Recurso Voluntário — Acórdão nº 27/2022

Boletim de Serviço Eletrônico em 06/04/2022

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

458ª Sessão

Processo 10372.100329/2019-13

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2018/4328

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTES:

Ottávio Pettenati

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

ADVOGADO :

Fábio Dal Pont Branchi (OAB/RS 70.262)

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. Responsabilidade de Controlador Final e Presidente do Conselho de Administração da Pettenati S.A. Indústria Têxtil. Descumprimento do art. 115, §1º e do art. 134, §1º, ambos da Lei nº 6.404/76. Irregularidade caracterizada. Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO CRSFN 27/2022

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer do recurso de OTTÁVIO PETTENATI e, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, negar-lhe provimento , para manter a pena de advertência, por, na qualidade de controlador final e Presidente do conselho de administração da Pettenati S.A. Indústria Têxtil, descumprimento do §1º do art. 115 e do §1º do art. 134, ambos da Lei nº 6.404/76.

Participaram do julgamento os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Marcia Gomes Lencastre, Paula Christine Schlee, Igor Muniz, Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (art. 19, §§ 3º e 6º, RICRSFN), Ana Paula Zanetti de Barros Moreira (art. 19, caput , RICRSFN), Thiago Paiva Chaves e Rui Fernando Ramos Alves. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Adriana Teixeira de Toledo e Álvaro Affonso de Mendonça. Presidiu o julgamento o Conselheiro Pedro Frade de Andrade, Vice-Presidente, conforme o art. 19, § 6ª, RICRSFN, em razão da ausência justificada da Presidente. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 9 de março de 2022.

Documento assinado eletronicamente

PEDRO FRADE DE ANDRADE

Vice-Presidente no exercício da Presidência do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 04/04/2022, às 18:25, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100329/2019-13

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2018/4328

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Ottávio Pettenati

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

Modalidade(s) de Julgamento: ( X )Virtual ( X )Videoconferência ( X)Presencial

RELATÓRIO

Objeto

Trata-se de recurso voluntário interposto por Otavio Pettenati (“Recorrente”) contra decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) que condenou o Recorrente à pena de advertência por ter votado suas próprias contas na qualidade de controlador final e presidente do conselho de administração da Pettenati S.A. Indústria Têxtil (“Companhia”) pelo descumprimento do §1º do art. 115 e do §1º do art. 134, ambos da Lei nº 6.404/76.

Evolução temporal

Preliminarmente, a cronologia dos fatos e atos processuais relevante aos presente Recurso se desenvolveu conforme a tabela abaixo:

Evento

Data

Fls./ Docs.

Fatos

29.10.2012 a 29.10.2015

313

Reclamação

30.10.2015

10 a 16

Abertura do processo

17.11.2015

02

Relatório n.º 61/2018-CVM/SEP/GEA-4

26.06.2018

275 a 294

Termo de Acusação

26.07.2018

296 a 316

Citação

10.09.2018

331

Defesa

05.11.2018

350 a 357

Decisão da CVM

13.08.2019

375

Intimação

23.10.2019

383

Recurso

14.11.2019

386 a 393

Remessa ao CRSFN

16.12.2019

394 a 395

Distribuição

10.11.2020

7830399

Redistribuição

14.07.2021

17224514

Intimação para saneamento

07.01.2022

21520043

Descrição das Ocorrências

O presente processo originou-se do Processo Administrativo CVM nº SP-2015/0401, instaurado pela SEP com base em reclamação apresentada por R.W. ("Reclamante”), investidor que apresentou uma série de reclamações referentes à Companhia (fls. 10 a 16).

Em tal reclamação, o Reclamante essencialmente alertava a CVM que o Recorrente teria aprovado suas próprias contas referentes ao período encerrado em 30.06.2015, em violação ao art. 115, § 1º da lei 6.404/76. Após trocas de informação com a Companhia, o Recorrente e o Reclamante, a SEP tomou conhecimento de que o mesmo teria ocorrido também na aprovação das contas referentes aos períodos encerrados em 31.06.2012, 31.06.2013 e 31.06.2014.

