Recurso Voluntário — Acórdão nº 180/2021

Boletim de Serviço Eletrônico em 18/01/2022

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

455ª Sessão

Processo 10372.100148/2020-21

Processo na primeira instância BCB 96962

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTES:

Luigi Bianchieri

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Álvaro Affonso Mendonça

ADVOGADA :

Vanessa Peixoto dos Santos (OAB/RJ 212.599)

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. Fornecimento intempestivo de informações ao Banco Central do Brasil sobre bens e valores que possuía fora do território nacional, na data-base de 31.12.2011. Aplicação da Resolução CMN nº 4.481 de 30/07/2020. Retroatividade da norma mais benéfica. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO CRSFN 180/2021

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional conhecer do recurso de LUIGI BIANCHIERI e, por maioria, acolher a preliminar de retroatividade da norma mais benéfica, aplicando ao caso a Resolução CMN nº 4.841/2020, que majorou o valor mínimo para a declaração de capitais brasileiros no exterior (DCBE), extinguindo-se o processo, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Thiago Paiva Chaves, Adriana Teixeira de Toledo e Marcia Gomes Lencastre, que votaram para não acolher a preliminar.

Participaram do julgamento os Conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Adriana Teixeira de Toledo, Presidente, João Batista de Moraes (art. 19, caput , RICRSFN), Marcia Gomes Lencastre, Paula Christine Schlee, Rui Fernando Ramos Alves, Sérgio Varella Bruna (art. 19, caput , RICRSFN) e Thiago Paiva Chaves. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Igor Muniz e Pedro Frade de Andrade. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes.

Sessão por videoconferência em 7 de dezembro de 2021.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 17/01/2022, às 14:58, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100148/2020-21

Processo na primeira instância BCB 96962

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Luigi Bianchieri

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Álvaro Affonso Mendonça

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

OBJETO

Trata-se de recurso voluntário interposto por LUIGI BIANCHIERI (“Recorrente”), no âmbito de processo administrativo instaurado pelo Banco Central do Brasil (“BACEN”) em razão de fornecimento intempestivo de informações sobre bens e valores fora do território nacional, em desacordo com o disposto no art. 1º do Decreto-Lei 1.060, de 21 de outubro de 1969, arts. 1º e 2º, caput, da Resolução 3.854 do Conselho Monetário Nacional (CMN), de 27 de maio de 2010, e na Circular BCB nº 3.624, de 6 de fevereiro de 2013, culminando na infração prevista no art. 1º da Medida Provisória 2.224, de 4 de setembro de 2001, e penalidade prevista no art. 8º, inciso I, da Resolução nº 3.854, de 2010.

FATOS E CRONOLOGIA DOS EVENTOS:

O quadro abaixo destaca alguns eventos processuais relevantes no processo, em especial indicando se houve a ocorrência de prescrição punitiva ou intercorrente:

Evento

Data

Folhas

Prazo para declaração da DCBE relativa à data base de 31.12.2011 .

05/04/2012

1

Apresentação da DCBE pelo Recorrente

04/04/2013

2

Proposta de instauração do processo administrativo pelo Banco Central do Brasil.

22/08/2016

1

Citação

27/09/2019

10

Apresentação de defesa

29/10/2019

18-25

Decisão

13/04/2020

26-27

Ciência do Recorrente da decisão

20/08/2020

29

Apresentação do Recurso ao CRSFN

15/09/2020

34-40

DEFESA

A defesa apresentada pela Recorrente ao BACEN foi resumida da seguinte forma pelo Gerente Relator da Autarquia:

Não identifica nos autos o recibo de entrega de sua declaração extemporânea, de 4.4.2013;

Ocorreu prescrição de sua culpabilidade, por ter decorrido mais de 6 anos entre a declaração extemporânea, em 4.4.2013, e sua efetiva intimação, em 27.9.2019.

DECISÃO

Em Decisão 245/2020-DERAD/GECON/GTRJA, de 13 de abril de 2020, o BACEN, preliminarmente, apontou que:

O doc.2 dos autos apresenta impressão da tela da alegada declaração ausente, com a data de entrega de 4.4.2013, consignando que o Recorrente teve pleno acesso e recebeu cópia integral dos autos em 22.10.2019, por meio de procuradora regularmente constituída (doc.10);

O prazo prescricional punitivo foi interrompido em 22.8.2016, (doc. 1) com o parecer da Autarquia propondo a instauração deste processo administrativo, e no que concerne à prescrição intercorrente, somente passa a correr depois da citação válida, com o processo devidamente instruído, fato ocorrido em 24.9.2019 (doc. 9).

