Recurso de Ofício — Acórdão nº 19/2022

Boletim de Serviço Eletrônico em 30/03/2022

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

457ª Sessão

Processo 10372.100282/2019-98

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2014/4077

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Luiz Roberto Ramos

Mario Hagemann

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

ADVOGADO :

André Luís Bergamaschi (OAB/SP 319.123)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Recurso voluntário. Infrações na elaboração das demonstrações financeiras. Abuso de poder de controle. Desvio de poder. Conflito de interesses. Infrações configuradas. Verificação de consunção administrativa entre a infração de conflito de interesses e o abuso de poder de controle. Parcial provimento ao recurso do controlador. Rejeitadas as demais alegações. Multa. Inabilitação.

ACÓRDÃO CRSFN 19/2022

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional conhecer dos recursos e, por maioria, nos termos do voto do Relator:

1. negar provimento ao recurso de LUIZ ROBERTO RAMOS, para manter a pena de multa no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), por, na qualidade de diretor da Metalúrgica Duque S.A., ter feito elaborar as demonstrações financeiras da Companhia relativas aos exercícios sociais encerrados em 31.12.2010, 31.12.2011, 31.12.2012, e ao período trimestral encerrado em 31.03.2013, sem a observância de diversas normas contábeis aplicáveis, em infração ao art. 177, caput e § 3º c/c o art. 176, caput da Lei nº 6.404/76, c/c arts. 26, I e 29, I da Instrução CVM nº 480/09. Vencidos os Conselheiros Paula Christine Schlee, Thiago Paiva Chaves e Adriana Teixeira de Toledo, que votaram pelo desprovimento do recurso.

2. dar parcial provimento ao recurso de MARIO HAGEMANN para:

2.1 manter a penalidade de multa no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), por, na qualidade de diretor-presidente da Metalúrgica Duque S.A. e considerando que também exercia a função de presidente do Conselho de Administração, ter feito elaborar e aprovar as demonstrações financeiras da Companhia relativas aos exercícios sociais encerrados em 31.12.2010, 31.12.2011, 31.12.2012, e ao período trimestral encerrado em 31.03.2013, sem a observância de diversas normas contábeis aplicáveis, em infração ao art. 177, caput e § 3º c/c o art. 176, caput da Lei nº 6.404/76 e aos arts. 26, I e 29, I da Instrução CVM nº 480/09;

2.2 manter a penalidade de multa no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), por, na qualidade de acionista controlador indireto da Metalúrgica Duque S.A., haver forçado a Companhia a aceitar imóveis, nos quais não tinha nenhum interesse comercial, para saldar parte da dívida do acionista controlador indireto com a Metalúrgica Duque S.A., em infração ao art. 177, § 1º, alíneas ‘a’ e ‘f’ da Lei nº 6.404/76;

2.3 manter a penalidade de inabilitação temporária por 70 meses para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, por, haver realizado repetidos e vultosos saques do caixa da Metalúrgica Duque S.A. sem prévia autorização, justificativa ou documentação adequada, em infração ao art. 154, caput e § 2º, alínea ‘b’ da Lei nº 6.404/76; e

2.4 afastar a penalidade de multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), absolvendo-o da acusação de, na qualidade de diretor-presidente da Metalúrgica Duque S.A., ter atuado em situação de conflito de interesse ao representar ambas as partes na operação de dação em pagamento entre a MH – Administração e Participações e a Metalúrgica Duque S.A., em infração ao art. 156, caput da Lei nº 6.404/76.

Participaram do julgamento os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Marcia Gomes Lencastre, Paula Christine Schlee, Igor Muniz, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira (art. 19, RICRSFN), Thiago Paiva Chaves, Rui Fernando Ramos Alves e Adriana Teixeira de Toledo. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Álvaro Affonso Mendonça. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes.

Sessão por videoconferência em 9 de fevereiro de 2022.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 28/03/2022, às 18:02, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 22431010 e o código CRC A0711A61 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100282/2019-98

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2014/4077

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Luiz Roberto Ramos

Mario Hagemann

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

Objeto

Trata-se de recurso voluntário interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) por Mario Hagemann, controlador indireto, Diretor-Presidente e de Relações com Investidores e presidente do Conselho de Administração da Metalúrgica Duque S.A. (“Companhia”), e Luiz Roberto Ramos, diretor estatutário da Companhia (“Luiz Ramos” e, em conjunto com Mario Hagemann, “Recorrentes”), condenados por irregularidades identificadas da análise das demonstrações financeiras da Companhia.

Luiz Ramos foi condenado a pena de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) pela elaboração de demonstrações financeiras da Companhia em desacordo com normas contábeis em infração ao art. 177, caput e § 3º c/c o art. 176, caput da Lei nº 6.404/76 e aos arts. 26, I e 29, I da Instrução CVM nº 480/09.

Mario Hagemann Ramos foi condenado à pena (i) de multa de R$100.000,00 (cem mil reais) pela elaboração de demonstrações financeiras da Companhia em desacordo com normas contábeis em infração ao art. 177, caput e § 3º c/c o art. 176, caput da Lei nº 6.404/76 e aos arts. 26, I e 29, I da Instrução CVM nº 480/09; (ii) de multa de R$200.000,00 (duzentos mil reais) por abuso de poder de controle, em infração ao art. 177, § 1º, alíneas ‘a’ e ‘f’ da Lei nº 6.404/76; (iii) de inabilitação temporária por 70 (setenta) meses para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM por realizar saques ao caixa da Companhia em prévia autorização, justificativa ou documentação adequada; e (iv) de multa de R$100.000,00 (cem mil reais) pela atuação em conflito de interesses com a Companhia em violação ao art. 154, caput e § 2º, alínea ‘b’ da Lei nº 6.404/76.

Evolução temporal

Preliminarmente, a cronologia dos fatos e atos processuais relevante aos presente Recurso se desenvolveu conforme a tabela abaixo:

Evento

Data

Fls./ Docs.

Fatos

2010 a 2013

727 a 769

RA/CVM/SEP/GEA-5/N.º032/2013

29/01/2013

96 a 99

OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-5/n.º028/2013

29/01/2013

100 a 102

Resposta da Companhia

10/05/2013

128 a 148

OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-5/n.º0171/2013

28/05/2013

181 a 183

INFORMAÇÃO/CVM/GFE-4/N.º01/2013

30/07/2013

201 a 208

Termo de Acusação

06/08/2014

727 a 769

Citação Luiz Ramos

25/08/2014

792

Citação de Mario Hagemann

03/09/2014

799

Defesa Luiz Ramos

24/08/2014

827 a 834

Defesa de Mario Hagemann

03/11/2014

865 a 878

Proposta de termo de compromisso de Luiz Ramos

24/11/2014

920 a 924

Proposta de termo de compromisso de Mario Hagemann

03/12/2014

915 a 919

Julgamento das propostas de termo de compromisso

06/10/2015

953 a 954

Publicação da decisão da proposta de termo de compromisso

25/11/2015

955 a 956

Atestado de óbito de F.L.O.

31/01/2019

957 a 959v

Publicação da pauta de julgamento da CVM

06/02/2019

960

Decisão da CVM

26/02/2019

979 a 980

Intimação de Luiz Ramos

18/04/2019

13843435

Intimação de Mario Hagemann

16/05/2019

13843435

Recurso de Luiz Ramos

20/05/2019

13843435

Recurso de Mario Hagemann

17/06/2019

13843435

Distribuição

05/12/2019

5393932

Redistribuição

14/06/2021

17224512

Descrição das Ocorrências [1]

O presente processo originou-se do Processo Administrativo CVM nº RJ-2012-9384, instaurado pela SEP no âmbito do Plano Bienal de Supervisão Baseada em Risco de 2011-2012. Nesse contexto, foi pedida uma série de esclarecimentos sobre as demonstrações financeiras da Companhia.

Dentre estas, foi apontada a ausência de notas explicativas nas demonstrações financeiras referentes aos períodos encerrados em 31.12.2010, 31.12.2011, 30.09.2012 sobre a composição e a evolução das rubricas “despesas antecipadas”, “propriedades para investimento” e na demonstração financeira referente ao período encerrado em 30.09.2012 sobre a natureza dos itens da rubrica “empreendimentos imobiliários a comercializar”. Além disso, foram pedidos os relatórios circunstanciados dos auditores referentes aos exercícios findos em 31.12.2010 e 31.12.2011 (fls. 96 a 99).

Em 28 de maio de 2013 foram solicitados novos esclarecimento sobre as demonstrações financeiras através do Ofício/CVM/SEP/GEA-5/n.º/2013 (fls. 181 a 183) e novamente em 27 de setembro de 2013 através do Ofício/CVM/SEP/GEA-5/n.º311/2013 (fls. 383 a 388).

