Recurso — Acórdão nº 69/2021

Boletim de Serviço Eletrônico em 03/08/2021

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

449ª Sessão

Processo 10372.100058/2020-30

Processo na primeira instância CVM 13/2014

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Hortência Ferreira Fernandez

José Carlos Torres Hardman

Nelson Sequeiros Rodrigues Tanure

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

ADVOGADOS :

Maria Lúcia de Moraes Cantidiano Ribeiro (OAB/RJ 33.754)

JOÃO FELIPE VIEGAS FIGUEIRA DE MELLO (OAB/RJ 129.500)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Prescrição ordinária afastada por maioria. Contrato de mútuo. Transferência de recursos de companhia em crise sem comprovação do melhor interesse econômico da companhia. Dever de Lealdade dos Administradores. Dever de Diligência dos Administradores. Infrações configuradas. Não provimento. Abuso de Poder de Controle. Infrações configuradas. Parcial provimento. Dosimetria com base no inciso III do §1º, art. 11, Lei 6.385/76.

ACÓRDÃO CRSFN 69/2021

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos e:

1. por unanimidade, nos termos do voto do Relator, rejeitar a preliminar de conversão do recurso em diligência para realização de perícia contábil;

2. por maioria, nos termos do voto do Conselheiro Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, e com o voto de qualidade da presidente, rejeitar a preliminar de prescrição ordinária. Vencidos os Conselheiros Pedro Frade de Andrade (Relator), Álvaro Affonso Mendonça, Francisco Papellás Filho e Rui Fernando Ramos Alves, que votaram por acolher a prescrição ordinária nos termos do voto do Relator;

3. por maioria, nos termos do voto do Relator, dar parcial provimento ao recurso de NELSON SEQUEIROS RODRIGUES TANURE, reduzindo a penalidade de multa no valor de R$130.184.495,83 (cento e trinta milhões, cento e oitenta e quatro mil, quatrocentos e noventa e cinco reais e oitenta e três centavos) para R$16.221.843,92 (dezesseis milhões, duzentos e vinte e um mil, oitocentos e quarenta e três reais e noventa e dois centavos), por, na qualidade de acionista controlador indireto da Indústrias Verolme, praticar abuso do poder de controle previsto nos artigos 116 e 117 da Lei 6.404/76. Vencido o Conselheiro Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, que votou por reduzir a penalidade de multa para o valor de R$97.638.371,87 (noventa e sete milhões, seiscentos e trinta e oito mil, trezentos e setenta e um reais e oitenta e sete centavos).

2.2. por unanimidade, nos termos do voto do Relator, negar provimento ao recurso de JOSÉ CARLOS TORRES HARDMAN, mantendo a penalidade de multa no valor de R$225.000,00 (duzentos e vinte e cinco mil reais), por, na qualidade de membro do conselho de administração da Verolme, se omitir em defender os interesses da Companhia, em favorecimento a sociedades sob o controle comum do acionista controlador, em infração ao art. 155 da Lei nº 6.404/76.

2.3. por unanimidade, nos termos do voto do Relator, negar provimento ao recurso de HORTÊNCIA FERREIRA FERNANDEZ, mantendo a penalidade de multa no valor de R$180.000,00 (cento e oitenta mil reais) por, na qualidade de membro do conselho de administração, não ter agido com cuidado e diligência na aprovação das demonstrações financeiras da Companhia de 29.04.2008 e 30.04.2009, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.494/76.

Participaram do julgamento a Presidente Adriana Teixeira de Toledo, Conselheiro Álvaro Affonso Mendonça, Conselheiro Francisco Papellás Filho (art. 19, caput do RICRSFN), Conselheiro Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (art. 19, §3º do RICRSFN), Conselheiro Matheus Vasconcellos Jacobina Aires (art. 19, caput do RICRSFN), Conselheiro Rui Fernando Ramos Alves, Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos e Conselheiro Pedro Frade de Andrade. Manifestou-se nos termos regimentais o Procurador da Fazenda Nacional Dr. André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 14 de junho de 2021

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 02/08/2021, às 16:25, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 17265610 e o código CRC 9023B500 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100058/2020-30

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 13/2014

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Hortência Ferreira Fernandez

José Carlos Torres Hardman

Nelson Sequeiros Rodrigues Tanure

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

Modalidade(s) de Julgamento: ( X)Virtual ( X )Videoconferência ( X )Presencial

RELATÓRIO

Objeto

Trata-se de recurso voluntário interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) por José Carlos Torres Hardman (“Presidente do Conselho”), Hortência Ferreira Fernandez (“Conselheira” e, em conjunto com o Presidente do Conselho, “Conselheiros”) e Nelson Sequeiros Rodrigues Tanure (“Controlador” e, em conjunto com os Conselheiros, “Recorrentes”) a fim de reformar decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) que os condenou à penalidade de multa por violação ao dever de lealdade previsto no art. 155 da Lei 6.404/76, dever de diligência previsto no art. 153 da Lei 6.404/76 e abuso de poder de controle previsto nos artigos 116 e 117 da Lei 6.404/76, respectivamente [1] .

Evolução temporal

Preliminarmente, a cronologia dos fatos e atos processuais relevante ao presente Recurso se desenvolveu conforme a tabela abaixo:

Evento

Data

Fls./Docs.

Fatos

Contrato de Mútuo

16/11/2005

1103 a 1143

Pagamento à Phidias Santana

16/11/2005

225

Pagamento à Phidias

31/06/2006

229

Pagamento à Atlanta

31/12/2007

232

Reclamação

06/06/2011

29 a 44

Ofício/CVM/SEP/GEA-3/n.º638/11

08/06/2011

102

Relatório de análise RA/CVM/SEP/GEA-3/N.º045/12

03/07/2012

02 a 28

Portaria de Instauração do Inquérito Administrativo 13/2014

26/12/2014

1

Termo de acusação

15/12/2016

1103 a 1143

Intimação

Conselheira

30/12/2016

1166

Controlador

30/12/2016

1167

Presidente do Conselho

02/01/2017

1173

Defesas

Controlador

02/03/2017

1.185 a 1.210

Conselheiros

02/03/2017

1.211 a 1.247

Decisão da CVM

0511/2019

1383 a 1436

Intimação

Controlador

13/01/2019

0916338

Conselheira

13/01/2019

0916339

Presidente do Conselho

13/01/2019

0916339

Recursos

Conselheiros

12/02/2020

0938201

Controlador

12/02/2020

0938210

Descrição da Infração

O presente processo administrado sancionador teve origem em 06 de junho de 2011, quando a CVM recebeu reclamação de Indústrias Verolme S.A. (“Verolme” ou “Companhia”) referente a suposto levantamento indevido de valores da Companhia por parte de um de seus administradores, P.R.F.M. (fls. 29 a 44). Tais levantamentos indevidos se refeririam no contexto do Processo 20003.001.039436-3, tramitado na 32ª Vara Cível da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, no qual a Petrobrás S.A. foi condenada a pagar à Verolme R$250 milhões por meio de três mandados de pagamentos sucessivos em 11.11.05, 24.01.07 e 05.06.08 (“Processo Petrobrás”). Na ocasião, o então diretor presidente da Verolme transferiu a pessoa jurídica detida por P.R.F. ordens de pagamento no valor de R$45 milhões, a título de remuneração por serviços prestados à Verolme como administrador. A Verolme então decidiu ingressar com ação ordinária de repetição de indébito contra P.R.F.M e requere da CVM a abertura de processo sancionador [2].

Em 08 de junho de 2011 foi encaminhado a P.R.F.M. o Ofício CVM/SEP/GEA-3/n.º638/11 solicitando esclarecimentos sobre a reclamação. Em 15 de julho de 2011, P.R.F.M. respondeu o ofício não apenas defendendo a regularidade dos valores por ele recebidos, mas informando que, na verdade, era o Controlador quem desviaria recursos da Verolme (fls. 102 a 124).

Dentre os supostos desvios pelo Controlador denunciados por P.R.F.M, estaria justamente o desvio de recursos devidos à Verolme pela Petrobrás S.A. em função do Processo Petrobrás (fls 142). O levantamento destes valores foi efetuado, pela Companhia, em benefício de terceiros, havendo sido identificados pagamentos às empresas Phidias Santana Agropecuária S.A. (“Phidias Santana”) (fls. 225), Phidias S.A. (“Phidias”) (fls. 229) e Atlanta Brasil Empreendimentos Ltda. (“Atlanta”) (fls. 232).

Diante das alegações, foi proposta em 03 de julho de 2012 a abertura de inquérito administrativo para averiguar:

A atuação em desvio de finalidade e desvio de poder por parte de P.R.F.M., conduta vedada a administrador de companhia aberta por conta do art. 154, §2º, da Lei 6.404/76; e

Se os levantamentos de valores devidos em juízo para a Companhia, realizados a favor de Phidias Santana, Phidias e Atlanta foram realizados com infração ao art. 245, Lei 6.404/76 combinado com os artigos 116-117 (abuso de poder de controle) e 154 (desvio de poder do administrador).

Questionada sobre o fundamento econômico das transferências à empresas Phidias Santana, Phidias e Atlanta (fls. 641), a Companhia fez remissão, em 17 de março de 2016, a procedimento arbitral movido por P.R.F.M. contra a Verolme no qual fez as mesmas acusações feitas no presente processo (“Procedimento Arbitral”) [3] .