No mérito, o BACEN apurou que em 4.4.2013, o Recorrente informou possuir capitais no exterior no montante superior ao limite mínimo fixado para a obrigatoriedade da declaração. A Circular nº 3.624, de 2013, no entanto, estabeleceu o prazo limite para entrega da declaração até as 20 horas do dia 05.04.2012. Portanto, restou caracterizado que o Recorrente prestou as informações, fora do prazo regulamentar, com atraso de 364 dias.

Assim, foi aplicada multa ao Recorrente no valor de R $11.678,88 (onze mil, seiscentos e setenta e oito reais, e oitenta e oito centavos), conforme previsto no inciso I do artigo 8º da Resolução do CMN nº 3.854, de 2010, vigente à época da irregularidade, com fundamento no art. 1º da Medida Provisória nº 2.224, de 2001.

RECURSO VOLUNTÁRIO

O Recurso Voluntário ao CRSFN foi apresentado pelo Recorrente reiterando os argumentos trazidos na defesa, requerendo a reforma da decisão recorrida, com reconhecimento da prescrição punitiva na forma do artigo 1º, da Lei nº 9.873/99, tendo em vista o lapso de 06 anos entre a entrega da DCBE e a sua intimação.

Além disso, pugnou pela juntada da declaração aos autos, nos termos do artigo 27, parágrafo 2, da Circular BCB n. 3.857/2017, uma vez que não localizou o recibo de entrega.

REMESSA AO CRSFN

O Recurso Voluntário encaminhado ao CRSFN e distribuído para minha relatoria, por sorteio, na 442ª sessão de julgamento dia 20 de outubro de 2020.

É o relatório.

ÁLVARO AFFONSO MENDONÇA – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Álvaro Affonso Mendonça , Conselheiro(a) , em 19/11/2021, às 11:08, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100148/2020-21

Processo na primeira instância BCB 96962

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Luigi Bianchieri

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Álvaro Affonso Mendonça

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. Entrega intempestiva da Declaração de Capitais de Brasileiros no Exterior (DCBE), referente a data de 31/12/2011. Recurso provido pela retroatividade dos novos limites da Resolução CMN 4.481 de 30/07/2020.

Voto do relator

Preliminares

Trata o presente da análise do Recurso Voluntário apresentado pelo Recorrente, contra decisão do Banco Central do Brasil que lhe aplicou multa de R$ 11.678,88 (onze mil, seiscentos e setenta e oito reais, e oitenta e oito centavos), com fulcro no art. 1º da Medida Provisória nº 2.224, de 2000, pelo fornecimento intempestivo da Declaração de Capitais de Brasileiros no Exterior, referente à data base de 31.12.2011.

O Recorrente tomou ciência da decisão em 20.08.2020, e o Recurso foi interposto, tempestivamente, em 15.09.2020. Portanto, deve ser conhecido e apreciado.

Não houve a ocorrência de prescrição punitiva ordinária ou intercorrente, como pode observado na Cronologia dos Eventos, descrita no Relatório.

II. Mérito

Analisaremos, de ofício, a possibilidade de ser aplicada, retroativamente, a regra estabelecida pela Resolução CMN 4.481, de 30/07/2020, que altera os limites mínimos de capital a ser declarado de US$100,000.00 (cem mil dólares) para US$1,000,000.00 (um milhão de dólares).

Considero que a referida alteração é consequência de uma louvável e desejável evolução na regra da DCBE e não tem vinculação com situações conjunturais, conforme pode ser observado nos parágrafos 4 e 5 do Voto 193/2020-BCB, de 15/07/2020, que propôs ao Conselho Monetário Nacional a alteração do limite mínimo para a DCBE, cujo texto reproduzo abaixo:

“ 4. Vale dizer que o piso para a obrigatoriedade da declaração anual de CBE permanece fixo em valores nominais desde 2004 em US$100.000,00 (cem mil dólares dos Estados Unidos da América), e que esse piso, cada vez menor em termos reais, impõe custo de observância à sociedade que ultrapassa em muito eventuais ganhos de qualidade das estatísticas compiladas. Assim, entende-se necessária a atualização desse piso, e propomos sua elevação para US$1 milhão (um milhão de dólares dos Estados Unidos da América), o que reduziria substancialmente o custo de observância, sem reflexos significativos na qualidade das estatísticas de ativos externos compiladas pelo País.