Em 30 de julho de 2013, através da Informação/CVM/GFE-4/N.º01/2013 (fls. 201 a 208), foram fornecidos documentos obtidos através de inspeção realizada no contexto do Plano Bienal de Supervisão Baseada em Risco na Audiplan Auditores Independentes (“Audiplan”), que realizou a auditoria da Companhia no período (fls 471 a 531).

A partir dessa inspeção foi identificado e juntado ao presente processo um relatório circunstanciado referente ao exercício findo em 31.12.2011, cujo teor era diferente da versão fornecida pela Companhia, embora emitido na mesma data.

Assim, foi solicitado à Audiplan o envio de esclarecimentos e os relatórios circunstanciados obtidos nos exames de auditoria referentes aos períodos encerrados em 31.12.2011, 31.03.2012, 30.06.2012, 30.09.2012, 31.12.2012, 31.03.2013, 30.06.2013. A Audiplan enviou os Relatórios Circunstanciados acompanhados da seguinte tabela (fls. 317):

Relatório sobre

Datas

Data Base

Relatório

Conhecimento à Administração

31.12.2011

12.03.2012

12.03.2012 ao Diretor Presidente

31.03.2012

Não elaborado

N/A

30.06.2012

07.08.2012

07.08.2012ao Diretor Presidente

30.09.2012

23.10.2012

23.10.2012 ao Diretor Presidente

31.12.2012

20.03.2013

20.03.2013 ao Diretor Presidente

31.03.2013

Não elaborado

Contrato Rescindido em 19/08/2013.

30.06.2013

Não elaborado

Contrato Rescindido em 19/08/2013.

A partir da análise das demonstrações financeiras da Companhia relativas aos períodos encerrados de 31.12.2008 a 31.12.2012, as informações fornecidas pela Companhia e pela Audiplan, foi apresentada versão final do Termo de Acusação em 06 de agosto de 2014 para apuração das seguintes irregularidades (fls. 727 a 769) [2] :

3.1. DESPESAS ANTECIPADAS

A partir de 2010, a rubrica “Despesas Antecipadas” subiu do patamar médio dos anos anteriores de R$2,5 milhões para R$6,8 milhões em 2010 e depois para R$11,9 milhões em 2011.

No mesmo período, o custo por venda (CPV) reduziu-se em R$1,4 milhão em 2010, mesmo com o aumento de R$3,1 milhões nas vendas líquidas. Fenômeno semelhante ocorreu também em 2011, quando as vendas líquidas aumentaram R$6,1 milhões e o CPV apenas R$400 mil.

Questionada sobre a natureza dos itens que compunham a rubrica “despesas antecipadas” e sobre o fundamento de sua inclusão no ativo, a administração da Companhia alegou que o aumento tinha origem em despesas com encargos financeiros de curto prazo.

Contudo, o Termo de Acusação apontou que, caso assim o fosse, isto deveria estar refletido no aumento das despesas financeiras do período. Não haveria, assim, justificativa para seu registro no ativo. Quando solicitados novos esclarecimentos pela CVM, a administração da Companhia não respondeu o ofício.

Sobre este ponto, o Termo de Acusação ressaltou que em 31.12.2011 49% das despesas antecipadas (R$5.846 mil) referia-se a encargos financeiros.

A Audiplan relatou que sua recomendação havia sido de reconhecimento destes valores no resultado, e não como ativo financeiro. De acordo com a Audiplan a Companhia teria inclusive concordado com a recomendação.

A não concordância da Audiplan com a contabilização desta conta constou também do relatório circunstanciado relativo às demonstrações financeiras de 31.12.2011 (fls. 323), primeiro semestre de 2012 (fls. 336), terceiro trimestre de 2012 (fls. 345), o exercício de 2012 (fls 358 a 360).

Uma possível explicação para esses lançamentos teria sido apresentada pela Audiplan em resposta ao Ofício/CVM/SEP/GEA-5 N.º 007/2014 (fls 545).

De acordo com os auditores independentes, a Companhia, não tendo mais crédito junto aos fornecedores, mesmo prometendo pagamento antecipado, não tinha êxito. Assim, fazia operações casadas com os próprios clientes, que compravam a matéria em seu nome e enviavam à Companhia, tornando-se uma situação incontrolável do ponto de vista fiscal e operacional.

Dessa forma, seria gerado faturamento fictício com promessa de entrega futura e realização imediata dos recebíveis correspondentes, manipulando os controles internos, sem o devido reconhecimento contábil das operações.

Ainda de acordo com a Audiplan haveria fraude contábil explícita. A Companhia manipulava resultados contábeis, realizando ajustes no CPV conforme reflexos em contas patrimoniais, ajustadas posteriormente até o fim do exercício fiscal. Esses procedimentos seriam revertidos quando dos trabalhos de auditoria, mas a cada ITR remetido à CVM eram novamente alterados e reajustados, sem consideração das implicações fiscais decorrentes. (fls. 547).

Conforme análise feita pelo Termo de Acusação, a contabilização feita na rubrica de despesas antecipadas estaria em desacordo com a definição de ativo do item 4.4 da Estrutura Conceitual para Elaboração e Divulgação de Relatório Contábil-Financeiro, Pronunciamento Contábil (R1).

Além disso, considerando o regime de competência, estes encargos deveriam ter sido reconhecidos nos respectivos exercícios em que foram incorridos. Assim sendo, as demonstrações financeiras da Companhia violariam o item QC26 do Pronunciamento Conceitual Básico (R1), que prega que uma característica qualitativa da informação contábil é a verificabilidade.

Instada a se manifestar, a Companhia não apenas não demonstrou que os valores seriam confiáveis e verificáveis como apresentou argumentos de que os valores foram indevidamente classificados como ativo.

Esta irregularidade seria de responsabilidade da diretoria, nos termos dos artigos 176 e 177 da lei 6.404/76. Teria havido, assim, a inobservância aos artigos 89 e 9 do Pronunciamento Técnico CPC 00, em vigor de 2008 a 2011 e os itens 4.44 e 4.45 do Pronunciamento Técnico CPC 00 (R1), então em vigor, pela elaboração de demonstrações financeiras de encerramento dos exercícios de 31.12.2010 a 31.12.2012 e trimestrais ao longo dos exercícios de 2010 a 2012 e de 31.03.2013, contendo valores relativos a despesas de períodos já encerrados classificados como ativo, com a consequente superavaliação dos resultados dos respectivos exercícios e dos patrimônios líquidos informados.

Assim, a responsabilidade recairia sobre Mario Hagemann e Luiz Ramos.

3.2. PARTES RELACIONADAS

Com relação a este ponto foi ressaltada a evolução da rubrica “créditos vinculados”, referentes a empréstimos concedidos a Mario Hagemann. O saldo desta conta era inexistente em 31.12.2009, passando para R$6.007 mil em 31.12.2020 e R$30.190 mil em 31.03.2013, última demonstração financeira analisada pela Audiplan (fls. 137 e 171).

De acordo com a Audiplan, este saldo era correspondia ao valor total de retiradas diárias feitas por Mario Hagemann do caixa da Companhia de R$30 mil a R$40 mil. Estes valores somados totalizariam R$800 mil mensais, equivalente a um mês de faturamento ao final de um ano (R$8 a R$9 milhões).

Os saques foram estimados em R$6 milhões em 2010, R$16,5 milhões em 2011, R$4,3 milhões em 2012 e R$3,3 milhões em 2013, totalizando R$30 milhões.

Segundo informou a Audiplan, não havia formalização contratual, indicação de taxas de juros, prazos para quitação ou recolhimento de IOF, caracterizando “fraude fiscal, além do descumprimento de dever de lealdade do administrador e abuso do poder de controle.”. Nem mesmo teriam sido constatadas operações financeiras nos registros contábeis. (fls. 540).

Além disso, também conforme a Audiplan, os créditos detidos contra Mario Hagemann aumentaram “sem evidências de ressarcimentos ou reembolsos ao caixa da Companhia” (conforme relatório circunstanciado relativo a 31.12.11, fls 322 a 323).

Sobre este aspecto, foi realçado como o aumento do nível de endividamento da Companhia no período analisado podia ser apontado como um reflexo da descapitalização da companhia promovida por Mario Hagemann.

Além disso, Mario Hagemann cedeu imóveis à Companhia para quitar parcialmente dívidas contraídas anteriormente detidas contra a Companhia (fls. 549 a 552).

