CRSFN · 18/01/2022

Recurso Voluntário — Acórdão nº 116/2021

Recurso Voluntário nº 10372.100180/2020-14

Recurso VoluntárioParcialmente providotexto integral

RECURSO VOLUNTÁRIO. Ausência de registro ou de dispensa de registro de oferta de contratos de investimento coletivo relacionados a empreendimentos imobiliários hoteleiros (condo-hotéis), respectivamente nos termos do art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no art. 2º da Instrução CVM nº 400/03 e no inciso I do § 5º do art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no art. 4º da Instrução CVM nº 400/03. Recursos conhecidos e parcialmente providos

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Boletim de Serviço Eletrônico em 18/01/2022

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

452ª Sessão

Processo 10372.100180/2020-14

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.008274/2018-11 (RJ2018/5469)

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

MH Inn Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda.

José Luiz Hirota

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Rui Fernando Ramos Alves

ADVOGADOS :

CLÁUDIO COELHO DE SOUZA TIMM (OAB/DF 16.885)

THAYANE COSTA GERALDO BORDALLO (OAB/DF 49.876)

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. Ausência de registro ou de dispensa de registro de oferta de contratos de investimento coletivo relacionados a empreendimentos imobiliários hoteleiros (condo-hotéis), respectivamente nos termos do art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no art. 2º da Instrução CVM nº 400/03 e no inciso I do § 5º do art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no art. 4º da Instrução CVM nº 400/03. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

ACÓRDÃO CRSFN 116/2021

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional conhecer dos recursos e, por maioria, nos termos do voto da Conselheira Marcia Gomes Lencastre:

1. dar parcial provimento ao recurso de MH INN EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA., reduzindo a penalidade de multa no valor de R$163.200,00 (cento e sessenta e três mil e duzentos reais) para R$81.600,00 (oitenta e um mil e seiscentos reais), pela realização de oferta de valores mobiliários sem a obtenção do registro previsto no art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no art. 2º da Instrução CVM nº 400/03, e sem a dispensa prevista no inciso I, do § 5º ,do art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no art. 4º da Instrução CVM nº 400/03. Decisão tomada após votação sucessiva entre múltiplas propostas, com base no art. 27 do RICRSFN, registrando-se:

Votaram originalmente para convolar a penalidade de multa em advertência os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves, Álvaro Affonso Mendonça e João Batista de Moraes; pela aplicação da penalidade de multa, reduzida em 50%, acompanhando a divergência inaugurada pela Conselheira Marcia Gomes Lencastre, os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Sérgio Cipriano dos Santos e Adriana Teixeira de Toledo; e pelo desprovimento do recurso, com manutenção da penalidade de multa de R$163.200,00 (cento e sessenta e três mil e duzentos reais), o Conselheiro Thiago Paiva Chaves.

Confrontando-se as propostas para convolar a penalidade de multa em advertência e a de redução do valor da penalidade de multa em 50%, votaram pela primeira os conselheiros Rui Fernando Ramos Alves, Álvaro Affonso Mendonça e João Batista de Moraes e, pela segunda, os Conselheiros Adriana Teixeira de Toledo, Pedro Frade de Andrade, Marcia Gomes Lencastre, Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves, prevalecendo a segunda.

Confrontando-se as propostas de aplicação de penalidade de multa, reduzida em 50%, e de manutenção da penalidade aplicada em primeira instância, votaram pela primeira os Conselheiros Adriana Teixeira de Toledo, Rui Fernando Ramos Alves, Pedro Frade de Andrade, Álvaro Affonso Mendonça, João Batista de Moraes e Sérgio Cipriano dos Santos; e, pela segunda, o Conselheiro Thiago Paiva Chaves, prevalecendo a primeira.

2. dar parcial provimento ao recurso de JOSÉ LUIZ HIROTA, reduzir a penalidade de multa no valor de R$81.600,00 (oitenta e um mil e seiscentos reais) para R$40.800,00 (quarenta mil e oitocentos reais), pela realização de oferta de valores mobiliários sem a obtenção do registro previsto no art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no art. 2º da Instrução CVM nº 400/03, e sem a dispensa prevista no inciso I, do § 5º do art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no art. 4º da Instrução CVM nº 400/03. Decisão tomada após votação sucessiva entre múltiplas propostas, com base no art. 27 do RICRSFN, registrando-se:

Participaram do julgamento os Conselheiros Adriana Teixeira de Toledo, Álvaro Affonso Mendonça, João Batista de Moraes (art. 19, §3, RICRSFN), Marcia Gomes Lencastre, Pedro Frade de Andrade, Rui Fernando Ramos Alves, Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves. Atuou o o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 14 de setembro de 2021.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 17/01/2022, às 12:49, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 18844910 e o código CRC 32DF6F33 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso Voluntário

Processo 10372.100180/2020-14

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.008274/2018-11 (RJ2018/5469)

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

MH Inn Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda.

José Luiz Hirota

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( )Videoconferência ( x )Presencial

OBJETO DO RECURSO

Trata-se de recurso voluntário (“Recurso”) interposto por MH Inn Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda (“MH Inn”) e José Luiz Hirota (“José Hirota”) (MH Inn e José Hirota denominados “Recorrentes”) ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) contra decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), de 09 de junho de 2020 , que condenou MH Inn e José Hirota pela realização de oferta pública de distribuição de Contratos Coletivos de Investimento (“CIC”), sem a obtenção do registro prevista no art. 19 da Lei nº 6.385, de 07 de dezembro de 1976, conforme em vigor (“Lei n.º 6.385/76”), e no art. 2º da Instrução CVM n.º 400, de 29 de dezembro de 2003, conforme em vigor (“Instrução CVM n.º 400/03”), sem a dispensa prevista no art. 19, §5º, I, da Lei n.º 6.385/76 e no art. 4º da Instrução CVM n.º 400/03, aplicando-lhes as seguintes penalidades:

à MH Inn, multa pecuniária no valor de R$ 163.200,00 (cento e sessenta e três mil e duzentos reais) e;

a José Hirota, multa pecuniária no valor de R$ 81.600,00 (oitenta e um mil e seiscentos reais).

O processo administrativo (“Processo”) originou-se por meio da Superintendência de Registro de Valores Mobiliários (“SRE”) que, a partir de elementos suficientes de autoria e materialidade, no âmbito do Processo Administrativo Sancionador SEI 19957.008274/2018-11, apresentou Termo de Acusação em face da MH Inn, José Hirota e Paulo Plínio Orcesi da Costa (“Paulo Plínio”), com base no que dispõe o art. 8º da Deliberação CVM n.º 538, de 05 de março de 2008 (“Deliberação CVM n.º 538/08”) (“Termo de Acusação”).

CRONOLOGIA DOS FATOS

Primeiramente, é importante traçar a cronologia dos principais fatos do Processo até o presente Recurso:

EVENTO

DATA

FOLHAS

Termo de Acusação

05/09/2018

01 a 10

Ocorrência dos fatos

04/2014 a 04/2016

01 a 10 (conforme Termo de Acusação)

Solicitação de dispensa de registro

29/06/2016

01 a 10 (conforme Termo de Acusação)

Dispensa de registro pela CVM

08/12/2016

01 a 10 (conforme Termo de Acusação)

Intimação de José Hirota – Intimação n.º 351/2018, assinada em 11/10/2018, Intimação n.º 415/2018, assinada em 26/11/2018 e Edital de Intimação assinado em 24/01/2018

18/10/2018 (recebida por terceiros) e 25/11/2018 (DOU)

28, 32, 42 e 98 a 99

Intimação de MH Inn - Intimação n.º 352/2018, assinada em 11/10/2018 e Intimação n.º 416/2018, assinada em 26/11/2018

18/10/2018 (recebida por terceiros) e 30/11/2018 (recebida pelo sócio da MH Inn)

29, 31, 43 e 90

Intimação de Paulo Plínio - Intimação n.º 353/2018, assinada em 11/10/2018

18/10/2018 (recebida por terceiros)

30 e 31

Informação sobre falecimento e existência de Espólio de Paulo Plínio

14/11/2018

Despacho de exclusão de Paulo Plínio do Processo

10/12/2018

Defesa de MH Inn datada de 24/01/2019

24/01/2019

102 a 126

Defesa de José Hirota datada de 22/02/2019

24/01/2019

132 a 144

Memoriais de MH Inn datados de 25/05/2020

25/05/2020

220 a 238

Relatório datado de 09/06/2020

10/06/2020 (assinatura eletrônica)

270 a 277

Voto – Relator Presidente Marcelo Barbosa, datado de 09/06/2020

10/06/2020 (assinatura eletrônica)

278 a 289

Voto divergente – Diretor Henrique Machado, datado de 09/06/2020

15/06/2020 (assinatura eletrônica)

290 a 299

Intimação nº 70/2020 dos Recorrentes, assinada em 27/08/2020

07/09/2020

306 e 311 a 313

Recurso conjunto dos Recorrentes, datado de 07/10/2020

07/10/2020

314 a 358

Ofício CVM nº 91/2020, datado de 15/10/2020 – concessão de efeito devolutivo e suspensivo

15/10/2020 (assinatura eletrônica)

407 a 409

DESCRIÇÃO DOS FATOS

3.1 Termo de Acusação

Objeto do Termo de Acusação

A CVM, em 05 de setembro de 2018, apresentou Termo de Acusação em face da MH Inn, José Hirota e Paulo Plínio, com base no que dispõe o art. 8º da Deliberação CVM n.º 538/08.

O mencionado Termo de Acusação teve a sua origem no Processo CVM SEI n.º 19957.004576/2016-41, o qual tratou de investigação de indícios de oferta pública irregular de CIC relacionados ao empreendimento hoteleiro denominado Sleep Inn Jacareí, localizado no município de Jacareí/SP, através da veiculação de materiais de divulgação, em inobservância ao disposto no artigo 19, da Lei n.º 6.385/76 e art. 2º da Instrução CVM n.º 400/03.

O Processo iniciou-se a partir de proposta de pedido de dispensa de registro realizado em conjunto pela MH Inn e pela Atlântica Hotels International (Brasil) Ltda. (“Atlântica Hotels”), protocolado na CVM, em 29 de junho de 2016.

A MH Inn enviou diversos documentos para fundamentar o pedido de dispensa tais como: (i) Acordo Comercial para a Administração de Empreendimento Condo-Hoteleiro, (ii) Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda, (iii) Contrato de Constituição de Sociedade em Conta de Participação, além de outros documentos relativos a materiais publicitários.

A CVM relatou que, em aludido ofício – no qual a MH Inn solicitava a dispensa do registro - a MH Inn informou que a aquisição do terreno para a construção do empreendimento em tela se deu em 26/06/2014 e que todas as unidades autônomas seriam destinadas para uso não residencial na modalidade de condo-hotel. Neste mesmo ofício, a MH Inn informou também que a oferta iniciou-se em 10 de abril de 2014 e encerrou no dia 14 de abril de 2016, sendo que a CVM confirmou essas datas com base na documentação enviada pela MH Inn.

O pedido da MH Inn foi analisado pela SRE, que concedeu a dispensa em 08/12/2016. No entanto, com base nas informações enviadas pela MH Inn, a CVM identificou diversas vendas de unidades do empreendimento Hotel Sleep Inn Jacareí, ocorridas antes do pedido de dispensa.

A partir de tal constatação, a SRE enviou o Ofício n.º 33/2018/CVM/SRE/GER-3, em 28 de fevereiro de 2018, para a MH Inn, solicitando esclarecimentos.