5. O crescente custo de observância manifesta-se na contínua elevação do número de declarantes, que passou de cerca de 10 mil, na data-base de dezembro de 2003, para mais de 64 mil, na data-base de dezembro de 2019. A tabela abaixo, com as informações preliminares referentes ao CBE anual de 2019, mostra que declarações cujos ativos eram inferiores a US$1 milhão (um milhão de dólares dos Estados Unidos da América) representaram 64,9% do número total de declarantes (41.665), mas apenas 2,8% do valor total de ativos declarados (US$15,1 bilhões).”

As próprias características da obrigação da DCBE se mostram diferentes de outras normas conjunturais, como as normas de câmbio, por exemplo, cujo efeito segue o princípio tempus regit actum , tornando inaplicável qualquer retroação de normas adaptadas a uma nova realidade.

Apesar de termos a norma da DCBE referenciadas em valores em dólares dos Estados Unidos da América, esta não se configura como uma norma cambial, nem pela sua fundamentação, nem pela finalidade que é declarada pela Autarquia. A título indicativo deste entendimento, verifica-se que nem a Resolução Nº 3.854/2010, tampouco a posterior Resolução CMN nº 4.841, de 30 de julho de 2020 que veio alterar o respectivo piso para a obrigatoriedade da declaração anual de CBE constam na seção de legislação cambial no website do próprio Banco Central do Brasil.

Enquanto as normas cambiais destinam-se a regular um fluxo de capitais, disciplinando a atuação dos participantes do mercado e criando regras para a documentação da troca de moedas e as transferências internacionais de recursos, a norma da DCBE é focada na informação sobre um estoque de patrimônio de brasileiros no exterior, não tratando de como aquele recurso foi constituído ou transferido para o exterior. Adicionalmente, a sua finalidade é meramente estatística, para a elaboração das contas internacionais e planejamento de políticas públicas.

Interpreto a alteração promovida pelo Conselho Monetário Nacional uma evolução regulatória, que sem uma perda relevante de precisão, buscaria uma elevação na eficiência desta informação. Afastando da obrigação uma parcela que, com a experiência de mais de dez anos, pode ter se mostrado estatisticamente menos eficiente e que, pela alteração do valor limite para a declaração, seria possível obter resultados semelhantes com menores custos para a Administração Pública.

Assim, pelo princípio constitucional da isonomia de tratamento aplicável à Administração Pública, deve-se considerar a aplicação da norma vigente a todos os casos pendentes de julgamento ou que ainda não tenha sido consumada a execução da pena, caso contrário, poderíamos enfrentar a situação em que dois administrados possam ser tratados de forma diferente para uma mesma conduta, um sendo dispensado de realizar a DCBE e outro sendo penalizado com multa. Isso ocorreria mesmo que, para os efeitos de constituição ou manutenção de capitais de brasileiro no exterior, nenhuma regra tenha se alterado nos últimos anos.

O Recorrente declarou possuir capital no exterior em valor inferior ao mínimo de acordo com a regra atual, o processo ainda se encontra em sede de recurso e não foi realizado pagamento da multa que foi aplicada pela primeira instância. Deve, portanto, ter preservado o seu direito constitucional de isonomia de tratamento e se beneficiar da evolução da regra, conforme a Resolução CMN nº 4.481, de 30 de julho de 2020.

Para a análise desta questão sobre a retroatividade da Resolução, trago elementos produzidos no no Processo SEI 10372.100022/2019-12, decorrentes do Pedido de Vistas do ex- Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos e que resultou em diligências ao Bacen para conhecer o entendimento da autarquia sobre a eventual retroação benéfica da Resolução CMN 4.841/2020 e se o Bacen instauraria Processo Administrativo Sancionador para uma declaração entregue em atraso antes da alteração, mas com valor inferior a US$1.000.000,00 (um milhão de dólares) (documento SEI 12059421).