Conforme entendimento do Termo de Acusação, no contexto de deterioração da situação financeira da Companhia, que sequer tinha recursos para adquirir matéria prima em seu próprio nome, empréstimos sem justificativa operacional e sem formalização contratual representaram ato contrário ao interesse social e abuso de poder de controle, nos termos dos artigos 154, §2º, b, e artigo 117, §1º, f da lei 6.404/76.

Além disso, a não divulgação em notas explicativas das condições e características dos empréstimos representou infração aos arts. 176 e 177, §3º, da lei 6.404/76 e arts. 26 e 27 da ICVM 480/09 ao não atenderem o disposto nos itens 18, alínea ‘b’ e 22ª do Pronunciamento Técnico CPC 05 (R1).

3.3. MENSURAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DE “ATIVOS DE OPERAÇÕES DESCONTINUADAS”

Sobre a rubrica de “ativos de operações descontinuadas”, estavam registrados imóveis cedidos à Companhia em dação em pagamento ocorrida em 31.03.2009.

Esses imóveis foram cedidos por Mario Hagemann no valor de R$5.265 mil para quitação parcial de mútuo com a sociedade. A operação se deu através da MH – Administração e Participações Ltda. (“MH”), controlada por Mario Hagemann, e controladora direta da Companhia. Mario Hagemann representou ambas as companhias no processo. Os imóveis sofreram reavaliações e totalizaram, em 31.03.2013 aproximadamente R$14,5 milhões.

Esses imóveis, não se relacionando com as operações da Companhia, deveriam ter sido contabilizados como disponíveis para venda e avaliados pelo menor valor entre o valor contábil e o valor justo (conforme item 15 do Pronunciamento Técnico CPC 31) e não poderiam ter sido objeto de reavaliações.

Dessa forma, estaria configurada infração aos arts. 176 e 177, §3º, da lei 6.404/76 e arts. 26 e 27 da ICVM 480/09 pela elaboração de demonstrações financeiras em inobservância ao item 5 do Pronunciamento Técnico CPC 28 e itens 8, 9 e 15 do Pronunciamento Técnico CPC 31.

Mais uma vez realçando o contexto vivido pela Companhia, foi apontado como a aceitação de imóveis não operacionais e que, até aquele momento, não haviam ainda sido alienados, caracterizava política contrária aos interesses da companhia e em benefício de Mario Hagemann, novamente em infração aos artigos 154, §2º, b, e artigo 117, §1º, f, lei 6.404/76.

Adicionalmente, o fato de Mario Hagemann ter representado tanto a Companhia quanto MH na celebração do Contrato de Rescisão de Mútuo e Pagamento de Dívida representou atuação em conflito de interesses em conflito com o art. 156, caput, da lei 6.404/76.

3.4 INVESTIMENTOS (Empréstimos Compulsórios Eletrobrás)

Com relação à conta “empréstimos compulsórios Eletrobrás”, a Audiplan destacou que até 2002 ela era contabilizada no valor de R$271.906,54 e em 30.06.2012, foi contabilizada como R$6.784.098,65.

Instada a se manifestar, a Audiplan reiterou que se tratava de “procedimentos que não foram devidamente comprovados, cujas estimativas de valorização não seguiram normas específicas, manipulação exclusiva de seus gestores e principalmente por ordem do diretor presidente e de relações com investidores, Sr. Mario Hagemann, justificando aos nossos auditores que a documentação de suporte estava em andamento e seria apresentada até o encerramento do exercício fiscal” (fls 547 a 548 e 588 a 593).

Isto é, não houve comprovação da base legal e documental que permitiria as atualizações dos saldos na conta. Assim, os empréstimos compulsórios Eletrobrás estariam superavaliados pela administração da Companhia, em acréscimo “aleatório e autorizado”.

Com relação a esta infração, foi ressaltado como o item 43 do Pronunciamento Técnico CPC 38 prevê a mensuração a valor justo de ativos e passivos financeiros. Já o item 46 exigiria que os empréstimos e contas a receber fossem mensurados pelo seu custo amortizado, usando o método dos juros efetivos.

Portanto, estaria novamente configurada infração aos arts. 176 e 177, §3º, da lei 6.404/76 e arts. 26 e 27 da ICVM 480/09

3.5 CONCLUSÃO

Ao final, o Termo de Acusação propôs a responsabilização dos Recorrentes nos seguintes termos:

“ Mario Hagemann : Diretor-Presidente e de Relações com Investidores, Presidente do Conselho de Administração, eleito em 30.04.2007 e reeleito em 30.04.2010 e 30.04.2013 para um mandato de 3 anos, controla 97,16% das ações ordinárias e 64,02% das ações preferenciais da Companhia através da MH – Administração e Participações Ltda., da qual detém 76% das quotas, estando ainda 22% detidas por sua esposa (item “iv” abaixo), 1% detidas pelo filho (item “iii”) abaixo) e o 1% das quotas restantes detidas por uma filha, que, aparentemente, não exerce cargo, estatutário ou eletivo, na Companhia. (...) por infração aos artigos:

i. 176 c/c 177, §3º, da Lei 6.404/76 e 26 e 29 da Instrução CVM n.º 480/09 ao fazer elaborar demonstrações financeiras de encerramento dos exercícios de 31.12.2010 a 31.12.2012 e demonstrações financeiras intermediárias relativas aos períodos encerrados nos 1º, 2º e 3º trimestres dos exercícios de 2010 a 2012, bem como em 31.02.2013, em função da inobservância ao disposto:

a) Nos itens 89 e 90 do Pronunciamento Técnico CPC 00, em vigor de 2008 a 2011 e aos itens 4.44 e 4.45 do Pronunciamento Técnico CPC 00 (R1), atualmente em vigor, por classificar como ativo, despesas de períodos já encerrados, superavaliando os resultados e os patrimônios líquidos informados no período supracitado;

b) Nos itens 18, alínea “b” e 22ª do Pronunciamento Técnico CPC 05 (R1), por não haver divulgado, em notas explicativas às demonstrações financeiras do período supracitado, as condições pactuadas de prazo, taxa de juros, eventuais garantias recebidas e sua natureza, bem como a natureza da contrapartida a ser utilizada na liquidação;

c) No item 5º do Pronunciamento Técnico CPC 28 e aos itens 8º, 9º e 15 do Pronunciamento Técnico CPC 31, por haver, respectivamente, classificado como propriedade para investimento, imóveis destinados à venda e por haver mantido como destinados à venda sem demonstrar o necessário compromisso e empenho para vender e por haver reavaliado os imóveis a valor justo, quando a norma contábil estabelece que o valor registrado deve ser o menor entre contábil e justo;

d) No item 46, alínea “a”, do Pronunciamento Técnico CPC 38, por haver mensurado os empréstimos compulsórios “Eletrobrás” por meio de critério arbitrário e não ao custo amortizado, como prescreve a norma contábil;

ii. 117, §1º, alíneas ‘a’ e ‘f’, por haver praticado atos com abuso do poder de controle ao, respectivamente, orientar a Companhia para fim estranho ao objeto social e contratar com a Companhia em conduções de favorecimento ou não equitativas ao tomar recursos financeiros por empréstimo, sem ressarcimento e, quando o fez, por meio da dação de imóveis em pagamento;

iii. 154, caput e §2º, alínea ‘b’, por desvio de poder ao contratar com a Companhia ao tomar recursos financeiros por empréstimo, respectivamente, sem visar lograr os fins e o interesse da companhia e fazê-lo sem prévia autorização da assembleia geral;

iv. 156, caput , por haver atuado simultaneamente nas partes credora e devedora na ocasião da quitação do mútuo entre a companhia e a MH, intervindo em operação em que tinha claro interesse conflitante com o da Companhia;

