responsável único pela atividade de gestão exercida pela LHYNQZ foram também corroboradas pela SFI, ao verificar que "durante o período entre 02.07.2009 e 31.08.2012, ficou constatado que, internamente, somente Ricardo Gonçalves manteve função compatível com a realização dos processos de análise, fundamentação, execução e acompanhamento das aquisições dos ativos financeiros de crédito privado para o fundo Roma (FIRF CP)" 8 .

38. Ante todo o exposto, entendo que Ricardo Gonçalves esteve durante todo o período analisado à frente da gestão do Roma FIA e do Roma FIRF CP, e, de maneira voluntária, orientou sua conduta para a prática dos ilícitos verificados que decorreram de suas próprias ações e omissões, razão pela qual voto pela sua condenação pelas duas infrações verificadas.

Assim, tomando como fundamento de decidir os termos do Voto do Diretor Relator da CVM, na forma do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, entendo comprovadas autoria e materialidade das irregularidades.

Quanto à dosimetria, devidamente analisada nos itens 39 a 45 do Voto do Diretor Relator da CVM (reproduzidos no Relatório deste CRSFN), entendo que as penalidades aplicadas seguem a legislação em vigor e são compatíveis com a gravidade das irregularidades, especialmente pelo fato de as operações prejudicarem Entidades previdenciárias, aplicadoras no Fundo Roma FIRF.

Recurso Voluntário

Relativamente ao Recurso Voluntário, os Recorrentes apresentaram os seguintes argumentos em sua defesa:

(a) Quanto aos argumentos de inocorrência de desenquadramento do Fundo Roma FIA:

(i) a respeito, inicialmente observo que o fato de o desenquadramento inicial ter sido passivo não justifica o fato de ter sido mantido por prazo superior a 15 dias, como estabelecido pelo art. 89 da ICVM 409/2004, e por ter sido agravado em negociações posteriores;

(ii) relativamente aos argumentos de que eram esperados novos aportes; e de que seria alterado o regulamento do Fundo; e de que não houve prejuízo aos investidores; entendo que as alegações não auxiliam a defesa, tomando como fundamento os argumentos apresentados no Voto do Diretor Relator da CVM, que esclareceu:

(b) Quanto aos argumentos de ausência de violação dos deveres de diligência e lealdade pela LHYNQZ:

(i) relativamente à alegação de que o Termo de Acusação e a Decisão da CVM traz diversas ilações no que toca à relação existente entre os Recorrentes e a Quantia DTVM, entendo que as operações trazidas para análise evidenciam comportamento atípico no mercado que justifica o posicionamento da CVM. As operações cursadas com a Quantia DTVM apresentam resultados incomuns e direcionados, caracterizando, em meu entendimento, uma relação como a descrita no Termo de Acusação e no Voto do Diretor Relator da CVM. Esta relação é reforçada pelo fato de a LHYNQZ e a Quantia DTVM terem tido endereços que indicavam o mesmo prédio em parte do tempo em que as operações irregulares ocorreram;

(ii) Quanto à alegação de que os ativos se enquadravam na política de investimento dos Fundos e que este fato não foi objeto de questionamento pela CVM, entendo que esta irregularidade está caracterizada pela precificação dos ativos e não pelo tipo de ativo. Assim, a título de exemplo, a caracterização da irregularidade se comprova pela compra, pela Quantia DTVM, de CDB's no valor de R$ 6.274.364,40, vendidas no mesmo dia ao Fundo Roma FIRF por R$ 10.068.515,80, com ganho de 60,47%. Assim, o problema não está na aquisição de CDB's, mas na precificação utilizada, que enxerga valores muito maiores para ativos de determinada intermediadora (a Quantia DTVM);

(iii) a Recorrente alega, ainda, que não tinha conhecimento das taxas praticadas em outras operações com os mesmos ativos. A respeito, entendo que a capacidade de avaliação de ativos a preços próximos aos praticados no mercado é condição essencial para que uma empresa ou um profissional experiente, como o Administrador acusado, se mantenham no mercado. Aliás, parece que a empresa, quando operava com a Quantia DTVM tinha uma visão às avessas de todos os ativos, enxergando oportunidades de ganho e pagando preços sempre supervalorizados, situações que indicam negociações irregulares. A título ilustrativo, das 6 Instituições Financeiras emissoras dos CDB's/LF's negociados, 5 tiveram histórico posterior de: (a) intervenção pelo BCB (2); (b) liquidação (1); ou (c) aquisição por outro Grupo (2), ou seja, é marcante a capacidade do Gestor do Fundo Roma FIRF de escolher emissores que terão problemas e pagar altos preços por suas emissões.