A diligência foi encaminhada ao Dstad, que consultou o Dicin sobre o posicionamento adotado, que, por sua vez, solicitou Parecer à PGBC. Trago, então, alguns trechos do Parecer Jurídico 680/2020 BCB/PGBC, que foi exarado em resposta à diligência realizada pelo CRSFN no Processo SEI 10372.100022/2019-12 em que a PGBC manifestou o entendimento favorável à aplicação de efeito retroativo da norma em apreço, conforme a seguir (documento SEI 12336470):

"18. Portanto, tem-se aqui a categoria da norma sancionadora em branco [1] por meio da qual o legislador confere um mandato à autoridade pública, para que componha a proibição legal, editando prescrições de caráter geral de sua própria competência [2]. A estrutura fragmentária da norma em branco relaciona-se de maneira especial com a eficácia retroativa benéfica. A alteração do complemento pela autoridade administrativa reconfigura o comando da lei, reduzindo ou agravando a censura do comportamento, com implicações para os fatos anteriores à modificação. (...)

24. Como corolário, o direito administrativo sancionador se desinteressa da punição das condutas passadas, malgrado praticadas à luz de outra disposição normativa. A posição em vigor na Procuradoria-Geral do Banco Central (PGBC) aduz que o exercício da pretensão punitiva administrativa, tal qual na esfera penal, orienta-se também pela retroatividade da norma mais favorável, por força do art. 5º, XL, da Constituição da República. [3] [4] (...)

31. Assim, a retroatividade benéfica da Resolução CMN nº 4.481, de 2020, atinge infrações cometidas sob a égide da anterior redação da Resolução CMN nº 3.854, de 2010, extinguindo a punibilidade do descumprimento das obrigações relacionadas a DCBE de valores mantidos no exterior, por residentes no País, em montante abaixo de um milhão de dólares, independentemente de haver processo administrativo sancionador instaurado. Caso não haja sido instaurado, faltará justa causa para prosseguimento, pois a conduta não mais é considerada ilícita. Da mesma forma, se instaurado o processo administrativo sancionador, em qualquer fase em que se encontre, deverá ser arquivado em virtude da referida extinção de punibilidade, proferindo-se decisão absolutória do acusado. (grifei)"

E, em resposta aos quesitos formulados pelo CRSFN, afirma o seguinte:

“33. Ante o exposto, responde-se às perguntas formuladas pelo Dstat do seguinte modo:

Res. CMN nº 4.841/2020, que desobriga a apresentação da declaração anual de CBE, em relação às pessoas físicas e jurídicas residentes no País, detentoras de bens e direitos no exterior em montante inferior ao equivalente a US$ 1.000.000,00 (um milhão de dólares dos Estados Unidos da América), pode ser aplicada em referência a datas-base anteriores a 1º/9/2020?

Resposta: Sim. As razões que conduziram à modificação da Resolução CMN nº 3.854, de 2010, pela Resolução CMN nº 4.841, de 2020, sinalizam que se alterou complemento de norma sancionadora em branco, imprimindo novo juízo de valor à conduta que descreveria a infração administrativa. Alterações em normas com essa estrutura se revestem de eficácia retroativa, porque constituem norma benéfica, tanto no ramo penal como no administrativo sancionador. Nesse contexto, a Resolução CMN nº 4.841, de 2020, deve ser aplicada às irregularidades praticadas sob a égide da anterior redação da Resolução CMN nº 3.854, de 2010, extinguindo a punibilidade da conduta concernente à inobservância das obrigações relacionadas a DCBE de valores mantidos no exterior, por residentes no País, em montante abaixo de um milhão de dólares;

caso a resposta ao item anterior seja afirmativa, declarações de CBE entregues em atraso poderão deixar de ser consideradas irregulares, desde que os responsáveis não tenham sido citados em PAS?

Resposta: O descumprimento das obrigações relacionadas a DCBE de valores mantidos no exterior, por residentes no País, em montante abaixo de um milhão de dólares não mais se sujeitam a ação punitiva do BCB. Dessa forma, não há justa causa para a instauração de processos administrativos sancionadores relativos a aludida irregularidade, pois a conduta não mais é considerada ilícita;”

Em consonância com o posicionamento exarado pela PGBC, colaciono trecho da Declaração de Voto da então Presidente deste Conselho, Ana Maria Mello Neto, no processo SEI 10372.000260/2016-86, e ACÓRDÃO CRSFN 120/2020 de 25/08/2020, sobre a retroatividade da norma mais benéfica, no caso tratando da Lei 13.506/2017, na qual se manifestou minuciosamente a respeito da possibilidade de retroação de normas mais benéficas aos processos administrativos sancionadores, ao qual me filio integramente.