Luiz Roberto Ramos – Diretor Administrativo Financeiro, eleito em 30.04.2010 para um mandato de 3 anos. Exerceu o mandato até o prazo final, quando aposentou-se (ver §94 retro). (...) por infração aos artigos:

i. 176 c/c 177, §3º, da Lei 6.404/76 e 26 e 29 da Instrução CVM n.º 480/09 ao fazer elaborar demonstrações financeiras de encerramento dos exercícios de 31.12.2010 a 31.12.2012 e demonstrações financeiras intermediárias relativas aos períodos encerrados nos 1º, 2º e 3º trimestres dos exercícios de 2010 a 2012, bem como em 31.02.2013, em função da inobservância ao disposto:

a) Nos itens 89 e 90 do Pronunciamento Técnico CPC 00, em vigor de 2008 a 2011 e aos itens 4.44 e 4.45 do Pronunciamento Técnico CPC 00 (R1), atualmente em vigor, por classificar como ativo, despesas de períodos já encerrados, superavaliando os resultados e os patrimônios líquidos informados no período supracitado;

b) Nos itens 18, alínea “b” e 22A do Pronunciamento Técnico CPC 05 (R1), por não haver divulgado, em notas explicativas às demonstrações financeiras do período supracitado, as condições pactuadas de prazo, taxa de juros, eventuais garantias recebidas e sua natureza, bem como a natureza da contrapartida a ser utilizada na liquidação;

c) No item 5º do Pronunciamento Técnico CPC 28 e aos itens 8º, 9º e 15 do Pronunciamento Técnico CPC 31, por haver, respectivamente, classificado como propriedade para investimento, imóveis destinados à venda e por haver mantido como destinados à venda sem demonstrar o necessário compromisso e empenho para vender e por haver reavaliado os imóveis a valor justo, quando a norma contábil estabelece que o valor registrado deve ser o menor entre contábil e justo;

d) No item 46, alínea “a”, do Pronunciamento Técnico CPC 38, por haver mensurado os empréstimos compulsórios “Eletrobrás” por meio de critério arbitrário e não ao custo amortizado, como prescreve a norma contábil;"

Defesas

Em 24 de outubro de 2014, Luiz Ramos (citado em 25 de agosto de 2014, fls 792), apresentou defesa (fls. 827 a 834) requerendo sua absolvição e indicando sua intenção de celebração de Termo de Compromisso. Em sua defesa apresentou os seguintes argumentos:

No período entre 31.04.2010 e 31.04.2011 ocupou o cargo de Diretor Comercial. Em 30.04.2011 foi eleito Diretor Administrativo Financeiro. As competências previstas no Estatuto Social para ambos os cargos não envolveriam a elaboração de demonstrações financeiras, de modo que não poderia ser responsabilizado pelas infrações apontadas. Sua atividade sempre foi de gestão financeira e não de acompanhamento contábil;

Não lhe foi imputada nenhuma conduta específica, não havendo provas de que tenha participado de sua elaboração;

A elaboração de demonstrações contábeis pelo recorrente dependeria de delegação específica e documentada, o que não foi comprovado pela acusação;

Somente excepcionalmente pode-se imputar responsabilidade coletiva ou solidária em termos de administração de sociedades anônimas;

A acusação ao recorrente por atos que extrapolam suas competências violaria a lei;

As demonstrações financeiras da Companhia foram devidamente revistas por auditores independentes, não tendo sido indicado, nem nas comunicações à diretoria e ou nos relatórios circunstanciados nenhuma irregularidade. Os relatórios onde se iniciam as indicações de irregularidade, conflitam com os demais enviados à Companhia, em que não se indicavam irregularidades;

Não haveria comprovação de entrega dos relatórios à diretoria.

Em 03 de novembro de 2014, Mario Hagemann (citado pelo correio com aviso de recebimento em 03 de setembro de 2014, fls. 799) apresentou sua defesa (fls. 865 a 878) requerendo sua absolvição e indicando sua intenção de celebração de Termo de Compromisso. Em sua defesa apresentou os seguintes argumentos:

A acusação ser baseada exclusivamente em relatórios circunstanciados de auditores independentes representa fragilidade de sua base material;

Não há provas de efetivo prejuízo à Companhia;

Relatórios de auditoria feitos por uma mesma empresa são de solidez e confiabilidade questionáveis;

Como reconhecido pela própria auditoria, por diversas vezes suas recomendações eram regularmente atendidas. Assim, os primeiros pareceres e relatórios dos auditores não apontaram irregularidades. As irregularidades somente vieram a ser apontadas em relatórios circunstanciados. Contudo, não há comprovação de sua entrega à Companhia;

A Companhia elaborou todas as demonstrações financeiras exigidas pela regulação e às submeteu à revisão dos auditores independentes;

Lastreado pelos relatórios dos auditores e de um membro do Conselho de Administração, julgou que não haveria ajustes a serem feitos nas demonstrações financeiras da Companhia.

Se a CVM entende que as demonstrações financeiras apresentam irregularidades, a Companhia poderia republicá-las;

As irregularidades contábeis não justificariam a aplicação de penalidade;

A contabilização da conta de despesas antecipadas representou uma escolha técnica, não havendo qualquer intenção ilícita ou de má-fé;

Os empréstimos compulsórios Eletrobrás estão sob judice com altas e reais chances de sucesso;

Não há comprovação da suposta fraude na retirada do caixa da Companhia;

Mesmo se considerado verdadeira a alegação, os próprios auditores reconhecem que a dívida resultante não estaria desamparada de garantia, sendo assegurada pela comercialização de empreendimento imobiliário;

A alegada prática não foi a causadora da situação financeira da Companhia;

Não estaria configurado prejuízo intencional à companhia e o respectivo atendimento ao interesse particular do controlador;

Não houve prejuízo aos interesses da Companhia na operação de dação em pagamento de imóveis. Não há indícios de irregularidades na avaliação do imóvel ou de participação fraudulenta de terceiros na operação. Poderia até ter havido certa “inocência” na disposição do imóvel à Companhia em nome próprio, afastando alegações de dolo;

Também não estava configurado o benefício de Mario Hagemann na operação, que teve que ceder parte do patrimônio da MH à Companhia;

A administração da Companhia optou por aguardar a valorização dos imóveis, justificando o aumento de sua avaliação;

Os imóveis não poderiam ser classificados no ativo como “disponíveis para venda” se a Companhia nunca se comprometeu a aliená-los.

Em 24 de novembro de 2014 Luiz Ramos apresentou proposta de termo de compromisso em que se comprometeu a pagar à CVM o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) (fls. 920 a 924).

Em 03 de dezembro de 2014 Mario Hagemann apresentou proposta de termo de compromisso em que se comprometeu a (i) em 90 dias corrigir as irregularidades apontadas nas demonstrações financeiras; (ii) abster-se de práticas semelhantes; e (iii) pagar R$20.000,00 (vinte mil reais) à CVM (fls. 915 a 919).

Em 06 de outubro de 2015, o Colegiado, acompanhando o entendimento do Comitê de Termo de Compromisso, rejeitou ambas as propostas.

Decisão de 1ª Instância

Na reunião do colegiado de 26 de fevereiro de 2019, a CVM decidiu, por unanimidade pela condenação dos recorrentes da seguinte forma (fls. 961 a 978v).

“1. Aplicar ao acusado Luiz Roberto Ramos, na qualidade de diretor da Metalúrgica Duque S.A., a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), por ter feito elaborar as demonstrações financeiras da Companhia relativas aos exercícios sociais encerrados em 31.12.2010, 31.12.2011, 31.12.2012, e ao período trimestral encerrado em 31.03.2013, sem a observância de diversas normas contábeis aplicáveis, em infração ao art. 177, caput e § 3º c/c o art. 176, caput da Lei nº 6.404/76 e aos arts. 26, I e 29, I da Instrução CVM nº 480/09;

2. Aplicar ao acusado Mario Hagemann:

2.1. Na qualidade de diretor-presidente da Metalúrgica Duque S.A., e levando em consideração que também exercia a função de presidente do Conselho de Administração, a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por ter feito elaborar e aprovar as demonstrações financeiras da Companhia relativas aos exercícios sociais encerrados em 31.12.2010, 31.12.2011, 31.12.2012, e ao período trimestral encerrado em 31.03.2013, sem a observância de diversas normas contábeis aplicáveis, em infração ao art. 177, caput e § 3º c/c o art. 176, caput da Lei nº 6.404/76 e aos arts. 26, I e 29, I da Instrução CVM nº 480/09;

2.2. Na qualidade de acionista controlador indireto da Metalúrgica Duque S.A., a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), por haver forçado a Companhia a aceitar imóveis, nos quais não tinha nenhum interesse comercial, para saldar parte da dívida do acionista controlador indireto com a Metalúrgica Duque S.A., em infração ao art. 177, § 1º, alíneas ‘a’ e ‘f’ da Lei nº 6.404/76;

2.3. Na qualidade de diretor-presidente e presidente do Conselho de Administração da Metalúrgica Duque S.A., a penalidade de inabilitação temporária por 70 meses para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, por haver realizado repetidos e vultosos saques do caixa da Metalúrgica Duque S.A. sem prévia autorização, justificativa ou documentação adequada, em infração ao art. 154, caput e § 2º, alínea ‘b’ da Lei nº 6.404/76; e

2.4. Na qualidade de diretor-presidente da Metalúrgica Duque S.A., a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por ter atuado em situação de conflito de interesse ao representar ambas as partes na operação de dação em pagamento entre a MH – Administração e Participações e a Metalúrgica Duque S.A., em infração ao art. 156, caput da Lei nº 6.404/76.”