Ao longo das petições originalmente apresentadas no Procedimento Arbitral, é possível extrair que a Sequip Investimentos, controladora direta da Verolme, informou que as transferências seriam decorrentes de um contrato de mútuo celebrado em 16 de novembro de 2005 entre a Companhia (mutuante) e a mutuária empresa Docas Investimentos S.A. (“Docas”), empresa também controlada pelo Controlador, no valor de R$100 milhões (“Contrato de Mútuo”) (fls. 724). Tais transferências seriam equivalentes a saques relativos ao crédito tomado pela Docas junto à Verolme, por meio do Contrato de Mútuo, que previa que os valores deveriam ser restituídos até o dia 31 de dezembro de 2007, sem a previsão de qualquer pagamento de juros ou qualquer tipo de remuneração à Verolme. Conforme alegado pela Verolme em Procedimento Arbitral, o Contrato de Mútuo e as transferências dele decorrentes teriam sido efetuadas com a finalidade de gestão de caixa da Companhia.

Em 01 de julho de 2016, a CVM enviou o Ofício CVM/SPS/GPS-3/N.º66/2016 à Verolme contendo, dentre outros, os seguintes questionamentos:

Qual era a relação entre a Verolme e a Docas na data da assinatura do Contrato de Mútuo?

Por que o Contrato de Mútuo não previu remuneração?

Em que sentido Phidias, Phidias Santana e Atlanta seriam gestores de caixa da Verolme? Havia contrato de gestão de caixa?

Os valores transferidos com base no Contrato de Mútuo haviam sido restituídos?

Por que a Atlanta foi autorizada a levantar R$41.530.785,40 em nome da Verolme?

Que tipo de serviço era prestado pela Atlanta à Verolme?

Em resposta, a Verolme confirmou que não havia relação societária direta com nenhuma das companhias citadas, estando sob controle comum com a Phidias e Phidias Santana. As informações levantadas ao longo do processo permitem identificar o seguinte organograma para o grupo societário:

Com relação às razões para a não previsão de remuneração no Contrato de Mútuo, a Companhia não sabia informar, vez que já decorridos mais de 10 anos da celebração do Contrato de Mútuo.

No tocante a serem as empresas suas “gestoras de caixa”, esclareceu a Verolme que, haja vista seu enorme passivo, outras empresas do grupo econômico que pertencia realizavam o pagamento de seus compromissos perante terceiros credores da Companhia, atuando como gestores de seu caixa.

Quanto à restituição dos valores mutuados pela Docas, a Verolme informou não poder precisar se teria ocorrido ou não. Isso porque, embora houvesse um crédito em aberto contra a Docas no valor de R$11 milhões em 31 de julho de 2016, este seria resultado de centenas de operações entre empresas do grupo econômico ao qual pertencia (sob o controle do Controlador).

Entre 20 e 30 de setembro de 2016, a CVM intimou os Recorrentes a prestarem esclarecimentos sobre o processo decisório para a realização das transferências para as três empresas Phidias, Phidias Santana e Atlanta com fundamento no Contrato de Mútuo.

Em suas respectivas respostas, os Conselheiros informaram não terem tido conhecimento das ordens de pagamento quando da tomada da decisão pela diretoria da Companhia. Assim tomaram conhecimento dos pagamentos apenas quando da análise dos balanços da Verolme (fls. 1001 a 1003, 1014 a 1015).

Conforme consta do Termo de Acusação de 15 de dezembro de 2016 (fls. 1103 a 1143), em 16 de novembro de 2005 foi realizado pagamento de R$39.790.375,43 a Phidias Santana; em 26 de janeiro de 2007 foi realizado o pagamento de R$43.377.573,03 a Phidias; e em 30 de junho de 2008 foi realizado o pagamento de R$41.530.785,40 a Atlanta. Todos esses valores foram subtraídos de pagamentos devidos à Companhia pela Petrobrás S.A. no contexto do Processo Petrobrás.

Para melhor compreender as relações entre as companhias mencionadas no Termo de Acusação, destaco o seguinte organograma societário indicando a relações de controle:

Considerando a data de celebração do Contrato de Mútuo e do pagamento à Phidias Santana, ambas em 16 de novembro de 2005, a análise de ambos os negócios jurídicos restou prejudicada pela verificação da ocorrência de prescrição ordinária.

O Presidente do Conselho ocupava também o cargo Diretor da Phidias em 31.06.2006, quando ocorreu a transferências à Phidias. Esta, por sua vez, era controlada direta pela Docas. Em 29 de abril de 2008 a Assembleia Geral Ordinária da Verolme aprovou as demonstrações financeiras relativas ao exercício social encerrado em 31 de dezembro de 2007, que englobava o pagamento feito à Phidias. Estavam presentes na Assembleia o Presidente do Conselho e a Conselheira.

No caso da Atlanta, cujo mandado de pagamento é datado de 31.12.2007, não foi verificada nenhuma relação entre seus sócios e o grupo econômico da Verolme à época dos fatos (fls 735 a 742). Todavia, o Diretor-Presidente da Verolme foi seu sócio de 08 de novembro de 2004 a 27 de novembro de 2007 (fls. 762). Ademais, de acordo com declaração no Procedimento Arbitral, Docas era sócia da controladora indireta da Atlanta até 2006 (fls 662v). Em 30 de abril de 2009 a Assembleia Geral Ordinária da Verolme aprovou o Relatório da Administração e as Demonstrações Financeiras referentes ao exercício social findo em 31 de dezembro de 2008, que englobava o pagamento feito à Atlanta. Estavam presentes na Assembleia o Presidente do Conselho e a Conselheira.

Analisando as transferências realizadas, haja vista o momento econômico da Companhia e a não demonstração do fundamento econômico das operações e de sua comutatividade, concluiu a Acusação haver indícios da ocorrência de irregularidades.

O Termo de Acusação entendeu que o Presidente do Conselho, que era ao mesmo tempo presidente do Conselho de Administração da Verolme e diretor da Phidias, faltou com o dever de lealdade para com a Companhia, especialmente considerando-se a grave situação financeira por ela vivenciada.

Os membros do Conselho de Administração da Verolme, por sua vez, dentre os quais a Conselheira, foram acusados de violação ao dever de diligência por não terem questionado o levantamento por terceiros dos valores devidos à Verolme pela Petrobrás S.A., conforme documentado nas Demonstrações Financeiras da Companhia.

Por fim, o Controlador, era o controlador indireto da Verolme, controlador e diretor presidente da Docas e controlador da Phidias, tendo se beneficiado das transferências de valores do interesse da Verolme sem contrapartida para a Companhia, que enfrentava dificuldades financeiras. Dessa forma, o Controlador teria atuado com abuso de poder de controle.

Defesas

Devidamente intimado em 30 de dezembro de 2016 para defender-se das acusações consubstanciadas no Termo de Acusação, o Controlador apresentou sua defesa em 02 de março de 2017, requerendo o reconhecimento da nulidade do processo pela ocorrência de prescrição. Subsidiariamente pediu o reconhecimento da nulidade da Portaria CVM/SGE/N.º372 e todos os atos subsequentes e, no mérito, sua absolvição com base nos seguintes argumentos (fls. 1.185 a 1.210):

O depoimento de P.R.F.M. deveria ser considerado nulo na medida em que teria sido acompanhado de terceiro não identificado;

Ocorreu prescrição ordinária pela ausência de prévia notificação ao Controlador, o que só ocorreu com o recebimento do Ofício n.º79/2016/CVM/SPS/GPS-3 em 30 de setembro de 2016. Ademais, o primeiro ato interruptivo de apuração de fato foi o RA/CVM/SEP/GEA-3/N.º045/12, de 03 de julho de 2012. Até então estavam sendo investigados apenas fatos alheios ao processo;

A Portaria CVM/SGE/n.º372/ de 26 de dezembro de 2014 foi assinada por Superintendente Geral em exercício que estava impedido, na medida em que havia assinado atos do processo na condição de Gerente de Empresas;

O Controlador foi acusado de beneficiar-se pelas transferências sem que tivesse havido uma análise prévia da regularidade do contrato de mútuo. Por estar fora do escopo temporal do processo, a acusação teria se furtado de tal análise;

Não foi comprovado ou sequer apontado qualquer ato de abuso de poder de controle por parte do Controlador. Os diretores foram quem praticaram os atos apurados, mas não foram sequer acusados;

Não foi comprovada a ocorrência de qualquer dano à Verolme. As operações tinham o objetivo de possibilitar o pagamento de fornecedores e credores, protegendo-se de penhoras e bloqueios em suas contas.

