CRSFN · 18/05/2022
Recurso — Acórdão nº 53/2022
Recurso nº 10372.100225/2019-17
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Boletim de Serviço Eletrônico em 18/05/2022
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
459ª Sessão
Processo 10372.100225/2019-17
Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2014/3616
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Cauê Castello Veiga Innocêncio Cardoso
Frederico Marinho Carneiro da Cunha
João Miguel Mallet Racy Ferreira
José Antonio Tornaghi Grabowsky
Michel Wurman
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATOR :
Thiago Paiva Chaves
ADVOGADOS :
João Pedro Palhano Melke (OAB/SP 403.601)
Luiz Antonio de Sampaio Campos (OAB/RJ 75.714)
Otavio Yazbek (OAB/SP 144.506)
Marcelo Fernandez Trindade (OAB/RJ 67.729)
Rafael Santiago Salles (OAB/RJ 106.925)
EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. NEGOCIAÇÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS DE POSSE DE INFORMAÇÕES RELEVANTES SOBRE A SOCIEDADE ANTES DA DIVULGAÇÃO AO MERCADO. Violação ao art. 155, §1º da Lei nº 6.404/76 c/c o art. 13 da Instrução CVM nº 358/02. Infração caracterizada. Recursos conhecidos e desprovidos.
ACÓRDÃO CRSFN 53/2022
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos e, por maioria, nos termos do voto do Relator:
1. negar provimento ao recurso de CAUÊ CASTELLO VEIGA INNOCENCIO CARDOSO, mantendo a pena de multa no valor de R$ 3.522.531,23 (três milhões, quinhentos e vinte e dois mil quinhentos e trinta e um reais e vinte e três centavos), na qualidade de Diretor Jurídico da PDG Realty S.A., pela negociação de ações de emissão da PDG Realty S.A. de posse de informação relevante ainda não divulgada ao mercado, em infração ao art. 155, §1° da Lei nº 6.404/76 c/c o art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002. Vencidos os Conselheiros Paula Christine Schlee e Rui Fernando Ramos Alves, que votaram para dar provimento ao recurso e o Conselheiro Álvaro Affonso Mendonça, que votou para dar parcial provimento ao recurso, reduzindo o valor da pena de multa para 1,5 vezes o valor do benefício obtido com o ilícito;
2. negar provimento ao recurso de FREDERICO MARINHO CARNEIRO DA CUNHA, mantendo a pena de multa no valor de R$8.889.008,74 (oito milhões, oitocentos e oitenta e nove mil oito reais e setenta e quatro centavos), na qualidade de Diretor de Investimentos e Acompanhamento Gerencial da PDG, pela negociação de ações de emissão da PDG Realty S.A. de posse de informação relevante, ainda não divulgada ao mercado, em infração ao art. 155, §1° da Lei n° 6.404/1976 c/c o art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002. Vencidos os Conselheiros Paula Christine Schlee e Rui Fernando Ramos Alves, que votaram para dar provimento ao recurso e o Conselheiro Álvaro Affonso Mendonça, que votou para dar parcial provimento ao recurso, reduzindo o valor da pena de multa para 1,5 vezes o valor do benefício obtido com o ilícito;
3. negar provimento ao recurso de JOÃO MIGUEL MALLET RACY FERREIRA, mantendo a pena de multa no valor de R$ 9.157.631,76 (nove milhões, cento e cinquenta e sete mil seiscentos e trinta e um reais e setenta e seis centavos), na qualidade de Diretor Financeiro da PDG, pela negociação de ações de emissão da PDG Realty S.A. e de derivativos nela referenciados de posse de informação relevante, ainda não divulgada ao mercado, em infração ao art. 155, §1° da Lei n° 6.404/1976 c/c o art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002. Vencidos os Conselheiros Paula Christine Schlee e Rui Fernando Ramos Alves, que votaram para dar provimento ao recurso, e o Conselheiro Álvaro Affonso Mendonça, que votou para dar parcial provimento ao recurso, reduzindo o valor da pena de multa para 1,5 vezes o valor do benefício obtido com o ilícito;
4. negar provimento ao recurso de JOSÉ ANTONIO TORNAGHI GRABOWSKY, mantendo a pena de multa no valor de R$ 13.395.988,36 (treze milhões, trezentos e noventa e cinco mil novecentos e oitenta e oito reais e trinta e seis centavos), na qualidade de Diretor Presidente da PDG, pela negociação de ações de emissão da PDG Realty S.A. Empreendimentos e Participações de posse de informação relevante, ainda não divulgada ao mercado, em infração ao art. 155, §1° da Lei nº 6.404/1976 c/c o art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002. Vencidos os Conselheiros Paula Christine Schlee e Rui Fernando Ramos Alves, que votaram para dar provimento ao recurso, e o Conselheiro Álvaro Affonso Mendonça, que votou para dar parcial provimento ao recurso, reduzindo o valor da pena de multa para 1,5 vezes o valor do benefício obtido com o ilícito; e
5. negar provimento ao recurso de MICHEL WURMAN, mantendo a pena de multa no valor de R$11.664.067,98 (onze milhões, seiscentos e sessenta e quatro mil sessenta e sete reais e noventa e oito centavos), na qualidade de Diretor Vice Presidente e de Relações com Investidores, pela negociação de ações de emissão da PDG Realty S.A. Empreendimentos e Participações de posse de informação relevante, ainda não divulgada ao mercado, em infração ao art. 155, §1° da Lei nº 6.404/1976 c/c o art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002. Vencidos os Conselheiros Paula Christine Schlee e Rui Fernando Ramos Alves, que votaram para dar provimento ao recurso, e o Conselheiro Álvaro Affonso Mendonça, que votou para dar parcial provimento ao recurso, reduzindo o valor da pena de multa para 1,5 vezes o valor do benefício obtido com o ilícito.
Iniciado na 455ª Sessão, o julgamento foi suspenso, em razão do pedido de vista a Conselheira Paula Christine Schlee, após votarem os Conselheiros Thiago Paiva Chaves (Relator) e Ana Paula Zanetti de Barros Moreira (art. 19, §3º, RICRSFN). Anteciparam seus votos os Conselheiros Álvaro Affonso Mendonça e João Batista de Moraes (art. 19, caput, RICRSFN). Declarou Impedimento o Conselheiro Sérgio Varella Bruna (art. 19, caput, RICRSFN). Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Igor Muniz e Pedro Frade de Andrade. Participaram do julgamento, na 455ª Sessão, os Conselheiros Thiago Paiva Chaves, Rui Fernando Ramos Alves, Adriana Teixeira de Toledo, Marcia Gomes Lencastre, Paula Christine Schlee, Álvaro Affonso Mendonça, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira (art. 19, §3º, RICRSFN) e João Batista de Moraes (art. 19, caput, RICRSFN). Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes.
Em prosseguimento, na 459ª Sessão, conforme disposto no art. 25, §§4º e 6º do RICRSFN, foram preservados os votos proferidos na 455ª Sessão pelos Conselheiros Álvaro Affonso Mendonça e João Batista de Moraes. Participaram do julgamento os Conselheiros Thiago Paiva Chaves, Rui Fernando Ramos Alves, Adriana Teixeira de Toledo, Marcia Gomes Lencastre, Paula Christine Schlee, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira (art. 19, §3º, RICRSFN). Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes.
Sessão por videoconferência em 12 de abril de 2022.
Documento assinado eletronicamente
ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO
Presidente do CRSFN
Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 16/05/2022, às 18:00, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
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MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo 10372.100225/2019-17
Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2014/3616
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
CAUÊ CASTELLO VEIGA INNOCÊNCIO CARDOSO
FREDERICO MARINHO CARNEIRO DA CUNHA
JOÃO MIGUEL MALLET RACY FERREIRA
JOSÉ ANTONIO TORNAGHI GRABOWSKY
MICHEL WURMAN
RECORRIDO:
comissão de valores mobiliários
RELATOR :
Thiago Paiva Chaves
RELATÓRIO
OBJETO
Trata-se de Recursos Voluntários interpostos contra a decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) de 13 de novembro de 2018, que culminou com a condenação de Cauê Castello Veiga Innocêncio Cardoso ("Cauê Cardoso"), Frederico Marinho Carneiro da Cunha ("Frederico Cunha"), João Miguel Mallet Racy Ferreira ("João Ferreira"), José Antônio Tornaghi Grabowsky ("João Grabowsky") e Michel Wurman, diretores da PDG à época dos fatos, a penalidades de multa pela negociação de ações de emissão da PDG Rea1ty S.A. de posse de informação relevante ainda não divulgada ao mercado.
CRONOLOGIA PROCESSUAL
Alguns dos principais atos e fatos administrativos realizados no curso deste Processo estão resumidos no quadro a seguir:
Evento
Data
Referências
Negociação de valores mobiliários de emissão da PDG Rea1ty S.A. Empreendimentos e Participações de posse de informações relevantes sobre a sociedade antes de sua divulgação ao mercado.
23.1.2012 - 9.3.2012
SEI 3651008 (fls. 40-60)
Relatório de Análise GMA-2/Nº 8/13
25.3.2013
SEI 3651008 (fls. 40-60)
Ofício/CVM/SEP/GEA-3/Nº56/14
5.2.2014
SEI 3651009 (fl. 245)
Termo de acusação
4.4.2014
SEI 3651012 (fls. 396-438)
Intimações (ARs)
3.6.2014 - 12.6.2014
SEI 3651012 (fls. 453-458)
Defesas
4.8.2014 - 14.8.2014
SEI 3651012 (fls. 501-586)
SEI 3651013 (fls. 587-757)
Despacho para relatoria da Diretora Luciana Dias
2.12.2014
SEI 3651016 (fl. 852)
Redistribuição ao Diretor Henrique Machado
26.7.2016
SEI 3651016 (fl. 869)
Relatório de diligências
4.12.2017
SEI 3651018 (fls. 998-1010)
Relatório e Voto
13.11.2018
SEI 3651018 e 3651025
(fls. 1189-1230v)
Recursos de Frederico Cunha e Michel Wurman
4.2.2019
SEI 3651025 (fls. 1282-1369)
Recurso de Cauê Cardoso
6.2.2019
SEI 3651025 (fls. 1371-1438)
Recurso de José Grabowsky
1.3.2019
SEI 3651032
Recurso de João Ferreira
4.4.2019
SEI 3651039
Despacho ao Conselheiro Relator
15.4.2020
SEI 7584905
ORIGEM E FATOS
Em 4.4.2014, a Superintendência de Relações com Empresas (SEP) apresentou Termo de Acusação dando início na sequência com a intimação das partes, ao Processo Administrativo Sancionador (PAS) CVM nº RJ-2014-3616. Conforme observado pela SEP, a PDG vinha mantendo um constante crescimento em seus números até o quarto trimestre de 2011, quando essa situação se reverteu e a companhia passou a apresentar resultados aquém do esperado pelo mercado.
Em 4.4.2012, a Companhia divulgou resultados preliminares não auditados referentes ao exercício social de 2011, informando um impacto negativo não recorrente no 4T11 de R$ 222,15 milhões devido a revisão de orçamentos de projetos com obras terceirizadas e um lucro líquido ajustado no valor de R$783,03 milhões (até setembro/2011, esse lucro era de R$ 752 milhões). Foi divulgado ainda que o lucro para o 4º trimestre de 2011 seria de R$ 102,316 milhões antes dos ajustes referentes à revisão de orçamento, que culminou em um prejuízo líquido de R$ 20,377 milhões.
O Termo de Acusação apresentado pela SEP tratou dessa questão, sendo concluído que:
27. Portanto, resta claro que (i) o resultado do quarto trimestre de 2011 ficou aquém das expectativas de mercado, principalmente em decorrência dos ajustes realizados nos orçamentos de obras de terceiros, e (ii) alguém que tivesse conhecimento antecipado da existência desse ajuste poderia evitar perdas vendendo ações em mercado.