O Recorrente é o controlador direto de Gladium Administração e Participações Ltda. (“Gladium”), que por sua vez é a controladora direta da Companhia. Assim, o Recorrente é o controlador indireto da Companhia.

Analisando as a alegações trazidas pelo Reclamante, o Termo de Acusação concluiu que o Recorrente havia aprovado direta e indiretamente suas contas em relação aos exercícios sociais encerrados em 30/06/2012 a 30/06/2014 na medida em que, controlador final e administrador, foi também o procurador da Gladium nestas votações.

Já com relação ao período encerrado em 30/06/2015, outro administrador da Gladium atuou como seu procurador ao votar as contas da Companhia. Assim, neste caso, o Recorrente teria apenas indiretamente aprovado suas contas.

Dessa forma, concluiu por acusar o Recorrente “em função (i) de ter aprovado diretamente e indiretamente, por meio da Gladium, as próprias contas referentes aos exercícios sociais encerrados em 30/06/2012 a 30/06/2014; e (ii) de ter aprovado indiretamente, por meio da Gladium, as próprias contas referentes ao exercício social encerrado em 30/06/2015, em infração ao §1º do art. 115 e ao § 1º do art. 134, ambos da Lei nº 6.404/76”.

Defesa

Após ser citado em 10 de setembro de 2018 (fls. 331), o Recorrente solicitou a devolução do prazo para sua defesa em 17 de setembro de 2018, deferido em 03 de outubro de 2018. Assim, o novo prazo foi estipulado em 05 de novembro de 2018 (fls. 344 a 345).

Em 05 de novembro de 2018, o Recorrente, apresentou defesa (fls. 350 a 357) requerendo que fossem considerados válidas as aprovações das contas da Companhia com base nos seguintes argumentos:

O Reclamante detinha apenas 0,00057% do total do capital votante à época e objetivava contrariar os interesses da Companhia, votando em situação de abuso de direito para reprovar as contas da Companhia com relação ao período findo em 30.06.2015;

O Recorrente de fato aprovou as contas da Companhia e sempre o fez, sendo o Reclamante o único outro votante nas deliberações da Compahia, representante de parcela ínfima do capital social;

As contas da Companhia sempre foram aprovadas pelo Conselho Fiscal e nunca receberam ressalvas dos auditores independentes;

O Recorrente representava a quase totalidade do capital social da Companhia;

Decisão de 1ª Instância

De início, a decisão da CVM afastou o entendimento da acusação de que o Recorrente teria aprovado diretamente suas contas, na medida em que, quando votou nas deliberações da Companhia, sempre o fez como procurador da Gladium.

No mérito, a decisão chamou atenção para a jurisprudência recente da autarquia de que a proibição de voto presente no art. 115, §1º da lei 6.404/76 se estende a acionistas pessoa jurídica caso a formação de sua vontade seja determinada pelo administrador pessoa física impedido de votar.

Quanto ao argumento de que este era o comportamento histórico e consolidado da Gladium, entendeu a CVM que não auxiliava ao Recorrente, apenas demonstraria a perpetuação de uma irregularidade.

Igualmente os argumentos centrados na baixa dispersão acionária não seriam cabíveis, não havendo na legislação acionária modulação às restrições do art. 115.

Embora reconheça a importância de se buscar compreender as razões pelas quais a minoria rejeitou as contas da administração, sob pena de se perpetuar o abuso da minoria, o voto apontou que este não era o tema do presente processo.

Ainda que se considerasse o fato de um acionista exercer seu voto de modo abusivo, o acionista impedido de votar não ficaria legitimado extraordinariamente a fazê-lo.

Na análise da dosimetria da pena, a CVM considerou a complexidade do tema, sendo sua jurisprudência em sentido contrário à doutrina majoritária.

Nesse sentido, chamou atenção para como, após a primeira decisão neste sentido, no Processo Administrativo Sancionador CVM n.º RJ2014/10060, a Gladium se absteve de votar as contas da administração da Companhia.

Dessa forma, a CVM, por unanimidade, aplicou ao Recorrente a penalidade de advertência por votar indiretamente suas próprias contas como administrador da Companhia referentes aos exercícios encerrados entre 2012 e 2015, em infração aos artigos 115, §1º e 134, §1º da lei 6.404/76.