Com relação às infrações contábeis, em sua análise, a CVM afastou o argumento de que os pareceres dos auditores independentes teriam indicado que as demonstrações financeiras da Companhia apresentaram adequadamente sua realidade econômica e que não teriam apresentado alertas em relação a irregularidades contábeis.

Isso porque os relatórios circunstanciados dos auditores independentes relativos (i) às demonstrações financeiras de 31.12.2011; (ii) ao primeiro semestre de 2012; (iii) ao terceiro trimestre de 2012; e (iv) ao exercício de 2012, foram entregues à diretoria e indicavam a necessidade de correção das deficiências identificadas pela Acusação.

Foi também afastado o argumento de que a reavaliação da conta de empréstimos compulsórios Eletrobrás seria reflexo das altas e reais expectativas de sucesso. A CVM apontou que os Recorrentes não apresentaram quaisquer cálculos ou pareceres jurídicos que embasassem a decisão.

Dessa forma, foi considerado que as infrações ao art. 177, caput e §3º, da lei nº 6.404/76 e os artigos 26, I, e 29, I, da Instrução CVM nº 480/09 estavam configuradas.

Quanto à responsabilidade, ela seria atribuída à diretoria como um todo, por força do artigo 176 da lei 6.404/76. Não havendo atribuição específica a um diretor da obrigação de elaboração das demonstrações financeiras, sendo inclusive assinadas pelos dois diretores estatutários, aplicou-se a regra geral do referido artigo. Assim, foram responsabilizados Luiz Ramos e Mario Hagemann.

Quanto à alegação de abuso de poder de controle de Mario Hagemann na aceitação pela Companhia de imóveis em dação em pagamento, a CVM afastou o argumento de que os imóveis teriam ingressado regularmente no patrimônio da Companhia e aumentaram as garantias que os credores e acionistas teriam no eventual inadimplemento de suas obrigações.

Em primeiro lugar, os imóveis foram dados em pagamento de dívida e não como garantia. Além disso, a dação foi realizada em momento em que a situação financeira da Companhia já se deteriorava. Além de o endividamento ter passado de R$36 milhões para R$51,4 milhões entre 31.12.2008 e 31.03.2013, a Audiplan reportou que a Companhia sequer tinha recursos para comprar matéria prima. Assim, a Companhia precisava de caixa e não de imóveis não operacionais.

Foi ressaltado também que os imóveis haviam sido contabilizados na conta “Ativos de Operações Descontinuadas”, em aparente tentativa de mascarar a real natureza dos imóveis. Além disso, mesmo sendo avaliados em R$5.265 mil (conforme laudo de avaliação que não consta dos autos), a Companhia já havia gastado mais de R$212 mil com sua conservação.

Assim, tendo Mario Hagemann usado posição de controlador da Companhia para a aceitação dos imóveis em dação de pagamento, sem nenhuma justificativa econômica para fazê-lo, foi considerada configurada a violação ao art. 117, lei 6.404/76.

Ainda com relação à dação em pagamento dos imóveis, a CVM considerou configurada a atuação em conflito de interesses de Mario Hagemann ao representar tanto a Companhia quanto MH.

Diante do cenário de deterioração financeira da Companhia, seu interesse seria ter recursos financeiros em caixa, de modo a equacionar suas dívidas de curto prazo, e não receber os imóveis. Ao intervir para entregar imóveis em compensação aos seus saques irregulares no caixa da Companhia, estaria configurado evidente conflito de interesse.

Por fim, também a acusação de atuação contra o interesse social de Mario Hagemann na realização de saques do caixa da Companhia foi considerada configurada.

Com relação ao argumento de que os saques não foram os causadores da situação financeira da Companhia, a CVM entendeu que, ainda que assim o fosse, isto seria prática vedada pelo art. 154, §2º, ‘b’, Lei 6.404/76. Assim, o processo de deterioração financeira apenas agrava a infração de Mario Hagemann aos seus deveres de diligência e lealdade.

Os Recorrentes foram ambos intimados da decisão da CVM pelo correio com aviso de recebimento em 18 de abril de 2019 (fls 992).

Mario Hagemann, em 27 de maio de 2019 apresentou pedido de efeito suspensivo da decisão da CVM já que as infrações objeto do presente processo seriam objeto de análise neste CRSFN. O recorrente seria engenheiro já em idade avançada e sempre atuou na administração de empresas. Como tanto a Companhia quanto a MH estariam em recuperação judicial, seu sustento dependeria exclusivamente da prestação de serviços profissionais.

Em 16 de julho de 2019, a CVM negou o pedido de efeito suspensivo. A CVM considerou que haver prejuízos no cumprimento imediato da pena representa consequência lógica da aplicação da pena e não poderia dar ensejo à concessão de efeito suspensivo. O mesmo valeria para o argumento de que o recurso seria avaliado pelo CRSFN.

Recursos ao CRSFN

Após ser intimado pelo correio em 18 de abril de 2019, em 20 de maio de 2019, ambas as datas indicadas após diligência à CVM, Luiz Ramos apresentou seu recurso (docs. 4883544) requerendo sua absolvição ou, subsidiariamente, a redução da penalidade aplicada. Nesse sentido, reapresentou seus argumentos de defesa e acrescentou:

São de responsabilidade do Diretor Presidente as competências que não estejam previstas no Estatuto Social, denominadas “outras tarefas”;

A decisão repetiu o equívoco do termo de acusação de não indicar nenhuma conduta específica irregular do Recorrente;

Após ser intimado pelo correio em 16 de maio de 2019, em 17 de junho de 2019, ambas as datas indicadas após diligência à CVM, Mario Hagemann apresentou recurso (fls. docs 4883545) requerendo sua absolvição, subsidiariamente o reconhecimento de bis in idem nas multas aplicadas por “abuso de poder de controle” e “atuação em conflito de interesses”; o reconhecimento a circunstância da recuperação judicial da Companhia e da MH para minorar as penas de multa; e o reconhecimento da desproporcionalidade da penalidade de inabilitação aplicada para reduzi-la ou substituí-la por pena menos grave. Nesse sentido, reapresentou os argumentos de defesa e acrescentou:

O próprio acórdão duvidaria da entrega dos relatórios da Audiplan à diretoria, entrega que foi referida no voto como uma alegação da Audiplan;

O voto concluiu muito rapidamente pela existência das infrações contábeis, calcado apenas na “robusta manifestação da Audiplan, que de robusta nada teria”;

A condenação do recorrente representa a inversão do ônus da prova e a violação ao princípio da presunção de inocência. Não caberia exigir que o recorrente produza prova de sua inocência;

O acórdão não descreveu os elementos que compõem o ilícito previsto no art. 117, “a” e “f”, lei 6.404/76. Não foi apontado como a companhia teria sido usada para fim estranho ao objeto social através da aceitação da dação em pagamento dos imóveis. Não seria vedado a companhias abertas deterem em seu patrimônio bens não voltados ao seu processo produtivo. O acórdão também demonstrou o “favorecimento a outra sociedade”, já que não indicou qual teria sido o benefício da MH na dação dos imóveis;

A contabilização dos imóveis na rubrica “ativos de operações descontinuadas” não seria uma tentativa de mascarar uma irregularidade, e sim no máximo uma irregularidade contábil;

O que quis dizer em sua defesa foi que os imóveis, ao integrarem o patrimônio da Companhia aumentaria a quantidade de ativos à disposição de acionistas e credores para se ressarcirem.

Companhias abertas podem manter investimentos, da natureza que for, se possuem fito de vantagem para a Companhia;

A ponderação feita pelo acórdão somente poderia levar à conclusão de que seria mais interessante à Companhia o recebimento em espécie, mas não que o recebimento de imóveis seja contrário aos interesses da Companhia;

Assim sendo, a decisão foi contrária à ressalva feita pelo Diretor Gustavo Gonzales constante da ata do julgamento, já que não foi demonstrado sacrifício ao interesse social que configurasse conflito de interesses;

A acusação de violação tanto ao art. 117, “a” e “f”, lei 6.404/76, de abuso de poder de controle, quanto do art. 156, lei 6.404/76, de conflito de interesses é baseada na dação em pagamento dos imóveis. Havendo duas condenações diferentes pelo mesmo ato, teria havido bis in idem. Não haveria forma de a Companhia aceitar a dação sem ele representar ambas as partes. Esta seria a jurisprudência da CVM;

A CVM já teria reconhecido a situação de recuperação judicial de companhias para reduzir as penas aplicadas. Neste caso, tanto a Companhia quanto MH estariam em recuperação judicial;

A pena de inabilitação se mostra desproporcional e reduz as possibilidades de recuperação da Companhia. Permaneceu na Companhia mesmo durante a recuperação judicial, envidando os melhores esforços para seu soerguimento. Este processo seria negativamente afetado pela aplicação da pena de inabilitação.