Numa primeira resposta, a MH Inn alegou que, de fato, unidades do empreendimento foram vendidas ao público antes de 15/04/2016. Nessa ocasião, a MH Inn e a Atlântica Hotels informaram que seriam objeto da oferta pública 60 (sessenta) CIC, correspondentes a 60 (sessenta) unidades hoteleiras e que o empreendimento seria constituído por um total de 166 unidades; deste total, 106 unidades foram alienadas antes de 15 de abril de 2016 (data em que havia sido publicado Extrato da Ata da Reunião do Colegiado da CVM nº 14 de 12/04/2016, a qual deu publicidade à decisão relativa ao Processo CVM SEI 19957.004122/2015-99) [1] . Nessa primeira resposta, a MH Inn informou ainda que, após a data de 15/04/2016, teria alienado de forma privada 9 (nove) unidades do empreendimento, porém, depois corrigiu a informação e mencionou terem sido alienadas 28 (vinte e oito) unidades, de forma privada, após a data de 15 de abril de 2016.

A SRE, procurando buscar informações sobre a alegada oferta privada das 28 (vinte e oito) unidades, enviou, no dia 15/05/2018, 13 (treze) ofícios para os investidores que adquiriram unidades entre 15 de abril de 2016 e 08 de dezembro de 2016, data em que a CVM concedeu a dispensa de registro. No entanto, até a propositura do Termo de Acusação, a CVM não obteve quaisquer respostas desses investidores. A CVM não pôde afirmar que houve esforços públicos de venda capazes de evidenciar a ocorrência de oferta pública entre o pedido de dispensa e o seu deferimento.

Com os fatos e documentos adquiridos, a SREE concluiu que ocorreram vendas das unidades do empreendimento Sleep Inn Jacareí, entre abril de 2014 e abril de 2016.

3.1.2 Objeto da Materialidade da Infração conforme Termo de Acusação

O Termo de Acusação teve como objetivo demonstrar a existência de justa causa, autoria e materialidade para a instauração do processo administrativo sancionador por realização de oferta de valores mobiliários sem a obtenção do registro previsto no art. 19, da Lei n.º 6.385/76, e no art. 2º, da Instrução CVM n.º 400/03, sem a dispensa prevista no inciso I, do parágrafo 5º, do art. 19, da Lei nº 6.385/76 e no art. 4º, da Instrução CVM n.º 400/03, contra os responsáveis pela oferta de CIC relacionada com o empreendimento Hotel Sleep Inn Jacareí.

Para justificar a necessidade de instauração de processo administrativo sancionador, a CVM apontou, no Termo de Acusação que os materiais publicitários veiculados entre os anos de 2014 e 2016 e a propaganda divulgada no sítio eletrônico www.sleepinjacareí.com.br na rede mundial de computadores comprovaram que ocorreu uma oferta de investimento para atrair investidores para a compra de unidades do empreendimento hoteleiro, o que caracterizou a ocorrência de uma distribuição pública nos termos do parágrafo 3º do artigo 19 da Lei nº 6.385/76 e do artigo 3º da Instrução CVM n.º 400/03.

A CVM utilizou-se, ainda, de documentos enviados pela própria MH Inn para comprovar que a constituição do empreendimento hoteleiro enquadrou-se como empreendimento do tipo CIC hoteleiro, com apelo publicitário de alcance do público em geral.

Nesse sentido, a CVM citou alguns trechos do “Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda e Outros – Pactos de Unidade Autônoma”, os quais, segundo a Autarquia, comprovariam o alegado. Em um dos trechos citados, o comprador da unidade hoteleira teria sido informado de que ele iria receber da MH Inn “ instrumentos jurídicos relacionados à operação hoteleira a ser desenvolvida nas instalações do CONDOMÍNIO, integrante do MH INN JACAREÍ, por meio de mídia digital”, tais como um “Acordo Comercial para Administração de EMPREENDIMENTO Condo-Hoteleiro ” e “ Anexo IV ao Acordo Comercial (Móveis Equipamentos, Itens de Decoração e Utensílios das Áreas Comuns do Condo- Hotel) ”, documentos que, segundo a CVM, comprovaram que o empreendimento teve finalidade de ser do tipo condo-hotel. Mencionou, ainda, que o documento intitulado “Contrato de Constituição de Sociedade em Conta de Participação” reforçaria a convicção de que ocorreu uma oferta pública do tipo condo-hotel.

Além disso, com fundamento em decisão do Colegiado da CVM de 22/01/2008, relativa ao Processo CVM RJ-2007-11593, foi analisada a proposta de investimento ofertada pela MH Inn e nela foram observadas todas as características de valor mobiliário, conforme o inciso IX, do art. 2º, da Lei n.º 6.385/76.

Abaixo, reproduzo trecho que demonstra a análise, feita pela CVM, para comprovação que as características da proposta de investimento o enquadrariam na caracterização dos valores mobiliários:

Dessa forma, tendo em vista que (i) existiu investimento, (ii) o investimento foi formalizado por meio de contrato, (iii) o investimento foi coletivo, (iv) foi oferecida remuneração aos investidores, (v) a remuneração teve origem no esforço do empreendedor ou de terceiros, e (vi) o contrato foi oferecido publicamente, a CVM concluiu que os investimentos no empreendimento hoteleiro Sleep Inn Jacareí constituiu CIC, previsto no inciso IX, do artigo 2º, da Lei nº 6.385/76, sendo, portanto, valores mobiliários.

Ainda, a CVM considerou que, como a MH Inn solicitou, em 21/06/2016, a dispensa de registro de oferta pública de valores mobiliários, não restaria dúvidas, até mesmo por parte da própria MH Inn, quanto à caracterização da oferta como CIC.

Adicionalmente, a CVM analisou as informações e documentos enviados pela MH Inn e notou que a própria MH Inn informou e anexou em ofício direcionado à CVM, informando que a oferta dos CIC iniciou-se em 10 de abril de 2014 e se encerrou no dia 14 de abril de 2016 - informação essa que teria sido ratificada pela relação de vendas anexa ao ofício.

Como o pedido de dispensa teria sido protocolado apenas em 29 de junho de 2016, a CVM concluiu que restou comprovado que 106 (cento e seis) unidades foram vendidas; dessas vendas, 55 (cinquenta e cinco) unidades foram vendidas após a Deliberação CVM n.º 734 , de 17/03/2015 (“Deliberação CVM n.º 734/15) conforme planilha que foi anexada na resposta da MH Inn.

3.1.3 Autoria da Infração e Responsabilidades demonstradas no Termo de Acusação

Em atenção ao inciso III, do artigo 6º e ao art. 8º, da Deliberação CVM n.º 538/08, a CVM demonstrou, no Termo de Acusação, a autoria da infração pela MH Inn e por seus administradores.

Todos os investigados responsáveis pelas ofertas de CIC, relacionadas com o empreendimento Hotel Sleep Inn Jacareí, foram intimados a prestar esclarecimentos nos termos do art. 11, da Deliberação CVM n.º 538/08, fato que teria sido confirmado com o envio dos Ofícios 33, 44 e 123, enviados pela Superintendência de Registro de Valores Mobiliários, e respectivas respostas.

Segundo a CVM, ficou comprovado que a MH Inn era responsável pelo empreendimento hoteleiro e sua oferta, tendo em vista que a oferta dos CIC foi objeto de três contratos principais, quais sejam:

“Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda e Outros – Pactos de Unidade Autônoma - Empreendimento: MH Inn Jacareí”, firmado entre a MH Inn e o adquirente da unidade autônoma (Anexo B);

“Acordo Comercial de Administração de Empreendimento Condo-Hoteleiro”, firmado entre MH Inn e Atlântica Hotels (Anexo A); e

“Contrato de Constituição de Sociedade em Conta de Participação”, firmado entre a Atlântica Hotels e os condôminos proprietários (Anexo C).

Neste sentido, para a CVM, não restou dúvida do envolvimento direto da MH Inn na realização da oferta pública relacionada ao empreendimento Hotel Sleep Inn Jacareí, cujos administradores eram, na época da oferta, José Hirota e Paulo Plínio.

Assim, a CVM concluiu, com base no art. 56-B, da Instrução CVM n.º 400/03, que a responsabilidade pela ocorrência da infração deveria recair à MH Inn e aos seus administradores, dentro de suas competências legais e estatutárias.

Dessa maneira, a CVM concluiu que deveriam ser responsabilizados:

MH Inn. , na qualidade de incorporadora do empreendimento hoteleiro Hotel Sleep Inn Jacareí e ofertante dos CIC a ele relacionados;

José Hirota , CPF nº 772.366.108-87, na qualidade de administrador da MH Inn. na época da oferta e responsável pela oferta de CIC do empreendimento hoteleiro Hotel Sleep Inn Jacareí; e

Paulo Plínio , na qualidade de administrador da MH Inn. na época da oferta e responsável pela oferta de CIC do empreendimento hoteleiro Hotel Sleep Inn Jacareí.

MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA (“PFE”)

A PFE examinou o Termo de Acusação e concluiu que foram atendidos os requisitos previstos nos incisos do art. 6º, bem como o disposto no caput do art. 11, todos da então vigente Deliberação CVM n.º 538/08.

EXCLUSÃO DE PAULO PLÍNIO DO PROCESSO

Após comprovação do falecimento de Paulo Plínio, a CVM, por meio de despacho, excluiu o Paulo Plínio do Processo.

DEFESA

Devidamente intimados, os Recorrentes apresentaram as suas defesas alegando, em breve síntese, o seguinte:

MH Inn (fls. 102/126):

A MH Inn é a responsável pelo desenvolvimento do empreendimento que consiste em edificação para atividade de hotelaria, desenvolvido na forma de uma incorporação imobiliária sujeita à Lei n.º 4.591/1964, à Lei n.º 8.078/1990 e à Lei n.º 6.015/1973;

A aquisição do terreno para a construção do empreendimento foi registrada junto à Junta Comercial e ao Cartório de Registro de Imóveis, sendo que o projeto de construção foi aprovado pela Prefeitura.

O empreendimento hoteleiro denominado Sleep Inn Jacareí foi desenvolvido na modalidade condo-hotel, sendo que todas as unidades autônomas foram destinadas para uso não residencial e registradas de forma individualizada perante o Cartório de Registro de Imóveis. As unidades autônomas passaram a ser vendidas pela MH Inn a partir de 10 de abril de 2014.

A venda de condo-hotel pela MH Inn. seguiu o padrão difundido no mercado e, até a decisão proferida no âmbito do Processo Administrativo SEI 19957.004122/2015-9918 (“Caso Oliva”) – “era inviável considerar o registro de oferta das unidades autônomas na CVM” .

A venda das unidades autônomas teve início quatro meses depois da publicação de alerta ao mercado, em 12 de dezembro de 2013 [1] (“Alerta de Mercado”), porém, mesmo posteriormente ao referido alerta, a MH Inn estava em processo de assimilação da nova regra da CVM, que era “totalmente diferente do que era a prática de mercado até então ”.

A Deliberação CVM n.º 734/15 não estabeleceu de forma clara que o pedido de dispensa de registro de oferta pública era aplicável à oferta iniciada antes da edição dessa norma e que a MH Inn., de boa-fé, entendeu que a Deliberação CVM n.º 734/15 não se aplicava às ofertas públicas iniciadas anteriormente à sua edição.

No dia 29 de junho de 2016, a MH Inn. requereu à CVM a dispensa do registro de oferta de CIC. Em tal pedido, a MH Inn. afirmou que já havia alienado 106 (cento e seis) unidades autônomas. O pedido de dispensa foi fundamentado no art. 4º, da Instrução CVM n.º 400/09, no sentido de permitir a oferta dos CIC em valor inferior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), conforme dispunha a Deliberação n.º 734/15.