Os Conselheiros, por sua vez, intimados em 30 de dezembro de 2016 e 02 de janeiro de 2017 apresentaram sua defesa em 02 de março de 2017, também requerendo o reconhecimento da nulidade do processo pela ocorrência de prescrição, subsidiariamente o reconhecimento da nulidade da Portaria CVM/SGE/N.º372 e todos os atos subsequentes e, no mérito, sua absolvição com base nos seguintes argumentos (fls. 1.211 a 1.247):

O depoimento de P.R.F.M. deveria ser considerado nulo na medida em que teria sido acompanhado de terceiro não identificado;

Ocorreu prescrição ordinária pela ausência de prévia notificação aos membros do Conselho, o que só ocorreu com o recebimento dos Ofícios n.º75/2016/CVM/SPS/GPS-3 e n.º76/2016/CVM/SPS/GPS-3 em 23 de setembro de 2016. Ademais, o primeiro ato interruptivo de apuração de fato foi o RA/CVM/SEP/GEA-3/N.º045/12, de 03 de julho de 2012. Até então estavam sendo investigados fatos alheios ao processo;

A Portaria CVM/SGE/n.º372/ de 26 de dezembro de 2014 foi assinada por Superintendente Geral em exercício que estava impedido, na medida em que havia assinado atos do processo na condição de Gerente de Empresas;

Ausência de violação ao dever de lealdade pelo Presidente do Conselho. O Presidente do Conselho só teria tido conhecimento dos pagamentos “quando do balanço anual dos exercícios de 2007 e 2008, que foi aprovado pelos Auditores Independentes, pelos acionistas nas respectivas assembleias gerais e arquivados na CVM”, não tendo participado das discussões sobre tais pagamentos. Ademais, não foi feita análise sobre a origem e legitimidade dos pagamentos. Não foi apontado nenhum ato irregular do Presidente do Conselho, não se admitindo responsabilidade objetiva. O investidor de companhia aberta está disposto a correr o risco de uma administração não eficiente, devendo-se punir apenas o dolo, culpa ou violação à lei. Também não é cabível a responsabilização por ato de terceiros. Atuação do Conselho nunca foi questionada pelos acionistas;

Ausência de violação ao dever de diligência da Conselheira. O fato de créditos entre partes relacionadas constarem de demonstrações financeiras não é suficiente para autorizar a imputação de responsabilidade à Conselheira. Não caberia à Conselheira fazer juízo de valor ou apontar irregularidades sobre registros contábeis. Dever de fiscalização dos conselheiros não tem natureza “policial”. Deve-se permitir que conselheiros confiem no julgamento de diretores, auditores, consultores e funcionários. Estatuto social não previa valores de referência para operações que dependessem da aprovação dos conselheiros. Atuação dos conselheiros é protegida pela doutrina da business judgement rule .

O fato de que o mútuo ainda não teria sido restituído à Verolme seria impertinente, dado que ela não mais seria companhia aberta.

Decisão de 1ª Instância

Na reunião de 05 de novembro de 2019, a CVM decidiu, por unanimidade pela condenação dos Recorrentes nos seguintes termos (fls. 14134 a 1436):

Aplicar à Conselheira, na qualidade de membra do conselho de administração da Verolme, a penalidade de multa pecuniária de R$180.000,00 (cento e oitenta mil reais), por não ter agido com cuidado e diligência na aprovação das demonstrações financeiras da Companhia de 29/04/2008 e 30/04/2009, em infração ao art. 153 da Lei nº 6.494/76;

Aplicar ao Presidente do Conselho, na qualidade de membro do conselho de administração da Verolme, a penalidade de multa pecuniária de R$225.000,00 (duzentos e vinte e cinco mil reais), por se omitir em defender os interesses da Companhia, em favorecimento a sociedades sob o controle comum do acionista controlador, em infração ao art. 155 da Lei nº 6.404/76; e

Aplicar ao Controlador, na qualidade de acionista controlador indireto da Verolme, a penalidade de multa pecuniária de R$130.184.495,83 (cento e trinta milhões, cento e oitenta e quatro mil, quatrocentos e noventa e cinco reais e oitenta e três centavos), equivalente a duas vezes a vantagem econômica obtida, atualizada pelo IPCA, pelo abuso do seu poder de controle, ao beneficiar-se da transferência líquida de R$32.443.687,88 (trinta e dois milhões, quatrocentos e quarenta e três mil, seiscentos e oitenta e sete reais e oitenta e oito centavos) da Verolme para a Phidias, sociedade também sob o seu controle, em infração aos artigos 116 e 117 da Lei nº 6.404/76

O Diretor Relator Henrique Machado iniciou seu voto pela análise da preliminar de ocorrência de prescrição ordinária. Neste aspecto, o Diretor invocou a Lei 9.873/99 e a jurisprudência da CVM para delimitar que o primeiro ato inequívoco de apuração não necessariamente é o ato que instaura o processo administrativo sancionador, e nem depende de prévia ciência aos acusados. Bastaria, assim, tratar-se de ato administrativo documentado que leve a apuração de fato ilícito e seus responsáveis, impulsionando a investigação. Nesse sentido, realçou que este ato se refere a apuração de fatos, e não especificamente de pessoas e nem de descumprimentos específicos, servindo justamente para que a área técnica possa firmar sua convicção.

Com base nestas considerações, reputou que o primeiro ato inequívoco de apuração foi o Ofício/CVM/SEP/GEA-3/nº 638/11, enviado em 08/06/2011. Este ofício foi enviado a P.R.F.M., ex-administrador da Verolme que acusou o controlador de desvio de valores da companhia, dando início às investigações do presente processo. Diante disso, foi reconhecida a prescrição de atos praticados antes de 08.06.2006.

A CVM entendeu que tampouco seria cabível a alegação de nulidade da portaria de instauração do Inquérito Administrativo pelo fato de que o mesmo servidor havia assinado atos processuais como gerente e, posteriormente, como superintendente geral em exercício. Primeiramente, o servidor não participou do julgamento, apenas de atos formais de instrução processual. Ademais, a jurisprudência da autarquia afastaria a ocorrência de nulidade nestes casos.

Também a alegação de nulidade da oitiva de P.R.F.M. foi afastada na medida em que a análise do vídeo da gravação afasta as alegações de interferência de terceiros. Ademais, sequer teria havido qualquer prejuízo material aos Recorrentes na suposta interferência que pudesse justificar a declaração de nulidade.

No mérito, o Colegiado considerou inidônea a transferência a título gratuito de grandes valores em momento de grave dificuldade financeira da Verolme, o que ganha relevo em se tratando de transações com partes relacionadas.

Embora os acusados afirmem que as transferências ocorreram para saldar obrigações com terceiros, estas obrigações não foram documentadas nos autos. Isto se evidenciaria pelo fato de que apenas R$9 milhões dos R$43,3 milhões transferidos à Phidias teriam sido utilizados para pagamentos a terceiros “por conta e ordem”, indicando-se o valor líquido de R$32.443.687,88 em planilha apresentada pela companhia (fls 230). Também não haveria qualquer indicativo de destinação dos R$39,7 milhões destinados à Phidias Santana e R$41,5 milhões a Atlanta. É realçado, ainda, não haver convenção de grupo, nos termos do art. 265 da Lei 6.404/76. Desta forma, não teria sido comprovado que obrigações da Companhia correspondentes a R$113 milhões teriam sido pagas por Phidias Santana, Atlanta e Phidias em nome da Companhia e, portanto, foi considerado que o pagamento às três empresas não tinha fundamento econômico.

Ademais, não foi apresentada qualquer prova documental nos autos que vinculasse a transferência de valores a Phidias Santana, Atlanta e Phidias ao Contrato de Mútuo. Não obstante, o mútuo, no valor de R$100 milhões, não prevendo remuneração, não teria sido comutativo. Além disso, a Verolme declarou em 30 de agosto de 2016 que “o mútuo ainda não foi restituído por Docas Investimentos S/A à Indústria Verolme S/A” (fls. 709 a 717).

Ainda que as transferências tenham de fato tido fundamento no Contrato de Mútuo, a verificação da ocorrência de prescrição da celebração do dito contrato afastaria apenas a possibilidade de punição dos envolvidos na celebração do contrato, e não afastaria a abusividade das obrigações dele decorrentes. Desta forma, prejudicada a análise da celebração, restou à CVM a tarefa de apurar a responsabilidade pela realização das transferências.

Na análise da autoria, foi considerado que a Conselheira faltou com seu dever de diligência. Em primeiro lugar, não teriam sido apresentados quaisquer atos destinados à recuperação dos créditos. Considerando que a empresa já não era operacional e apresentava grandes dificuldades financeiras, era esperado um maior acompanhamento das finanças da Verolme, em especial em transações com partes relacionadas. Nesse sentido, a decisão de não fiscalizar a diretoria e as contas da companhia não pode ser considerada uma decisão negocial, para fins da business judgement rule. Por fim, é aventado que poder-se-ia até concluir por sua omissão dolosa.

Com relação ao Presidente do Conselho, a CVM julgou que era esperado que protegesse os interesses da Verolme assegurando a comutatividade de transações com partes relacionadas. O fato de ocupar cargos na administração da Phidias (diretor) e Docas (conselheiro de administração) demonstraria que teve papel ativo nas negociações.

Por fim, considerou-se que o Controlador foi beneficiado pela realização de operações não equitativas e sem fundamento econômico que favoreceram outras companhias fechadas sob seu controle em detrimento do melhor interesse da Verolme. Considerando-se o controle concentrado exercido na Verolme, não seria necessário a prática direta de algum ato pelo Controlador para a caracterização do abuso de poder de controle. O exercício do poder de controle não se exerce apenas pelos votos em assembleia, mas também pela influência e orientação à administração. Desse modo, entendeu-se que o Controlador estava no comando das operações que o beneficiaram.

Os Recorrentes foram intimados da decisão por via eletrônica em 13 de janeiro de 2020 para apresentar seu recurso a este CRSFN em 30 (trinta) dias (docs. 0916338, 0916339 e 0916340).

Recursos ao CRSFN

Em 12 de fevereiro de 2020 os Conselheiros apresentaram recurso (docs. 7243336) requerendo o arquivamento do processo devido à ocorrência de prescrição e, subsidiariamente, sua absolvição, nos seguintes termos:

Ocorrência de prescrição ordinária considerando-se como primeiro ato interruptivo da prescrição a Portaria de Instauração do Inquérito, de 26/12/2014. Seria incorreto o entendimento da CVM de que Ofício/CVM/SEP/GEA-3/nº 638/11 em 08/06/2011, enviado a P.R.F.M. teria o condão de interromper a prescrição ordinária por tratarem de fatos alheios ao processo, quando ainda investigava-se a conduta do próprio P.R.F.M. Igualmente a Proposta de Abertura de Inquérito, datada de 03.07.2012 não poderia ser considerada apta a interromper a prescrição ordinária na medida em que este ato não foi revestido de publicidade, não sendo concedido aos Conselheiros acesso a estas páginas quando pedido.