(...)
30. [...] Os diretores da PDG certamente tinham conhecimento dessa revisão, que só veio a ser divulgada por meio do Sistema IPE em 04.04.2012.
31. O próprio diretor presidente reconheceu, na conferência de resultados não auditados de 2011, que a decisão de revisar os orçamentos com obras de terceiros partiu da própria Companhia 8 .
33. [...] o fato de a Companhia ter divulgado suas prévias operacionais do quarto trimestre de 2011 - que foi encerrado em 31.12.2011 - já em 02.01.2012, significa que a PDG realizava um controle em tempo real (i) do seu volume de lançamentos, e (ii) do volume de vendas contratadas líquidas.
(...)
36. A própria Companhia afirmou que o seu sistema de controles internos possibilita o acompanhamento diário dos orçamentos de obra versus sua realização.
(...)
40. [...] em 08.08.2011 já havia um indicativo de que algumas obras teriam seus orçamentos revisados - pelo menos em algum momento - tendo em vista que necessitariam de mais capital do que o orçado anteriormente para serem finalizadas.
43. [...] a ata de reunião ocorrida em 03.02.2012, que teve a presença [...] (ii) dos Srs. Cauê Cardoso, João Mallet e Margarete Andrade, executivos da Companhia, e (iii) dos Srs. Eduardo José Ramón Leverone e Ricardo Flores de Oliveira, da Ernst & Young Terco [...]:
44. [...] os executivos informaram que (i) o trabalho de reavaliação dos custos das obras foi realizado durante o ano de 2011, e (ii) as obras que tinham os custos subestimados tiveram o custo orçado ajustado.
45. Não é razoável que os diretores da PDG não tivessem conhecimento do trabalho de reavaliação dos custos das obras, sendo que, em 03.02.2012, "as obras que tinham os custos subestimados tiveram o custo orçado ajustado".
[...]
47. [...] cabe ressaltar que na mesma divulgação de 04.04.2012, a Companhia informou a revisão negativa do seu guidance para o VGV de 2012, que era de R$ 9 a 11 bilhões 12 , para a faixa de R$ 8 a 9 bilhoes (fl. 140).
48. Tendo em vista que a divulgação de 02.01.2012 já havia informado o VGV relativo ao ano de 2011, não é razoável que os administradores tenham deliberado sobre a revisão para baixo do guidance de 2012 somente após 09.03.2012 13 , assim como aconteceu com os ajustes de orçamentos.
49. Diante do exposto, ainda que os administradores da Companhia não tivessem conhecimento do valor exato da revisão dos orçamentos de obras de terceiros, o simples fato de eles terem conhecimento sobre a necessidade dessa revisão [...] já é, por si só, um indicativo de vedação da negociação com ações de emissão da PDG, tendo em vista que essa informação ainda não havia sido divulgada ao mercado .
Assim, quanto aos Recorrentes, a SEP entendeu que :
154. [...] a diretoria, eleita na Reunião do Conselho de Administração ("RCA") de 08.07.2011, era composta exatamente por estes seis senhores.
155. Neste sentido, causa muita estranheza o fato de que todos os diretores da Companhia alienaram, conjuntamente, mais de R$75 milhões em ações da PDG em um período inferior a 50 (dias) - de 23.01 até 09.03.2012 - sendo que aproximadamente R$ 67 milhões entre os meses de fevereiro e março de 2013.
156. [...] em RCA de 11.05.2012, foi alterada a política de negociação de valores mobiliários de emissão da PDG e, conforme as alterações deliberadas, foi estabelecido um black-out period financeiro, de forma que os administradores deveriam abster-se de negociar valores mobiliários no período entre 1º de fevereiro de cada ano até a divulgação das informações financeiras anuais da Companhia referentes ao exercício anterior 30 .
157. Dessa forma, ainda que os não houvesse regra preestabelecida impedindo a negociação de ações nos três primeiros meses de 2012, o conselho de administração da Companhia reconheceu posteriormente que não seria razoável que administradores negociassem valores mobiliários de emissão da PDG entre o dia 1º de fevereiro e a divulgação das demonstrações financeiras anuais.
158. [...] na mesma data em que foram divulgadas as informações acerca dos ajustes orçamentários das obras da PDG - 04.04.2012 -, a Companhia também informou a diminuição da projeção de seu VGV no ano de 2012 para o intervalo entre R$ 8 e 9 bilhões, enquanto que, anteriormente, a projeção era representada pelo intervalo de R$ 9 a 11 bilhões (fls. 387 e 394).
(...)
161. Percebe-se que os administradores realizaram suas negociações quando as ações da PDG estavam valorizadas relativamente aos demais intervalos compreendidos no período ora analisado.
(...)
164. A conclusão é perceptível no sentido de que os diretores, de posse de informação confidencial, negociaram valores mobiliários em um momento de valorização das ações e, após a divulgação dessas informações que até então eram confidenciais, as ações sofreram desvalorização significativa, tendo em vista o teor negativo da divulgação.
(...)
167. [...] ao utilizarem informações privilegiadas para obterem vantagens financeiras mediante negociações de valores mobiliários, os diretores da Companhia alienaram as seguintes quantidades e, por tais alienações, receberam os seguintes montantes entre os meses de janeiro e março de 2012 34 .
Diretores
Quantidade Alienada
Montante Recebido (R$)
José Antonio Tornaghi Grabowsky
3.115.000
23.852.943.59
Michel Wurman
2.625.418
20.231.450,34
João Miguel Mallet Racy Ferreira
1.372.614
10.716.327,00
Cauê Castello Veiga Innocencio Cardoso
703.652
5.557.595,09
Frederico Marinho Carneiro da Cunha
1.800.000
14.175.183,50
[...]
168. Na eventualidade de eles terem aguardado a divulgação da informação relevante - através do Sistema IPE em 04.04.2012 - para alienar as suas ações, sendo que a cotação de abertura no dia 04.04.0212 foi R$ 5,80 e de fechamento foi R$ 6,19, estes senhores teriam obtido os seguintes montantes com tais alienações.
Diretores
Preço de abertura (R$)
Preço de fechamento (R$)
José Antonio Tornaghi Grabowsky
18.067.000,00
19.281.850,00
Michel Wurman
15.227.424,40
16.251.337,42
João Miguel Mallet Racy Ferreira
7.961.161,20
8.496.481,66
Cauê Castello Veiga Innocencio Cardoso
4.081.182,60
4.355.606,88
Frederico Marinho Carneiro da Cunha
10.440.000,00
11.142.000,00
[...]
Dado o exposto, a SEP concluiu pela responsabilização dos Recorrentes pelo descumprimento ao art. 155, §1º, da Lei nº 6.404/76 c/c art. 13 da Instrução CVM nº 358/02, por terem negociado com ações de emissão da Companhia, de posse de informações privilegiadas, antes de sua divulgação ao mercado ocorrida em 4.4.2012, tendo auferido vantagem.
Em 5.7.2017, o Diretor Relator da CVM solicitou novas diligências à Superintendência de Processos Sancionadores (SPS) sobre o momento em que os acusados tiveram ciência da (i) redução do volume geral de vendas, conforme fato relevante publicado em 4.4.2012; e (ii) revisão no orçamento de obras terceirizadas, assunto tratado no relatório de administração emitido em 5.4.2012.
Em inspeção na empresa de auditoria, em arquivos referentes à revisão do empreendimento Domo Business, a equipe de auditores teria constatado a existência de um aumento no orçamento de R$ 21.967.260,17. Entre os e-mails localizados nos servidores da empresa, havia uma mensagem do auditor sênior responsável pela Agre, datada de 17.1.2012, acompanhada de uma apresentação de título " Agre Empreendimentos Imobiliários S/A - Reunião 07 de dezembro de 2011 - Assuntos para discussão ".
A referida apresentação trazia como um dos principais assuntos a gestão de orçamento de obras, em que constava a informação que o grupo Agre teria apresentado complementos constantes nos custos, cujo "Valor Envolvido" seria de R$ 222 milhões, ou seja, praticamente idêntico à revisão anunciada em abril. Foi constatado na inspeção que, em 17.1.2012, o auditor teria enviado a seu par um documento que teria sido preparado para uma reunião similar, em 7.12.2011, já contendo a menção de "orçamentos não considerados" na ordem de R$ 222 milhões.
A SPS apontou que haveria evidências de que ocorreu a reunião com a equipe da PDG em 18.1.2012, com a participação da controller da PDG, subordinada ao diretor financeiro, João Mallet, quando os auditores teriam feito solicitações sobre as questões apresentadas. Em 24.1.2012, tal solicitação teria sido respondida pela controller , indicando que as explicações sobre reajustes nos orçamentos seriam apresentadas no mês de janeiro de 2012.
Já em inspeção na PDG, a SPS destacou um e-mail de 2.12.2011, no qual o gerente de planejamento e controle de obras da Agre recebeu a informação de que seis empreendimentos que tinham as obras terceirizadas, geridas por uma única sociedade, teriam um desvio no custo de mais de R$ 35 milhões.
Outros e-mails desse mesmo gerente confirmariam a existência de reuniões mensais, ainda em 2011, organizadas pelo Instituto de Desenvolvimento Gerencial (INDG), nos quais seria discutido com a PDG o Relatório de Acompanhamento Mensal (RAM) e os orçamentos de obras. Pela análise dessas mensagens, a SPS concluiu que havia uma preocupação do gerente em, mensalmente, atualizar a diretoria da PDG sobre as obras com projeções e informações fidedignas de orçamento e andamento.
Tais diligências não localizaram, nos documentos analisados, qualquer evidência de discussão sobre a alteração do VGV de lançamentos para 2012, nem quando poderiam ter ocorrido ou quem delas participado.
DEFESAS
Devidamente intimados, os acusados apresentaram suas defesa e argumentaram, em resumo extraído do Relatório do Diretor-Relator da CVM, o seguinte:
(i) revisões de orçamentos ocorrem de forma ordinária em obras integrantes de empreendimentos imobiliários de grande complexidade e duração, e no caso da PDO o acompanhamento das obras levava constantemente a eventuais ajustes; a mera possibilidade de ajuste de orçamento, ou, como disse a Acusação, o fato de que se saber que haveria alguma revisão de custos (sem verificação de sua necessidade e dimensão), não pode ser tratada como fato relevante, até por que revisões de orçamento integram o cotidiano de uma incorporadora;
(iii) a imprensa noticiou, à época, que o mercado imobiliário presenciou, no período, significativo aumento no número de lançamentos, o que, devido à escassa mão de obra disponível no mercado, fez com que os custos disparassem, afetando várias companhias abertas do setor imobiliário, que também teriam feito revisão de orçamentos, com impactos relevantes em seus resultados;
(iv) a revisão dos orçamentos das obras que impactou o resultado do último trimestre de 2011 se deu durante a instalação, no segundo semestre daquele ano, do sistema SAP na Agre, companhia cujo controle foi adquirido pela PDG em 2010 e que representava cerca de 40% de seu volume geral de vendas. Este processo teria se estendido ao longo dos primeiros meses de 2012, sem que houvesse qualquer informação quanto a um possível impacto no resultado da PDG, e apenas nas últimas semanas de março de 2012 se tomou conhecimento da materialidade da revisão dos orçamentos das obras da Agre, e teria sido aí que se chegou ao montante de R$222 milhões que impactou o resultado de 2011 e foi anunciado em 04.04.2012;
(v) essa demora teria levado também ao atraso no fechamento das demonstrações financeiras de 2011, concluído apenas em 05.04.2012. Prova disso seriam o e-mail enviado pelo auditor independente, em 05.03.2012, propondo um cronograma de fechamento das demonstrações financeiras da Agre para as últimas semanas de março (fl. 84) e o e-mail enviado dias depois, em 08.03.2012, solicitando visitas a empreendimentos da Agre para dar andamento ao processo de auditoria (fl. 87);
(vi) na mesma direção, e-mail enviado pelo auditor independente, em 30.03.2012 (fl. 757), informando que receberam da PDG o primeiro relatório sobre a Agre somente em 21.03.2012 e o primeiro consolidado preliminar em 26.03.2012; os Acusados contestaram os indícios nos quais o termo de acusação se baseou para concluir que, já em janeiro de 2012, havia conhecimento da necessidade de uma revisão do orçamento das obras que geraria impactos negativos e relevantes nas demonstrações financeiras divulgadas em abril de 2012;
(viii) o primeiro deles foi a divulgação pela PDG, em 02.01.2012, do volume de lançamentos e de vendas obtido no 4º trimestre de 2011 e também os números anuais, o que fez a Acusação concluir que a Companhia mantinha controle em tempo real desses dados e, por isso, controlaria da mesma forma seus custos; os Acusados alegam que o volume de vendas e lançamentos é uma informação gerencial, facilmente levantada, e o volume de lançamentos decorre de decisão da administração, e que nenhum deles tem relação com o controle de custos, de apuração muito mais complexa e sem relação com as outras;
(x) A Companhia tinha a prática de divulgar a prévia de seus resultados, com as informações relativas ao volume de lançamentos, após o encerramento dos trimestres e bem antes da divulgação das informações financeiras, que exigiam informações muito mais complexas, inclusive sobre o custo de obras:
(...)