Recurso ao CRSFN

Após ser intimado pelo correio com aviso de recebimento em 23 de outubro de 2019 (fls. 383), em 14 de novembro de 2019, o Recorrente apresentou seu recurso (fls. 386 393) requerendo sua isenção de qualquer penalidade com base nos seguintes argumentos:

A Gladium aprovou as contas da Companhia não por vontade do Recorrente e sim de seus filhos, sócios da Companhia;

A Lei 6.404/76 proíbe apenas a aprovação direta pelo controlador;

É necessário reconhecer a separação da personalidade jurídica e que o Recorrente não aprovou suas próprias contas;

A maioria do conselho de administração aprovou as contas da Companhia. O conselheiro de administração que reprovou as contas fundamentou sua decisão no Processo Administrativo Sancionador RJ2014/2426. Desde 2011 esta situação estaria resolvida. Não se pode, assim, admitir o abuso da minoria. As sentenças judiciais referentes a este caso foram desfavoráveis ao Reclamante.

Remessa ao CRSFN

Em 16 de dezembro de 2019, o presente recurso foi remetido ao CRSFN (fls. 394 a 395), tendo sido distribuídos à então Conselheira Maria Rita Drummond de Andrade na 435ª sessão de julgamento deste CRSFN (docs. 6980338).

Em função do término de seu mandato, o recurso foi a mim redistribuído em 14 de julho de 2021 (docs. 17224514).

Identificando que o recurso não havia sido assinado, intimei o Recorrente para saneamento da irregularidade em 07 de janeiro de 2022 (docs. 21520043).

O Recorrente não compareceu novamente ao processo.

É o relatório.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro relator.

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 19/02/2022, às 17:13, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 22411374 e o código CRC 0E157F7A .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100329/2019-13

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2018/4328

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Ottávio Pettenati

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

EMENTA : Recurso Voluntário. Configuração de Conflito na aprovação de contas de companhia aberto. Impedimento de voto, ainda que por meio de entidade controlada. Advertência. Negado provimento ao Recurso.

Voto do relator

Objeto

Trata-se de recurso voluntário interposto por Otavio Pettenati (“Recorrente”) contra decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) que condenou o Recorrente à pena de advertência por ter votado suas próprias contas na qualidade de controlador final e presidente do conselho de administração da Pettenati S.A. Indústria Têxtil (“Companhia”) pelo descumprimento do §1º do art. 115 e do §1º do art. 134, ambos da Lei nº 6.404/76.

Preliminares

Preliminarmente, considero o recurso tempestivo. O Recorrente foi intimado a apresentar seu recurso através do correio com aviso de recebimento em 23 de outubro de 2019 (fls. 383). Tendo o Recorrente exercido sua faculdade em 14 de novembro de 2019 (fls. 386 a 393), o fez claramente dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto na intimação.

Ainda preliminarmente, tendo as irregularidades sido praticadas entre 29 de outubro de 2012 e 29 de outubro de 2015 e sendo o termo de acusação datado de 26 de julho de 2018, afasto a ocorrência de prescrição ordinária nos termos do art. 1º, caput, lei nº 9.873/98.

Quanto à prescrição intercorrente, considerando o primeiro ato de investigação constante dos autos a troca de e-mails com o Reclamante iniciada em 30 de outubro de 2015 (fls. 18), verifico que, desde então o processo não permaneceu inerte por mais de três anos, conforme tabela apresentada no parágrafo 2º do relatório e atos processuais realizados neste CRSFN. Assim, verifico também a não incidência de prescrição intercorrente nos termos previstos no art. 1º, §1º lei nº 9.873/98.

Mérito

No mérito, assiste razão ao Recorrente quando indica que parcela relevante da doutrina entende que a restrição ao direito de voto não se estende para a sociedade controlada pelo administrador, haja vista o princípio da separação da personalidade jurídica [1] .