Remessa ao CRSFN

Os presentes recursos foram enviados ao CRSFN pelo Ofício nº270/2019/CVM/SPS/CCP, em 18 de outubro de 2019. Em 11 de março de 2020 este processo foi distribuído para a Conselheira Ana Maria Imbiriba Correa (Despacho SEI nº 6977324).

Em 13 de maio de 2020 a Conselheira solicitou Parecer à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) que endereçasse os seguintes pontos:

“(i) a responsabilidade solidária atribuída ao recorrente Luiz Roberto Ramos, como membro da diretoria, face as suas atribuições previstas no estatuto social da empresa.

(ii) a configuração legal de conflito de interesse e abuso de poder nas operações realizadas pelo recorrente Mario Hagemann, bem como a ocorrência da alegada violação ao princípio do non bis in idem.

(iii) demais considerações relevantes à análise do presente processo.”

Em 14 de agosto de 2020 a PGFN apresentou seu Parecer (doc. 9709904) em que concluiu:

“1. O Sr. Luiz Roberto Ramos é responsável, como membro da diretoria, pelas demonstrações contábeis da empresa. Essa responsabilidade está caracterizada tanto pelo prisma normativo quanto pelo prisma probatório.

2. Com relação ao recorrente Mário Hagemann, este ocupava vários postos na estrutura societária e deve ser responsabilizado tanto pela infração ao art. 117, quanto pela infração ao art. 156, ambos da Lei do Anonimato.”

Em virtude do término de do mandato da Conselheira, os recursos foram redistribuídos a mim em sessão extraordinária em 24 de dezembro de 2021 (Certidão 12690127).

Em 03 de fevereiro de 2021 solicitei diligência à CVM para confirmação da data de citação dos Recorrentes e data de protocolo de cada recurso. A diligência foi cumprida pela CVM em 23 de fevereiro de 2021 e os Recorrentes foram intimados do resultado em 11 de março de 2021, não tendo se manifestado.

É o relatório.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro relator.

[1] Foram acusados e absolvidos o diretor não estatutário M.E.H. e a membra do conselho de administração M.T.H. e foi declarada extinção da punibilidade de R.S. em função de seu falecimento. Este relatório tratará apenas das condutas e acusações referentes aos Recorrentes.

[2] A primeira versão foi apresentada em 14 de maio de 2014 (fls. 627 a 668) e a segunda em 09 de julho de 2014 (fls. 676 a 718)

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 16/01/2022, às 15:27, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 19069036 e o código CRC 4547C9D7 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100282/2019-98

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2014/4077

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Luiz Roberto Ramos

Mario Hagemann

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDOS:

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. INFRAÇÕES NA ELABORAÇÃO DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. ABUSO DE PODER DE CONTROLE. DESVIO DE PODER. CONFLITO DE INTERESSES. INFRAÇÕES CONFIGURADAS. VERIFICAÇÃO DE CONSUNÇÃO ADMINISTRATIVA ENTRE A INFRAÇÃO DE CONFLITO DE INTERESSES E O ABUSO DE PODER DE CONTROLE. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO CONTROLADOR. REJEITADAS AS DEMAIS ALEGAÇÕES. MULTA. INABILITAÇÃO.

Voto do relator

I – INTRODUÇÃO

Trata-se de recurso voluntário interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) por Mario Hagemann, controlador indireto, Diretor-Presidente e de Relações com Investidores e presidente do Conselho de Administração da Metalúrgica Duque S.A. (“Companhia”), e Luiz Roberto Ramos, diretor estatutário da Companhia (“Luiz Ramos” e, em conjunto com Mario Hagemann, “Recorrentes”), condenados por irregularidades identificadas a partir da análise das demonstrações financeiras da Companhia.

Luiz Ramos foi condenado na qualidade de diretor da Companhia, a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), por ter feito elaborar as demonstrações financeiras da Companhia relativas aos exercícios sociais encerrados em 31.12.2010, 31.12.2011, 31.12.2012, e ao período trimestral encerrado em 31.03.2013, sem a observância de diversas normas contábeis aplicáveis, em infração ao art. 177, caput e § 3º c/c o art. 176, caput da Lei nº 6.404/76 e aos arts. 26, I e 29, I da Instrução CVM nº 480/09;

Mario Hagemann foi condenado da seguinte forma:

Na qualidade de diretor-presidente da Companhia, e levando em consideração que também exercia a função de presidente do Conselho de Administração, a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por ter feito elaborar e aprovar as demonstrações financeiras da Companhia relativas aos exercícios sociais encerrados em 31.12.2010, 31.12.2011, 31.12.2012, e ao período trimestral encerrado em 31.03.2013, sem a observância de diversas normas contábeis aplicáveis, em infração ao art. 177, caput e § 3º c/c o art. 176, caput da Lei nº 6.404/76 e aos arts. 26, I e 29, I da Instrução CVM nº 480/09;

Na qualidade de acionista controlador indireto da Companhia, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), por haver forçado a Companhia a aceitar imóveis, nos quais não tinha nenhum interesse comercial, para saldar parte da dívida do acionista controlador indireto com a Metalúrgica Duque S.A., em infração ao art. 117, § 1º, alíneas ‘a’ e ‘f’ da Lei nº 6.404/76;

Na qualidade de diretor-presidente e presidente do Conselho de Administração da Companhia, a penalidade de inabilitação temporária por 70 (setenta) meses para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, por haver realizado repetidos e vultosos saques do caixa da Metalúrgica Duque S.A. sem prévia autorização, justificativa ou documentação adequada, em infração ao art. 154, caput e § 2º, alínea ‘b’ da Lei nº 6.404/76; e

Na qualidade de diretor-presidente da Companhia, a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por ter atuado em situação de conflito de interesse ao representar ambas as partes na operação de dação em pagamento entre a MH – Administração e Participações e a Metalúrgica Duque S.A., em infração ao art. 156, caput da Lei nº 6.404/76.”

II – PRELIMINARES

Verifico, de início, serem os Recursos tempestivos. Ausente indicação nos autos das datas de intimação dos Recorrentes e da data de protocolo dos Recursos, para esta análise, foi necessário que os autos fossem baixados em diligência em 23 de fevereiro de 2021, para que a CVM pudesse indicar as referidas datas.

Em 23 de fevereiro de 2021 a CVM informou que as intimações direcionadas a Luiz Ramos e Mario Hagemann foram recebidas respectivamente em 18/04/2019 e 16/05/2019. Com relação às datas de protocolo dos recursos, a CVM registrou que Luiz Ramos protocolou seu recurso em 20/05/2019 e, Mario Hagemann em 17/06/2019.

Como o prazo para apresentação do recurso de Luiz Ramos se encerraria em 18/05/2019, um sábado, sua entrega no primeiro dia útil subsequente foi tempestiva. O mesmo ocorreu com Mario Hagemann. Como o prazo apresentação de seu recurso se encerraria em 15/05/2019, sua entrega no primeiro dia útil subsequente foi tempestiva.

Com relação à prescrição ordinária, conforme descrito no Relatório, o Recurso trata de fatos ocorridos de 2010 a 2013. Como as investigações se iniciaram ainda em 2013, a proposta de termo de compromisso foi julgada em 06/10/2015 e o processo foi julgado em 26/02/2019, atesto não ter ocorrido prescrição ordinária.

A análise da prescrição intercorrente merece maior atenção. Para essa análise, retomo o disposto na tabela do parágrafo 4 do Relatório, ressaltando o período entre a apresentação das defesas e o julgamento da CVM:

Evento

Data

Fls./ Docs.

Defesa Luiz Ramos

24/08/2014

827 a 834

Defesa de Mario Hagemann

03/11/2014

865 a 878

Proposta de termo de compromisso de Luiz Ramos

24/11/2014

920 a 924

Proposta de termo de compromisso de Mario Hagemann

03/12/2014

915 a 919

Julgamento das propostas de termo de compromisso

06/10/2015

953 a 954

Despacho de redistribuição

26/07/2016

939

OFÍCIO n. 00012/2017/GJU - 2/PFE-CVM/PGF/AGW

05/04/2017

951

Publicação da decisão da proposta de termo de compromisso

25/11/2015

955 a 956

Atestado de óbito de F.L.O.