(xi) no caso da PDG, além das obras próprias e de terceiros, ainda havia a falta de integração dos controles internos, sistemas e processos de gestão de sociedades adquiridas pela Companhia. A capacidade da PDG de divulgar prévias operacionais não provaria que ela possuísse controle de custos e orçamentos em tempo real;
(xii) o segundo indício apontado pela Acusação foi a resposta da PDG (fls. 117-119) ao Ofício/CVM/SEP/GEA-S/N° 2011/2012, datada de setembro de 2012, e onde se teria afirmado que a Companhia possuía um sistema de controles internos e um sistema SAP adequados, que permitiam o acompanhamento diário dos orçamentos das obras. Segundo os Acusados, a resposta é muito posterior à revisão dos orçamentos anunciada em abril daquele ano, dizendo respeito à situação existente em setembro de 2012, quando alguns deles, inclusive, já haviam se retirado da PDG;
(xiii) houve outros esclarecimentos da Companhia à SEP, a respeito de seus controles internos e integração de sistemas, que teriam sido ignorados pela Acusação, mas que deixariam claro que a integração de dados de orçamentos de suas obras com suas controladas somente foi concluída no segundo semestre de 2012;
(xiv) O sistema de orçamento utilizado pela Agre não era similar ao da PDG, e a inserção de suas informações no SAP foi muito trabalhosa, sendo que obras de terceiros não eram computadas no SAP e grande parte das obras da Agre eram realizadas em parcerias; na Agre, a entrada em produção do SAP (tecnicamente chamada de go live ) se deu em dezembro de 2011, mas muitos outros ajustes ainda foram feitos para que as informações pudessem corresponder de forma cada vez mais fiel à realidade, e somente nas últimas semanas de março de 2012 foi possível fechar os resultados;
(xvi) o terceiro indício apontado pela SEP foi o fato de que, durante os trabalhos de revisão das demonstrações financeiras trimestrais, os auditores independentes encaminharam, em 08.08.2011, e-mail a diretores da companhia (entre eles o acusado João Mallet) com uma lista de 36 empreendimentos que estariam com 100% do POC em 30.06.2011 e tinham prazo de entrega após o 20 ITR de 2011;
(xvii) da mesma forma, foi apontado o e-mail, datado de 08.03.2012, trocado entre o auditor independente e pessoa ligada à POG, sem cópia a qualquer diretor, mencionando a existência de alguns empreendimentos com 100% do orçamento consumido e custos posteriormente incorridos; estes e-mails, porém, apenas indicariam que as discussões sobre o cumprimento dos orçamentos dos empreendimentos faziam parte da rotina dos trabalhos de encerramento de período;
(xix) a indicação de que todo o orçamento de uma obra já esteja consumido não significa que ela não esteja concluída, ainda que não tenha sido entregue, pois é normal surgirem problemas burocráticos após a conclusão das obras que impedem a entrega do imóvel e que, enquanto não solucionados, são consideradas custo da obra;
(xx) o fato de uma obra consumir mais recursos do que o previsto não indica que haverá impacto materialmente relevante no orçamento das obras de todos os outros empreendimentos em andamento;
(xxi) os empreendimentos apontados como estando com o POC a 100% eram apenas 36, de um total de mais de 900 projetos tocados pela Companhia, e, além disso, não seriam obras terceirizadas da Agre, que foram as que vieram a causar a posterior revisão dos orçamentos, e seus efeitos já estavam refletidos nos resultados da PDG do 2º trimestre de 2011;
(xxii) o quarto indício apontado pela SEP foi a reunião realizada em 03.02.2012, em que estiveram presentes os acusados Cauê Cardoso e João Mallet, além de outros funcionários da PDG e da empresa de auditoria independente, cuja ata faz referência a trabalho de reavaliação de custos das obras ao longo de 2011;
(xxiii) a ata da reunião não indicaria que a informação sobre o impacto no resultado já fosse de conhecimento dos diretores da PDG que dela participaram, constando, apenas, que o auditor independente teria informado a contratação de engenheiros para vistoriar obras e, em resposta, os executivos afirmaram que as revisões de orçamento eram periodicamente realizadas a cada encerramento de trimestre e eram consideradas nos resultados;
(xxiv) o conteúdo da ata se refere a revisões anteriores de orçamentos, ao longo do exercício, e que já tinham impactado nos resultados divulgados nos trimestres, de maneira rotineira e não material. Nesse sentido, dela constava a informação de que os executivos não apuraram o valor total do impacto no resultado do exercício de 2011;
(xxv) na data da reunião, 03.02.2012, não se tinha conhecimento do montante real de uma revisão orçamentária que ainda estava em trâmite e que dependia de diversas verificações que ainda seriam feitas, sendo que o andamento das obras da Agre e as respectivas vistorias fiscais ocorreram nas semanas seguintes, culminando na entrega do primeiro relatório de Agre em 21.03.2012 pela PDG aos auditores independentes (fl. 757);
(xxvi) finalmente, o quinto indício apontado pela SEP foi fato de que, em 04.04.2012, foi divulgado fato relevante informando que o guidance para o VGV de 2012, que era de R$ 9-11 bilhões, foi revisto para a faixa de R$ 8-9 bilhões (fl. 387), e a SEP não considerou razoável que esta revisão tenha sido decidida somente após 09.03.2012, data em que os Acusados encerraram as suas operações em bolsa;
(xxvii) os Acusados alegam que a revisão se deu em função do volume de lançamentos verificados ao longo do primeiro trimestre, que neste período ficou em 11,9% do ponto médio do guidance anual (14,0%, depois da revisão), não atingindo o padrão observado nos últimos três exercícios, em que os lançamentos do primeiro trimestre corresponderam a aproximadamente 18% do ponto médio do guidance anual;
(xxviii) de acordo com as defesas, a informação sobre o baixo volume de lançamentos não estava disponível na época de suas negociações, pois pela dinâmica do mercado imobiliário os lançamentos e vendas de imóveis novos concentram-se no final do período, especialmente depois do carnaval 10 , conforme, inclusive, declaração de presidente de grande incorporadora, às fls. 651, e, portanto, só teria sido possível chegar às projeções ao fim do trimestre;
(xxix) a decisão de revisar o guidance de lançamentos também teria sido motivada pela revisão de orçamentos apurada no fim do trimestre, pois a PDG decidiu privilegiar o dispêndio de recursos adicionais para custear suas obras e não com novos lançamentos, tendo sido ato de prudência e de ajustamento de expectativas decidido pelo Conselho de Administração, de modo a que, pela redução de lançamentos, a Companhia pudesse entregar as obras sem mais obstáculos;
(xxx) a acusação careceria de todos os requisitos do ilícito pois não haveria informação privilegiada por ocasião das suas negociações em bolsa, nem em seu acesso, nem motivação para tirar proveito da suposta informação privilegiada;
(xxxi) precedentes da CVM já absolveram acusações de insider em função da inexistência de informação privilegiada, como o PAS CVM nº 06/2003, julgado em 14.09.2005, o PAS CVM nº RJ2008/9022, julgado em 09.02.2010, e o PAS CVM nº RJ 2010/1666, julgado em 12.04.2012, ou exigiram uma maior materialidade dos indícios que comprovariam a sua existência, como no PAS CVM nº RJ201217880;
(xxxii) as vendas de ações realizadas entre janeiro e março de 2012, ao contrário do que entendeu a SEP, não foram atípicas, pois foram oriundas de ações subscritas no âmbito dos programas de opções de compra instituídos pela PDG e foram realizadas da mesma forma de quando foram beneficiários do programa em exercícios anteriores a 2012;
(xxxiii) a suposta atipicidade, que não houve, teria que ser comprovada comparando-se os períodos de exercício de opções de compra de ações e não em relação aos primeiros trimestres de cada ano, como fez a SEP;
(xxxiv) a PDG lançou três programas de opção de compra de ações entre 14.05.2007 e 03.01.2010, divididos cada um em quatro lotes anuais, cada um com uma data pra o início e término do direito de exercício. Além do prazo de exercício, havia um período de dois anos de lock up , contados da adesão ao programa, em que as ações subscritas não poderiam ser vendidas.
(xxxv) O terceiro programa foi aprovado em 03.01.2010 e não podia ser exercido até 01.01.2012, contando com os seguintes lotes (fls. 335-336):
(...)
(xxxvi) as vendas realizadas por eles entre janeiro e março de 2012 foram oriundas do exercício das opções de compra referentes ao 1º e 2º lotes do terceiro programa, cujo lock up se encerrou em 01.01.2012, se assemelhando às realizadas em períodos semelhantes entre 2009 e 2011.
Ainda com base no Relatório, especificamente quanto a José Grabowsky, sua defesa alegou em síntese que:
quando alienou suas ações não teria posse de nenhuma informação relevante que não fosse pública relativa à revisão de orçamentos de obras ou a qualquer outro fato (fls. 501-586); quando aprovado o terceiro programa de opção de compra, em 03.01.2010, ele teria sido contemplado com 4.800.000 opções, correspondendo cada opção a uma ação, mas com o desdobramento de cada ação da PDO em duas ações, aprovado em 04.11.2010 passou a ser titular de 9.600.000 opções, divididas em quatro lotes iguais, com sucessivos períodos para exercício: [...];
O preço de exercício das ações do terceiro programa teria sido estabelecido em R$12,00 (ou seja, R$ 6,00 após o ajuste pelo desdobramento deliberado em 04.11.2010) que corresponderia a 85,7% do preço de emissão das ações da Companhia na oferta pública realizada em outubro de 2009, corrigido pela variação do IGP-M/FGV. As ações subscritas estavam sujeitas a um lock up e só poderiam ser negociadas após 01.01.2012;
Considerando o período de exercício das opções e o fim do período de restrição à negociação, a partir de janeiro de 2012, uma grande quantidade de opções seria passível de exercício e, consequentemente, uma grande quantidade de ações ficaria liberada para venda potencialmente 4.800.00 ações, oriundas do primeiro e segundo lotes do terceiro programa;
Assim, da forma como fez no primeiro programa, assim que se encerrou o período de lock up iniciou o exercício das opções e as correspondentes vendas das ações adquiridas no âmbito do terceiro programa. Entre 23 de janeiro e 9 de março de 2012, teria alienado o total de 3.115.00 ações e tais vendas teriam alcançado o volume de R$ 23.852.943,00;
Seriam essas operações - completamente compatíveis com a sua conduta reiterada que a Acusação teria entendido serem atípicas e só se justificarem pela suposta intenção do acusado em se desfazer das ações enquanto a informação por ele também supostamente detida não era divulgada;
A clara motivação das vendas, no entanto, como ocorrera nas vezes anteriores, seria a de realizar financeiramente parte substancial de sua remuneração variável, o que dependeria do exercício das opções e da venda das correspondentes ações; isso se justificaria pela destinação de 50% da remuneração variável ao exercício de opções. O preço de exercício não seria substancialmente benéfico e seria preciso vender as ações para obter o reembolso do preço de exercício e receber a remuneração variável, acrescido do ganho correspondente à diferença entre o preço de subscrição e o valor da venda, deduzido o imposto devido pelo ganho de capital;
Em seu caso, as opções do primeiro lote do terceiro programa foram exercidas em janeiro, fevereiro, maio e julho de 2011 pelo preço médio, ponderado pelo volume, de R$ 6,62. As ações subscritas em 2011 estariam sujeitas ao lock up que só venceria em janeiro de 2012; já tendo destinado seu bônus ao pagamento do preço de subscrição à Companhia, o acusado teria visto, no final de dezembro de 2011, a cotação das ações chegar ao patamar de R$5,90, preço que significaria prejuízo ao acusado nas operações com as opções já então exercidas do terceiro programa, janeiro, fevereiro, maio e julho de 2011 pelo preço médio, ponderado pelo volume, de R$ 6,62.