Contudo, há que se reconhecer haver relevante jurisprudência recente da CVM pela extensão desta limitação também às sociedades controladas pelo administrador, podendo-se citar o Processo Administrativo Sancionador CVM n.º RJ2014/10060 e o Processo Administrativo Sancionador CVM n.º RJ2014/10556. Nesse quesito, entendo que o caso em tela, atrai o posicionamento recente da CVM, pois uma entidade controlada não pode ser usada de forma abusiva, para descumprir obrigações legais, o que consubstanciaria patente abuso de direito.

Por isso, alinho-me à CVM, com base na interpretação teleológica do referido artigo 115, §1º e do fundamento do impedimento de voto:

“A razão para tal vedação da lei é derivada do preceito ético-jurídico de que a ninguém é lícito julgar em causa própria. É a aplicação do princípio nemo iudex in causa própria, como ensina Eizirik (1998, p. 108).

Trata-se de situação de conflito de interesses in re ipsa, nas palavras de Galgano, citado por Barros Leães ( 2004b, v. I, p. 178), que decorre da posição ocupada pelos sócios-adminitradores em relação à sociedade. Considerando que não há como o acionista separar, no ato de exercício de seu direito de voto, os dois paéis que desempenha, a lei prevê que, por definição, o acionista está em conflito forma e, portanto, proibido de votar na deliberação acerca das próprias contas.

É, assim como nos casos anteriores, hipótese de voto ilegal, contrário à proibição legal e, portanto, nulo de pleno direito. Mais uma vez, não importa o conteúdo do voto ou mesmo a intenção do acionista. [2] ”

Isto é, por não ser possível realizar um chinese wall mental e separar a atuação como sócio e como administrador, a lei veda que se vote as próprias contas.

Permitir que a constituição de uma companhia holding autorizasse o controlador votar suas próprias contas através desta companhia absolutamente esvaziaria de sentido o controle criado pela norma, em especial em um cenário societário como o brasileiro.

Para além das considerações em abstrato, é importante pontuar como, no caso concreto, a confusão de papeis é ainda mais evidente, dado que na análise das contas referentes aos períodos encerrados em 30.06.2012, 2013 e 2014, foi o próprio Recorrente quem representou como procurador a controladora direta da Companhia, Gladium Administração e Participações Ltda. (“Gladium”).

Nesse contexto, embora o Recorrente afirme que a decisão pela aprovação partiu de seus filhos e não dele, nada fez para comprovar sua alegação. Assim, considerando que a Gladium possuía, à época da acusação, 97,594919% das ações ordinárias da Companhia e o Recorrente possuía 99,9845% das cotas da Gladium, é razoável presumir que foi ele quem determinou a vontade da Gladium.

Ademais, novamente a partir da análise do trecho acima transcrito, é possível afastar também o outro principal argumento apresentado pelo Recorrente. Não importa sua eventual boa intenção e nem o fato de que, em sua visão, o acionista minoritário, reclamante, que rejeitou as contas da Companhia, tê-lo feito em abuso de minoria.

Trata-se de questão societária de foro privado, a ser discutida entre os acionistas até mesmo legalmente, como afirma o Recorrente ter ocorrido. Sob a ótica do direito administrativo sancionador, não existe a figura da legítima defesa dos interesses de terceiros e o Recorrente não dispunha do direito de um voto defensivo que superasse seu impedimento legal.

Contudo, como bem ponderou a CVM, a dissonância entre doutrina e jurisprudência, a alteração do comportamento do Recorrente, que deixou de aprovar suas contas através da Gladium, e não demonstração de prejuízos para a Companhia convergem para a adequação da penalidade de advertência.

Diante do exposto, voto por conhecer e negar provimento ao recurso voluntário.

É o voto.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro relator.

[1] EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Volume II. Arts. 80 a 137. Quartier Latin: São Paulo. 2ª ed, 2015. p. 214

[2] REGO, Marcelo Lamy, Direito de voto. in LAMY FILHO, Alfredo, BULHÕES PEDREIRA, José Luiz (cord.) Direito das Companhias . Forense: Rio de Janeiro, 2ª ed., 2017 p. 302.

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 03/04/2022, às 10:53, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 22411375 e o código CRC 47A729A5 .