“Por absoluta convicção, não compartilhada pelo Relator ou pela PGFN, que expressou seu posicionamento por meio do parecer PARECER PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº 032/2019 e no PARECER PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 81/2019, posiciono-me entre aqueles que enxergam uma ampla simbiose entre o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador, e reconhecem a possibilidade de retroação de normas mais benéficas também aos processos administrativos sancionadores, com fundamento no princípio constitucional inscrito no art. 5º inciso XL da CF/88 [1] , ressalvando, todavia, o já consagrado entendimento do CRSFN quanto às normas temporais ou de política monetária, que podem ser flexibilizadas ou tornados mais rígidas em função de mudanças de contexto econômico [2] . Não entendo, todavia, que a Lei n. 13506/2017 ou a Circular nº 3.857/2017 enquadrem-se nessa modalidade.

Além disso, não me parece haver justificativas razoáveis para defender a irretroatividade de atos regulamentares, especialmente quando estamos na seara do Direito Administrativo Econômico, que tão ampla e frequentemente convive com as normas em branco heterogêneas, isto é, que têm complemento dado por ato infralegal. Transcrevo, nesse sentido, da doutrina:

‘(...) No entanto, a melhor compreensão do problema no âmbito penal sugere seja abandonado tal critério [segundo o qual a retroatividade só ocorre nas normas em branco homogêneas - complemento dado por lei, ao passo que nas normas em branco heterogênea a retroatividade só ocorreria no caso de profunda transformação normativa] - indiscutivelmente fluido, subjetivo - para estabelecer como regra a retroatividade da norma complementar mais favorável, independentemente de ser originária da mesma fonte ou de fonte diversa da norma administrativa tipificadora.’ [3]

No mesmo sentido, transcrevo julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, mantido pelo STJ ao denegar seguimento a Recurso Especial com fundamento no art. 557, caput, do CPC, que reconheceu não apenas a retroatividade, mas a abolicio criminis, pela superveniência de regulamento mais benéfico:

ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. REVOGAÇÃO DA CONDUTA TIPIFICADA COMO ILÍCITO ADMINISTRATIVO POR POSTERIOR RESOLUÇÃO. RETROATIVIDADE. APLICAÇÃO DA NOVA RESOLUÇÃO.

1. Tendo a conduta ilícita administrativa praticada pela parte autora deixado de ser considerada como ilícita por posterior Resolução da ANTT. deve ser aplicada em seu favor a norma que lhe beneficia, tendo em vista, ainda, que sequer o processo administrativo instaurado contra si findou.

2. Decisões desta Corte nesse sentido.

3. Sentença de procedência mantida. (Apelação Cível 5000252-30.2015.4.04.7117/RS. TRF4, 3ª Turma. Rel. Des. Marga Inge Barth Tessler. Julgado em 04/10/2015. Unânime. RESP 1.602.122. Relatora Ministra Regina Helena Costa. Julgamento monocrático em 22.03.2018

Da mesma forma, filio-me ao entendimento jurisprudencial dominante de que o conceito de norma mais benéfica só pode ser alcançado após exame das normas em conflito, diante do caso concreto, não bastando analisar as normas em abstrato ou sob o aspecto teleológico. Vale dizer, deverá o julgador verificar, diante do caso concreto e de suas convicções, se seria mais benéfica ao acusado a aplicação da pena segundo os critérios da nova norma, ou da anterior, o que demandaria ao julgador fazer o cotejo de ambas, na aplicação da pena em concreto, sendo-lhe vedada a combinação de normas - REsp 1107275, Rcl 3546, EREsp 1094499, HC 151.442/SP, dos quais transcrevo os trechos abaixo:

Como consabido, vem do art.5º, XL, da CF/1988 o reconhecimento do princípio da retroatividade da lei mais benéfica como garantia fundamental, aplicando-se, imediatamente, a nova norma mais favorável ao acusado até mesmo após o trânsito em julgado da condenação. Contudo, a verificação da lex mitior no confronto de leis é feita in concreto, pois a norma aparentemente mais benéfica em determinado caso pode não sê-lo em outro. Daí que, conforme a situação, há retroatividade da norma nova ou a ultra-atividade da antiga (princípio da extra-atividade). Isso posto, o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (nova lei de tráfico de drogas), que, ao inovar, previu causa de diminuição de pena explicitamente vinculada ao novo apenamento constante no caput daquele mesmo artigo, não pode ser combinado ao conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico previsto no art. 12 da Lei n. 6.368/1976 (antiga lei de tráfico de entorpecentes), a gerar terceira norma, não elaborada e jamais prevista pelo legislador. A aplicação dessa minorante, inexoravelmente, aplica-se somente em relação à pena prevista no caput do art. 33 da nova lei. Dessarte, há que se verificar, caso a caso, a situação mais vantajosa ao condenado, visto que, conforme apregoam a doutrina nacional, a estrangeira e a jurisprudência prevalecente no STF, jamais se admite a combinação dos textos para criar uma regra inédita. Precedentes citados do STF: RHC 94.806-PR, DJe 16/4/2010; HC 98.766-MG, DJe 5/3/2010, e HC 96.844-MS, DJe 5/2/2010. EREsp 1.094.499-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 28/4/2010 . (Grifei)