A respeito, também entendo que não deve prosperar a alegação de que " Trata-se de mera coincidência e, mais que isso, de evidência da falta de provas aptas a fundamentar a condenação." quando se verifica que nas 15 operações apresentadas (operações 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 e 29) foram realizados ganhos diários de 13,9% a 63,1% em investimentos individuais de até R$ 14 milhões.

(iv) Quanto à alegação de que não consta pagamento pela Quantia à LHYNQZ, entendo que o argumento não desqualifica a responsabilização da acusada, que atuou em prejuízo do Fundo. A Recorrente foi condenada pela falta de diligência na busca do preço de mercado dos ativos, como esclarecido no item 21 do Voto da CVM:

(c) Quanto ao argumento de impossibilidade de aplicação da Lei n° 13.506/2017 ao caso em tela (absoluta ilegalidade da multa de R$ 28.192.933,25 em violação ao princípio da irretroatividade das normas de caráter punitivo):

A respeito, entendo que o argumento não auxilia a defesa, tomando como fundamento o Parecer PGFN CAF/NUCAF/CRSFN Nº 172/2020, que esclarece:

III. Sobre alegação de inaplicabilidade da Lei 13.506/17 e demais normas

31. O recorrente pleiteia a inaplicabilidade da Lei 13.506/17 (item III-(C) do recurso).

Primeiramente, afirma que a multa não poderia exceder R$500.000,00 (quinhentos mil reais). A seu entender, a decisão recorrida valeu-se da norma da Lei 13.506/17 para fixar o valor da multa em R$28.192.933,25 (vinte e oito milhões, cento e noventa e dois mil, novecentos e trinta e três reais e vinte e cinco centavos).

32. Entretanto, a alegação não é verdadeira. Conforme observamos no decisum da CVM, a fundamentação dada para a fixação da multa no patamar acima não invoca, em nenhum momento, a Lei 13.506/17. Transcrevo:

34. Portanto, como vemos, o padrão normativo invocado para estabelecer a multa foi o constante na norma vigente ao tempo das práticas ilegais, qual seja, a Lei 6.385/76, com a redação que lhe foi dada pela 9.457/97, mais especificamente, o percentual de 20% das operações ilegais celebradas - dentro, portanto, da faixa prevista no inciso II, do §1°, do art. 11, da Lei 6.385/76, verbis:

Art . 11. A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta Lei, da lei de sociedades por ações, das suas resoluções, bem como de outras normas legais cujo cumprimento lhe incumba fiscalizar, as seguintes penalidades:

(...)

§ 1º - A multa não excederá o maior destes valores:

I - R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 5.5.1997)

II - cinqüenta por cento do valor da emissão ou operação irregular ; ou (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 5.5.1997)

III - três vezes o montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada em decorrência do ilícito. (Incluído pela Lei nº 9.457, de 5.5.1997)

35. Note-se que, de acordo com os padrões normativos estabelecidos à época das infrações e considerando o valor do benefício econômico obtido apenas com parte das operações, a multa poderia ter chegado a R$75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais). Rejeita-se a leitura feita pelo recurso, especificamente no parágrafo 60, que faz uma transcrição apenas parcial da norma vigente ao tempo dos fatos ilícitos.

36. Portanto, é despropositada a queixa recursal também no que se relaciona ao valor da multa. Os incisos do parágrafo transcrito autoriza, como se vê, multa em valores muito maiores do que R$28.000.000,00.