As vendas de unidades autônomas ocorridas a partir de abril de 2016 foram efetuadas de forma privada, sendo que a MH Inn. procurou demonstrar a existência de vínculo prévio entre os adquirentes e a MH Inn., juntando declarações por parte dos compradores de cada uma dessas unidades, para comprovar referido vínculo.

Por fim, requereu a absolvição de quaisquer penalidades decorrentes da venda de unidades autônomas, sem a obtenção do registro previsto no art. 19, da Lei n.º 6.385/76 e no art. 2º, da Instrução CVM n.º 400/03, sem a dispensa prevista no inc. I, do §5º, do art. 19, da Lei n.º 6.385/76 e no art. 4º da Instrução CVM n.º 400/03.

José Hirota (132/144):

Trouxe os mesmos argumentos apresentados na defesa da MH Inn.

Sustentou a ausência de culpa, afirmando que o marco temporal a partir do qual passou a ser necessária a obtenção de registro para a oferta de CIC foi abril de 2016, após a decisão do Colegiado da CVM no Caso Oliva, e que, posteriormente a essa decisão, as 28 (vinte e oito) unidades restantes foram vendidas de forma privada.

Por fim, requereu a absolvição de quaisquer penalidades decorrentes da venda das unidades autônomas sem a obtenção do registro previsto no art. 19, da Lei n.º 6.385/76 e no art. 2º, da Instrução CVM n.º 400/03, e sem a dispensa prevista no inciso I, do parágrafo 5º do art. 19, da Lei n.º 6.385/76 e no art. 4º, da Instrução CVM n.º 400/03.

7. TERMOS DE COMPROMISSO

Propostas de Termos de Compromisso

Após a apresentação de suas respectivas defesas, os Recorrentes ofereceram à CVM propostas de Termos de Compromisso, baseados nas seguintes razões:

José Hirota (fls. 148/152):

Não existiam elementos na regulamentação que tornassem viáveis, da perspectiva operacional e financeira, as ofertas de CIC. Tampouco a Instrução CVM n.º 476, de 16 de janeiro de 2009, conforme em vigor (“Instrução CVM n.º 476/09”), que trata das ofertas públicas de valores mobiliários com esforços restritos, seria aplicável, pois tais contratos não estão listados no rol taxativo dos valores mobiliários que poderiam ser distribuídos com esforços restritos.

Mesmo com a publicação do Alerta de Mercado, não havia uma definição clara quanto à caracterização dos contratos como valores mobiliários, e com o entendimento mantido até então (de boa-fé), seguir o caminho de registro da oferta das unidades autônomas na CVM, seria um processo bastante trabalhoso e incerto.

O cenário nebuloso, duvidoso e peculiar não foi esclarecido mediante a emissão da Deliberação CVM n.º 734/15, ou seja, o José Hirota, na qualidade de administrador, não tinha certeza e segurança jurídica inequívoca da aplicabilidade às unidades autônomas das regras que regem a oferta de valores mobiliários e quais impactos essas regras trariam. Havia uma dúvida razoável não só de José Hirota, mas do mercado em geral, especificamente quanto ao chamado direito de retratação, pois não se sabia se tal direito seria aplicável ou não, e o impacto da concessão ou não desse direito às unidades já vendidas era muito significativo.

Ao todo, após a publicação da ata do colegiado da CVM, de abril de 2016, que julgou o Caso Oliva, foram negociadas 28 (vinte e oito) unidades autônomas. Tais negociações, entretanto, deram-se tão somente para colaboradores, empresas parceiras e pessoas próximas. Não houve oferta pública, material publicitário ou qualquer outro elemento ou característica que pudesse configurar oferta pública, sendo que o José Hirota suspendeu qualquer tipo de publicidade relacionada ao empreendimento.

Levando em consideração que (i) a suposta infração cometida não se tratava de infração continuada, tendo se exaurido em momento passado determinado, não haveria de se falar em necessidade de cessar uma prática ilícita; (ii) não houve quaisquer danos a investidores ou ao mercado como um todo; (iii) inexistiu qualquer ganho ou vantagem obtidos a favor de qualquer dos comitentes envolvidos no empreendimento; e (iv) José Hirota agiu de boa-fé desde o primeiro momento em que o Caso Olivia foi divulgado (orientando a suspensão e o cancelamento de qualquer material publicitário e alertando todos os corretores que as vendas estavam suspensas por prazo indeterminado), propôs a celebração de Termo de Compromisso entre a CVM e o José Hirota, com o pagamento do valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por José Hirota à CVM, com o arquivamento do PAS nº SEI 19957.008274/2018-11 (RJ2018/5469), sem importar em confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta por parte de José Hirota.

MH Inn (fls. 155/161):

Trouxe os mesmos argumentos alegados em sua defesa e na proposta de Termo de Compromisso de José Hirota.

Propôs a celebração de Termo de Compromisso entre a CVM e a MH Inn., com o pagamento do valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) por esta à CVM, e com o arquivamento do PAS nº SEI 19957.008274/2018-11 (RJ2018/5469), sem importar em confissão quanto à matéria de fato ou reconhecimento de ilicitude da conduta por parte da MH Inn.

A Procuradoria-Geral Federal opinou no sentido da inexistência de óbice jurídico para a celebração de Termos de Compromisso com os Recorrentes, devendo o Comitê de Termo de Compromisso da CVM opinar sobre a idoneidade dos valores propostos pelos Recorrentes.

7.3 Manifestação do Comitê de Termo de Compromisso (“Comitê”) sobre as propostas de Termo de Compromisso apresentadas

O Comitê entendeu que as propostas mereciam ser aperfeiçoadas para a melhor adequação a esse tipo de solução consensual do Processo, considerando orientação do Colegiado da CVM no sentido de que as propostas de Termo de Compromisso deveriam contemplar obrigação passível de surtir importante e visível efeito paradigmático junto aos participantes do mercado de valores mobiliários, inibindo a prática de condutas assemelhadas.

O Comitê sugeriu o aprimoramento das propostas a partir da assunção de obrigação pecuniária , em parcela única:

à MH Inn., no valor de R$ 275.000,00 (duzentos e setenta e cinco mil reais), em benefício do mercado de valores mobiliários, por intermédio de seu órgão regulador, ao qual incumbe, entre outros, assegurar o funcionamento eficiente e regular desse mercado (art. 4º, da Lei nº 6.385/76);

a José Hirota, no valor de R$ 137.500,00 (cento e trinta e sete mil e quinhentos reais), dividido de forma idêntica pelo conjunto de administradores da MH Inn. acusados pela CVM, no âmbito do Processo.

7.4 Contrapropostas de Termo de Compromisso

Após a manifestação do Comitê de Termo de Compromisso, os Recorrentes ofereceram as contrapropostas baseadas nos seguintes valores:

MH Inn:

Pagamento à CVM do valor total de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), correspondente ao valor superior a casos similares de incorporadoras que apresentaram proposta de Termo de Compromisso recentemente celebrados com a CVM; por exemplo, os empreendimentos Edifício Hotel Itú Terras de São José e o Bristol Caratinga. Além disso, o valor apresentado na contraproposta seria equivalente ao dobro do valor proposto pela MH Inn na Proposta ao Termo de Compromisso. Tal valor foi baseado principalmente no número de unidades vendidas e no valor de cada unidade vendida.

José Hirota:

Pagamento à CVM do valor total de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), correspondente a valor superior ao aplicado em casos similares de administradores de incorporadoras que apresentaram proposta de Termo de Compromisso recentemente celebrados com a CVM, como no caso do: (i) Edifício Hotel Itú Terras de São José, (ii) Bristol Caratinga, (iii) Condomínio America Hotel & Residence Service, e (iv) AC Marriot Barra Da Tijuca.

Após a apresentação das contrapropostas, os Recorrentes desistiram da formulação de Termos de Compromisso pois:

a suposta infração cometida não poderia ser considerada infração continuada, tendo se exaurido em momento passado determinado e não havendo que se falar em necessidade de cessar uma prática ilícita;

não houve quaisquer danos a investidores ou ao mercado como um todo;

inexistiu qualquer ganho ou vantagem obtidos em favor de qualquer dos comitentes envolvidos no empreendimento; e

os empreendimentos imobiliários foram vendidos de forma privada a pessoas físicas ou jurídicas que já mantinham relacionamento com a MH Inn.

APRESENTAÇÃO DE MEMORIAIS

Apenas a MH Inn. apresentou os seus memoriais trazendo os mesmos argumentos apresentados na sua defesa e na proposta de formalização de Termo de Compromisso e corrigindo o número de unidades alienadas, no período de 10 de abril de 2014 e 15 de abril de 2016. Segundo a MH Inn, esse número teria sido de 74 (setenta e quatro) unidades; após a Deliberação n.º 734/15, a MH Inn teria vendido apenas 22 (vinte e duas) unidades autônomas.

9. DECISÃO

Voto da maioria:

Em sua decisão, a CVM entendeu que os elementos reunidos pela acusação para demonstrar a materialidade da irregularidade apurada no Processo eram suficientes. Isso porque considerou que os contratos (CIC) se enquadraram no conceito de valor mobiliário previsto pelo inciso IX, do art. 2º, da Lei n.º 6.385/76, uma vez que ofereceram oportunidade de investimento indistintamente ao público em geral e geraram direito de remuneração resultante dos esforços empreendidos por terceiros.

A CVM mencionou, em seu voto, que a MH Inn., ao submeter o pedido de dispensa de registro, afirmou que foram alienadas 106 (cento e seis) unidades autônomas do empreendimento, mediante oferta pública, no período entre 10 de abril de 2014 e 14 de abril de 2016, previamente ao referido pedido de dispensa de registro. Assim, considerou inexistentes dúvidas quanto à realização de oferta pública de CIC.

Além do reconhecimento da realização de oferta pública, a CVM informou no voto que os diversos documentos acostados aos autos demostraram a constituição do empreendimento, seu apelo publicitário e a ampla divulgação para atrair investidores para a compra de unidades.

O Colegiado da CVM entendeu acertada, portanto, a acusação ao sustentar que, diante da ausência de registro ou sequer de pedido de dispensa de registro, houve irregularidade nas ofertas dos CIC relativos ao empreendimento (pelo menos durante certo período, como se verá abaixo). Concluiu, assim, que foi demonstrada a materialidade da infração.

Ao examinar a responsabilidade dos Recorrentes, a CVM apontou que os Recorrentes deveriam ser responsabilizados pela realização de oferta pública de valores mobiliários sem a obtenção do registro previsto no art. 19, da Lei n.º 6.385/76 e no art. 2º, da Instrução CVM n.º 400/03 e sem a dispensa prevista no inciso I, do § 5 º, do art. 19 da Lei n.º 6.385/76 e no art. 4º, da Instrução CVM n.º 400/03. Com relação ao acusado José Hirota, a CVM considerou que este era o administrador da MH Inn e a representou no “Acordo Comercial para Administração de Empreendimento Condo-Hoteleiro” e na “Declaração de Veracidade”. A CVM observou, assim, que restou incontroverso que cabia a ele a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações impostas à MH Inn pela Instrução CVM n.º 400/03, nos termos do seu art. 56-B.

A despeito de a CVM ter constatado a materialidade da infração e ter identificado os responsáveis, a CVM passou a avaliar (i) as razões das defesas dos Recorrentes e (ii) razões pelas quais ofertas públicas de CIC os Recorrentes deveriam ser responsabilizados.