31/01/2019

957 a 959v

Publicação da pauta de julgamento da CVM

06/02/2019

960

Decisão da CVM

26/02/2019

979 a 980

Como se verificado quadro acima, embora haja um aparente lapso temporal entre a publicação da decisão de proposta de termo de compromisso em 25 de novembro de 2015 (fls. 955 a 956) e a publicação da pauta de julgamento da CVM em 06 de fevereiro de 2020 (fls. 957 a 959), eventuais dúvidas referentes à prescrição intercorrente podem ser saneadas com a análise do despacho de redistribuição em 26 de julho de 2016 (fls. 939) e o OFÍCIO n. 00012/2017/GJU - 2/PFE-CVM/PGF/AGW de 05 de abril de 2017 (fls. 951), situados nos autos em páginas anteriores aos citados atos. Assim, afasto também a prescrição intercorrente e atento para a importância de que os autos sejam formados de forma cronológica, para evitar erro por parte dos julgadores.

III. MÉRITO

III.1 MATERIALIDADE

O presente processo originou-se da análise das demonstrações financeiras relativas aos períodos encerrados de 31.12.2008 a 31.12.2012. Todas as infrações identificadas nas demonstrações financeiras estão interligadas e se conectam aos relatórios circunstanciados da Audiplan Auditores Independentes (“Audiplan”), que realizou a auditoria da Companhia no período. Assim, as analisarei em conjunto.

A partir de 2010, a rubrica “Despesas Antecipadas” subiu do patamar médio dos anos anteriores de R$2,5 milhões para R$6,8 milhões em 2010 e depois para R$11,9 milhões em 2011.

O Termo de Acusação ressaltou que, em 31.12.2011, 49% das despesas antecipadas (R$5.846 mil) referia-se a encargos financeiros de curto prazo. A Audiplan havia recomendado o reconhecimento destes valores no resultado, e não como ativo financeiro. A não concordância dos auditores independentes constou do relatório circunstanciado apresentado à diretoria.

Em primeiro lugar, a contabilização acima referida representa irregularidades contábeis. O valor foi incorretamente calculado como ativo, em desconformidade com o item 4.4 da Estrutura Conceitual para Elaboração e Divulgação de Relatório Contábil-Financeiro, Pronunciamento Contábil (R1) e não seguiu o regime de competência, em desacordo com o item QC26 do Pronunciamento Conceitual Básico (R1). Acima de tudo, porém, é importante destacar o possível fundamento para esta contabilização.

De acordo com a Audiplan, a Companhia, não conseguia mais obter crédito junto aos fornecedores. Assim, fazia operações casadas com os próprios clientes, que compravam a matéria em seu nome e enviavam à Companhia, tornando-se uma situação incontrolável do ponto de vista fiscal e operacional. Isto geraria faturamento fictício com promessa de entrega futura e realização imediata dos recebíveis correspondentes, sem o devido reconhecimento contábil. Neste contexto, haveria fraude contábil explícita, representada pela manipulação de resultados contábeis.

Neste contexto, foi identificada outra irregularidade contábil. O saldo da rubrica “créditos vinculados”, referentes a empréstimos concedidos a Mario Hagemann era inexistente em 31.12.2009, passando para R$6.007 mil em 31.12.2020 e R$30.190 mil em 31.03.2013

De acordo com a Audiplan, este saldo correspondia ao valor total de retiradas diárias feitas por Mario Hagemann do caixa da Companhia de R$30 mil a R$40 mil. Estes valores somados totalizariam R$800 mil mensais, equivalente a um mês de faturamento ao final de um ano (R$8 a R$9 milhões). Os saques foram estimados em R$6 milhões em 2010, R$16,5 milhões em 2011, R$4,3 milhões em 2012 e R$3,3 milhões em 2013, totalizando R$30 milhões.

Segundo informou a Audiplan, não havia formalização contratual, indicação de taxas de juros, prazos para quitação ou recolhimento de IOF, caracterizando “fraude fiscal, além do descumprimento de dever de lealdade do administrador e abuso do poder de controle.”. Nem mesmo teriam sido constatadas operações financeiras nos registros contábeis (fls. 540), não havendo qualquer registro de ressarcimento fls 322 a 323).

Isto é, num momento de grande endividamento da Companhia, sem conseguir financiar suas atividades, estaria havendo grande descapitalização por parte de seu controlador.

Agravando a conduta do controlador, Mario Hagemann cedeu imóveis à Companhia para quitar parcialmente dívidas contraídas anteriormente detidas contra a Companhia pela empresa MH Participações, também controlado por este Recorrente (fls. 549 a 552). Nesta operação, Mario Hagemann representou ambas as partes.

Adicionalmente, estes imóveis, quando dados em pagamento, foram avaliados em R$5.265 mil. Contudo, sofreram reavaliações e totalizaram, em 31.03.2013 aproximadamente R$14,5 milhões. Contudo, esta reavaliação não poderia ter ocorrido.

Embora os imóveis tenham sido reconhecidos na rubrica “ativos de operações descontinuadas”, isto evidentemente não corresponde à sua natureza. Não se relacionando com as operações da Companhia, deveriam ter sido contabilizados como disponíveis para venda e avaliados pelo menor valor entre o valor contábil e o valor justo (conforme item 15 do Pronunciamento Técnico CPC 31) e não poderiam ter sido objeto de reavaliações.

Uma última irregularidade contábil refere-se à conta “empréstimos compulsórios Eletrobrás”. Até 2002 ela era contabilizada no valor de R$271.906,54 (duzentos e setenta e um mil, novecentos e seis reais e cinquenta e quatro centavos) e em 30.06.2012, foi contabilizada como R$6.784.098,65 (seis milhões, setecentos e oitenta e quatro mil e noventa e oito reais e sessenta e cinco centavos).

De acordo com a Audiplan, se tratava de “procedimentos que não foram devidamente comprovados, cujas estimativas de valorização não seguiram normas específicas, manipulação exclusiva de seus gestores e principalmente por ordem do diretor presidente e de relações com investidores, Sr. Mario Hagemann, justificando aos nossos auditores que a documentação de suporte estava em andamento e seria apresentada até o encerramento do exercício fiscal” (fls 547 a 548 e 588 a 593). Ou seja, não foi apresentada qualquer comprovação do fundamento deste aumento.

Como principal argumento dos Recorrentes, é questionada a veracidade e confiabilidade dos relatórios circunstanciados da Audiplan, que nunca teriam sido entregues à administração.

Em primeiro lugar, é verdade que estes relatórios não são condizentes com os pareceres sem ressalvas originalmente apresentados pelos auditores independentes. Contudo, é importante pontuar que a Audiplan foi objeto de inspeção por parte da CVM, que não identificou irregularidades nos relatórios circunstanciados objeto deste processo.

Acima de tudo, porém, as conclusões da pela Audiplan com relação às retiradas feita por Mario Hagemann estão amparadas por registros em livro razão (fls. 468 a 469).

Portanto, não assiste aos Recorrentes o argumento de que há aqui uma inversão do ônus da prova. O que a acusação da CVM apresentou foi um conjunto probatório que aponta para a ocorrência de irregularidades. Em sendo a acusação fundamentada, caberá ao Recorrente afastar os indícios identificados.

Neste contexto, é revelador como os Recorrentes não explicam os saques realizados por Mario Hagemann. Isto é, se os saques fossem regulares, estariam perfeitamente posicionados para comprovar este fato, o que não ocorreu.

O mesmo ocorre com a contabilização dos empréstimos compulsórios da Eletrobrás, que os Recorrentes insistem em indicar que haveria altas e reais chances de sucesso, sem porém apresentar qualquer comprovação para este argumento ou critérios objetivos para a forma pela qual tais créditos haveriam sido contabilizados. Mais um vez, mostra-se que a preparação das Demonstrações Financeiras dos períodos em análise eram maquiadas para dar a aparência de uma melhor saúde financeira pela Companhia.

Com relação à contabilização dos imóveis, é descabido falar-se em mero erro contábil. Isso porque não faz sentido algum que imóveis não operacionais fossem classificados como operações descontinuadas. Não há aqui uma dúvida legítima. A única justificativa para classificação dos imóveis nesta rubrica é para que fosse possível sua reavaliação.

Esta representa mais uma tentativa de inflacionar a contabilidade da Companhia, ao lado da contabilização dos empréstimos da Eletrobrás e a indevida contabilização no ativo das despesas antecipadas, buscando mascarar a real situação da Companhia.

Estes elementos demonstram uma tentativa de Mario Hagemann de descapitalizar a Companhia em apuros. Retirando dinheiro de seu caixa, quitando seus mútuos e tentando inflacionar sua contabilidade.

Neste contexto, a tentativa de redução da dosimetria das penas aplicadas considerando o fato de a Companhia estar em liquidação judicial beira o escárnio. Não se pode pedir a redução das penas com base em um fato que é consequência lógica das infrações apenadas.