Em janeiro de 2012, porém, teria havido recuperação da cotação das ações da PDG, acompanhando um movimento de alta do mercado em geral e das empresas do setor em particular, e as opções teriam ficado novamente "dentro do dinheiro". Isso tomou atrativo a venda das ações exercidas em 2011, do primeiro lote do terceiro programa, bem como o exercício de opções do segundo lote, que passaria a ser possível a partir de janeiro de 2012;
Se as opções estivessem fora do dinheiro, os executivos não a exerceriam e prefeririam reter o bônus em dinheiro, com a consequente perda das opções. Para assegurar-se de que o incremento do valor do bônus seria capturado o executivo deveria necessariamente vender as ações tão logo exercesse as opções, sob a pena de correr o risco de redução do bônus;
Em relação à modificação da política de negociação, alega que a regra legal é de 15 dias para o período de vedação anterior à divulgação das demonstrações financeiras e que fora desse período a Acusação deveria provar que os administradores detinham informação privilegiada ainda não divulgada;
Quanto a Michel Wurman e Frederico Cunha, em defesa conjunta alegaram que:
suas operações não teriam qualquer vinculação com a suposta informação de que haveria necessidade de rever orçamentos de obras da Agre em montante suficiente a impactar negativamente o resultado do exercício de 2011 (fls. 587-692); justificaram seus negócios, similares a de anos anteriores, em função do programa de opções de compra de ações da PDG. No primeiro ano do terceiro programa, os acusados teriam exercido as opções por força da obrigatoriedade de aplicar ao menos 50% de seus bônus e, no segundo ano, quando o lock up deixou de existir em janeiro de 2012, teriam vendido as ações adquiridas decorrentes do exercício das opções em mercado;
Em 2012, Michel Wurman não teria exercido todas as opções que tinha disponíveis tampouco teria vendido em bolsa todas as suas ações, permanecendo com cerca de 250 mil em carteira em março de 2012. Poderia ter alienado um milhão de ações adicionais naqueles primeiros meses de 2012, mas não o fez;
Ambos teriam agido como qualquer beneficiário de programa de opção de compra de ações do mesmo modo quando foram beneficiários dos programas anteriores, sem qualquer atipicidade em seu comportamento; o lucro efetivo dos acusados não teria sido a diferença nas cotações de suas operações e aquela posterior à divulgação das demonstrações financeiras referentes a 2011, mas a diferença de preço de exercício e de bolsa descontados de IR
Já Cauê Cardoso argumentou que:
não teria havido qualquer alteração no seu comportamento de negociação de ações da Companhia no que se refere à frequência e ao volume de seus negócios, sendo que nas operações em análise o acusado teria alienado percentual e relativamente menos ações do que em operações anteriores (fls. 693-720); teria alienado a totalidade das ações que lhe foram disponibilizadas no âmbito do primeiro programa, a totalidade das ações que lhe foram disponibilizadas no âmbito do segundo programa e apenas 25% das ações que lhe foram disponibilizadas no âmbito do terceiro programa;
caso tivesse conhecimento de informação relevante não divulgada e tivesse a intenção de utilizá-la para auferir ganho indevido, teria alienado mais do que 25% do total das ações disponibilizadas no terceiro programa, como a totalidade das ações livres; assim que não houvesse mais impedimentos contratuais, teria realizado as negociações e se apropriado de sua remuneração variável. Não se poderia esperar outro comportamento já que teria passado praticamente o ano todo diante da perspectiva uma remuneração variável nula ou próxima a zero;
nenhuma informação relevante não divulgada teria sido mencionada durante a reunião de trabalho de 03.02.2012, sendo que a ata de encontro teria deixado claro que os participantes não teriam chegado a nenhuma conclusão sobre os assuntos nela tratados; as funções de diretor jurídico não incluíam os trabalhos de elaboração de demonstrações financeiras, acompanhamento de orçamentos de obras ou controles internos de orçamento;
a modificação da política de negociação foi decisão tornada por conselho de administração eleito em 08.05.2012, ou seja, quando a Companhia estava sob outra administração, e que foi reação a rumores na imprensa de que os administradores da PDG havia negociado derivativos, não tendo sido motivada por negócios feitos no mercado a vista, corno os dele.
Quanto a João Mallet, a sua defesa alegou que:
as negociações com ações feitas teriam sido realizadas no âmbito do stock option plan PDG (a) de forma temporalmente condizente com suas negociações anteriores e apenas em volume maior no início de 2012, pois seria detentor de mais opções ao longo dos anos, e (b) nos termos permitidos nos §§6° e 70 do art. 13 da Instrução CVM n 358/03, sendo previsível que todo administrador que exerce e aliena ações do seu plano de opção de compra vise um ganho legítimo por estar no âmbito de stock option plan (fls. 721-757);
desde fevereiro de 2010 ele faria suas subscrições e alienações de ações sempre dentro do stock option plan PDG, o qual teria sido objeto de todas as aprovações societárias necessárias. Todas as negociações teriam ocorrido regularmente na primeira metade do primeiro semestre de cada ano (janeiro/fevereiro/março) e na primeira metade do segundo semestre de cada ano (julho) corno apontado no Termo de Acusação (fls. 416);
a data escolhida de exercício de 1.050.000 opções de compra de João Mallet em março de 2012 (que tinham prazo de vencimento de exercício até 01.01.2013 e 01.01.2014) teria sido urna decisão que levaria em consideração, de forma conjunta (i) o vesting period já alcançado; (ii) o final do período de restrição de alienação de ações no âmbito do stock option plan PDG; (iii) e o fato da cotação da ação ter superado o valor da subscrição de tais ações, fazendo a alienação anteriormente à subscrição e usando parte do montante recebido para integralizar as ações subscritas no âmbito do stock option plan PDG. Portanto, não teria sido uma decisão unilateral sem qualquer justificativa;
No caso das tranches de 300.000 e 750.000 ações questionadas pela Acusação, restaria comprovado mais fortemente o mero e simples exercício do seu stock option plan PDG: (i) o período de restrição de alienação de ações estaria encerrado há pouco tempo e o preço de mercado estaria mais alto do que o preço de subscrição - com isso, o acusado teria exercido a opção, alienando tais ações em 02 de março e subscrevendo-as em 05 e 07 de março de 2012.
entre março de 2012 até abril do mesmo ano, teria havido uma reação do próprio mercado de incorporadores como um todo, o que teria provocado a queda nas suas respectivas ações. A escolha de fevereiro de 2012 não teria sido proposital no sentido de ter um conhecimento prévio específico de alguma informação relevante ou de haver qualquer manipulação de informações, mas somente uma escolha feita no âmbito do stock option plan PDG que teria coincidido com um movimento negativo das cotações das ações do próprio setor de incorporação, não sendo a PDG um caso isolado;
A PDG como uma companhia extremamente dinâmica teria adquirido vários players do setor em um curto espaço de tempo, estabelecido diversas parcerias, estudado constantemente a viabilidade de diversos tipos de operações de mercado de capitais para sua capitalização, diversas alternativas de crescimento e possibilidade de se destacar dentre os concorrentes. Exigir do beneficiário de um plano de opção de compra de ações que trabalha em uma companhia com este perfil, que ele apenas o exerça na época em que nada esteja acontecendo seria o mesmo que pedir que este beneficio não fosse exercido nunca pelo seu titular - exatamente o que o §6° do artigo 13 da Instrução CVM n 358 buscaria evitar;
Pior ainda seria sugerir que a alienação de ações provenientes de tal beneficio só pudesse ser feita nas situações em que a cotação da ação estivesse abaixo do valor cravado para exercício da referida opção, o que seria completamente contraditório ao espírito de um stock option plan e abriria um precedente ruim para qualquer executivo de qualquer companhia aberta no Brasil. O preço da opção de compra de ações seria pré-estabelecido exatamente para o administrador se desfazer de suas ações quando a cotação do valor mobiliário estivesse mais alta do que preço de exercício, do contrário, teria prejuízo líquido e certo ao exercê-lo;
No caso em tela, se subscrevesse as ações vested do seu stock option plan PDG em 04.04.2012, quando o maior valor teria sido de R$6,19 (fls. 435) e os preços de exercício seriam de R$6,47 e R$6,72, ele teria um prejuízo e não a vantagem econômica que um plano de opção de compra de ações com preço previamente estipulado pressuporia;
teria estruturado, em 17.02.2012, um derivativo para 500.000 opções de venda a R$8,00 e 500.000 opções de compra a R$10,00, ambas com vencimento em 17.02.2014. No entanto, ao contrário do que teria sido mencionado nos §95 e §96 do Termo de Acusação, não teria havido uma venda a descoberto simulada, pois as 500.000 opções de derivativos teriam lastro em ações que já estariam dentro do vesting period do stock option plan PDO e já estariam fora do período de vedação à alienação. Logo, uma vez que tais opções apenas não haviam sido exercidas ainda a exclusivo critério do acusado, não existiria o risco de não deter o valor mobiliário, se precisasse;
possuiria em 17.02.2012, o saldo de 3.000.000 de opções no âmbito do stock option plan PDO sendo 1.500.000 opções vested e 1.500.000 que ainda não estariam vested . A lógica de fazer o hedge de 500.000 teria sido a proteção legítima do patrimônio apenas, pois com base no saldo do stock option plan PDO que teria direito a subscrever naquele momento (3.000.000 opções todas do 3º Programa), o lucro obtido seria muito mais alto e ficaria claro que o viés como um todo seria de alta e bem expressivo. Na média o resultado em caso de alta seria quase quatro vezes maior para uma mesma variação percentual do papel;
No que diz respeito às operações com derivativos, teriam sido realizadas (a) antes da informação sobre a revisão orçamentária da Agre se tomar relevante e (b) conforme política de negociação de valores mobiliários da Companhia, não tendo sido uma venda a descoberto simulada, uma vez que o acusado tinha opções do stock option plan já dentro do vesting period e fora do período de lock up . Além disso, o uso de tal mecanismo de proteção contra os riscos decorrentes de flutuações de preços teria se relevado uma proteção legítima do patrimônio do acusado;
o lucro obtido em suas negociações não teria sido a diferença nas cotações de suas operações e aquela posterior à divulgação das demonstrações financeiras referentes a 2011, mas a diferença de preço de exercício e de bolsa descontados de IR.