Nesse sentido, a CVM defendeu que os argumentos trazidos pelas defesas refletem com similaridade os dizeres do voto do PAS CVM SEI 19957.010212/2017-81 da CVM (“Precedente da CVM”) que tratou acerca dos marcos temporais da CVM que traduziram o grau de assimilação, pelos agentes que atuam no mercado condo-hoteleiro, do posicionamento da CVM sobre a natureza dessa categoria de ofertas e a obrigação de registro para, a partir disso, determinar sua sujeição às normas e às penalidades relativas ao registro e dispensa de registro de ofertas públicas.

Afirmou que os marcos temporais que foram estabelecidos pelo Colegiado da CVM no Precedente da CVM foram: (i) o Alerta ao Mercado, divulgado pela CVM em 12 de dezembro de 2013, ocasião em que a CVM manifestou-se institucionalmente a respeito da caracterização dos empreendimentos condo-hoteleiros como contratos de investimento coletivo; e (ii) a Deliberação CVM n.º 734/15, que definiu o procedimento e os requisitos para obtenção da dispensa de registro dessa modalidade de oferta.

Após esclarecer sobre esses marcos temporais, a CVM afirmou que o Colegiado da CVM, no Precedente da CVM, consolidou o entendimento segundo o qual: (i) não deve haver responsabilização de agentes por atos de distribuição pública de CIC de condo-hotéis sem a obtenção de registro prévio ou de dispensa de registro praticados até a publicação do Alerta ao Mercado; (ii) após a edição da Deliberação CVM n.º 734/15, é incontroversa a responsabilidade dos agentes de mercado por tais condutas; e (iii) entre esses dois marcos temporais (Alerta de Mercado e Deliberação CVM n.º 734/15), há um período de incerteza, em que a conduta dos agentes deverá ser analisada à luz das circunstâncias específicas do caso concreto.

Com base nesse posicionamento da CVM, expressado no Precedente da CVM, no voto constatou-se que os esforços de venda dos CIC relativos ao empreendimento iniciaram-se em 10 de abril de 2014 e perduraram após a edição da Deliberação CVM n.º 734/15, período, no qual foram alienadas 106 (cento e seis) unidades autônomas, das quais 55 (cinquenta e cinco) foram alienadas após a Deliberação CVM n.º 734/15.

Adicionalmente, a CVM verificou que não há comprovação nos autos de que houve esforços públicos de venda no que tange a 28 (vinte e oito) unidades autônomas alienadas posteriormente à solicitação de dispensa de registro e anteriormente ao seu deferimento pela CVM, razão pela qual a CVM entendeu não caber a responsabilização dos Recorrentes pela oferta de tais unidades. Indeferiu, assim, o pedido de produção de provas formulado pela defesa da MH Inn por entender não ser necessária a produção de prova para subsidiar defesa, uma vez que não subsiste qualquer acusação quanto às 28 (vinte e oito) unidades.

Afirmou, ainda, que, no Precedente da CVM, entendeu-se que o momento em que foi possível presumir que o agente tinha conhecimento da obrigação de registro ou dispensa de registo para oferta de condo-hoteis ocorreu após envio, pela CVM, de ofício que esclarecia a questão. Todavia, no caso em tela, a CVM notou que não havia nos autos qualquer comprovação de que tenha havido interação entre a CVM e a MH Inn anteriormente ao pedido de dispensa de registro.

A CVM, em seu voto, considerou também não se tratava de empresa que poderia ser considerada como de grande porte, de atuação expressiva no mercado condo-hoteleiro, particularidades presentes nos casos em que foi imposta penalidade por atos de distribuição realizados no período entre o Alerta ao Mercado e a Deliberação CVM n.º 734/15, nos termos do Precedente da CVM e de outros precedentes da CVM.

Dessa forma, considerando o entendimento do Precedente da CVM a respeito da necessidade de se avaliar as particularidades do caso concreto para aferir o grau de assimilação sobre as normas e orientações da CVM, pelos regulados, e a consequente responsabilidade em razão da realização de ofertas públicas sem registro ou dispensa de registro no período entre o Alerta ao Mercado e a edição da Deliberação CVM n.º 734/15, a CVM entendeu que os atos de distribuição realizados pela MH Inn nesse período também não poderiam ensejar sanção.

Diante disso, a CVM afirmou que os Recorrentes não deveriam ser responsabilizados pelos esforços de venda dos CIC ocorridos até a Deliberação CVM n.º 734/15 (seja no período antes do Alerta de Mercado ou entre o Alerta de Mercado e a edição da Deliberação n.º 734-15) e que a atuação irregular dos Recorrentes deveria ser atribuída apenas em razão da distribuição dos CIC de condo-hotéis, a partir da Deliberação CVM n.º 734/15, em que foram alienadas, no total, 55 (cinquenta e cinco) unidades do empreendimento.

A partir desse momento seguiu-se considerações relacionadas à dosimetria das penas.

Nesse sentido, considerando: (i) os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, (ii) a gravidade em abstrato das condutas, (iii) o tempo da oferta irregular (13 (treze) meses após à edição da Deliberação CVM n.º 734/15), (iv) a alienação de 55 (cinquenta e cinco) unidades autônomas desde a edição da referida norma até 14 de abril de 2016, (v) o fato de que a MH Inn não era um player de grande porte e (vi) os bons antecedentes dos Recorrentes (considerado como circunstância atenuante), com fundamento no art. 11, II, da Lei n° 6.385/76 (com redação anterior à entrada em vigor da Lei n° 13.506/2017), a CVM, por maioria, condenou os Recorrentes pela realização de oferta pública de distribuição de CIC, sem a obtenção do registro previsto no art. 19 da Lei n.º 6.385/76 e no art. 2º da Instrução CVM n.º 400/03 e sem a dispensa prevista no art. 19, §5º, I, da Lei n.º 6.385/76 e no art. 4º da Instrução CVM n.º 400/03, e lhes aplicou as seguintes penalidades:

à MH Inn, multa pecuniária no valor de R$ 163.200,00 (cento e sessenta e três mil e duzentos reais); e

a José Hirota, multa pecuniária no valor de R$ 81.600,00 (oitenta e um mil e seiscentos reais).

Voto divergente do Diretor Henrique Machado:

O Diretor Henrique Machado manifestou-se no sentido de concordar com a proposta de condenação dos Recorrentes, manifestada pela maioria do Colegiado da CVM, mas divergiu dos fundamentos por ele apresentados, em especial com relação à definição do marco temporal a ser considerado, pela CVM, para responsabilização dos administrados em razão da oferta pública de CIC de condo-hotéis.

Afirmou que a controvérsia quanto ao citado marco temporal não é nova na CVM, pois já no primeiro julgamento da matéria (07 de agosto de 2018) houve divergências quanto ao tema. O Diretor Henrique Machado, acompanhado por outro Diretor da CVM, entendeu que já no segundo trimestre de 2014, após o Alerta de Mercado, era de conhecimento amplo do mercado de hotelaria o novo posicionamento da CVM, sendo possível a responsabilização em certos casos, após avaliação das circunstâncias.

Ainda, defendeu que a Deliberação n.º 734/15 não representou qualquer inovação material dos critérios e procedimentos que já vinham sendo adotados pela CVM no tratamento dos pedidos de dispensa de registro e que não deveria ser considerada como marco temporal. Segundo o Diretor Henrique Machado, a Deliberação n.º 734/15 seria mero ato administrativo de delegação de competência e não teria representado qualquer inovação quanto ao entendimento reiterado da CVM acerca dos requisitos para a dispensa de registro ou, ainda, quanto ao entendimento reiterado de que ofertas públicas de distribuição de CIC, no âmbito de projetos hoteleiros, são ofertas de valores mobiliários, nos termos do art. 2°, IX, da Lei n° 6.385/76.

Assim, votou pela condenação de MH Inn e de José Hirota, utilizando a pena-base de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), considerando a gravidade em abstrato da conduta e o fato de a MH Inn não ser empresa de grande porte. Considerou, como circunstâncias agravantes (aumento de 10%), a expressiva vantagem auferida e o dano causado à imagem do mercado de valores mobiliários e, como atenuante, os bons antecedentes dos Recorrentes (diminuição de 15%). Ainda, o Diretor Henrique Machado deixou de considerar, para fins de dosimetria, a quantidade de unidades imobiliárias vendidas desde o fim do primeiro trimestre de 2014, tendo em vista que os documentos acostados pelos Recorrentes indicam que as unidades alienadas após a edição da Deliberação CVM n.º 734/15 foram adquiridas por familiares ou por pessoas do círculo íntimo dos Recorrentes, ressaltando, contudo, em linha com outros precedentes da CVM, que a irregularidade apontada pela acusação se consumaria já na oferta pública do CIC, sendo indiferente, portanto, para a configuração do ilícito, muito embora possa ser considerada para fins de dosimetria.

Dessa maneira, com fundamento no art. 11 da Lei n.º 6.385/76, o Diretor Henrique Machado, seguido pelo Diretor Gustavo Gonzalez, votou:

pela condenação de MH Inn., à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 190.000,00 (cento e noventa e setecentos reais); e

pela condenação de José Hirota à penalidade de R$ 95.000,00 (noventa mil e quinhentos reais).

8. RECURSO

Os Recorrentes, após intimados a respeito da decisão da CVM, apresentaram o Recurso em conjunto alegando que:

houve erro material na contagem do número de unidades vendidas de forma privada, o que influenciou diretamente na dosimetria da pena dos Recorrentes. Segundo os Recorrentes, foram 22 (vinte e duas) unidades vendidas após a edição da Deliberação n.º 534/15 até 15 de abril de 2016 e não 55 (cinquenta e cinco), como considerado pela CVM no voto;

não foi concedido aos Recorrentes o direito de ampla defesa em razão do indeferimento de produção de provas, que se mostrou de relevância substancial na pena aplicada;

os Recorrentes não podem ter aplicada pena em função de unidades vendidas sem oferta pública, isto é, de forma privada;

a Deliberação CVM n.º 734/15 mostrou-se inapropriada, devendo o marco temporal - que encerraria dúvidas do mercado a respeito da necessidade de registro de oferta pública de CIC do ramo hoteleiro junto à CVM - ser considerado após a publicação da ata do julgamento do Caso Oliva (15/04/2016), e não a Deliberação n.º 734/2015;

os Recorrentes não foram tratados de forma isonômica, uma vez que foi impossibilitada a celebração de Termo de Compromisso em valor razoável e apropriado;

pediram o provimento ao Recurso para reconhecer que a alienação das 22 (vinte e duas) unidades autônomas objeto da discussão, conforme explicado, foi feita de forma privada, não cabendo qualquer aplicação de penalidade em decorrência de suposta oferta pública sem registro;

sugeriram que, caso o CRSFN não entenda pela absolvição dos Recorrentes em razão de as vendas terem sido privadas, que considere que somente com o julgamento do Caso Oliva, em 12 de abril de 2016, foram construídos os elementos necessários ao pleno conhecimento dos Recorrentes quanto à aplicação das regras de registro da CVM de CIC de condo-hotéis, com a consequente conclusão que as 22 (vinte e duas) unidades autônomas, objeto da discussão, estariam abarcadas pelo período de nebulosidade, devendo os Recorrentes serem absolvidos; e

alternativamente, requereram a aplicação da pena de advertência ou, quando muito, redução da pena de multa, considerando que: (i) o número de unidades autônomas que foi considerado pela CVM estava equivocado; (ii) a alienação das 22 (vinte e duas) unidades autônomas foi feita durante período de incerteza do mercado; (iii) o Sleep Inn Jacareí é um empreendimento pequeno, que enfrenta dificuldades financeiras e comerciais; (iv) os Recorrentes agiram com boa-fé, tendo, inclusive, informado à CVM sobre as alienações de unidades autônomas; e (v) a CVM não chegou a enviar qualquer comunicado ou stop order à MH Inn.