O mútuo realizado com a Docas tinha a função de proteção do caixa da Verolme contra penhora de credores. Nesta época, a Verolme havia deixado de ser uma empresa operacional para ser uma empresa de gestão de passivos e ativos. Dessa forma, o mútuo foi realizado em benefício da Verolme;

Embora a Atlanta tivesse autorização para sacar R$41,5 milhões, apenas R$ 6.374.647,24 foi por ela levantado em 26.06.2008.

Ao contrário do alegado pela decisão da CVM, os pagamentos feitos pela Verolme em decorrência do contrato de mútuo celebrado com a Docas foram documentados nas Demonstrações Financeiras da Verolme;

Igualmente consta das Demonstrações Financeiras da Verolme de 2013 que os pagamentos já haviam sido restituídos à Companhia, antes mesmo da decisão da CVM;

Não seria exigível conduta diversa do Presidente do Conselho, o qual, devido ao seu evidente conflito de interesses optou por abster-se das decisões referentes ao mútuo. Não teriam sido analisados os requisitos para a quebra do dever de lealdade: (a) a existência de um benefício, do administrador ou de terceiros, em detrimento da companhia (b) que o administrador possua interesse na decisão a ser tomada; (c) dolo específico do administrador em prejudicar a companhia; e (d) que os atos sejam considerados em relação ao interesse social. Não seria adequada sua condenação por infração diferente à da Conselheira por atuarem no mesmo órgão da Companhia. Sua condenação representaria presunção de má-fé;

Igualmente não seria exigível conduta diversa da Conselheira, na medida em que, não havendo apontamentos dos diretores, dos auditores e dos demais conselheiros sobre os pagamentos referentes ao mútuo, que estavam documentados, não seria esperado que ela os questionasse. O controle e lançamento contábil de operações financeiras e a execução de pagamento não cabem ao Conselho de Administração. Não se deve confundir a atividade do Conselho com atividade “policial”;

A decisão de realização do mútuo para gerenciamento do caixa da Verolme tratou-se de decisão negocial, amparada pela doutrina do “ business judgement rule ”.

Também em 12 de fevereiro de 2020 o Controlador apresentou recurso (docs. 7243337) requerendo o arquivamento do processo devido à ocorrência de prescrição e, subsidiariamente, sua absolvição, conforme os seguintes argumentos:

Ocorrência de prescrição ordinária considerando-se como primeiro ato interruptivo da prescrição a Portaria de Instauração do Inquérito, de 26/12/2014. A investigação até este momento estava inserida em outro Inquérito Administrativo e tratava apenas de possível descumprimento de deveres fiduciários por P.R.F.M. Ademais, o Ofício/CVM/SEP/GEA-3/nº 638/11 não seria dotado da publicidade necessária para interrupção do decurso do prazo prescricional.

A prescrição ordinária teria ocorrido, também, pelo fato de as transferências objeto do processo serem mero exaurimento do Contrato de Mútuo, celebrado em 16 de novembro de 2005. Considerando-se esta data, pelo princípio da gravitação jurídica de que o acessório acompanha o principal, todas as irregularidades estariam prescritas.

O contrato de mútuo foi celebrado com a Docas para gestão de caixa da Verolme frente à ameaça de penhora dos valores recebidos. A transferência tinha, assim, o objetivo de saldar as dívidas da Companhia.

Ao contrário do alegado pela CVM, houve a quitação dos valores transferidos em função do Contrato de Mútuo em 2013;

Na medida em que as transferências visavam a gestão de caixa da Verolme, as operações foram realizadas em benefício da Verolme, e não do Controlador. A Phidias não se apropriou ou repassou estes valores ao Controlador, que foram devidamente restituídos à Verolme. Nesse sentido, a condenação do Controlador representaria ilegal desconsideração da personalidade jurídica;

Não é exigível que o Controlador questionasse atos tomados por administradores competentes para fazê-lo.

Multa aplicada absolutamente desproporcional. Não se pode equiparar os valores transferidos à Phidias a vantagem irregularmente obtida pelo Controlador sem sequer analisar a contabilidade da Phidias. Ademais, nenhum acionista ou credor da Verolme questionou as operações.

Remessa ao CRSFN

O presente recurso foi enviado ao CRSFN pelo Ofício nº 36/2020/CVM/SPS/CCP, em 24 de março de 2020, e distribuído a mim, por sorteio, na 436ª sessão de julgamento, em 15 de abril de 2020.

É o relatório.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro relator.

[1] Foram também acusados dois outros conselheiros da Verolme, uma das quais foi condenada a pena de advertência. Apenas os Recorrentes apresentaram recurso, porém, motivo pelo qual este relatório restringir-se-á à análise dos elementos pertinentes aos recursos.

[2] A CVM formalizou acusação contra P.R.F.M. no presente processo administrativo sancionador para investigação de tal acusação, mas ele foi absolvido pela decisão proferida pelo colegiado da CVM.

[3] Frise-se que a sentença arbitral julgou prejudicada a análise da irregularidade das transferências. Isso porque, caso configurada a irregularidade, representaria uma simulação, e esta teria efeitos perante terceiros que não se manifestaram no Procedimento Arbitral e não celebraram a cláusula arbitral, excedendo os poderes do Tribunal Arbitral (fls. 647 a 669v).

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 23/05/2021, às 20:28, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 15962217 e o código CRC F0AAB88A .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100058/2020-30

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 13/2014

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Hortência Ferreira Fernandez

José Carlos Torres Hardman

Nelson Sequeiros Rodrigues Tanure

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDOS:

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

EMENTA : Prescrição ordinária afastada por maioria. Contrato de mútuo. Transferência de recursos de companhia em crise sem comprovação do melhor interesse econômico da companhia. Dever de Lealdade dos Administradores. Dever de Diligência dos Administradores. Infrações configuradas. Não provimento. Abuso de Poder de Controle. Infrações configuradas. Parcial provimento. Dosimetria com base no inciso III do §1º, art. 11, Lei 6.385/76.

Voto do relator

I – INTRODUÇÃO

Trata-se de recurso voluntário interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) por José Carlos Torres Hardman (“Presidente do Conselho”), Hortência Ferreira Fernandez (“Conselheira” e, em conjunto com o Presidente do Conselho, “Conselheiros”) e Nelson Sequeiros Rodrigues Tanure (“Controlador” e, em conjunto com os Conselheiros, “Recorrentes”) a fim de reformar decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) que os condenou à penalidade de multa por violação ao dever de lealdade previsto no art. 155 da Lei 6.404/76, dever de diligência previsto no art. 153 da Lei 6.404/76 e abuso de poder de controle previsto nos artigos 116 e 117 da Lei 6.404/76, respectivamente [1] .

II – PRELIMINARES

De início, verifico serem os Recursos tempestivos. Os Recorrentes foram intimados individualmente pela CVM por meio de correio eletrônico na data de 13 de janeiro de 2020, tendo sido concedido o prazo de 30 (trinta) dias para apresentação de recurso. Esta faculdade foi exercida pelos Recorrentes em 12 de fevereiro de 2020, portanto dentro do prazo concedido.

Superado este ponto, a título de questão de ordem, analiso o pedido interposto pelo Controlador de conversão do processo em diligência para realização de perícia contábil, apta a comprovar a quitação de Contrato de Mútuo por Docas Investimentos S.A. (“Docas”), conforme definido no item 13 do voto. Entendo não ser cabível dar provimento ao pedido. O pedido foi postulado pelo Controlador em 08 de junho de 2021, após seu recurso já ter sido incluído em pauta. Em 11 de junho de 2021 o Controlador apresentou parecer de Otavio Yazbek repisando a necessidade de realização da perícia contábil na medida em que (i) a CVM não teria comprovado o não pagamento do contrato de mútuo; e (ii) a comprovação do pagamento teria implicações sobre a dosimetria da multa aplicada.

Em primeiro lugar, noto que tal pedido não se refere a fato novo. Muito pelo contrário, trata-se de aspecto acessório ao principal argumento de mérito trazido pelos Recorrentes, havendo ocorrido há mais de 10 anos.

Nesse sentido, saliento que este pedido não foi apresentado na fase instrutória ou em conjunto com a defesa na primeira instância, jamais havendo sido, portanto, analisado ou negado pela CVM. Ainda, tal pedido não foi sequer apresentado quando apresentado o presente recurso, nem mesmo na entrega de memoriais. Disto decorre, assim, a evidente preclusão consumativa da oportunidade de pedido para produção de provas. Não cabe, neste momento processual, pedir a conversão do recurso em diligência para realização de perícia para comprovação de fato não novo.

Ainda que assim não fosse, muito embora o Controlador não indique em qual ou quais companhias a perícia contábil deveria ser realizada, fato é que o referido recorrente é o controlador de três das companhias envolvidas no suposto Contrato de Mútuo. Isto é, trata-se de prova que poderia ter sido facilmente produzida pelo próprio recorrente. Ademais, não vejo como uma perícia contábil depois de tantos anos a reconhecer o pagamento de um negócio jurídico trazido como parte da defesa dos Recorrentes influenciaria a minha decisão em preliminar e de mérito.