Quanto às diligências realizadas, assim se defenderam os Recorrentes, conforme síntese extraída do Relatório do Diretor Relator da CVM:
VII.1. FREDERICO CUNHA
142. Frederico Cunha manifestou-se em relação às diligências (fls. 1003-1036) alegando que elas comprovariam o atraso das demonstrações financeiras em abril 2012 e que o valor da revisão de orçamentos verificadas no 4T11 e seu impacto somente teriam sido conhecidos no final de março de 2012.
143. Nesse sentido, planilha "E05 - F2 - Inspeção Física Obra e Stand" constante do CD à fls. 940 registraria visitas a obras realizadas nas primeiras semanas de março, quando teria sido verificada a necessidade da revisão de orçamentos de R$ 222 milhões.
144. Sua função como diretor de investimentos e acompanhamento gerencial envolveria o acompanhamento dos projetos imobiliários da PDO com enfoque em retomo de investimento e não em repercussões contábeis.
145. Os indícios de que teria conhecimento da revisão de orçamentos se refeririam às discussões habituais de orçamentos entre as áreas responsáveis e os auditores. Tais indícios já teriam sido analisados no RJ2014/7352, no qual o acusado foi absolvido, tendo o Colegiado da CVM concordado que os indícios não autorizariam a conclusão da Acusação por se referirem unicamente à habitual revisão de orçamentos e não àquela do final de elaboração das demonstrações anuais de 2011.
146. Acrescenta que teria agido nos primeiros meses de 2012 exatamente da maneira que haveria agido anteriormente, depois que o período de restrição para negociar ações no âmbito de stock option se encerrasse, vendendo todas as suas ações quando a cotação permitisse rendimento positivo.
VII.2 MICHEL WURMAN
147. Michel Wurman manifestou-se no mesmo sentido (fls. 1037-1060), reiterando que os documentos obtidos nas inspeções provariam que a intensidade da revisão de orçamentos e o quanto ela impactaria no resultado do 40 trimestre teria sido conhecida na reta final do fechamento das demonstrações relativas ao exercício de 2011.
148. O texto da apresentação junto à mensagem interna dos auditores na qual constava tabela com o apontamento "222M/3ºTri" não autorizaria a conclusão dos inspetores de que esse valor se referiria a uma pendência. Haveria referência expressa a um complemento relevante que realizado no 3º ITR de 2011, não constando ali que o valor precisava ser reconhecido. Além disso, o valor também poderia corresponder ao acumulado de revisões desde 2010, já que o texto teria se referido a revisões constantes realizadas desde tal ano.
149. O acusado, à época do 3º ITR, não possuiria atribuições financeiras, de modo que não saberia esclarecer ao que se referiria o valor citado, mas seria certo que não estaria relacionado ao valor de revisão que impactou o balanço de fechamento de 2011, principalmente devido à redação da apresentação.
150. O texto do slide seguinte à apresentação detalharia o que se poderia esperar para o balanço de 2011 e deixaria claro que os auditores discutiriam recorrentemente a revisão de orçamentos, solicitando um maior aprofundamento e novas análises para os trabalhos relativos às demonstrações anuais.
151. A apresentação final usada pela E&Y com a PDG corroboraria a informação de que em janeiro nada se sabia sobre a revisão de orçamentos, sendo que, apesar do item "revisão de orçamentos" estar previsto para ocorrer em dezembro de 2011 e janeiro de 2012, seu status permaneceria suspenso (" on hold ").
152. Posteriormente, a PDG teria enviado essa apresentação para a E&Y, com suas expectativas de prazos, indicando que a revisão de orçamentos se iniciaria em 20 de fevereiro, sendo que a previsão de entrega dos consolidados se daria somente em 27 de fevereiro, a reunião de fechamento no dia 20 de março e o envio das demonstrações à PDG em 23 de marco de 2012.
153. A planilha "E05 - F2 - Inspeção Física Obra e Stand" também indicaria que, em março, os orçamentos ainda estariam em fase de revisão, pois conteria relatórios sobre as visitas dos auditores sem qualquer indicação de data ou referência a março de 2012.
154. Além disso, o impacto de uma revisão de orçamento dependeria de outras variáveis como estágio da obra, tipo de empreendimento e percentual em que tal empreendimento seria apropriado nos resultados da PDG.
155. As notas explicativas 8.b e 8.c nos ITR e DF de 2011 trariam a posição de controladas que executavam obras, sendo que muitos não seriam 100% reconhecidas pela PDG por serem obras realizadas em parceria.
156. O fato de haver discussões constantes de revisão de orçamentos registrados nos e-mails e reunião citados pela Acusação, nos quais o acusado não teria participado diretamente, não autorizaria a conclusão de que essas discussões permitiriam antecipar a revisão de orçamentos ocorrida nos trabalhos de fechamento das DFs de 2011.
157. O consolidado de 2011 seria o primeiro a partir do SAP, sendo que esse trabalho de integração de todas as empresas da PDG no sistema teria sido árduo, complexo e demorado. A divulgação de demonstrações não auditadas faria prova de que a Companhia teria tido a preocupação de informar o mercado tão logo fosse capaz de concluir suas demonstrações financeiras, atrasadas em função do SAP.
158. O acusado também já teria sido absolvido da acusação de falha informacional por não ter antecipado ao mercado a revisão de orçamentos verificada no encerramento de 2011 pelo Colegiado da CVM (PAS 2014/7352). Por fim, Michel Wurman destacou que não teria se envolvido ou participado de reuniões no curso da elaboração das demonstrações financeiras anuais, somente participado do seu fechamento.
VII.3. CAUÊ CARDOSO
159. Em sua manifestação, Cauê Cardoso também alegou que a apresentação anexa à mensagem do auditor, em dezembro de 2011, falaria de R$ 222 milhões tratando do 3° ITR/2011 e não do 4° ITR/2011 (fls. 1067-1077).
160. Apontou que constaria no último slide da apresentação de 18.01.2012 o cronograma tentativo de fechamento das demonstrações financeiras da Agre e ali constaria expressamente que a expectativa de fechamento para envio a PDG seria de 20 de março de 2012.
161. No mesmo sentido, o e-mail de fls. 757 provaria que a primeira versão das demonstrações financeiras da Agre só teria sido elaborada em 21.03.2012 pela administração da Agre e as demonstrações financeiras consolidadas da PDG em 26.03.2012.
162. Por fim, o membro do conselho fiscal teria solicitado reunião com a Companhia e auditores em 03.02.2012, da qual participou, afim de melhor entender como teriam sido realizados os trabalhos durante o ano de 2011 e como estariam as providências para as demonstrações do 4° trimestre de 2011, enviando, ao final, resumo por e-mail, o qual a Acusação teria chamado de ata.
163. Esta reunião de trabalho realizada em 03.02.3012 teria apenas descrito as providências que seriam necessárias para que as demonstrações financeiras fossem preparadas dentro do prazo legal. No relato, o conselheiro fiscal teria feito questão de destacar que ainda não havia sido apurado o impacto das revisões orçamentárias de obras.
VII.4. JOÃO MALLET
164. João Mallet também se manifestou quanto às diligências alegando inicialmente que teria sido absolvido por unanimidade no mesmo processo RJ201417352( fls. 1078-1097).
165. Alegou que, sendo diretor financeiro da holding à época dos fatos, não lidaria com questões operacionais, entrando em pontos importantes nas subsidiárias apenas quando surgissem. Afirmou que não teria tido acesso ao e-mail apontado no relatório entre integrantes da E&Y cujo anexo seria uma minuta preliminar às questões para fins de DF 2011, justamente por se tratar de uma minuta interna da empresa de auditoria.
166. Além disso, o acusado reitera não ter participado da reunião de 18.01.2012. Acrescenta que ainda que tivesse discutido com a controller , sua subordinada, os assuntos tratados com a E&Y nesta reunião, pela relação de hierarquia profissional ela só poderia comentar sobre o que havia recebido, e a versão final da apresentação não conteria números de revisão de orçamentos, em especial o de R$ 222 milhões constantes da apresentação de 07.12.2011.
167. O slide 3 desta minuta de 07.12.2011 trataria de valores absorvidos no 3° trimestre de 2011 e que, portanto, nada teriam a ver com a revisão de custo de obras identificada em março de 2012.
168. Corroborando o raciocínio acima, anexou e-mail de 04.11.2011 (fls. 1096-1102), em que a E&Y teria enviado para a PDG dois arquivos contendo "assuntos e pendências em discussão". No referido documento, haveria comentário tratando da "análise da engenharia" que denotaria "a revisão do custo orçado e conclusão da contabilidade para os efeitos": [...]
169. O valor de re-orçamento tratado no e-mail seria de R$ 226 milhões, pois englobaria toda a variação positiva ou negativa, e considerando-se a redação, tratar-se-ia de uma estimativa a ser refinada até a divulgação do 3° ITR, onde, pela planilha de 07.12.2011, se chegou ao montante de R$ 222 milhões, que defende ter sido absorvido no 3° trimestre.
170. Acrescenta que, uma vez havendo um valor importante de re-orçamento, definido pela administração e pelo seu auditor externo em 04.11.2011, a não absorção deste valor já no 3° ITR acarretaria na inclusão de um parecer com ressalva, o que não ocorreu.
171. Apesar de semelhante, o valor contido no slide 3 da minuta de apresentação e o valor de R$ 222,15 milhões, referente ao impacto negativo da PDG divulgado em 04.04.2012 não tratariam dos mesmos custos.
172. Na reunião de 03.02.2012, de que participou, teria havido a exposição, ao conselheiro fiscal, do plano de trabalho que seria feito para auditoria das DF 2011, que ainda estaria em fase preliminar.
173. Alega que a menção na ata de tal reunião às "obras que tinham custos subestimados" e que "tiveram o custo orçado ajustado" se referiria aos resultados dos 1°, 2° e 3° trimestres de 2011, anteriores ao 4° ITR/2011. Tanto seria assim que, em 09.03.2012, a equipe da E&Y teria entrado em contato com a PDG para agendar visitas às obras pela equipe de engenharia.
174. Ao analisar o documento da EY que trata do empreendimento Domo Business, a SPS teria concluído de forma equivocada que tal valor se referiria ao re-orçamento a ser lançado nas DFs 2011, mas não teria reparado que, na verdade, haveria dois aditivos de contratos referentes ao empreendimento: um assinado em 2010, que teria tratado de re-orçamento de R$ 13,8 milhões e outro referente a dezembro de 2011 no valor de R$ 3 milhões (fls. 959v).
(...)
VII.6. JOSÉ GRABOWSKY
179. Por fim, José Grabowsky manifestou-se alegando que, primeiramente, o Colegiado da CVM já teria reconhecido, no PAS RJ2014/7352, que os quatro indícios usados para se concluir que ele poderia antecipar a informação prestada em abril de 2012 não seriam suficientes (fls.1122-1147).
180. A revisão do guidance de 2012 teria decorrido do volume de lançamentos verificado ao longo do primeiro trimestre e do seu impacto na projeção de vendas. Nos anos anteriores, a Companhia viria conseguindo alcançar o guidance de lançamentos, sempre divulgando antes do início do exercício, o que se mostraria possível quando o resultado no primeiro trimestre apontasse lançamentos correspondentes a 18% do guidance .
181. Ao final do primeiro trimestre de 2012, porém, os lançamentos alcançaram apenas 11,9% do guidance e, mesmo após revisão, o volume de lançamentos do primeiro trimestre teria sido de 14% do guidance : [...]
182. Esta informação, por outro lado, não estaria disponível com antecedência porque, pela dinâmica do mercado para imóveis novos, no primeiro trimestre do ano, os lançamentos e as vendas se concentrariam no final do período.