No Ofício nº 91/2020/CVM/SPS/CCP, de 15/10/2020, a CVM comunicou que o Recurso foi recepcionado com os efeitos devolutivo e suspensivo na forma do art. 70 da Instrução CVM nº

607/19.

Dessa forma, vieram os autos a este CRSFN.

É o relatório.

Rui Fernando Ramos Alves – Conselheiro Relator

[1] Alerta ao Mercado divulgado pela CVM em 12/12/2013, ocasião em que a CVM se manifestou institucionalmente a respeito da caracterização dos empreendiment os condo-hoteleiros como contratos de investimento coletivo.

[1] Decisão que teria sanado dúvidas do mercado quanto à obrigatoriedade de registro para CIC de condo-hotéis.

Documento assinado eletronicamente por Rui Fernando Ramos Alves , Conselheiro(a) , em 09/08/2021, às 09:59, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso Voluntário

Processo 10372.100180/2020-14

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.008274/2018-11 (RJ2018/5469)

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

MH Inn Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda.

José Luiz Hirota

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Voto do relator

Trata-se de recurso voluntário (“Recurso”) interposto, em conjunto, por MH Inn Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda. (“MH Inn”) e José Luiz Hirota (“José Hirota”) (MH Inn e José Hirota, em conjunto, “Recorrentes”) ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) contra decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), de 09 de junho de 2020, que condenou MH Inn e José Hirota pela realização de oferta pública de distribuição de Contratos Coletivos de Investimento (“CIC”), sem a obtenção do registro prevista no art. 19 da Lei nº 6.385, de 07/12/1976 (“Lei n.º 6.385/76”) e no art. 2º da Instrução CVM n.º 400, de 29/12/2003 (“Instrução CVM n.º 400/03”) e sem a dispensa prevista no art. 19, §5º, I, da Lei n.º 6.385/76 e no art. 4º da Instrução CVM n.º 400/03, lhes aplicando as seguintes penalidades:

à MH Inn, multa pecuniária no valor de R$ 163.200,00 (cento e sessenta e três mil e duzentos reais) e;

a José Hirota, multa pecuniária no valor de R$ 81.600,00 (oitenta e um mil e seiscentos reais).

Abaixo transcrevo a cronologia dos principais fatos do processo, com relação aos Recorrentes,:

EVENTO

DATA

FOLHAS

Termo de Acusação (“Termo de Acusação”)

05/09/2018

01 a 10

Ocorrência dos fatos

04/2014 a 04/2016

01 a 10 (conforme Termo de Acusação)

Solicitação de dispensa de registro

29/06/2016

01 a 10 (conforme Termo de Acusação)

Dispensa de registro pela CVM

08/12/2016

01 a 10 (conforme Termo de Acusação)

Intimação de José Hirota – Intimação n.º 351/2018, assinada em 11/10/2018, Intimação n.º 415/2018, assinada em 26/11/2018 e Edital de Intimação assinado em 24/01/2018

18/10/2018 (recebida por terceiros) e 25/11/2018 (DOU)

28, 32, 42 e 98 a 99

Intimação de MH Inn - Intimação n.º 352/2018, assinada em 11/10/2018 e Intimação n.º 416/2018, assinada em 26/11/2018

18/10/2018 (recebida por terceiros) e 30/11/2018 (recebida pelo sócio da MH Inn)

29, 31, 43 e 90

Intimação de Paulo Plínio - Intimação n.º 353/2018, assinada em 11/10/2018

18/10/2018 (recebida por terceiros)

30 e 31

Informação sobre falecimento e existência de Espólio de Paulo Plínio

14/11/2018

Despacho de exclusão de Paulo Plínio do Processo

10/12/2018

Defesa de MH Inn datada de 24/01/2019

24/01/2019

102 a 126

Defesa de José Hirota datada de 22/02/2019

24/01/2019

132 a 144

Memoriais de MH Inn datados de 25/05/2020

25/05/2020

220 a 238

Relatório datado de 09/06/2020

10/06/2020 (assinatura eletrônica)

270 a 277

Voto – Relator Presidente Marcelo Barbosa, datado de 09/06/2020

10/06/2020 (assinatura eletrônica)

278 a 289

Voto divergente – Diretor Henrique Machado, datado de 09/06/2020

15/06/2020 (assinatura eletrônica)

290 a 299

Intimação nº 70/2020 dos Recorrentes, assinada em 27/08/2020

07/09/2020

306 e 311 a 313

Recurso conjunto dos Recorrentes, datado de 07/10/2020

07/10/2020

314 a 358

Ofício CVM nº 91/2020, datado de 15/10/2020 – concessão de efeito devolutivo e suspensivo

15/10/2020 (assinatura eletrônica)

407 a 409

Quanto ao voto, preliminarmente, verifico que o Recurso apresentado pelos Recorrentes é tempestivo, pois os Recorrentes foram devidamente intimados e tiveram ciência da decisão da CVM na data de 07 de setembro de 2020, apresentando conjuntamente o Recurso na data de 07 de outubro de 2020.

Verifica-se, também, que não ocorreu prescrição ordinária no processo capaz de afastar a pretensão punitiva do Estado, uma vez que o prazo prescricional de 5 (cinco) anos começa a correr, de acordo com o disposto no art. 1º, da Lei 9.873/1999, a partir da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. O período da ocorrência dos fatos foi entre abril de 2014 e abril de 2016, sendo que a citação da MH Inn foi em 30 de novembro de 2018 e a do José Hirota, por meio de edital, em 25 de novembro de 2018, ou seja, menos de 5 anos da data dos fatos.

Observando-se o quadro cronológico dos principais fatos do processo administrativo sancionador, verifica-se também que não houve prescrição intercorrente, pois o processo não ficou paralisado por mais de 3 (três) anos pendente de julgamento ou despacho.

Passa-se, assim, a analisar as razões recursais dos Recorrentes.

Em sede de preliminar, os Recorrentes alegaram que consta do Termo de Acusação que a MH Inn alienou um total de 106 (cento e seis) unidades autônomas durante o período entre 10 de abril de 2014 e 15 de abril de 2016, quando, então, foi publicada a ata do julgamento do Processo Administrativo CVM n.º 19957.004122/2015-99 (“Caso Oliva”) [1] – processo que trata da mesma questão deste Recurso e que teria sido, segundo os Recorrentes, o primeiro julgamento da CVM que traria ao mercado os direcionamentos com relação à caracterização dos CIC de condo-hotéis ou CIC hoteleiros como valores mobiliários passíveis de registro ou de dispensa de registro.

Afirmaram que o número de unidades alienadas foi informado à CVM de forma transparente, já no pedido de dispensa de registro dos CIC. Afirmaram, ainda, que este número é equivocado e foi resultado de um erro material, observado que durante o período em questão ( 10 de abril de 2014 a 15 de abril de 2016 ), foram alienadas 74 (setenta e quatro) unidades autônomas e que tal erro material foi informado à CVM em sede de memoriais.

Alegaram, ainda, que entre 10 de abril de 2014 e 17 de março de 2015 - data de edição da Deliberação CVM n.º 734, de 17 de março de 2015 (“Deliberação CVM n.º 734/15”) -, foram alienadas 52 (cinquenta e duas) unidades e que após a edição da Deliberação CVM n.º 734/15 até o dia 15 de abril de 2016, quando foi publicada a ata do julgamento do Caso Oliva, foram alienadas mais 22 (vinte e duas) unidades. Após 15 de abril de 2016 até 08 de dezembro de 2016, quando foi concedida a dispensa de oferta pública pela CVM, foram alienadas 28 (vinte e oito) unidades autônomas.

Informaram, porém, que a alienação das 50 (cinquenta) unidades após a Deliberação CVM n.º 734/15 foi feita de forma privada, sem que tenha havido oferta pública. Os Recorrentes, ainda, com o objetivo de corroborar com a afirmativa de que as 50 (cinquenta) unidades autônomas após a Deliberação CVM n.º 734/15 foram alienadas de forma exclusivamente privada, apresentaram declarações prestadas por compradores das referidas unidades afirmando a relação íntima com os Recorrentes.

Em seu Recurso, os Recorrentes afirmaram também que a própria CVM, em seu voto, admitiu que não há provas de oferta de esforços públicos para a alienação das 28 (vinte e oito) unidades autônomas, que ocorreram após o julgamento do Caso Oliva, tendo afastado a responsabilidade dos Recorrentes por tais alienações.

Alegaram, ainda, que, se os argumentos da CVM em seu voto estivessem corretos, os Recorrentes somente poderiam ser responsabilizados pelas 22 (vinte e duas) unidades alienadas entre a publicação da Deliberação CVM n.º 734/15 e a publicação da ata do Caso Oliva. Não obstante, a CVM considerou, para dosimetria da pena, a alienação de 55 (cinquenta e cinco) unidades autônomas, desconsiderando a correção, pelos Recorrentes, do número de unidades alienadas.

Marco temporal das normas aplicável às irregularidades

Para que possamos entender com mais clareza a relevância em se estabelecer os números das unidades autônomas alienadas antes ou depois do da Deliberação CVM n.º 734/15 ou da publicação do Caso Oliva, passarei a descrever sobre os marcos temporais que trariam o grau de assimilação do mercado com relação às normas e orientações da CVM quanto ao enquadramento de CIC hoteleiros como valores mobiliários para determinação da responsabilização dos agentes de mercado.

Importante ressaltar que o marco temporal a ser aplicado às infrações cometidas pelos Recorrentes já foi alvo de discussões pelo Colegiado da CVM em algumas oportunidades [2] (“Precedentes da CVM”). Por este CRSFN, a temática deste Recurso já foi objeto de análise duas vezes, nos Processos n.º 10372.100052/2019-29 e 10372.100056/2019-15, ambos de relatoria da Conselheira Maria Rita de Carvalho Drummond e ambos julgados em 17 de novembro de 2020 (“Precedentes do CRSFN”).

Como bem explanado nos Precedentes da CVM e nos Precedentes do CRSFN, mesmo após a edição da Lei n.º 6.385/76, o enquadramento dos CIC hoteleiros como valores mobiliários não estava claro aos agentes desse mercado. Os agentes do ramo hoteleiro estavam habituados a realizar ofertas públicas de CIC hoteleiros sem qualquer registro ou dispensa de registro perante a CVM por não entenderem – ou terem qualquer direcionamento da CVM – de que esses CIC seriam valores mobiliários sujeitos ao registro ou à dispensa de registro para a realização de ofertas públicas, conforme Lei n.º 6.385/76 e Instrução CVM nº 400/03.

Para tentar esclarecer essa questão, a CVM divulgou o alerta ao mercado em 12 de dezembro de 2013 (“Alerta ao Mercado”), ocasião em que a CVM se manifestou institucionalmente a respeito da possível caracterização de empreendimentos imobiliários como valores mobiliários. O Alerta ao Mercado teve por objetivo precaver os investidores sobre a ocorrência de situações que poderiam configurar captação irregular, bem como alertar incorporadores e corretores de imóveis que a oferta de tais oportunidades de investimento poderia ter que observar a legislação em vigor, notadamente a obtenção dos prévios registros na CVM, com o intuito de reduzir a incidência dessas ofertas irregulares.