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 6.368/76 (ANTIGA LEI DE TÓXICOS). APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. VEDAÇÃO À COMBINAÇÃO DE LEIS. MINORANTE (TEXTO LEGAL VINCULADO). PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA (ART. 5º, INCISO XL DA CF/88) QUE IMPÕE O EXAME, NO CASO CONCRETO, DE QUAL REGRA LEGAL, EM SUA INTEGRALIDADE, É MAIS FAVORÁVEL AO PACIENTE.

I - A Constituição Federal reconhece, no art. 5º inciso XL, como garantia fundamental, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Desse modo, o advento de lei penal mais favorável ao acusado impõe sua imediata aplicação, mesmo após o trânsito em julgado da condenação. Todavia , a verificação da lex mitior, no confronto de leis, é feita in concreto, visto que a norma aparentemente mais benéfica, num determinado caso, pode não ser. Assim, pode haver, conforme a situação, retroatividade da regra nova ou ultra-atividade da norma antiga.

II - A norma insculpida no art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06 inovou no ordenamento jurídico pátrio ao prever uma causa de diminuição de pena explicitamente vinculada ao novo apenamento previsto no caput do art. 33.

III - Portanto, não há que se admitir sua aplicação em combinação ao conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico na antiga lei (Art.12 da Lei n.º 6.368/76) gerando daí uma terceira norma não elaborada e jamais prevista pelo legislador.

IV - Dessa forma, a aplicação da referida minorante, inexoravelmente , deve incidir tão somente em relação à pena prevista no caput do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06.

V - Em homenagem ao princípio da extra-atividade (retroatividade ou ultra-atividade) da lei penal mais benéfica deve-se, caso a caso, verificar qual a situação mais vantajosa ao condenado: se a aplicação das penas insertas na antiga lei - em que a pena mínima é mais baixa - ou a aplicação da nova lei na qual há a possibilidade de incidência da causa de diminuição, recaindo sobre quantum mais elevado. Contudo, jamais a combinação dos textos que levaria a uma regra inédita.

VI- O parágrafo único do art. 2º do CP, à toda evidência, diz com regra concretamente benéfica que seja desvinculada, inocorrendo, destarte, na sua incidência, a denominada combinação de leis .

VII - A vedação à combinação de leis é sufragada por abalizada doutrina. No âmbito nacional, v.g.: Nelson Hungria, Aníbal Bruno e Heleno Cláudio Fragoso. Dentre os estrangeiros, v.g. : Jiménez de Asúa, Sebastián Soler, Reinhart Maurach, Edgardo Alberto Donna, Gonzalo Quintero Olivares, Francisco Muños Conde, Diego-Manuel Luzón Peña, Guillermo Fierro, José Cerezo Mir, Germano Marques da Silva e Antonio Garcia-Pablos de Molina.

VIII - Na hipótese, consoante decidido pelo e. Tribunal a quo , não se revela vantajosa ao paciente a aplicação da nova lei, haja vista a necessidade de exclusão da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, face a diversidade e significativa quantidade de droga apreendida, bem como a existência de outros elementos relevantes considerados pela Corte Estadual (apreensão de razoável quantia em dinheiro em poder do paciente e depoimento das testemunhas de acusação).

Ordem denegada.’ ( HC 151.442/SP, 5ª Turma , Rel. Min. Felix Fischer , DJe de 07/06/2010 ). (grifei)' ”

Considerando a necessidade de se manter a segurança jurídica sobre os casos já julgados e que se encontram em condição semelhante ao caso concreto, em linha com os precedentes deste Conselho, os processos que versam sobre a matéria cuja decisão foi transitada em julgado, não cabendo mais recurso, não são atingidos pela nova regra trazida pela Res. CMN 4.841/2020, conforme dispõe a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB) quando tratou da proteção do ato jurídico perfeito em seu art. 6º, in verbis :

“Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.”