Por fim, por mais que se alegue que a CVM não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a ausência de pagamento, o Controlador ignora o fato de que foi a própria Verolme, quando instada a se manifestar pela CVM, quem informou que o pagamento não havia ocorrido. Em 01 de julho de 2016, a CVM enviou o OFÍCIO/CVM/SPS/GPS-3/N.º66/2016 em que perguntou “A Companhia Indústrias Verolme S.A. foi restituída no valor do mútuo acordado com a Docas Investimentos S.A.? Em caso positivo informar quando e de que modo ocorreu tal restituição.” (Fls. 711) Ao qual recebeu a seguinte resposta: “O mútuo ainda não foi restituído por Docas Investimentos S.A. à Indústria Verolme S.A.” (fls 716v).

Como se verifica, a CVM diligenciou para a obtenção de provas suficientes para elaboração de sua acusação, havendo reunido provas construídas pelo depoimento da própria Companhia. Resta claro, portanto, que se desincumbiu de seu ônus probatório. Caso o Controlador ainda assim discordasse da conclusão extraída do conjunto probatório existente no processo, deveria ele ter produzido às provas que estavam ao seu alcance ou requerer que a CVM o fizesse, no momento processual oportuno.

Conforme leciona Fábio Medina Osório, no processo administrativo sancionador, o direito de ampla defesa é um direito multifacetado, consubstanciado pelo direito de informação sobre o processo e seus atos, o direito de produzir provas e o direito de se manifestar [2] . Nenhuma destas facetas jamais foi negada ao recorrente. O que ocorre aqui é que o recorrente optou pelo não exercício pleno de suas faculdades para exercício do direito de defesa, não tendo sido jamais recursado o seu mais amplo exercício. Desta forma, é importante que se afaste a alegação de cerceamento ao direito de defesa pela negativa da realização da perícia contábil.

Ainda no campo das preliminares, um dos elementos centrais da controvérsia e das argumentações suscitadas pelos Recorrentes gira em torno da ocorrência ou não de prescrição ordinária. Para iniciar essa análise, é necessário retomar o disposto na tabela do parágrafo 3 do Relatório:

Evento

Data

Fls./Docs.

Fatos

Contrato de Mútuo

16/11/2005

1103 a 1143

Pagamento à Phidias Santana

16/11/2005

225

Pagamento à Phidias

31/06/2006

229

Pagamento à Atlanta

31/12/2007

232

Reclamação

06/06/2011

29 a 44

Ofício/CVM/SEP/GEA-3/n.º638/11

08/06/2011

102

Relatório de análise RA/CVM/SEP/GEA-3/N.º045/12

03/07/2012

02 a 28

Portaria de Instauração do Inquérito Administrativo 13/2014

26/12/2014

1

Termo de acusação

15/12/2016

1103 a 1143

Intimação

Conselheira

30/12/2016

1166

Controlador

30/12/2016

1167

Presidente do Conselho

02/01/2017

1173

Defesas

Controlador

02/03/2017

1.185 a 1.210

Conselheiros

02/03/2017

1.211 a 1.247

Decisão da CVM

0511/2019

1383 a 1436

Intimação

Controlador

13/01/2019

0916338

Conselheira

13/01/2019

0916339

Presidente do Conselho

13/01/2019

0916339

Recursos

Conselheiros

12/02/2020

0938201

Controlador

12/02/2020

0938210

Como disposto na tabela acima, o objeto do presente processo administrativo sancionador diz respeito a fatos que envolveram possíveis irregularidades na atuação dos Recorrentes no tocante a três ordens de pagamento expedidas por Indústrias Verolme S.A. (“Verolme” ou “Companhia”) às empresas Phidias Santana Agropecuária S.A. (“Phidias Santana”), em 16 de novembro de 2005; Phidias S.A. (“Phidias”), datada de 31 de junho de 2006; e Atlanta Brasil Empreendimentos Ltda. (“Atlanta”), ocorrida em 31 de dezembro de 2007.

Estas ordens de transferência se inseriram no contexto do Processo 20003.001.039436-3, tramitado na 32ª Vara Cível da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, no qual a Petrobrás S.A. foi condenada a pagar à Verolme R$250 milhões por meio de três mandados de pagamentos sucessivos em 11.11.05, 24.01.07 e 05.06.08 (“Processo Petrobrás”), que tiveram como destinatários as empresas Phidias Santana, Phidias e Atlanta, respectivamente.

Estas ordens de transferência, de acordo com os Recorrentes, teriam fundamento jurídico, por sua vez, em contrato de mútuo celebrado em 16 de novembro de 2005 entre a Companhia (mutuante) e a mutuária empresa Docas Investimentos S.A. (“Docas”), empresa também controlada pelo Controlador, no valor de R$100 milhões (“Contrato de Mútuo”) (fls. 724). Tais transferências seriam, portanto, equivalentes a saques relativos ao crédito tomado pela Docas junto à Verolme, por meio do Contrato de Mútuo. Ainda, o Contrato de Mútuo previa que os valores emprestados deveriam ser restituídos pela Docas até o dia 31 de dezembro de 2007, sem a previsão de qualquer pagamento de juros ou qualquer tipo de remuneração a favor da Verolme.

Todavia, a despeito de este ser seu objeto, o presente processo administrativo sancionador teve origem na investigação de outra potencial infração praticada por terceiro e não pelos Recorrentes. Em 06 de junho de 2011, a CVM recebeu reclamação da própria Verolme referente a suposto levantamento indevido de honorários por parte de um de seus administradores, P.R.F.M. (fls. 29 a 44) (“Reclamação”). Tais levantamentos também haveriam sido realizados a partir dos valores depositados em juízo no Processo Petrobrás, de titularidade da Verolme. Na ocasião, o então diretor presidente da Verolme transferiu a pessoa jurídica detida por P.R.F.M ordens de pagamento no valor de R$45 milhões a título de remuneração por serviços prestados à Verolme como administrador. A Verolme então decidiu ingressar com ação ordinária de repetição de indébito contra P.R.F.M e requereu da CVM a instauração de termo de acusação contra P.RF.M. e a comunicação das irregularidades ao Ministério Público Federal e recomendou a aplicação da penalidade de inabilitação ao administrador. Ao final do processo, P.R.F.M. foi inocentado pela decisão da CVM.

Em resposta apresentada em 15.07.2011, P.R.F.M. defendeu-se das acusações contra ele apresentadas. Mas não apenas. Também indicou que na verdade era o Controlador quem estaria desviando valores do caixa da Companhia de modo a fraudar as obrigações contratuais desta. No corpo de sua resposta é feita menção a uma terceira companhia e remissão a procedimento arbitral movido por P.R.F.M. contra a Verolme no contexto do qual haveria feito tais acusações em maiores detalhes (“Procedimento Arbitral”). É somente nas peças do Procedimento Arbitral, anexadas à resposta de P.R.F.M. que há menções às transferências feitas para Phidias, Phidias Santana e Atlanta.

Neste contexto, a prescrição suscitada pelos Recorrentes diz respeito a qual seria o primeiro ato da CVM caracterizado como inequívoco de apuração do fato apto a interromper o fluxo da prescrição ordinária frente aos Recorrentes, nos termos do art. 1º, caput, Lei 9.873/99.

Em primeiro lugar, no tocante a esta preliminar, alegam os Recorrentes que somente atos dotados de bilateralidade estariam aptos a interromper o curso do prazo prescricional, isto é, dos quais as partes acusadas tenham conhecimento. Nesse sentido, segundo os Recorrentes, o primeiro ato inequívoco de apuração seria o Termo de Acusação, do qual os Recorrentes tiveram conhecimento quando intimados.

Não concordo com tal interpretação. Isto decorre do fato de que a jurisprudência mais recente e já consolidada deste Colegiado entende que a bilateralidade do ato não é indispensável que possa interromper a prescrição ordinária. Nesse sentido já me manifestei no voto do Recurso 10372.100061/2019-10 [3] .

Como mencionei em tal ocasião, é possível apurar ou investigar fatos, de forma inequívoca, sem que o acusado esteja envolvido na prática do ato, até mesmo e em muitos casos, para não prejudicar a própria fase investigativa inerente ao processo administrativo, seja por meio de destruição de evidências ou qualquer tipo de interferência na apuração. A qualificação de "inequívoco" atribuída ao ato diz respeito à sua finalidade de apuração e não a quem participa do ato.

Todavia, o fato de que atos não bilaterais possam interromper a prescrição não significa que todo ato no curso de uma investigação tenha tal efeito interruptivo. Como já me manifestei em diversas oportunidades, a determinação sobre o caráter inequívoco de um ato procedimental, que importe na apuração dos fatos, deve ser bastante rigorosa e analisada no caso a caso.

Assim, passo à segunda alegação de ocorrência de prescrição ordinária, decorrente do fato de que o processo havia sido aberto originalmente para investigar supostos desvios praticados por administrador da Verolme, P.R.F.M e não de condutas atribuídas aos Recorrentes. Desta forma, os primeiros atos praticados pela CVM no contexto da fase investigatória do presente processo não se relacionariam com a investigação de fatos que envolvessem os Recorrentes e, portanto, não poderiam interromper a prescrição ordinária perante eles.

Neste caso, ao contrário do anterior, entendo por bem acolher parcialmente a alegação dos Recorrentes. Para esta análise, relembro o texto da Lei 9.873/99, em seu artigo 2º, inciso II, segundo o qual interrompe-se a prescrição da ação punitiva “por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato ” (grifei).

Como princípio da boa hermenêutica jurídica, entendo não haver na lei palavras ou expressões inúteis. Isto é, através da utilização do artigo definido “o”, e não da mera preposição generalizante “de”, o legislador deixou clara sua intenção de reduzir o escopo de aplicação deste artigo.

Não basta que estejam sendo investigados fatos, e sim que estejam sendo investigados especificamente os fatos objeto do processo e da condenação. A interpretação em contrário conduziria à hipótese de investigações imprescritíveis, que poderiam continuar ad eternum desde que novos fatos fossem descobertos no curso de tais investigações.