37. Nesse tema, cabe fazer alguma digressão sobre a dosimetria da pena.

38. Argumentar que há justiça em uma penalidade fixada em valor inferior ao ganho patrimonial auferido seria um rematado absurdo. O que visualizamos nestes autos foi a reiterada negociação sempre com perda patrimonial dos investidores - o que caracterizou gravíssima violação ao dever de lealdade. O longo tempo o qual durou a infração é apenas mais um agravante a impor extrema severidade na dose da pena.

39. Por fim, considerada a gravidade das práticas, faço questão de observar que a multa até mesmo poderia ser bem maior sem risco de incorrer seja em injustiça, seja em ilegalidade.

(d) Quanto ao argumento de inobservância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade pela Decisão do Colegiado da CVM:

A respeito, entendo que a dosimetria aplicada, devidamente analisada nos itens 39 a 45 do Voto do Diretor Relator da CVM (reproduzidos no Relatório deste CRSFN), é compatível com a gravidade dos fatos, com os antecedentes e atendem a legislação em vigor, devendo ser mantida.

Além disso, observo que a utilização do valor da operação como base da penalidade é assunto que foi esclarecido anteriormente.

Quanto à comparação efetuada com outro processo administrativo, ressalto que trata de situação bem diferente da que está sendo analisada, com outros fatos, outra capitulação, outras operações e outros impactos. Assim, entendo que a alegação não deve prosperar.

(e) Quanto ao argumento de prática de violação ao non bis in idem , no que se refere à aplicação de multas ao Sr. RICARDO e à LHYNQZ de forma simultânea.

(i) A defesa alega a ocorrência de bis in idem, tendo em vista que houve punição da pessoa jurídica e do seu administrador. A respeito, observo que a punição da pessoa jurídica e da pessoa natural não configura bis in idem , ou seja, não se configura a repetição de uma sanção sobre o mesmo fato, pois tratam-se de duas pessoas distintas agindo uma por meio da outra. Para melhor fundamentação, trago os seguintes precedentes:

(1) Voto do Diretor da CVM, Dr. Roberto Tadeu Antunes Fernandes, no Processo Administrativo Sancionador CVM N° 01/2010:

19. A atribuição de responsabilidade pela administração de carteira de valores mobiliários a um diretor, gerente-delegado ou sócio-gerente autorizado a exercer a atividade pela CVM é condição estabelecida pela Instrução CVM nº 306/99 para a concessão, à pessoa jurídica domiciliada no Brasil, de autorização para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários (art. 7º, inciso II). Como bem destacado pela Diretora-Relatora Luciana Dias no julgamento do PAS CVM nº 08/2004[6]:

"A nomeação de um diretor responsável perante a CVM é um mecanismo cuja finalidade é a criação de um núcleo de imputabilidade nos prestadores de serviços do mercado de valores mobiliários. Aos diretores é atribuída a qualidade de centros de imputação de responsabilidade. Esses diretores têm plena ciência desta qualidade quando assumem os respectivos cargos. Trata-se de uma estratégia regulatória legítima que visa a criar incentivos para que esses executivos construam, dentro das estruturas internas desses prestadores de serviços, redes de cumprimento e fiscalização das normas legais, regulamentares, provenientes da autorregulação ou mesmo as regras da própria instituição."

20. Todavia, a nomeação de um sócio ou diretor responsável perante a CVM não pode ser invocada pela pessoa jurídica para fins de se eximir de suas responsabilidades, como o faz a BI Capital em sua defesa, ao arguir que teria sido "vítima dos atos de sua administração" e que a punição da pessoa jurídica e de seu administrador "caracteriza clara infração ao princípio geral de Direito non bis idem, que condena a dupla responsabilização."

21. A responsabilidade atribuída a BI Capital decorre do fato de ela possuir personalidade jurídica

distinta dos seus sócios, característica das pessoas jurídicas brasileiras, razão pela qual se sujeitam

a deveres e obrigações, como se extrai dos artigos 50 e 1.024 do Código Civil[7]. A responsabilização da pessoa jurídica e do diretor responsável em casos como o presente tem sido amplamente reconhecida pela CVM, cumprindo citar, a título de exemplo, o julgamento do PAS CVM nº RJ2010/13301 e do PAS CVM nº 01/2005[8].

(2) Voto do Conselheiro Dr. Waldir Quintiliano da Silva no A

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