Ocorre que mesmo após o Alerta ao Mercado, a assimilação dos agentes de mercado hoteleiro com relação ao tema ainda era pequena. A maioria deles ainda estava em dúvidas com relação ao enquadramento dos CIC hoteleiros como valores mobiliários. Os Precedentes da CVM mencionaram o termo “nebulosidade” para definir a falta de assimilação dos agentes de mercado com relação ao tema mesmo após a divulgação do Alerta ao Mercado.

Em razão disso, em 17 de março de 2015, a CVM emitiu a Deliberação n.º 734/15 que definiu o procedimento e os requisitos para obtenção da dispensa de registro ofertas públicas de distribuição de CIC hoteleiros no âmbito de projetos imobiliários .

Assim, de acordo com os Precedentes da CVM e com os Precedentes do CRSFN, os marcos temporais para aferição do grau de assimilação do mercado hoteleiro com relação à caracterização de CIC hoteleiros como valores mobiliários e a consequente responsabilização dos agentes de mercado com relação ao registro ou ausência de registro para ofertas públicas desses CIC hoteleiros são dois:

o Alerta ao Mercado, de 12 de dezembro de 2013; e

a Deliberação CVM n.º 734/15, de 17 de março de 2015.

Assim, segundo os Precedentes da CVM, considerando esses marcos temporais, a CVM entendeu que antes da divulgação do Alerta ao Mercado, em 12 de dezembro de 2013, não era possível assumir que os agentes do segmento condo-hoteleiro tivessem assimilado a nova sistemática decorrente da inclusão do CIC no rol de valores mobiliários. Isso por causa das características específicas do segmento imobiliário, que até então não estava presente no mercado de valores mobiliários.

Além disso, a CVM observou o histórico da atuação da CVM no mercado condo-hoteleiro, já que até o final do ano de 2013, não foi identificado nenhuma atuação consistente da CVM na fiscalização, punição ou alerta ao mercado em relação a tais ofertas.

Dessa forma, em prol dos valores de segurança jurídica, confiança e boa-fé, os Precedentes da CVM acertadamente entenderam que a inobservância por esses agentes hoteleiros das normas de registro e dispensa de registro das ofertas de CIC hoteleiros não deveria ser passível de penalização até a data da divulgação do Alerta ao Mercado (ou seja, 12 de dezembro de 2013).

Com relação ao item (ii), segundo os Precedentes da CVM, a Deliberação CVM n.º 734/15 estabeleceu de forma clara e objetiva as regras sobre a dispensa de registro que incidem sobre as ofertas de CIC hoteleiros, não deixando margem para dúvidas acerca da interpretação da CVM sobre o tema – posicionamento também adotado pelos Precedentes do CRSFN, aos quais me filio.

Dessa forma, os Precedentes CVM e os Precedentes do CRSFN adotaram o entendimento de que, após a edição da Deliberação CVM n.º 734/15, é possível a responsabilização dos agentes do ramo hoteleiro pois a norma retira quaisquer dúvidas a respeito do enquadramento de CIC hoteleiros como valores mobiliários.

Durante esses dois marcos temporais, porém, segundo os Precedentes da CVM, há certo período de nebulosidade (nas já mencionadas palavras da própria CVM). De acordo com os Precedentes da CVM, não é possível exigir dos agentes que atuam no mercado condo-hoteleiro, mesmo após a divulgação do Alerta ao Mercado, a assimilação automática da interpretação da CVM a respeito da natureza dos CIC hoteleiros e, por conseguinte, submetê-los de forma imediata ao regime legal que incide sobre essas ofertas públicas. Afinal, tratava-se de setor que, até aquele momento, havia permanecido alheio à regulação do mercado de valores mobiliários, fator que se agravou com a ausência de atuação consistente por parte da CVM até a publicação do Alerta ao Mercado.

Dessa forma, a CVM, nos Precedentes da CVM, entendeu que entre esses dois marcos temporais, há um período de incerteza, em que a conduta dos agentes deverá ser analisada à luz das circunstâncias específicas do caso concreto.

Nos Precedentes do CRSFN – com os quais concordo e, inclusive, voto nesse sentido - a visão é um pouco diversa. Concordo com o posicionamento da CVM de que, antes do Alerta ao Mercado, o grau de assimilação dos agentes com relação à categorização dos CIC hoteleiros como valores mobiliários era inexistente e que isso deve ser levado em consideração para a imputação de responsabilidade. Antes do Alerta ao Mercado, como indicado acima, os agentes estavam habituados a atuar com ofertas de condo-hotéis sem se sujeitar à supervisão da CVM, inexistente qualquer direcionamento diverso a esses agentes, antes do Alerta ao Mercado, que os fizesse atuar, eles mesmos, de forma diversa.

Após o Alerta do Mercado e antes da edição da Deliberação CVM n.º 734/15, apesar de ter havido algumas notícias sobre o suposto enquadramento do CIC hoteleiros como valores mobiliários e sobre a possível responsabilidade pelo registro de oferta pública ou possível análise de dispensa de registro, a assimilação dos agentes hoteleiros com relação a esse enquadramento ainda era bastante baixa. O Alerta ao Mercado não foi claro, objetivo e suficientemente orientador no sentido de esclarecer a necessidade de adoção de uma conduta determinada a respeito. Sobre essa questão, reproduzo abaixo trecho de um dos Precedentes do CRSFN, de autoria da então Conselheira Maria Rita de Carvalho Drummond, com o qual concordo, que esclarece a questão:

"Estou de acordo com o argumento das Recorrentes de que o Alerta ao Mercado não tem teor “conclusivo” e “absoluto”, e que indica apenas a possibilidade de enquadramento dos empreendimentos de condo-hotel na regulação da CVM. Esse entendimento é, também, exarado por unanimidade no voto deste PAS na primeira instância (assim como em todos os precedentes de processos administrativos sancionadores posteriores julgados pela autarquia). Também concordo com o argumento das Recorrentes no sentido de que o primeiro posicionamento realmente contundente da CVM nesse sentido foi por meio da publicação da Deliberação CVM nº 734/2015. Isso se torna ainda mais evidente no caso da alienação de unidades imobiliárias autônomas pois, ao se analisar a redação do Alerta ao Mercado, verifica-se que ela menciona, de forma explícita, apenas a “compra e venda de frações ideais de imóveis que correspondem a cotas das sociedades”. Em que pese o Alerta ressalvar que “outros tipos de contrato e de sociedade também possam ser utilizados”, fato é que, para um alerta que já tem conotação subjetiva, a não-menção de unidades imobiliárias autônomas torna a dúvida das Incorporadoras sobre a aplicabilidade desse Alerta aos seus Empreendimentos bastante razoável. (...)

Um dado que comprova a razoabilidade ainda maior da dúvida sobre a aplicabilidade das normas da CVM a empreendimentos envolvendo a alienação de unidades imobiliárias autônomas é o fato de que, ao efetivamente normatizar o assunto, a CVM redigiu a Deliberação CVM nº 734/2015 exclusivamente para essa modalidade de condo-hotel[3]. Os CIC hoteleiros envolvendo a venda de frações ideais poderiam ser facilmente encaixados no regime previsto na Instrução CVM nº 400/2003, mas aqueles envolvendo a alienação de unidades autônomas demandaram a redação de uma norma própria e específica. Isso corrobora o entendimento de que a aplicabilidade dessas normas a essa modalidade de investimentos era, sim, bastante dúbia à época. [3] "

Já no que se refere à responsabilidade pelas ofertas públicas de CIC hoteleiros após a edição da Deliberação CVM n.º 734/15, concordo com o posicionamento dos Precedentes da CVM no sentido de que, nessa ocasião, o mercado já tinha elementos suficientes para assimilar a classificação dos CIC hoteleiros como valores mobiliários e já seria possível a responsabilização dos agentes desse mercado caso se verificasse o descumprimento do dever, imposto pela Lei n.º 6.385/76, de registro ou pedido de dispensa de registo de oferta pública perante a CVM.

Nesse sentido, discordo dos Recorrentes quanto à alegação de que se deve considerar como marco temporal, para a obrigatoriedade de registro de oferta pública junto à CVM, a publicação da ata do julgamento do Caso Oliva, e não a Deliberação CVM n.º 734/2015.

Isso porque, no meu entendimento e conforme já fundamentado acima, a irregularidade deve ser considerada típica e reconhecível a partir da publicação da norma, ou seja, da Deliberação CVM nº 734/2015, e não em momento posterior a ela (ou seja, da ata do julgamento do Caso Oliva).

Entendo que, a partir da Deliberação CVM n.º 734/2015, a assimilação, pelos agentes que atuam no mercado hoteleiro, do posicionamento da CVM acerca da natureza dessa categoria de ofertas é incontroverso e, assim, a partir dessa data, a responsabilização dos agentes se fez inquestionável e necessária.

Nos Precedentes do CRSFN, votei em linha com esse entendimento. Cito trecho do voto já mencionado da Conselheira Relatora Maria Rita de Carvalho Drummond, que expressa esse entendimento, com o qual fui favorável:

"Por todo o exposto, considero que apenas tornou-se incontroverso e, para fins sancionatórios, suficientemente assimilado pelas Recorrentes o entendimento da CVM de que a oferta pública de seus Empreendimentos deveria se submeter às normas de registro, após a publicação da Deliberação CVM nº734/2015[4]. Característica particular que reforça isso, no presente caso, é a modalidade dos Empreendimentos de unidades imobiliárias autônomas.

(...)

Em relação ao período após a Deliberação CVM nº 734/2015, conforme raciocínio exarado ao final da subseção acima, entendo que já existia um comando legal (mencionando explicitamente unidades imobiliárias autônomas), que foi, de fato, descumprido.

A meu ver, a Deliberação CVM n.º 734/15 exauriu as dúvidas nesse sentido na medida em que ela é específica para a dispensa de registro de CIC de condo-hotéis. Já na ementa da norma há menção aos empreendimentos hoteleiros: “ Delega competência à Superintendência de Registro de Valores Mobiliários para conceder dispensas em ofertas públicas de distribuição de contratos de investimento coletivo no âmbito de projetos imobiliários vinculados à participação em resultados de empreendimento hoteleiro, nas hipóteses que especifica”.

Nos Precedentes da CVM, alguns Diretores consideraram que a Deliberação CVM n.º 734/15 não tem o condão de ser marco temporal para determinar o grau de assimilação do mercado quanto ao enquadramento dos CIC hoteleiros como valores mobiliários, na medida em que consideram que apenas delegou competências à Superintendência de Registro de Valores Mobiliários e que, após o Alerta de Mercado e todas as notícias e veiculações a seu respeito, já no segundo semestre de 2015, era possível atribuir aos agentes de mercado responsabilização pela ausência de registros de ofertas públicas ou dispensa de registro de ofertas públicas de CIC.

Não é a minha posição. Como referido acima, mesmo após o Alerta ao Mercado, dada sua dubiedade, os agentes hoteleiros não tinham condições de assimilar a obrigatoriedade de registro ou dispensa de registro em razão da subjetividade do Alerta ao Mercado.

Dessa maneira, entendo que, em consonância com os casos julgados neste Conselho, o marco temporal a ser considerado é o da Deliberação CVM n.º 734/15, de 17 de março de 2015.

Materialidade e responsabilização do caso concreto

Feita essa explanação a respeito dos marcos temporais na disciplina da matéria, dos Precedentes da CVM, dos Precedentes do CRSFN e do meu posicionamento, passo a analisar a materialidade do caso concreto e responsabilidade dos Recorrentes.