Reconheço que este CRSFN já se pronunciou de forma majoritária algumas vezes a favor de considerar atos interruptivos iniciais de uma investigação mesmo que os acusados, contra quem a prescrição corria, ainda não houvessem sido identificados [4] . Importante fazer a seguinte consideração: se a investigação apura fatos e condutas conexos e ao longo do esforço investigativo surgem novos envolvidos, não guardo dúvida de que o início da investigação e seus atos inequívocos devem interromper a prescrição ordinária em face de todos os envolvidos.

No entanto, no caso presente, o início da investigação não apenas tinha como investigado pessoa distinta dos Recorrentes, mas também versava e perquiria conduta totalmente autônoma e independente daquela que motivou a condenação. Uma conduta seria o fato jurídico de recebimento indevido por parte de P.R.F.M. de honorários por serviços prestados na administração da Companhia, enquanto os fatos jurídicos que deram causa à condenação dos Recorrentes seriam representados pelos alegados desvios de valores devidos à Verolme, que foram repassados a terceiros.

Minha análise do supracitado dispositivo legal é que a norma se refere a fatos jurídicos especificamente objeto de apuração inequívoca. Aqui temos não apenas fatos jurídicos distintos, mas também negócios jurídico independentes.

Aplicando estes conceitos ao caso concreto, entendo que o primeiro ato inequívoco de apuração d o s fatos envolvendo os Recorrentes seja o Relatório RA/CVM/SEP/GEA-3/Nº45/12.

Trata-se do relatório de análise que deu abertura ao processo e relatou e analisou criticamente a Reclamação e a resposta apresentada por P.R.F.M., incluindo a acusação dos desvios feitos para Phidias, Phidias Santana e Atlanta. Esta foi não apenas a primeira análise da CVM destes fatos em particular, como sua primeira menção direta no curso deste processo.

Como já mencionei, o processo teve origem na Reclamação, a qual, é claro, mencionou apenas as supostas infrações praticadas por P.R.F.M. Analisada a Reclamação, a CVM enviou a P.R.F.M o Ofício CVM/SEP/GEA-3/N.º638/11, em 08.06.2011, no qual apenas solicitou “esclarecimentos, por parte de V. S.A., acerca da Reclamação, além de outras informações que julgar pertinentes ao caso”.

É somente a partir da resposta apresentada a este ofício que a CVM tomou conhecimento dos fatos objeto dos recursos e começou a investigá-los. Reforço, ainda, que as transferências objetivo dos recursos não eram nem mesmo o objeto principal da resposta apresentada por P.R.F.M. É sintomático, nesse sentido, que na resposta apresentada pela Verolme à resposta de P.R.F.M., espécie de réplica, não tenham sido mencionadas tais transferências.

Entendo, portanto, que os fatos que envolviam P.R.F.M. e aqueles que envolviam os Recorrentes não possuem conexão funcional e foram investigados em conjunto apenas pelo fato de ter ocorrido o cruzamento das denúncias apresentadas por Verolme e P.R.F.M.

Desta forma, atos praticados antes do Relatório RA/CVM/SEP/GEA-3/Nº45/12 não estavam investigando os fatos objeto dos recursos dos Recorrentes. Como consequência, entendo prescritos os fatos ocorridos até 03/05/2007.

Com este entendimento, concluo prescrita a transferência realizada para Phidias anteriormente a essa data, bem como a aprovação das demonstrações financeiras referentes ao exercício encerrado em 31.12.2006, ocorrida na Assembleia Geral Ordinária de 27.04.2007 (fls974 a 975). Dessa forma, estariam prescritas as acusações apresentadas contra o Controlador, assim como a responsabilidade dos Conselheiros com relação à aprovação das demonstrações financeiras cujo exercício findou-se em 31.12.2006.

Alegam, ainda, os Recorrentes que teria ocorrido a prescrição ordinária referente aos três pagamentos na medida em que seriam mero exaurimento do Contrato de Mútuo. Assim sendo, independentemente do ato elencado como interrompendo a prescrição, necessariamente teriam decorrido mais de cinco anos, fazendo incidir, portanto, a prescrição quinquenal.

Não posso concordar com a argumentação suscitada, todavia. Por mais que se entenda os pagamentos como ligados ao Contrato de Mútuo, as ordens de transferência devem ser consideradas atos jurídicos autônomos, parte de um negócio jurídico que seria exaurido apenas com a restituição dos valores mutuados.

Este entendimento decorre do fato de não se confundirem as promessas de transferência com o adimplemento de prestações contratuais. O Contrato de Mútuo previa o pagamento de R$100.000.000,00 (cem milhões) sem prever de que forma estes valores seriam pagos. Isto se torna claro também do fato de que Phidias Santana, Phidias e Atlanta não participaram do Contrato de Mútuo. Ademais, as ordens de pagamento correspondem a valor superior ao mutuado. Por fim, nota-se que a ordem de transferência em nome de Atlanta é datada do prazo limite para a própria restituição de Docas para Verolme dos valores mutuados. Todas estas características afastam a qualificação das ordens de transferência como mero exaurimento do Contrato de Mútuo. O efeito prático desta interpretação, em face da prescrição já reconhecida com relação ao pagamento à Phidias é que considero não prescritos o terceiro e último pagamento à Atlanta , assim como a aprovação das demonstrações financeiras referentes ao exercício social encerrado em 31 de dezembro de 2007.

É importante esclarecer, também, que a infração imputada aos Conselheiros não se consubstanciou com a autorização das ordens de pagamento, e sim pela aprovação das demonstrações financeiras da Verolme sem questionar tais transferências.

Demonstrada a inocorrência de prescrição ordinária, pontuo que tampouco o presente processo ficou paralisado por mais de 3 (três) anos após iniciadas as investigações, igualmente não cabendo falar-se na ocorrência de prescrição intercorrente.

III – MÉRITO

III.1. O Contrato de Mútuo

Considerando que o Colegiado, por maioria obtida com o voto de qualidade da Sra. Presidente, não reconheceu a ocorrência parcial da prescrição, conforme meu voto preliminar, passo ao mérito. Conforme indicado, o presente Recurso gira em torno do desvio de recursos devidos à Verolme no contexto do Processo Petrobrás (fls 142). Como já mencionado, o levantamento destes valores foi autorizado em benefício de terceiros, tendo sido identificadas ordens de pagamento às empresas Phidias Santana, Phidias e Atlanta.

Na análise do fundamento das transferências, incialmente chamam atenção três fatores: (i) a insuficiência da documentação apresentada, dado que alegam os Recorrentes que os pagamentos foram realizados com fundamento no Contrato de Mútuo, (ii) a inexistência de remuneração devida à Verolme em um contrato de mútuo, que por natureza é oneroso quando a mutuante estaria em sérias dificuldades financeiras, e (iii) fragilidade da fundamentação econômica para uma série de operações entre empresas ligadas.

Para fundamentar este ponto, os Recorrentes de início juntaram o “Contrato de Conta-Corrente entre Empresas do Mesmo Grupo Econômico”, (doc. 09 do Recurso dos Conselheiros), celebrado em 30 de dezembro de 2008 entre a Companhia, Sequip Participações S.A., controladora indireta da Companhia, e Sequip Investimentos Ltda. (controladora direta da Companhia, e ambas sob controle comum com relação à Docas), posterior a todas as ordens de transferência. Tal contrato, que alegadamente formalizaria a prática exemplificada pelo Contrato de Mútuo, não faz menção a ele. Juntaram também registro contábil das transferências (doc. 10 do Recurso dos Conselheiros), sem atribuir-lhe documentação comprobatória que as vinculassem ao Contrato de Mútuo. Este registro contábil tão somente registra a existência de “empréstimo de conta corrente”, sem nenhuma vinculação direta com o Contrato de Mútuo. Ademais, foram juntadas também as demonstrações financeiras da Companhia que apenas têm o condão de demonstrar que o saldo de transferências para a Docas era contabilizado, mas pouco acrescentam para a discussão sobre os pagamentos ora analisados.

Explicam os Recorrentes, que estes pagamentos, por sua vez, teriam a função de “gestão de caixa” da Companhia e teriam permitido que Phidias, Phidias Santana e Atlanta realizassem pagamentos a credores da Companhia antes que ocorresse a penhora dos valores por ela recebidos.

No entanto, não trazem nada, além de suas próprias declarações, que possa vincular o Contrato de Mútuo às transferências realizadas, nem mesmo ao pagamento de credores da Verolme, realizados pelas empresas terceiros que receberam os valores decorrentes do crédito no Processo Petrobrás, excetuada parcela do valor transferida à Phidias mencionada no parágrafo 66, abaixo. Esta conexão não pode, de forma alguma, ser extraída do próprio contrato, que contém as seguintes quatro cláusulas:

“ Cláusula Primeira : A IVI se compromete a dar em mútuo a DOCAS a quantia de até R$100.000.000,00 (cem milhões de reais), na forma da Cláusula Segunda deste instrumento.

Cláusula Segunda : A quantia prevista na Cláusula Primeira será entregue pela IVI à DOCAS, em até (dois) dias úteis contados da data da solicitação de DOCAS, por meio de Transferência Eletrônica Disponível (TED) para conta corrente bancária indicada pela DOCAS.

Cláusula Terceira: DOCAS restituirá a quantia mutuada à IVI até o dia 31 de dezembro de 2007.