183. Asseverou não ter recebido o e-mail com a apresentação que seria pauta da reunião de 18.01.2012 e, mesmo assim, esta apresentação não conteria referência a qualquer valor relativo à revisão de orçamentos das obras. Ao contrário, a versão final da apresentação, em relação ao tema "orçamento de obras" indicaria a necessidade de "análises dos processos, revisão dos orçamentos e inspeção física de obras", estando o assunto " on hold' .
184. O acusado - ou qualquer outro administrador ou empregado daPDG - não teria recebido nem tomado conhecimento da mensagem do dia 17.01.2012, trocada entre profissionais da E&Y e na qual estava anexa apresentação de 07.12.2011, onde constava o 3° trimestre de 2011 como o período de referência para os complementos de custos além dos orçados. Este fato provavelmente significaria que tais custos incorridos e seus impactos já teriam sido reconhecidos no resultado do trimestre anterior.
185. No item 1 da mesma apresentação constava a menção a complementos no terceiro trimestre de 2011 que, na maioria dos casos, se referiria a "empreendimentos a serem entregues no curto prazo".
186. Próximo à conclusão de determinadas obras, teria se verificado a necessidade de um gasto adicional, além do previsto, para finalizar as construções. O impacto dessas despesas não previstas teria se refletido no caixa da Companhia, mas também teria sido acrescido no custo de aquisição do ativo no patrimônio de cada Sociedade de Propósito Específico, com reflexo no balanço da PDG.
187. Os R$ 222 milhões referenciados na minuta de apresentação se refeririam a custos já incorridos além dos orçados pela Agre e não à revisão dos orçamentos das obras que impactariam o resultado da PDG. Isso se evidenciaria com a constatação de que a minuta de apresentação com referencias aos R$ 222 milhões se referiria à Agre, enquanto os R$ 222,15 milhões de reforço no orçamento seriam da PDG.
188. Considerando que a Agre representaria aproximadamente 40% do VGV da PDG, para que fosse possível o entendimento da SPS, a necessidade de reforço de orçamento de todas as demais obras da PDG, com exclusão da Agre, deveria ser zero.
189. A versão da apresentação juntada a fls. 952/954 seria a da ata de reunião enviada pela E&Y à PDG antes da reunião de 18.01.2012, sendo que o documento ainda teria diversos itens a serem preenchidos pela equipe da PDG. Segundo o teor do arquivo no CD juntado à fls. 940, no que se refere aos orçamentos e à inspeção física das obras, teria havido postergação da previsão original, estimando-se a conclusão daquela atividade par a semana de 20 de fevereiro.
190. Em relação ao empreendimento Domo Business, o acréscimo citado pela SPS teria sido calculado sobre o valor original do contrato, celebrado em 2008, porém, teriam sido assinados dois termos aditivos posteriormente. Ou seja, parcela substancial do acréscimo de preço deste empreendimento já haveria sido reconhecida na contabilidade em dezembro de 2010, não havendo qualquer impacto sobre o resultado de 2011.
191. Nos contratos com a construtora Bueno Netto, cujos empreendimentos teriam sido mencionados na mensagem eletrônica de fls. 938, com quem a Agre manteria parceria à época, para assegurar um maior alinhamento de interesses, a construtora deteria uma participação nos empreendimentos por ela construídos. Em tais contratos, a construtora asseguraria o orçamento e seu eventual descumprimento seria garantido pela participação detida na SPE titular do empreendimento. Mesmo que houvesse um acréscimo de preço, isso seria neutro para a PDG já que ela aumentaria sua participação em detrimento da participação da construtora.
192. Além disso, o acréscimo de preço no custo das obras de alguns empreendimentos seria parte da rotina das incorporadoras, não sendo cabível concluir, a partir da constatação de que seis ou sete empreendimentos exigiriam algum tipo de acrescimento no orçamento, que todos os demais estariam em situação semelhante.
193. Em relação às reuniões do Instituto de Desenvolvimento Gerencial - INDO, das quais o acusado teria participado, embora elas ocorressem mensalmente, os assuntos tratados seriam abrangentes, sem discussões aprofundadas sobre orçamentos de obras.
194. Por fim, a consistência da conduta do acusado, que teria alienado ações pelo exercício do stock option , revelaria que ele teria vendido para monetizar parcela relevante da sua remuneração como diretor presidente.
DECISÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA
Em 13.11.2018, o Diretor-Relator da CVM analisou os argumentos trazidos pela defesa e concluiu, em apertada síntese, que:
Os Acusados, todos eles diretores estatutários da PDG, defenderam ao longo do processo que tomaram ciência do estouro de orçamentos relativo ao 4° trimestre de 2011 e da queda no nível dos lançamentos da Companhia somente nas últimas semanas de março de 2012;
Não é minimamente factível que a Companhia vivenciasse problemas tão graves na apuração de custos e orçamentos e sofresse uma queda tão acentuada em seus lançamentos e vendas, enquanto seus administradores estivessem completamente alheios aos fatos; restou demonstrado que a ciência dos Acusados, à exceção de M. S., dos problemas que afligiam a Companhia, eram bem anteriores à data em que, argumentam, deles tiveram conhecimento;
Há prova documental nos autos de que o estouro de orçamentos oriundo de obras da Agre, conduzidas por construtoras terceirizadas, já era discutido na PDG ao menos desde 18.1.2012. Quanto ao decréscimo de lançamentos e vendas, trata-se, no dizer dos próprios Acusados, de informação gerencial disponível por meio de ferramentas simples de controle, e que não poderia estar fora de seu alcance, notadamente pela magnitude dos valores envolvidos;
Não obstante o conhecimento dessas informações negativas sobre a Companhia, com claro potencial de afetarem a cotação de suas ações, o Diretor Presidente, José Grabowsky, o Diretor Vice Presidente e de Relações com Investidores, Michel Wurman, o Diretor Financeiro, João Mallet, o Diretor Jurídico, Cauê Cardoso, e o Diretor de Investimentos e Acompanhamento Gerencial, Frederico Cunha, alienaram significativos lotes de ações entre janeiro e março de 2012, em infração às normas de vedação de negociação de posse de informação privilegiada.
Com isso, o Colegiado da Autarquia responsabilizou e condenou os Recorrentes por unanimidade, nos seguintes termos:
José Antonio Tomaghi Grabowsky, na qualidade de Diretor Presidente da PDG Realty S.A. Empreendimentos e Participações, por infração ao art. 155, §1° da Lei nº 6.404/76 combinado com o art. 13 da Instrução CVM nº 358/02, à penalidade de R$13.395.988,36 (treze milhões, trezentos e noventa e cinco mil novecentos e oitenta e oito reais e trinta e seis centavos), pela negociação de ações de emissão da PDG Realty S.A. Empreendimentos e Participações de posse de informação relevante, ainda não divulgada ao mercado.
Michel Wurman, na qualidade de Diretor Vice Presidente e de Relações com Investidores da PDG Realty S.A. Empreendimentos e Participações, por infração ao art. 155, §1° da Lei nº 6.404/76 combinado com o art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002, à penalidade de R$11.664.067,98 (onze milhões, seiscentos e sessenta e quatro mil sessenta e sete reais e noventa e oito centavos), pela negociação de ações de emissão da PDG Realty S.A. Empreendimentos e Participações de posse de informação relevante, ainda não divulgada ao mercado.
João Miguel Mallet Racy Ferreira, na qualidade de Diretor Financeiro da PDG Realty S.A. Empreendimentos e Participações, por infração ao art. 155, §1° da Lei nº 6.404/76 combinado com o art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002, à penalidade de R$9.157.631,76 (nove milhões, cento e cinquenta e sete mil seiscentos e trinta e um reais e setenta e seis centavos), pela negociação de ações de emissão da PDG Realty S.A. Empreendimentos e Participações e de derivativos nela referenciados de posse de informação relevante, ainda não divulgada ao mercado.
Cauê Castello Veiga Innocêncio Cardoso, na qualidade de Diretor Jurídico da PDG Realty S.A. Empreendimentos e Participações, por infração ao art. 155, §1° da Lei n° 6.404/76 combinado com o art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002, à penalidade de R$3.522.531,23 (três milhões, quinhentos e vinte e dois mil quinhentos e trinta e um reais e vinte e três centavos), pela negociação de ações de emissão da PDG Realty S.A. Empreendimentos e Participações de posse de informação relevante, ainda não divulgada ao mercado.
Frederico Marinho Carneiro da Cunha, na qualidade de Diretor de Investimentos e Acompanhamento Gerencial da PDG Realty S.A. Empreendimentos e Participações, por infração ao art. 155, §1° da Lei n° 6.404/76 combinado com o art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002, à penalidade de R$8.889.008,74 (oito milhões, oitocentos e oitenta e nove mil oito reais e setenta e quatro centavos), pela negociação de ações de emissão da PDG Realty S.A. Empreendimentos e Participações de posse de informação relevante, ainda não divulgada ao mercado.
RECURSO AO CRSFN
Em sede de recurso, os Recorrentes apresentaram argumentos semelhantes aos da 1ª instância, acrescentando ainda, em síntese que:
Recurso conjunto de Michel Wurman e Frederico Cunha:
Necessário esclarecer no processo administrativo sancionador, assim corno no processo penal, quais circunstâncias foram consideradas no cômputo da penalidade, sob pena, inclusive, de nulidade da decisão proferida; o processo é nulo. As supostas provas que fundamentaram a condenação foram obtidas em diligências realizadas em flagrante desrespeito ao direito à ampla defesa e ao contraditório. Os Recorrentes não integravam mais a Companhia desde maio de 2012, não possuindo acesso ao auditor independente, tendo sido impossibilitada a produção de provas;
A responsabilização de Frederico Cunha não possui qualquer fundamento, na medida em que (a) a CVM reconheceu que as ilegais diligências não lograram êxito em comprovar a época ou o próprio conhecimento de uma suposta informação relevante por parte do Segundo Recorrente, (b) o Diretor Relator reconheceu que a Acusação também não foi capaz de fazê-lo e (c) os demais membros do Colegiado da CVM afastaram a tese condenatória do Relator de que a alteração no guidance do VGV seria uma informação relevante;
As diligências não comprovaram o acesso, ou mesmo a existência de qualquer informação privilegiada à época das negociações dos Recorrentes, que não foram destinatários dos dois e-mails nem participaram das duas reuniões de onde partiram as suposições que embasaram a condenação. Os Recorrentes não são citados em nenhum dos eventos que subsidiaram a fundamentação da condenação;
Este é um processo fundado em meras presunções e não em provas, pois nenhum dos requisitos do ilícito apontado pela Acusação foram comprovados, seja pela SEP, seja pelas diligências determinadas pelo Diretor Relator do processo na CVM; há diversos elementos no processo que lançam, no mínimo, dúvida razoável sobre a existência do ilícito, mas que foram desconsiderados pelo Diretor Relator por não servirem à tese condenatória.