Para tanto, para melhor visualização do caso concreto aqui tratado, apresento quadro resumo com a descrição das unidades alienadas e das responsabilidades dos Recorrentes, na visão da CVM em seu voto e na visão dos próprios Recorrentes:

Período

De 12 de dezembro de 2013 (Alerta ao Mercado) a 17 de março de 2015 (Deliberação CVM nª 734/15

De 17 de março de 2015 (Deliberação CVM n.º 734/15) a 15 de abril de 2016 (Caso Oliva)

De 15 de abril de 2016 (Caso Oliva) a 08 de dezembro de 2016 (dispensa de registro concedida)

Visão CVM

51 (cinquenta e uma) unidades alienadas - não se pode aplicar responsabilização em razão do marco temporal da Deliberação n.º 734/15

55 (cinquenta e cinco) unidades alienadas – Recorrentes respondem

28 (vinte e oito) unidades alienadas de forma privada - Recorrentes não respondem por ausência de provas da oferta pública

Visão Recorrentes

52 (cinquenta e duas) unidades alienadas - não se pode aplicar responsabilização

22 (vinte e duas) unidades alienadas de forma privada – não deveriam responder por: (i) não ser clara a orientação da CVM quanto à necessidade de registro ou dispensa de registro e (ii) as alienações ocorreram de forma privada

28 (vinte e oito) unidades alienadas de forma privada - Recorrentes não respondem por se tratar de alienação privada

Conforme apurado pela CVM e demonstrado no Termo de Acusação, bem como já citado no presente voto, ocorreram vendas de unidades de empreendimento imobiliário denominado Sleep Inn Jacareí entre abril de 2014 e abril de 2016. A partir de tais constatações, verificou-se que houve esforços de venda de CIC hoteleiros e que esses esforços perduraram mesmo após o Alerta ao Mercado e a edição da Deliberação CVM nº 734/15 [4] .

Assim, de acordo com o Termo de Acusação, restou incontroverso que a MH Inn ofertou publicamente, de maneira irregular, unidades do empreendimento condo-hoteleiro em tela, haja vista que as vendas dessas unidades se deram em período anterior à data em que protocolaram na CVM o pedido de dispensa, isto é, em 29 de junho de 2016.

Com relação à quantidade de alienações, não se pode afirmar nem que o número informado pela CVM está correto, nem que o número informado pelos Recorrentes é o mais acertado. Isso porque a CVM considerou quantidades informadas pela própria MH Inn em ofícios e confirmou tais informações com base em planilhas que essa recorrente enviou à CVM. E os Recorrentes também, da mesma forma, não juntaram aos autos provas robustas de que as unidades autônomas alienadas foram 74 (setenta e quatro) e não 106 (cento e seis). Apresentaram planilhas nos memoriais e no Recurso. De qualquer forma, entendemos que, para o julgamento deste caso, o número de unidades alienadas não é fundamental para aferição da medida da responsabilidade dos Recorrentes.

Importante salientar que a CVM não identificou esforços públicos de venda no que tange a 28 (vinte oito) unidades autônomas alienadas posteriormente à solicitação de dispensa de registro e oferta pública e anteriormente ao seu deferimento pela CVM, razão pela qual se corrobora o entendimento contido na decisão de 1ª instância no sentido de não caber a responsabilização dos acusados pela oferta de tais unidades nesta fase do empreendimento.

Diante disso, considerando meu posicionamento já expressado neste voto de que não cabe qualquer responsabilização dos Recorrentes por ofertas públicas anteriores à edição da Deliberação CVM n.º 734/15, apenas a atuação irregular dos Recorrentes resultantes dos atos de distribuição por eles empreendidos a partir da publicação da Deliberação CVM nº 734/15 deve ser considerada.

Feitas tais considerações, passo a analisar as demais alegações dos Recorrentes.

As unidades foram vendidas sem oferta pública, isto é, de forma privada

Os Recorrentes afirmam, tanto nas defesas quanto no Recurso, que as unidades do empreendimento foram vendidas de forma privada, destinadas a investidores de seus círculos de relacionamento, tentando descaracterizar a mencionada oferta pública de CIC hoteleiros.

Todavia, tais afirmações não podem ser acatadas. Isso porque a CVM apontou no Termo de Acusação que os materiais publicitários veiculados entre os anos de 2014 e 2016 [5] , bem como a propaganda divulgada no sítio eletrônico www.sleepinjacareí.com.br, na rede mundial de computadores, comprovam que ocorreu uma oferta de investimento para atrair investidores para a compra de unidades do empreendimento hoteleiro em tela, o que caracterizou a ocorrência de uma distribuição pública nos termos do §3º do artigo 19 da Lei nº 6.385/76 e do artigo 3º da Instrução CVM nº 400/03.

Além do mais, foi mencionado que a MH Inn, no momento do envio do pedido de dispensa de oferta pública à CVM, enviou documentos que comprovaram a constituição do empreendimento hoteleiro em tela como um empreendimento do tipo CIC Hoteleiro, com apelo publicitário de alcance do público em geral.

As declarações anexadas aos autos não provam que não houve oferta pública. Pelo contrário, em sua manifestação de defesa no processo junto à CVM, as recorrentes salientam que a publicidade do empreendimento foi interrompida em abril de 2016, após a publicação da ata de seu Colegiado que julgou o “Caso Oliva”. [6] Ou seja, da data da publicação da Deliberação 734/15 -17/03/2015 (que é o marco temporal fundamental, no meu entendimento e na linha dos precedentes deste Conselho), até a abril de 2016, data que os Recorrentes consideram a mais relevante, a oferta pública de valores mobiliários sem registro na CVM ou sem pedido de dispensa de registro deferido pela autarquia permaneceu em vigor, isto é, aberta à subscrição de investidores indeterminados. Considero este fato muito relevante para este caso. Ou seja, mesmo que todos os investidores que efetivamente aportaram recursos ao empreendimento pudessem se qualificar para uma subscrição privada, a oferta pública sem registro ou dispensa de registro materializou-se. A dimensão deste fato será analisada a seguir na dosimetria da pena. Assim, afasto as alegações dos Recorrentes.

Impossibilidade de celebrar de Termo de Compromisso em valor razoável e apropriado.

Os Recorrentes afirmam que não foram tratados de forma isonômica, uma vez que foi impossibilitada a celebração de Termo de Compromisso em valor razoável e apropriado.

Tal alegação não deve ser acatada, pois conforme manifestação do Comitê de Termo de Compromisso da CVM de fls. 179/193, com a qual eu concordo, as propostas de Termo de Compromisso devem contemplar obrigação que venha a surtir efeito junto aos participantes do mercado de valores mobiliários, inibindo a prática de condutas assemelhadas. A análise do Comitê é sempre pautada pela realidade fática manifestada nos autos e nos termos da acusação, não adentrando em argumentos de defesa, tampouco fazendo qualquer pré-julgamento. A celebração de Termo de Compromisso envolve sempre um julgamento de conveniência e oportunidade.

Dessa forma, os Recorrentes tiveram a oportunidade de propor a realização de Termo de Compromisso, bem como expor as suas razões para tanto. Após a devida análise do Comitê de Termo de Compromisso da CVM, ainda realizam contraproposta de valores, fato que comprova que tiveram todas as oportunidades de manifestação e análise, bem como tratamento coerente com os fatos que deram causa ao presente processo. Por iniciativa própria, desistiram das negociações.

Assim, afasto as referidas alegações.

Autoria e Materialidade das infrações

De acordo com o artigo 19, da Lei nº 6.385/76 [7] , nenhuma emissão pública de valores mobiliários será distribuída no mercado sem prévio registro na CVM. O mesmo artigo, em seu parágrafo 5º, informa que compete à CVM expedir normas para a execução do disposto nesse artigo, podendo definir outras situações que configurem emissão pública, para fins de registro, assim como os casos em que este poderá ser dispensado, tendo em vista o interesse do público investidor e fixar o procedimento do registro e especificar as informações que devam instruir o seu pedido.

A norma expedida pela CVM, atualmente em vigor, para a execução do disposto no artigo 19, da Lei nº 6.385/76, é a Instrução CVM nº 400/03. A referida Instrução CVM nº 400/03, em seu artigo 2º, informa que toda a oferta pública de distribuição de valores mobiliários no território brasileiro deverá ser submetida previamente a registro na CVM.

Em resumo, por força do disposto no artigo 2º, inciso IX, e artigo 19, ambos da Lei nº 6.385/76, as ofertas de investimento que utilizassem a forma e os meios de divulgação ali descritos deveriam ser previamente registrados na CVM e que tais ofertas somente poderiam ser realizadas por sociedades também registradas na CVM.

O artigo 4º da Instrução CVM nº 400/03 permite, considerando as características da oferta pública, ocorra a solicitação da dispensa de registro ou de alguns requisitos previstos na referida instrução e a CVM poderá, a seu critério e observados o interesse público, a adequada informação e a proteção ao investidor, conceder a dispensa solicitada.

O artigo 56-B da Instrução CVM nº 400/03 considera que os administradores do ofertante, dentro de suas competências legais e estatutárias, são responsáveis pelo cumprimento das obrigações impostas ao ofertante pela referida instrução.

A CVM demonstrou em sua decisão de 1ª instância que ocorreu oferta de valores mobiliários sem a obtenção do registro previsto no art. 19, da Lei nº 6.385/76 e no art. 2º da Instrução CVM nº 400/03, e sem a dispensa prevista no inciso I, do parágrafo 5º, do art. 19, da Lei nº 6.385/76 e no art. 4º, da Instrução CVM nº 400/03, relacionada com o empreendimento Hotel Sleep Inn Jacareí.

Entendo que é incontroverso que os CIC hoteleiros ofertados pelos Recorrentes enquadram-se na categoria dos valores mobiliários, nos termos do inciso IX, do artigo 2º, da Lei nº 6.385/76 [8] . Nem mesmo os Recorrentes questionaram esse fato.

Entendo, também, que restou evidente que a MH Inn ofertou publicamente e de maneira irregular unidades do empreendimento condo-hoteleiro em tela, haja vista que as vendas dessas unidades se deram em período anterior à data em que protocolaram na CVM o pedido de dispensa, isto é, em 29 de junho de 2016. Inclusive, a MH Inn informou e anexou em resposta a ofício que a oferta iniciou-se em 10 de abril de 2014 e encerrou no dia 14 de abril de 2016, informação ratificada pela relação de vendas em anexo na resposta [9] .

Portanto, a CVM demonstrou no processo investigatório, corroborado pelo Termo de Acusação de fls. 01/10, que unidades autônomas do empreendimento foram vendidas, inclusive após a Deliberação CVM nº 734/15, conforme planilha que foi anexada pela própria MH Inn em sua resposta [10] .

Importante ressaltar que concordo com a CVM que o José Hirota deve ser responsável pela inobservância da regulamentação da CVM. Este era o administrador da MH Inn desde a sua fundação [11] e a representou no “Acordo Comercial para Administração de Empreendimento Condo-Hoteleiro” e na “Declaração de Veracidade” (Doc. SEI 0128281- Anexos A e G). Resta incontroverso, portanto, que cabia a ele a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações impostas à MH Inn pela Instrução CVM n.º 400/03, nos termos do seu art. 56-B.

Dessa forma, entendo que a autoria e a materialidade do caso foram devidamente comprovadas pela CVM, pelo que entendo, que os Recorrentes devem responder pelas ofertas de CIC de condo-hotéis realizadas após a Deliberação n.º 734/15 e anteriores a abril 2016.

Dosimetria

Com relação à dosimetria das penas aplicadas, no entanto, entendo que a decisão de 1ª instância deve ser alterada.