Cláusula Quarta: O presente CONTRATO obriga as partes e seus sucessores, a qualquer título, ficando eleito o foro da Comarca do Município do Rio de Janeiro/RJ para dirimir as questões resultantes da sua extensão, com renúncia a qualquer outro, por mais privilegiado”

Conforme decidido pela CVM, na medida em que ocorrida a prescrição ordinária com relação à celebração do Contrato de Mútuo em si, resta prejudicada a análise de sua comutatividade. Desse modo, não cabe, neste momento, analisar a ausência de previsão de remuneração à Verolme e a possível ocorrência de simulação por via deste contrato. Todavia, isto não significa que não se possam analisar características do contrato, já que na argumentação dos Recorrentes este negócio jurídico teria justificado os pagamentos a Phidias, Phidias Santana e Atlanta.

Assim, chamo atenção para alguns elementos já suscitados acima quando da análise da prescrição ordinária. De início, saliento o fato de não haver qualquer menção à possibilidade de a Docas indicar terceiros para receberem os valores a ela mutuados, quem diria qualquer menção ou participação de Phidias, Phidias Santana e Atlanta. Tampouco existe nos autos documentação contratual em que a Docas teria indicado tais empresas como beneficiárias dos levantamentos processuais para fazer frente ao pagamento de dívidas da Companhia.

Outro ponto que merece destaque é o fato de o valor das ordens de transferência não corresponder ao valor objeto do Contrato de Mútuo. Por fim, ressalto o fato de que a ordem de pagamento para Atlanta, ainda que não tenha sido integralmente materializada em transferências, conforme alegam os Recorrentes, não era compatível com a data limite para restituição dos valores mutuados pela Verolme para a Docas, 31 de dezembro de 2007. Os próprios Conselheiros afirmam que o levantamento efetivamente realizado pela Atlanta ocorreu posteriormente a esta data.

Some-se a estes elementos o fato de que Phidias e Phidias Santana eram partes relacionadas com a Verolme.

Todos estes elementos causam grande estranhamento quanto às ordens de transferência. Cada um destes elementos individualmente considerados deveria ter sido suficiente para dar ensejo a uma análise detalhada de tais operações por seus administradores, incluindo os Conselheiros quando da aprovação das demonstrações financeiras da Companhia. Assim, não se trata aqui de respeitar o business judgement rule dos diretores que efetuaram as ordens de transferências, como suscitado pelos Recorrentes, havendo elementos suficientes para que se desse o questionamento das operações.

A situação em que se encontrava a Companhia era por si só um importante red flag , agravado pelo fato de que seus principais ativos (créditos decorrentes de processos judiciais contra a Petrobrás) estavam sendo direcionados a empresas estranhas ao dia a dia da Companhia.

Alegam os Recorrentes que não haveria qualquer prejuízo em tal conduta, na medida em que as transferências, na verdade, seriam realizadas em benefício da Verolme com fins à sua gestão de caixa. Todavia, a ausência da comprovação da realização de quaisquer pagamentos por Phidias Santana e Atlanta em nome da Companhia aos credores desta, o que poderia demonstrar a tese alegada.

Desta forma, alinho-me à CVM no sentido de que não houve nem a comprovação do fundamento econômico das transferências e nem de que teriam sido realizadas no melhor interesse da Companhia.

III. 2. A materialidade e autoria.

Superado este ponto, passo à análise específica da irregularidade perpetrada por cada Recorrente.

Alega o Presidente do Conselho que não haveria fundamento para a diferenciação da conduta realizada por ele e pela Conselheira, vez que ambos eram membros do mesmo órgão colegiado. Todavia, fica claro, de pronto, que os cargos exercidos por cada um dentro do Conselho de Administração eram diversos, destacando-se o papel de logística da condução da atuação do Conselho de Administração desempenhado pelo Presidente do Conselho que, ainda que não implique per se um maior standard de diligência, deve ser levado em consideração neste caso justamente ao se considerar o fundamento de sua condenação.

Isso porque, para além dos deveres fiduciários intra-Companhia, é importante ressaltar que o Presidente do Conselho tinha um papel proeminente no grupo econômico pertencente ao Controlador, possuindo total conhecimento não apenas sobre a situação econômica da Companhia, como também das operações realizadas por outras empresas do grupo.

Ressalto, assim, que o Presidente do Conselho era também sócio administrador da Phidias Santana de 21 de novembro de 2002 a 13 de outubro de 2005 e perdurou como seu representante legal ao menos até 17 de maio de 2016 (fls 797). Era também sócio e representante de Boavista Ltda., sócia da Phidias Santana (fls 797 e 808). Foi também diretor presidente e representante da Phidias desde 18 de julho de 2001 ao menos até 19 de fevereiro de 2016 (fls 874). É digno de nota, ainda, que foi diretor da própria Docas, embora em período anterior às operações, de 07/07/2000 a 04/06/2002 (fls 941) e era acionista e membro do conselho da Docas (fls 1036 a 1045). Por fim, era sócio da própria Verolme no período das operações (970 a 977).

Fica claro, portanto, que o Presidente do Conselho tinha total conhecimento sobre a condição econômica do grupo e as operações realizadas dentro do grupo, tendo sido responsabilizado por não questionar e permitir a saída de recursos da Companhia nesse contexto e sendo, portanto, plenamente responsável pela irregularidade praticada, não cumprindo com seu dever de lealdade para com a Companhia.

É com base nestes elementos que se fundamenta a diferença na acusação apresentada contra o Presidente do Conselho e da Conselheira, bem como entre as multas aplicadas.

É importante também mencionar que o Presidente do Conselho, tal qual a Conselheira, foi condenado por sua atuação como administrador, e não como acionista da Verolme. Desta forma, não cabe a alegação do Presidente do Conselho de que está sendo apenado por deliberação da qual não participou. O administrador não participou da votação em sede da Assembleia Geral Ordinária datada de 29 de abril de 2008 (fls 976 a 977) devido a impedimento legal, não podendo votar a aprovação das contas da administração. Isto nada tem a ver com as infrações praticadas na condição de administrador.

A Conselheira, por sua vez, foi condenada por violação ao dever de diligência. Isso porque teria aprovado sem ressalvas as demonstrações financeiras da Companhia que englobavam as operações.

Conforme analisado no capítulo anterior e nos parágrafos acima, entendo que o momento econômico experimentado pela companhia aumentou o standard de diligência exigido dos administradores na análise da saída de recursos da Companhia. As transferências eram relevantes, e, caso a Conselheira tivesse iniciado a análise destes pagamentos poderia ter identificado os elementos que apontei acima

Por fim, na medida em que os Recorrentes não conseguiram demonstrar a fundamentação econômica das ordens de transferência para as empresas Phidias e Atlanta, muito menos o fato de terem sido realizadas no melhor interesse da Companhia, a transferência efetuada para a Phidias, empresa controlada pelo Controlador da Verolme, deve ser entendida como tendo beneficiado apenas tal recorrente. O Controlador, de ambas as empresas – Verolme e Phidias - tinha pleno conhecimento das transferências e dos benefícios delas decorrentes. A única conclusão possível é de que tais recursos foram desviados da Companhia, em parte beneficiando seu controlador final, como forma de evitar que tais valores fossem penhorados ou usados para pagar credores, a quem de direito.

Ainda que não se tenha suscitado conduta direta do controlador ao aprovar e determinar o pagamento à empresa Phidias, por ser seu único beneficiário e estar no controle de ambas as pessoas jurídicas envolvidas, não cabe a alegação de que não seria exigível que se manifestasse contrariamente às transferências, dado estarem sob a influência de suas decisões e do manejo de suas empresas controladas em seu próprio interesse e não levando em conta o interesse da Companhia. Por tudo isso, fica clara sua atuação em abuso de poder de controle, conforme recente jurisprudência deste CRSFN que prescinde a atuação formal ou direta do controlador quando se consubstancia como o único beneficiado por operação contrária ou alheia aos interesses da companhia [5] .

IV. DOSIMETRIA

Analisada a autoria e materialidade das infrações, passo à análise da dosimetria.

De início, salta aos olhos a penalidade aplicada pela CVM ao Controlador. A decisão de primeira instância aplicou a penalidade de multa pecuniária de R$130.184.495,83 (cento e trinta milhões, cento e oitenta e quatro mil, quatrocentos e noventa e cinco reais e oitenta e três centavos), equivalente a duas vezes a vantagem teoricamente econômica obtida, atualizada pelo IPCA, pelo abuso do seu poder de controle.

A dosimetria considerou que o Controlador teria se beneficiado da transferência líquida de R$32.443.687,88 (trinta e dois milhões, quatrocentos e quarenta e três mil, seiscentos e oitenta e sete reais e oitenta e oito centavos) da Verolme para a Phidias. Conforme indicado no item 33 do Relatório ao presente voto, este foi o valor indicado como transferência líquida para a Phidias na planilha de folhas 230, que acompanhou a ordem de pagamento para a empresa. O valor foi obtido pela subtração de R$9 milhões dos R$43,3 milhões transferidos à Phidias, os quais teriam sido utilizados para pagamentos a terceiros “por conta e ordem”.

Neste ponto, é necessário dar razão ao recurso do Controlador. Por mais que este exercesse o controle sobre a Phidias, e que, de fato tenha se beneficiado patrimonialmente da transferência de recursos realizada à companhia, não é possível afirmar que tais recursos tenham sido inteira e diretamente percebidos por ele.

Isto é, não restou comprovado que o Controlador tenha obtido o mesmo benefício econômico líquido, na pessoa física, por meio das transferências. Assim, não é possível tomar o valor transferido para Phidias como benefício econômico obtido pelo Controlador para fins da base de cálculo da penalidade aplicada sem que isto represente uma desconsideração da personalidade jurídica da Phidias.