Assim, podemos depreender que:

é possível a aplicação de norma vigente de acordo com o contexto atual aos processos que não possuam decisões transitadas em julgado; e

a norma vigente não poderá ser aceita como referência para anular decisões administrativas já transitadas em julgado.

Tal vedação é fundamental, pois, decisões transitadas em julgado anteriormente à alteração legal, foram formadas com base na legislação vigente à época, portanto, não devem ser atingidas pela atualização da norma, demandando adicional e desnecessária movimentação da máquina da administração pública. É o que dispõe também o art. 5º, XXXVI da CF [5], c/c LINDB art. 6º, §1º referido acima, bem como o Decreto 9.830/2019, art. 5º, caput e §1º) [6].

Nesse sentido alerta o Autor Jacintho Arruda Câmara: “Aplicar uma nova leitura sobre o Direito a situações já consolidadas rompe a expectativa que se tem a respeito da irretroatividade das leis (ou seja, das normas jurídicas) [7]”.

Portanto, considerando:

i. o posicionamento do Bacen em seu voto 193/2020-BCB e a conclusão do Parecer Jurídico 680/2020 BCB/PGBC;

ii. a necessidade de buscar o princípio da isonomia de tratamento entre os cidadãos que se sujeitam a esta regra;

iii. por não considerar que a Resolução CMN nº 3.854, de 2010 configura-se uma norma cambial, mas sim uma norma regulamentar para que haja a incidência do art. 1º do Decreto-lei nº 1.060, de 1969, e a infração do art. 1º da Medida Provisória nº 2.224, de 2001; e

iv. que o caso concreto ainda está pendente de julgamento do Recurso Voluntário na data de vigência da Res. CMN 4.841/2020, passo a proferir o meu voto.

Voto

Diante de todo o exposto, voto pela preliminar pela admissibilidade da retroação da norma mais benéfica ao Recorrente e DANDO PROVIMENTO ao Recurso com a ABSOLVIÇÃO do Recorrente pela extinção de punibilidade.

É o voto.

ÁLVARO AFFONSO MENDONÇA – Conselheiro Relator.

[1] (citado no Parecer Jurídico 680/2020-BCB/PGBC) Admitindo tal categoria de normas no direito sancionador, ver a lição de RAFAEL MUNHOZ DE MELLO (Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: as sanções administrativas à luz da Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 146).

[2] (citado no Parecer Jurídico 680/2020-BCB/PGBC) Cuida-se de figura desenvolvida pelo direito penal desde os estudos de KARL BINDING. Por todos, ver CURY, Enrique. La Ley Penal en Blanco. Bogotá: Editorial Temis, 1988, p. 25. Não há razão para aprofundamento quanto às fronteiras das categorias do direito penal e as diretrizes do direito administrativo sancionador. Basta, por ora, anuir à bem difundida orientação da unidade do ius puniendi estatal (ver GUARDIA, Gregório Edoardo Raphael Selingardi. Princípios processuais no direito administrativo sancionador: um estudo à luz das garantias constitucionais. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 109, p. 776). O exercício da pretensão estatal na esfera administrativa, por isso, invoca boa parte dos mesmos princípios jurídicos. Ou seja, não há nada de extravagante em analisar o dever legal aqui em jogo a partir das categorias da dogmática penal.

[3] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

[4] (citado no Parecer Jurídico 680/2020-BCB/PGBC) Por todos, ver Parecer PGBC-194/2011, de autoria do Procurador Márcio Rafael Silva Laeber, com despachos do Coordenador-Geral Nelson Alves de Aguiar Junior e do Subprocurador-Geral Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado.

[5] Art. 5º [...] XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;].

[6] Art. 5º A decisão que determinar a revisão quanto à validade de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos cuja produção de efeitos esteja em curso ou que tenha sido concluída levará em consideração as orientações gerais da época. § 1º É vedado declarar inválida situação plenamente constituída devido à mudança posterior de orientação geral.

[7] Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei nº 13.655/2018), p. 113-134, nov. 2018.

Documento assinado eletronicamente por Álvaro Affonso Mendonça , Conselheiro(a) , em 14/12/2021, às 15:23, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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