Assim, considerando: (i) o porte relativamente pequeno da MH Inn e do empreendimento; (ii) as declarações que indicam que um significativo número de alienações foram feitas de forma privada – apesar de tais declarações não serem suficientes para afastar a irregularidade; (iii) o número de unidades autônomas alienado (22, segundo visão dos Recorrentes e 55, segundo a CVM); (iv) a CVM não ter emitido ofícios aos Recorrentes sobre seu posicionamento de que os Recorrentes deveriam solicitar os registros ou a dispensa de registros, ou, mesmo, solicitando que interrupção da oferta; (v) o fato de que este caso teve seu início com o pedido de dispensa de registro da oferta realizado pela própria MH Inn; e (vi) os Recorrentes não serem reincidentes, entendo que as multas aplicadas aos Recorrentes, na decisão de 1ª instância, devem ser reconsideradas e convoladas em advertências.

Essa penalidade segue a lógica dos Precedentes do CRSFN e os contornos do caso concretoobservado o porte da MH Inn, aspecto considerado pela CVM na decisão de 1ª instância como mera atenuante.

Diante do exposto, voto pelo conhecimento do recurso dos Recorrentes e provimento parcial para condenar os Recorrentes pela realização de oferta pública de distribuição de CIC, sem a obtenção do registro prevista no art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no art. 2º da Instrução CVM n.º 400/03 e sem a dispensa prevista no art. 19, §5º, I, da Lei n.º 6.385/76 e no art. 4º da Instrução CVM n.º 400/03, aplicando a MH Inn e a José Hirota, as penas de advertência, nos termos do art. 11, I, da Lei n° 6.385/76.

É o voto.

Rui Fernando Ramos Alves – Conselheiro Relator

[1] Cf. Diretor Relator Gustavo Borba, julgado em 12/04/2016, publicado em 14/04/2016.

[2] Além do Caso Oliva, cito outros exemplo de processos administrativos julgados pela CVM sobre ofertas públicas de CIC hoteleiros: (i) Processo Administrativo CVM nº 19957.009719/2017-91, de relatoria do Diretor Pablo Renteria, julgado em 30/10/2018 (ii) Processo Administrativo CVM n.º 19957.011629/2017-61, de Relatoria do Diretor Gustavo Gonzalez, julgado em 30/10/2018, (iii) Processo Administrativo CVM n.º 19957.011093/2017-83, de relatoria do Diretor Presidente Marcelo Barboza, julgado em 11/12/2018, (iv) Processo Administrativo CVM n.º 19957.009514.2017-14, de relatoria do Diretor Pablo Renteria, julgado em 26/12/2018 e (v) Processo Administrativo CVM n.º 19957.003591/2018-22, de relatoria do Diretor Henrique Machado, julgado em 29/01/2019.

[3] Cf. CRSFN. Recurso Voluntário. Processo n.º 10372.100052/2019-29. Conselheira Relatora Maria Rita de Carvalho Drummond. Brasília, 17 de novembro de 2020.

[4] Em resposta ao Ofício nº 44/2018/CVM/SRE/GER-3, a Incorporadora afirmou que “também alienou outras unidades autônomas durante o período do mês de abril de 2016 até o mês de dezembro de 2016.” (Doc. SEI 0472037)

[5] Processo CVM-RJ-2007-11593

[6] V. fls 114 e 115 destes autos, itens 47 e 48.A da defesa apresentada junto à CVM.

[7] Art . 19. Nenhuma emissão pública de valores mobiliários será distribuída no mercado sem prévio registro na Comissão.

[8] Art. 2 o São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei: (...)

IX quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.

[9] O Termo de Acusação (Doc. SEI 0589198) reporta que a oferta de CIC ao público foi feita por meio do sitio eletrônico www.sleepinjacarei.com.br, assim como o material publicitário apresentado por ocasião do pedido de dispensa de registro comprova a ampla divulgação do empreendimento para o púbico em geral (Doc. SEI. 0128281).

[10] Doc. SEI 0128251; doc. SEI 0454359 e doc. SEI. 0675900.

[11] Doc. SEI 0675902

Documento assinado eletronicamente por Rui Fernando Ramos Alves , Conselheiro(a) , em 19/09/2021, às 21:49, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100180/2020-14

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.008274/2018-11 (RJ2018/5469)

Relator:

Rui Fernando Ramos Alves

Ementa : RECURSO VOLUNTÁRIO. Ausência de registro ou de dispensa de registro de oferta de contratos de investimento coletivo relacionados a empreendimentos imobiliários hoteleiros (condo-hotéis), respectivamente nos termos do art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no art. 2º da Instrução CVM nº 400/03 e no inciso I do § 5º do art. 19 da Lei nº 6.385/76 e no art. 4º da Instrução CVM nº 400/03. Recurso parcialmente provido.

DECLARAÇÃO DE VOTO DA CONSELHEIRA MARCIA GOMES LENCASTRE

1. Respeitosamente, venho divergir do Conselheiro Relator Rui Fernando Ramos Alves especificamente com relação à dosimetria, em relação à penalidade aplicada pelo Conselheiro Relator, pelas infrações apontadas na decisão do Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (“ CVM ”), relativas ao recurso voluntário apresentado ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“ CRSFN ”), Processo 10372.100180/2020-14.

2. Concordo com o ilustre Relator que o recurso voluntário é tempestivo, sendo os Recorrentes intimados e tendo ciência da decisão da CVM em 7.09.2020, sendo o recurso apresentado em 7.10.2020. Também acompanho o posicionamento do Conselheiro Relator quanto à não ocorrência da prescrição, e não ocorrência de prescrição intercorrente pelos mesmos fundamentos apresentados pelo Relator.

3. Conforme os termos do relatório, apresentado pelo Conselheiro Relator, trata de recurso voluntário interposto ao CRSFN, contra a decisão da CVM, que aplicou pena de multa pecuniária a cada um dos recorrentes, MH Inn no valor de R$ 163.200,00 (cento e sessenta e três mil e duzentos reais); e José Hirota no valor de R$ 81.600,00 (oitenta e um mil e seiscentos reais); conjuntamente denominados “ Recorrentes ”, pela realização de oferta pública de distribuição de Contratos Coletivos de Investimento (“ CIC ”), sem a obtenção do registro prevista no art. 19 da Lei nº 6.385, de 07/12/1976 (“ Lei n.º 6.385/76 ”) e no art. 2º da Instrução CVM n.º 400, de 29/12/2003 (“ Instrução CVM n.º 400/03 ”) e sem a dispensa prevista no art. 19, §5º, I, da Lei n.º 6.385/76 e no art. 4º da Instrução CVM n.º 400/03.

4. O marco temporal a ser utilizado para enquadramento das infrações cometidas pelos Recorrentes foi objeto de apreciação pelo Colegiado da CVM e do CRSFN. O enquadramento dos CIC hoteleiros como valores mobiliários não estava claro aos agentes desse mercado, mesmo após a edição da Lei n.º 6.385/76. Em 12 de dezembro de 2013 a CVM divulgou um alerta ao mercado (“ Alerta ao Mercado ”), com o objetivo de precaver os investidores sobre a ocorrência de situações que poderiam configurar captação irregular, bem como alertar incorporadores e corretores de imóveis que a oferta de tais oportunidades de investimento poderia ter que observar a legislação em vigor, notadamente a obtenção dos prévios registros na CVM. No período entre: (i) o Alerta ao Mercado, em 12.12.2013; e (ii) a edição da Deliberação CVM 734/2015, pode ter havido um período de nebulosidade no ambiente regulatório, devido a falta de assimilação dos agentes de mercado com relação ao tema. Entretanto, concordo com o Relator (em linha com os Precedentes CVM e os Precedentes do CRSFN) que, após a Deliberação CVM 734/2015, ficaram claras para o mercado as regras sobre dispensa de registro aplicáveis às ofertas públicas de distribuição de CIC hoteleiros, podendo-se afirmar que já seria possível a responsabilização dos agentes desse mercado caso se verificasse o seu descumprimento, sendo, portanto, necessária a observância do disposto na referida Deliberação CVM 734/2015.

5. Em linha com o Relator, concordo que não cabe qualquer responsabilização dos Recorrentes por ofertas públicas anteriores à edição da Deliberação CVM n.º 734/15, devendo ser considerada apenas a atuação irregular dos Recorrentes resultantes dos atos de distribuição por eles empreendidos a partir da publicação da Deliberação CVM nº 734/15.

6. Concordo com o Relator que a CVM demonstrou no processo investigatório, corroborado pelo Termo de Acusação de fls. 01/10, que unidades as autônomas do empreendimento foram vendidas, inclusive após a Deliberação CVM nº 734/15, conforme planilha que foi anexada pela própria MH Inn em sua resposta. Também concordo com o Relator e a CVM que o José Hirota deve ser responsável pela inobservância da regulamentação da CVM, uma vez que este era o administrador da MH Inn desde a sua fundação e a representou no “Acordo Comercial para Administração de Empreendimento Condo-Hoteleiro” e na “Declaração de Veracidade” (Doc. SEI 0128281- Anexos A e G). Resta incontroverso, portanto, que cabia a ele a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações impostas à MH Inn pela Instrução CVM n.º 400/03, nos termos do seu art. 56-B.

7. Desta forma, em linha com o Relator, concordo que a autoria e a materialidade do caso foram devidamente comprovadas pela CVM, devendo os Recorrentes responder pelas ofertas de CIC de condo-hotéis realizadas após a Deliberação n.º 734/15, conforme disposto na decisão de 1ª instância.

8. Neste contexto, o Colegiado da CVM condenou as Recorrentes às penalidades de multa pecuniária, conforme acima mencionadas. Ao apreciar o recurso, o Conselheiro Relator deste processo no CRSFN, votou pelo provimento parcial do recurso, para convolar as multas aplicadas aos Recorrentes em advertências.

9. Contudo, com a devida venia , divirjo do voto do Eminente Conselheiro Relator, quanto à dosimetria, devendo ser afastada a aplicação de “advertência”, para aplicar multa pecuniária com redução em 50% (cinquenta por cento) do valor das multas aplicadas pelo Colegiado da CVM, de forma a adequá-las ao porte dos Recorrentes MH Inn Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda. (“ MH Inn ”) e José Luiz Hirota (“ José Hirota ”).

10.Desta forma, restou plenamente demonstrado nos autos o cometimento da infração, posto que (independentemente do número de unidades) as unidades foram alienadas após a Deliberação CVM 734/2015 (e nos termos do precedente do Colegiado do CRSFN estaria configurada a infração dos Recorrentes, pois deveriam ter obedecido as regras sobre dispensa de registro aplicáveis às ofertas públicas de distribuição de CIC hoteleiros); não encontrando motivo suficiente para convolação da penalidade em advertência.

11. Assim, quanto à dosimetria, levando em consideração o porte da MH Inn e do empreendimento; VOTO por dar provimento parcial aos recursos, com a redução em 50% (cinquenta por cento) do valor das multas aplicadas na decisão do Colegiado da CVM. Desta forma;

a) com relação à recorrente MH Inn, VOTO por dar provimento parcial ao recurso , para ajustar a penalidade de multa pecuniária, para o valor de R$81.600,00 (oitenta e um mil e seiscentos reais).

b) com relação ao recorrente Sr. José Hirota, VOTO por dar provimento parcial ao recurso , para ajustar a penalidade de multa pecuniária, para o valor de R$40.800,00 (quarenta mil e oitocentos reais).

É o voto.

Marcia Gomes Lencastre – Conselheira.

Documento assinado eletronicamente por Marcia Gomes Lencastre , Conselheiro(a) , em 05/01/2022, às 11:22, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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