Assim, reputo inadequada a utilização do inciso III do §1º, art. 11, Lei 6.385/76, para estipulação da pena do Controlador. A pena base mais adequada deve partir do parâmetro exarado no inciso I, em sua redação vigente à época dos fatos isto é, no limite de 50% do valor da operação irregular, qual seja, a transferência líquida de R$32.443.687,88 (trinta e dois milhões, quatrocentos e quarenta e três mil, seiscentos e oitenta e sete reais e oitenta e oito centavos) da Verolme para a Phidias.

A aplicação deste parâmetro encontra-se alinhada com precedentes deste Conselho para casos de abuso de poder de controle [6] , inclusive envolvendo a contratação de mútuo em benefício do acionista controlador [7] .

Dito isso, considerando a gravidade das condutas e o volume das transferências, entendo que a pena aplicada ao Controlador deva ser estipulada no valor máximo da pena base acima mencionada, aplicando-lhe, portanto, a penalidade de multa no valor final total de R$16.221.843,92 (dezesseis milhões, duzentos e vinte e um mil, oitocentos e quarenta e três reais e noventa e dois centavos).

Por fim, passando às penalidades aplicadas aos Conselheiros, entendo que não mereçam reparo. Suas condutadas são dotadas de menor reprovabilidade que as do Controlador, sendo a conduta do Presidente do Conselho mais gravosa que a conduta da Conselheira pelos motivos acima elencados. Assim, voto pela manutenção da penalidade de R$225.000,00 (duzentos e vinte e cinco mil reais) ao Presidente do Conselho e de R$180.000,00 (cento e oitenta mil reais) à Conselheira.

V. CONCLUSÃO

Diante do exposto, voto:

pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de Nelson Sequeiros Rodrigues Tanure para aplicar-lhe a multa de R$16.221.843,92 (dezesseis milhões, duzentos e vinte e um mil, oitocentos e quarenta e três reais e noventa e dois centavos) pela prática de abuso de poder de controle previsto nos artigos 116 e 117 da Lei 6.404/76;

pelo conhecimento e não provimento do recurso apresentado por José Carlos Torres Hardman para manutenção da penalidade de R$225.000,00 (duzentos e vinte e cinco mil reais) por violação ao dever de lealdade previsto no art. 155 da Lei 6.404/76,

pelo conhecimento e não provimento do recurso apresentado por Hortência Ferreira Fernandez para manutenção da penalidade de R$180.000,00 (cento e oitenta mil reais) por violação ao dever de diligência previsto no art. 153 da Lei 6.404/76.

É o voto.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro Relator.

[1] Foram também acusados dois outros conselheiros da Verolme, uma das quais foi condenada a pena de advertência. Porém, apenas os Recorrentes apresentaram recurso, motivo pelo qual este relatório restringir-se-á à análise dos elementos pertinentes aos recursos.

[2] OSÓRIO, Fabio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 6ª ed. São Paulo: Thomson Reuters. 2019.

[3] Processo o 10372.100061/2019-10, CRSFN, C. Rel. Pedro Frade de Andrade, j. 28.05.2019.

[4] Por exemplo o Recurso 11147, CRSFN, C. Rel. Bruno Mayerhof Salama, j. 15.04.2014

[5] Recurso 10372.100239/2019-22, CRSFN, C. Rel. Pedro Frade de Andrade, j. 14.12.2020.

[6] Recurso 10372.000382/2016-72, CRSFN, C.Rel. Thiago Paiva Chaves, j. 21.03.2018.

[7] Recurso 8257, CRSFN, C. Rel. Marco Antônio Martins de Araújo Filho, j. 27.10.2009.

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 02/07/2021, às 15:41, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100058/2020-30

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 13/2014

Relator:

Pedro Frade de Andrade

Ementa : RECURSO VOLUNTÁRIO. Voto nas preliminares pela existência de prescrição ordinária e no mérito acompanho o voto do Relator.

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO ÁLVARO AFFONSO MENDONÇA

Preliminares

Relativamente às preliminares, eu voto com o relator pela tempestividade do Recurso e julgo ter ocorrido a prescrição quinquenal.

A análise das condições que cercam a acusação dos Recorrentes em primeira instância me leva à convicção de ter ocorrido prescrição ordinária. A investigação da CVM teve início em uma denúncia da empresa Indústrias Verolme S.A. (“Verolme”), que versava sobre levantamentos indevidos de recursos por um de seus administradores. No âmbito desta investigação, o executivo investigado apresentou uma denúncia contra o controlador da empresa, sobre a realização de um mútuo, que ele julgava conter irregularidades.

Apesar de ambos os fatos se referirem à mesma empresa, eles envolviam irregularidades de natureza de tal forma diferentes e sem conexão que, sem a denúncia recebida do executivo P.R.F.M., o seguimento da investigação sobre o executivo não levaria à descoberta do mútuo que levou ao presente Recurso.

É sabido que no decorrer de uma investigação podem ser reveladas outras irregularidades, com conexão com o fato investigado, e que esses novos fatos passam a fazer parte do processo. A partir de então o processo investigativo passaria a envolver outros novos eventos e até pessoas, que até não tinham sido citadas desde a fase inicial da investigação.

No entanto, se os fatos descobertos não apresentam conexão, julgo ser correto que se abra uma nova investigação sobre esses novos fatos e que, a partir deste ponto, se constitua outro processo investigativo que resultará em outro processo administrativo sancionador. No meu julgamento, a falta de conexão impediria o encadeamento das ações.

No caso concreto a investigação se iniciou em uma denúncia da Verolme, que levou a uma segunda denúncia, agora envolvendo outros fatos não conexos aos primeiros. Em termos de cronologia temos que esta segunda denúncia ocorreu em 06/06/2011 e se referia ao contrato de mútuo, datado de 16/11/2005. Portanto, já teria decorrido um período de 5 anos, 6 meses e 23 dias, e estaria além do prazo de prescrição ordinária previsto no art. 1º da Lei 9873/99 em 202 dias.

O fato é que, se houvesse a regular constituição de um novo processo investigativo e, posteriormente, um processo administrativo sancionador, não haveria a presente discussão sobre a existência ou não de prescrição ordinária, pois o processo estaria fulminado pela prescrição mesmo em um exame superficial e certamente essa condição seria questionada já em primeira instância.

Julgo que esta discussão decorre do fato de que as duas denúncias foram erroneamente vinculadas no processo, uma vez que não observo a necessária conexão para tal encadeamento de fatos. Em decorrência desta decisão e buscando manter o ritmo natural do processo, pouco se foi investigado sobre o fato ora discutido, como, por exemplo, as datas e valores das transferências de restituição de valores à Verolme e a motivação para realizar este mútuo sem remuneração, além da correta mensuração da apontada perda que teria sido sofrida pela Verolme.

Desta forma, julgo ser justo e adequado considerar os fatos que motivaram o presente Recurso como iniciados na data da denúncia de P.R.F.M. e, portanto, prescritos de acordo com o art. 1º da Lei 9873/99.

Mérito

Com relação ao mérito, concordo com o posicionamento do voto do Conselheiro Relator com o qual acompanho.

É o voto.

ÁLVARO AFFONSO MENDONÇA – Conselheiro.

Documento assinado eletronicamente por Álvaro Affonso Mendonça , Conselheiro(a) , em 15/06/2021, às 15:26, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100058/2020-30

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 13/2014

Relator:

Pedro Frade de Andrade

Ementa : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Preliminar. Reconhecimento de ato inequívoco de apuração dos fatos. Afastamento da alegação de prescrição ordinária.

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO MATHEUS VASCONCELLOS JACOBINA AIRES

Em relação à preliminar de prescrição, concordo com a preocupação do Conselheiro Relator quando considera que certos documentos poderiam conduzir a investigações imprescritíveis e continuar ad eternum desde que novos fatos fossem descobertos no curso de tais investigações.

Porém, acredito que esse entendimento seria válido caso os frutos de determinados documentos não dissessem respeito aos fatos do processo, o que não é o caso deste processo.

Nem sempre os processos se iniciam por alguma provocação ao órgão regulador, seja por meio de alguma reclamação, como o presente caso, ou denúncia, ou ainda algum fato específico que tenha provocado a Autarquia. Usando como exemplo a própria CVM, existem fiscalizações que são de cunho preventivo. Com base em uma supervisão baseada em risco, algumas inspeções da Autarquia são feitas independentemente de já existirem “fatos” a serem apurados.

Então, muitas vezes, mesmo sob origem de um ofício despretensioso, podem surgir informações durante uma fiscalização que provoque um aprofundamento de investigações e gere um termo de acusação.

Entendo que o fruto de um determinado ato de apuração dá valor àquele documento de forma que seja suficiente para interromper a prescrição ordinária.

Como bem colocado pela decisão em primeira instância, o ofício de 8 de junho de 2011 deflagou as investigações, que, ao final, deram causa à instauração do presente processo sancionador, sendo o primeiro ato praticado pela CVM com o intuito inequívoco de dar impulso à investigação. E desde então a Autarquia não permaneceu inerte.

Assim, voto pelo afastamento da alegação do recurso de que houve a incidência da prescrição ordinária, acompanhando na íntegra a decisão recorrida, a qual incorporo a este Voto, como razões de decidir, nos termos do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99.

Quanto ao mérito, acompanho o Conselheiro Relator.

É o voto.

Matheus Vasconcellos Jacobina Aires – Conselheiro.

Documento assinado eletronicamente por Matheus Vasconcellos Jacobina Aires , Conselheiro(a) , em 16/06/2021, às 15:25, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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