Recurso de Cauê Cardoso:
os abusos cometidos pela SPS ao longo da investigação viciam os documentos por ela obtidos em suas diligências adicionais de insanável nulidade, e que estes fatos lamentáveis, que negaram ao Recorrente - que à época já se encontrava afastado da Companhia e não tinha outros meios de obter documentos que não participando das diligências em questão - o direito de produzir provas valiosas para comprovar a regularidade de suas transações;
Ao serem tolhidos do acompanhamento da produção de provas adicionais, o Recorrente e os demais acusados tiveram seu direito ao exercício à ampla defesa flagrantemente cerceado, ficando à mercê das provas unilateralmente coletadas pela área técnica responsável por acusa-los, sem a possibilidade de produzir provas valiosas que poderiam corroborar a regularidade de suas transações. O flagrante cerceamento ao seu direito de defesa não demanda outra medida que não a anulação das provas colhidas nas diligências adicionais, bem como da decisão da CVM;
no que diz respeito especificamente ao Recorrente, a decisão do Diretor Relator pela sua condenação se apoiou, basicamente, em um único elemento, qual seja, a sua participação na reunião de trabalho ocorrida no dia 3.2.2012, realizada a pedido de um dos membros do conselho fiscal da PDG. Não há qualquer prova de que na reunião em questão os participantes ali presentes discutiram os valores de orçamentos relativos ao 4º trimestre de 2011 que impactassem o resultado da Companhia;
O primeiro indício da suposta informação privilegiada apontada pelo Diretor Relator seria o e-mail do dia 2.12.2011 enviado por um profissional da equipe da construtora Bueno Netto ao gerente de planejamento e controle de obras da Agre, obtido nas diligências adicionais realizadas pela SPS, no qual são identificados estouros de orçamento em 6 obras da Agre, totalizando R$35 milhões. O e-mail em questão nunca foi visto pelo Recorrente tendo em vista que não fazia parte de suas competências discutir revisões orçamentárias;
A constatação da necessidade de revisões orçamentárias em apenas 6 projetos, no valor de R$35 milhões, não constituía uma informação relevante capaz de disparar a vedação de negociação por insider trading ; (iv) o valor de R$35 milhões remonta ao agregado de estouros pontuais ocorridos ao longo de toda a vida de cada um dos projetos da Agre; (v) os 6 empreendimentos eram desenvolvidos pela Agre conjuntamente com parceiros, de modo que eventuais estouros de orçamento seriam suportados apenas proporcionalmente - e não integralmente - pela PDG; ou (vi) em razão de arranjos contratuais em que a construtora poderia absorver parte da responsabilidade financeira por estouros orçamentários; o fato é que, por onde quer que se olhe, não há que se falar na existência de indício de informação relevante passível de ser utilizada pelos administradores da PDG;
Quanto ao segundo indício, a minuta da apresentação preparada pela Ernst&Young, com data de 07.12.2011, foi objeto de circulação interna exclusivamente entre a equipe da própria Ernst & Young. O seu conteúdo nunca chegou ao conhecimento da administração da PDG, e muito menos do Recorrente; a conclusão do Diretor Relator apresenta ao menos uma grande falha de premissa: a minuta da apresentação escancara que o valor envolvido de R$222 milhões se refere ao 3º - e não ao 4º - trimestre de 2011, cujas demonstrações financeiras já haviam sido publicadas à época das negociações investigadas;
As revisões de orçamentos do 4º trimestre de 2011, no valor de R$222,15 milhões, representaram um impacto de R$140 milhões nas demonstrações financeiras da PDG, evidenciando que não há uma necessária relação de identidade entre os valores de revisões de orçamentos e os impactos por elas causadas nas demonstrações financeiras;
No e-mail enviado em 4.11.2011 pelo Sr. Eduardo Leverone, membro da Ernst & Young, para o também defendente Sr. João Mallet, bem como outros integrantes da PDG, contendo documentos relacionados a pendências na Agre relativas ao 3º trimestre de 2011, consta que havia sido identificado que no 3º trimestre de 2011 "foi complementado R$146 milhões no orçamento e reduzido uns R$80 milhões". Assim, a soma desses valores (R$226 milhões) parece indicar o valor preliminar apontado na minuta da apresentação da Ernst & Young datada de 07.12.2011 circulada apenas entre os auditores. Apesar de semelhantes, o valor de R$226 milhões e o valor de R$222,15 milhões, referente ao impacto negativo não recorrente no 4º trimestre de 2011 da PDG, claramente não se referem aos mesmos custos de obras;
A Klabin Segall não tinha como estratégia a terceirização das suas obras, de modo que o valor de R$222 milhões para ajustes em obras indicado na minuta da apresentação da Ernst & Young não poderia se referir à reavaliação de obras de construtoras terceirizadas, cerne da questão analisada no processo;
O critério adotado pelo Diretor Relator para calcular a multa equivocadamente considera que o Recorrente exerceria suas opções de compra mesmo em um cenário no qual a cotação das ações de emissão da PDG estivesse abaixo do preço de exercício das referidas opções, o que não faz o menor sentido. O cálculo da suposta vantagem econômica deve considerar, não a cotação de 4.4.2012 que, como visto, foi de R$6,19 - , mas sim o preço de exercício das opções de compra - de R$6,47 e R$6,72.
Recurso de João Ferreira:
O Diretor Relator foi omisso em seu despacho quanto à fundamentação e às diligências a serem realizadas, o que deveria ser suficiente para invalidar as provas produzidas a partir desse ato; a ausência de oportunidade prévia de participação nessas diligências caracteriza o descumprimento não apenas do art. 23 da Deliberação CVM 538/2008, mas, essencialmente, dos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal;
As oitivas haviam explicitado elementos importantes à defesa dos ora recorrentes e deveriam ter sido renovadas, não simplesmente descartadas por terem sido originalmente viciadas; todas as adaptações no SAP só ocorreram nos primeiros meses de 2012, o que tornou impossível que se soubesse de informações acerca de revisão orçamentária relativos ao 4' trimestre de 2011 nesse período e o que refuta a tese condenatória;
houve ajustes apurados no 3º trimestre de 2011, que foram, sim, refletidos no respectivo ITR sem qualquer destaque, o que se comprova por meio de e-mails com os auditores da Agre e da PDG sobre o tema, assim como pela apresentação datada de 07/12/2011 que os auditores prepararam;
documentos sobre o cronograma da auditoria independente e correspondências trocadas com os auditores independentes comprovam que, até março de 2012, nenhum dado sobre orçamentos de obras relativos ao 4º trimestre havia sido imputado nos sistemas contábeis da PDG. E tanto foi assim que a publicação das demonstrações financeiras da PDG atrasou e só ocorreu em 04/04/2012;
no 3º e no 4º trimestre de 2011 verificaram-se ajustes nos orçamentos em magnitude similar. Não há incoerência nas diferentes divulgações que se fez nas duas ocasiões: apenas nas demonstrações financeiras anuais se requer a divulgação de relatório da administração e, também, apenas os reorçamentos do 4º trimestre parecem que impactaram significativamente o resultado das demonstrações financeiras da PDG;
ao se deparar com a informação de que houve reorçamentos no 3º trimestre de 2011, a decisão imputa esses valores, na verdade, ao 4º trimestre simplesmente porque não havia, no 3º ITR de 2011, menção a esses ajustes. Ocorre que, de acordo com as regras contábeis, esses reajustes, mesmo que tenham sido considerados, não deveriam ser explicitados no ITR- assim como também não o foram nas demonstrações financeiras da PDG e de rigorosamente nenhuma outra companhia que enfrentou reorçamentos; não há contradição entre o que se defende neste processo e no que se sustentou no PAS CVM RJ2014/7352, pois não há uma correlação direta entre os ajustes de orçamento e o impacto no resultado;
o e-mail de uma construtora terceirizada acerca de revisão de orçamento não aponta para a existência de uma informação privilegiada. Isso porque, além de não ser sólida (pois incoerente com os valores que constam da carta de reapresentação da administração da Agre), a informação de que houve reorçamento não é indicativo de que ele ainda não havia sido refletido nos trimestres anteriores. Além disso, o número mencionado nessa correspondência eletrônica deveria ser deduzido da participação que caberia aos sócios minoritários e da parcela que a construtora teria se comprometido a assumir;
a realização de uma reunião solicitada por um dos conselheiros fiscais não é um indicativo de que o tema do reorçamento preocupava esse conselheiro de forma extraordinária. Por ser tema recorrente, não é simplesmente porque teria sido inserido na pauta que existia, naquele tempo, a informação de reorçamento que impacta de forma relevante o resultado da companhia. Mas, além disso, não há rigorosamente nenhuma prova de que a reunião tivesse sido chamada para tratar desse tema. A declaração prestada pelo conselheiro em questão indica exatamente o contrário, isto é, no sentido de que a reunião foi convocada para organizar os trabalhos a serem realizados pelo conselho fiscal;
o montante da multa aplicada não foi adequadamente calculado. Isso porque, ao contrário do que estabelece a Lei 6.385/76, a multa aplicada considera flutuações nas cotações dos ativos de PDG que nada se relacionam com a divulgação da informação privilegiada, que é o parâmetro legal.
Recurso de José Grabowsky:
a decisão recorrida incorre em equívoco ao considerar caracterizado o elemento subjetivo do ilícito. Mesmo tendo o Recorrente comprovado a manutenção do seu padrão habitual de negociação — fato expressamente admitido pela decisão recorrida —, e que atuara também comprando ações, em sentido contrário ao que seria esperado se detivesse informação privilegiada, o Colegiado da CVM impôs-lhe a condenação, equiparando a prática de insider trading a uma infração objetiva, em inequívoca afronta ao art. 155, § 1º, da Lei das S.A., que exige a adoção de conduta dolosa pelo insider;
era impositivo determinar a renovação das diligências, sem o que a defesa do Recorrente foi prejudicada. A oportunidade de se manifestar sobre os documentos não é suficiente para suprir a irregularidade de a ele não ter sido conferida a oportunidade de acompanhar a produção da prova. Com isso, pede que declare a nulidade da decisão recorrida, determinando a renovação da produção das provas;
o destinatário do e-mail datado de 02.12.2011, enviado por profissional da construtora Bueno Netto, foi o gerente de planejamento e controle de obras da Agre, não tendo o Recorrente, ou qualquer outro administrador da Companhia, recebido a referida mensagem. A atenta análise das informações contidas no e-mail e seu cotejo com outros elementos de prova evidencia que a mensagem em hipótese alguma poderia ser considerada um indício de que os R$ 35 milhões integrariam o valor total da revisão dos custos das obras anunciado em abril de 2012;
A Carta de Representação comprova que os custos projetados para cada um dos empreendimentos apontados no e-mail não foram os valores efetivamente considerados nas demonstrações financeiras da Agre e, portanto, da própria PDG. Os documentos anexos (Docs. 2 e 3) comprovam que os empreendimentos Vila Nova Leopoldina I e Vide Campo Belo são de propriedade de duas pessoas jurídicas cada um, e nas suas estruturas societárias há participação minoritária do RB Capital Agre Fundo de Investimento Imobiliário – FII (respectivamente de 29% e 33%, conforme página 5 do Doc. 4), fundo este cujas cotas foram distribuídas publicamente e no qual a PDG — ou qualquer de suas controladas — não detinha participação;
Com os novos documentos juntados (Docs. 7 a 12) comprova-se que era comum que nos contratos de construção celebrados pelas SPEs com a construtora Bueno Netto houvesse cláusula contratual estabelecendo que, caso o custo da obra ultrapassasse o preço alvo previsto no contrato, uma parte do valor excedente seria arcado pela construtora. Todos os seis empreendimentos, cujos contratos de construção estabeleciam que a Bueno Netto era responsável por 50% ou 100% do montante que excedesse o preço originalmente orçado, até um determinado limite de estouro do orçamento (entre 3% e 5%, conforme o caso), sendo certo que a construtora também se beneficiaria de um custo efetivo menor que o orçado, como no caso do empreendimento Ike;
é perfeitamente possível que parte dos desvios de cada orçamento refletidos na tabela anexa como Doc. 13 seja fruto de revisões realizadas em períodos anteriores, que já teriam impactado o resultado de outros períodos, não sendo possível concluir que toda a diferença seria apenas relativa ao quarto trimestre de 2011. E mesmo que se admita que o impacto se deu apenas naquele trimestre, o “valor significativo” considerado pela decisão recorrida (R$ 35 milhões) foi na verdade de no máximo 25% daquela importância;
a apresentação de 07.12.2011 faz referência ao terceiro trimestre de 2011, e a interpretação de que o número pode ser referente ao quarto trimestre de 2011 é fruto de ilação inteiramente dissociada de todas as evidências constantes dos autos; é preciso destacar que o cálculo da pena pecuniária aplicada ao Recorrente está equivocado. Para apurar a suposta vantagem econômica obtida, utilizou-se como parâmetro a diferença entre o preço de venda das ações alienadas entre 23.01.2012 e 09.03.2012, e o preço que seria hipoteticamente obtido, caso as alienações ocorressem no dia 04.04.2012, considerando a cotação no fechamento daquele pregão;
o Recorrente vendeu ações oriundas do exercício de opções de compra. A prevalecer o entendimento de que ele estaria impedido de negociar no período questionado, ele não teria exercido as opções, e aguardaria o fim do período de restrição para verificar se o preço de exercício permaneceria ou não inferior à cotação (isto é, se as opções estariam “dentro do dinheiro”). Ou seja, o benefício econômico deve ser apurado considerando o valor líquido auferido, levando-se em consideração o custo incorrido com o exercício das opções de compra e o montante líquido recebido — abatidos os custos relacionados à transação — após as alienações entre janeiro e março de 2013.