Este fato, trazido ao processo pelos Recorrentes, também afasta seu próprio argumento de que não houve prejuízo à Companhia com a transferência dos imóveis. Deliberadamente retirar a possibilidade de uma companhia em crise receber ativos com liquidez e ajudar a conduzi-la à recuperação judicial representa claro prejuízo.

Neste contexto, afasto todos os argumentos apresentados pelos Recorrentes e nego provimento aos recursos.

III.2 AUTORIA E RESPONSABILIDADES

Com relação às falhas informacionais na elaboração das demonstrações financeiras da Companhia relativas aos exercícios sociais encerrados em 31.12.2010, 31.12.2011, 31.12.2012 e ao período trimestral encerrado em 31.03.2013, cuja preparação era de responsabilidade da diretoria estatutária da qual faziam parte os Recorrentes, entendo que ficaram mais do que demonstradas suas responsabilidades.

Não havendo designação específica no contrato social, não foi criado um centro de imputação de responsabilidade, pelo que tanto Luiz Roberto Ramos quanto Mario Hagemann devem ser responsabilizados pela infração de por terem feito elaborar e aprovar as demonstrações financeiras da Companhia acima referidas sem a observância de diversas normas contábeis aplicáveis, em infração ao art. 177, caput e § 3º c/c o art. 176, caput da Lei nº 6.404/76 e aos arts. 26, I e 29, I da Instrução CVM nº 480/09

Já com relação às demais irregularidades identificadas, atribuídas apenas ao recorrente Mario Hagemann, é necessária uma análise mais detida do contexto em que se inserem.

Conforme bem apontou o PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 209/2020 (“Parecer”) Mario Hagemann estabelecia diversas relações jurídico-societárias com a Companhia, o que gera uma confusão de papeis e sobreposições de responsabilidades, mostrando a debilidade da governança e da gestão dos negócios da Companhia.

Analisando cada uma das infrações e as respectivas condenações, é possível, de início, identificar a referida condenação pelas irregularidades nas demonstrações financeiras da Companhia. É importante neste momento repisar que Mario Hagemann era tanto o presidente do Conselho de Administração quanto o Diretor-Presidente, o que atrai maior escrutínio à sua atuação.

Já com relação aos saques e retiradas da Companhia, considerando-se que não tinham fundamentação econômica e não foram corretamente formalizados, fica claríssimo como estas retiradas foram realizadas em detrimento da Companhia, que apresentava graves dificuldades econômicas.

Assim, confirmo integralmente a condenação de Mario Hagemann, na condição de Diretor-Presidente e Presidente do Conselho de Administração da Companhia, por desvio de finalidade, em infração ao artigo art. 154, caput e § 2º, alínea ‘b’ da Lei nº 6.404/76, e mantenho a pena de inabilitação de 70 (setenta) meses aplicada.

É sobre as duas condenações remanescentes que devem ser feitas considerações especiais e entendo que elas devam ser analisadas em conjunto: (i) a infração ao art. 117, § 1º, alíneas ‘a’ e ‘f’ da Lei nº 6.404/76 pela verificação de abuso de poder de controle pelo fato de sua empresa MH Participações Ltda ter dado em pagamento imóveis à Companhia, quando o que esta mais precisava era de caixa para sustentar suas operações, quando tais imóveis sequer seriam usados na operação (tanto que sua contabilização no ativo foi alvo de fraude contábil para inflar o balanço) e (ii) a atuação em conflito de interesses, na condição de Diretor-Presidente por ter representado ambas as partes, credora e devedora, na operação de dação em pagamento entre a MH – Administração e Participações e a Metalúrgica Duque S.A., em infração ao art. 156, caput da Lei nº 6.404/76.

Alega Mario Hagemann a ocorrência de bis in idem pela sua condenação por ambas as infrações. Assim sendo, foi solicitado parecer à PGFN sobre o tema pela então Conselheira Relatora.

A PGFN, através do Parecer, concluiu que “ Portanto, identificado que as infrações aos artigos 117 e 156 são independentes, concluo pela inexistência de bis in idem no presente processo. ”

Este entendimento baseou-se na premissa de que a verificação da ocorrência de bis in idem exige a tríplice identidade de (i) autor; (ii) fato e (iii) norma jurídica. Sendo a norma jurídica distinta neste caso (arts. 117 e 156 da Lei 6.404/76), não caberia falar-se em bis in idem. Concordo com a análise feita pelo Parecer e afasto a ocorrência de bis in iden.

Contudo, entendo que não se encerra por aí a análise destas infrações. O que me parece ter ocorrido foi, na verdade, hipótese de consunção administrativa. Para tratar do tema, me auxilio da definição dada por Cezar Roberto Bitencourt:

“Em termos bem esquemáticos, há consunção quando o fato previsto em determinada norma é compreendido em outra, mais abrangente, aplicando-se somente esta. Na relação consuntiva, os fatos não se apresentam em relação de gênero e espécie, mas de minus e plus, de continente e conteúdo, de todo e parte, de inteiro e fração. [1] ”

O tema é até objeto de súmula no STJ, de número 17 [2] , que trata da absorção do crime de falsidade ideológica pelo de estelionato e foi objeto de recente julgado, em que foi reconhecido que o delito de causar dano a unidade de conservação ( artigo 40 da Lei 9.605/1998 ) pode ser absorvido pelo delito de construir em solo que, por seu valor ecológico, não é edificável ( artigo 64 da Lei 9.605/1998 ) [3] .

É importante registrar como no Recurso 10372.100037/2018-08 [4] , precedente recente deste Conselho, um dos recorrentes foi absolvido justamente pelo entendimento de que “a conduta recriminada nesses autos está aparentemente relacionada às tentativas de obstrução dos trabalhos do Conselho fiscal da Companhia, estando, portanto, inserida de forma mais ampla no objeto do PAS RJ2014/14161” [em que o mesmo recorrente havia sido condenado].

Trazendo esta figura para o contexto das análises em comento, vejo a atuação em conflito de interesses como um meio para a prática da infração de abuso de poder de controle, estando por ela contida. Em primeiro lugar, noto como as alíneas (a) e (f) do art. 117 da Lei 6.404/76, usadas na capitulação, ambas carregam em si evidente conflito de interesse, por meio do qual controlador abusivo usa a companhia controlada para benefício próprio ou de terceiros, visando objetivos alheios ao melhor interesse da companhia.

Nesse sentido, no caso concreto, o fato de Mario Hagemann ter representado tanto a Companhia quanto sua outra controlada MH Participações, para dar cabo à dação em pagamento dos imóveis, nada mais foi do que o meio utilizado para atingir seu objetivo final que que era usar de sua posição de controle para aportar na Companhia imóveis dos quais esta não precisava e liberar a MH Participações de dívida que deveria ter pago em algum outro meio que fosse útil à Companhia em seu momento de crise.

Concluo, dessa forma, que a representação bilateral no negócio jurídico desvantajoso para a Companhia, a qual poderia sim ser considerada infração ao art. 156 de forma autônoma caso envolvesse outro administrador, está contida no infração mais grave de abuso do poder de controle e não uma infração independente. Embora possa, é claro, haver a prática de abuso de poder de controle sem a atuação em conflito de interesses, neste caso concreto, sem tal representação conflituosa, o abuso de poder de controle não teria se concretizado.

Assim, sem negar a gravidade da situação, e nem a existência de conflito de interesses, mas em respeito à doutrina do direito sancionador único que congrega e importa noções do Direito Penal ao Direito Administrativo, reconheço a consunção administrativa, absolvendo este Recorrente da acusação de descumprimento ao art. 154 da LSA.

IV. CONCLUSÃO

Diante do exposto, voto por conhecer ambos os recursos, negar provimento ao recurso do recorrente Luiz Roberto Ramos e dar parcial provimento ao recurso de Mario Hagemann para absolvê-lo da acusação por ter atuado em situação de conflito de interesse ao representar ambas as partes na operação de dação em pagamento entre a MH – Administração e Participações e a Metalúrgica Duque S.A., em infração ao art. 156, caput da Lei nº 6.404/76.

É o voto.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro Relator.

[1] Tratado de direito penal. São Paulo: Saraiva, v. 1, 26 ed., 2020. p. 573 a 574.

[2] “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido. (SÚMULA 17, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 20/11/1990, DJ 28/11/1990, p. 13963)”

[3] RECURSO ESPECIAL Nº 1.925.717 - SC (2021/0064380-0), M. Rel. Ribeiro Dantas, p. 28/05/2021.

[4] C. Rel. Ana Paula j. 14.09.2021.

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 19/02/2022, às 12:56, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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