DISTRIBUIÇÃO DO PROCESSO
Em 27.8.2019, o presente Recurso foi sorteado ao ex-Conselheiro Alexandre Graziano, na 428ª Sessão de Julgamento, nos termos do art. 13 do Regimento Interno do CRSFN, publicado no DOU em 29.2.2016. Em 20.3.2020, em razão do encerramento de seu mandato, o processo foi então sorteado a mim, na 436ª Sessão, em 14.4.2020.
Considerando que na 450ª Sessão de Julgamento deste CRSFN, a Presidente do Conselho retirou o Processo 10372.100033/2020-36 de pauta, solicitando manifestação da PGFN sobre a base legal para escolha do IPCA para correção da multa, conforme determinado no item 91 na decisão de primeira instância daquele Processo; e considerando que o presente Processo apresenta o mesmo incidente processual do citado anteriormente, solicitei, em 24.8.2021, parecer jurídico à PGFN.
Por meio do PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 318/2021 ( 20254119 ), a PGFN concluiu pela legalidade da correção da multa pelo IPCA, como índice de atualização monetária até a data de julgamento da CVM.
É o relatório.
Thiago Paiva Chaves - Conselheiro Relator.
Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 18/11/2021, às 14:43, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 15332986 e o código CRC 108F78E7 .
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo 10372.100225/2019-17
Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2014/3616
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
CAUÊ CASTELLO VEIGA INNOCÊNCIO CARDOSO
FREDERICO MARINHO CARNEIRO DA CUNHA
JOÃO MIGUEL MALLET RACY FERREIRA
JOSÉ ANTONIO TORNAGHI GRABOWSKY
MICHEL WURMAN
RECORRIDO:
comissão de valores mobiliários
RELATOR :
Thiago Paiva Chaves
EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Negociação de valores mobiliários de posse de informações relevantes sobre a sociedade antes de sua divulgação ao mercado. Infração ao ao art. 155, §1º da Lei nº 6.404/76 c/c o art. 13 da Instrução CVM nº 358/02. Multas. Desprovimento dos Recursos.
Voto do relator
Trata-se de Recursos Voluntários interpostos contra a decisão da CVM de 13.11.2018, que culminou com a condenação de Cauê Cardoso, Frederico Cunha, João Mallet, José Grabowsky e Michel Wurman, a penas de multa pela negociação de ações de emissão da PDG, supostamente, de posse de informação relevante ainda não divulgada ao mercado.
Questões Preliminares
Os recursos apresentados pelos recorrentes são tempestivos, não havendo impeditivos para conhecê-los. Além disso, com base nos documentos trazidos aos autos, afasto a incidência de prescrição, intercorrente ou ordinária, conforme pode ser observado na relação disposta no item II do Relatório, "Cronologia Processual".
Preliminarmente, os Recorrentes requerem que a decisão do Colegiado da CVM seja declarada nula, sob a alegação de que houve atentado contra o direito à ampla defesa, dado que não se franqueou a possibilidade dos mesmos comparecerem e acompanharem as diligências adicionais solicitadas pelo Diretor Relator. A esse respeito, cumpre trazer uma breve recapitulação dos fatos.
Após ter sido designado como Relator, o Diretor da CVM solicitou novas diligências à SPS afim de apurar o suposto momento em que os acusados teriam tido ciência da (i) redução do volume geral de vendas, conforme fato relevante publicado em 4.4.2012; e da (ii) revisão no orçamento de obras terceirizadas, assunto tratado no relatório de administração emitido em 5.4.2012.
Em atendimento a essa solicitação, a SPS realizou inspeções na PDG e na Ernst&Young, empresa de auditoria a serviço da construtora à época dos fatos, sendo recolhidos diversos documentos que auxiliaram no embasamento da decisão de primeira instância. Além disso, a Superintendência também colheu diversos depoimentos de ex-funcionários da PDG e da Agre, empresa controlada pela PDG.
Especificamente quanto aos depoimentos recolhidos, o Diretor Relator atendeu aos apelos das defesas que alegaram que as diligências foram conduzidas sem atendimento ao disposto no art. 23 da Deliberação CVM nº 538/2008; como os recorrentes não participaram dessas oitivas, alegaram que as perguntas dos inspetores nos depoimentos colhidos se tornaram enviesadas e sem que as defesas pudessem colocar seus próprios questionamentos. Assim, foi realizado o desentranhamento de todos os depoimentos coletados no curso das referidas diligências, dado que o Diretor considerou que as circunstâncias que permeiam a produção da prova testemunhal requeriam que eles tivessem sido intimados para acompanhar sua produção e formular perguntas, caso tivessem interesse.
Já com relação aos documentos recolhidos, o Diretor Relator entendeu que "a ausência de intimação aos acusados para o acompanhamento de sua produção não lhes retira a higidez", sendo então mantidos nos autos em sua integralidade. O Diretor ressaltou ainda que todos os acusados, devidamente intimados, manifestaram-se sobre tais documentos.
Pela importância do fato, transcrevo a seguir os principais argumentos apresentados pelo Diretor Relator da CVM ao determinar o desentranhamento de apenas alguns documentos dos autos (fls. 1162 e 1163):
(...)
2. Após serem intimados a se manifestar sobre as diligências, alguns acusados propugnaram pela ilegalidade das oitivas realizadas, pois nenhum deles teria sido intimado a acompanhar a produção das provas, o que violaria o disposto no art. 23 da Deliberação CVM nº 538/08.
3. Com efeito, considerando as circunstâncias que permeiam a produção da prova testemunhal, tenho que sua constituição válida, após a instauração do processo administrativo sancionador, requer a intimação dos acusados não só para acompanhar sua produção mas, também, para formular perguntas, caso tenham interesse. Por essa razão, determino o desentranhamento de todos os depoimentos coletados no curso das referidas diligências, cujas mídias estão acostadas às fls. 903, 915, 917,919,930,932 e 934.
4. Como consequência desse desentranhamento, detennino, também, o tarjamento dos seguintes itens do relatório da SPS de fls. 998-1.010: frase final do item 27; e itens 29 a 48.
5. Em relação às provas obtidas nas inspeções externas ou por meio da solicitação de documentos, entendo que, por sua natureza estritamente documental, a ausência de intimação aos acusados para o acompanhamento de sua produção não lhes retira a higidez e, por esse motivo, mantenho-as nos autos em sua integralidade, ressaltando, também, que todos os acusados, devidamente intimados, sobre elas se manifestaram.
(...)
Concordo na íntegra com a posição do Diretor Relator. Também não merece prosperar as alegações de que a área técnica da Autarquia estaria enviesada. Recebido o pedido de diligência, a área realiza a coleta e apuração de novos documentos de forma a dar robustez na investigação podendo, inclusive, favorecer aos próprios acusados, não havendo que se falar na existência de qualquer viés.
Ou seja, a existência na CVM de uma área dedicada à condução de inquéritos administrativos, e de eventuais diligências sugeridas por membros do Colegiado, não pode ser entendida como tendo o mandato para necessariamente acusar os investigados, coletando apenas provas que favoreceriam em tese a parte acusatória. Até porque entre muitos os princípios existentes na administração pública estão o da imparcialidade e o da honestidade.
Isso posto, afasto as alegações preliminares dos recorrentes nos termos da decisão de primeira instância.
Mérito
Quanto ao mérito, dividirei a minha análise em basicamente três pontos: (i) se existia de fato uma informação relevante no período em que os recorrentes operaram no mercado; (ii) se os recorrentes detinham essa informação no momento das operações; e (iii) se as operações realizadas de posse da informação relevante eram de fato vedadas.
Existência de Informação Relevante
O primeiro ponto que entendo ser necessário avaliar é se a informação da revisão no orçamento de obras terceirizadas, divulgada no relatório da administração em 5.4.2012, era de fato relevante.
Naquela oportunidade, na transcrição da conferência de resultados não-auditados de 2011, José Grabowsky relatou (fl. 140):
"[...] Hoje uma parcela das obras que ficaram com terceiros apresentam atrasos e custos não previstos anteriormente. Com o intuito de refletir isso, decidimos revisar os orçamentos em R$ 222 milhões, sendo o efeito no resultado de R$ 140 milhões.[...]"
Ainda na apresentação dos resultados, entre os "Destaques Financeiros de 2011" está a informação de " impacto negativo não recorrente no 4T11 de R$ 222,15 milhões devido a revisão de orçamentos de projetos com obras terceirizadas " (fl. 142).
Seguindo o relatório, a página que apresenta a Demonstração de Resultado do exercício também destaca o valor de R$139.774 mil, referente ao efeito no resultado provocado pela revisão de orçamento. O reconhecimento dessa revisão pela Companhia transformou um lucro de R$ 102,31 milhões previsto para o trimestre em um prejuízo de R$ 20,37 milhões.
O destaque dado à revisão do orçamento nessa apresentação não me deixa dúvidas da relevância do impacto de tal valor nas demonstrações financeiras da PDG. Somente na linha da Receita Operacional Líquida esse impacto é de mais de 7%. Já no Lucro Líquido, esse impacto é de mais de 79%, mesmo considerando o ajuste a maior de R$4,46 milhões na rubrica de Imposto de Renda e Contribuição Social.
Posto que entendo haver sim uma informação relevante preexistente ao momento das operações apontadas pela acusação, passo agora a analisar o segundo ponto.
Conhecimento da Informação Relevante
Para analisar se os recorrentes tinham conhecimento da referida informação relevante, reproduzo a seguir o resumo apresentado no relatório da decisão recorrida sobre os elementos que confirmariam tal tese:
17. Em primeiro lugar, o fato de a PDG ter divulgado, já em 02.01.2012, suas prévias operacionais do 4T11, encerrado em 31.12.2011, o que demonstrava que a Companhia controlava em tempo real (a) o seu volume de lançamentos e (b) o seu volume de vendas contratadas líquidas. Em função disso, concluiu a área técnica que não seria razoável que ela não realizasse controle similar dos custos de seus empreendimentos.
18. Em segundo lugar em resposta a solicitação de informações da SEP a Companhia teria afirmado, em 10.09.2012, que seu sistema de controles internos possibilitava o acompanhamento diário dos orçamentos das obras versus sua realização (fls. 117-119). Para a área técnica, não seria factível, portanto, que membros da diretoria da Companhia, cujo acesso aos custos realizados era diário, desconhecessem a necessidade de ajuste já em 2011.
19. Em terceiro lugar, em 08.08.2011, e-mail enviado a diretores da PDG por profissionais da Ernst & Young Terco ("E&Y") informava que havia 36 empreendimentos, cuja totalidade dos orçamentos já havia sido gasta até 30.06.2011 e tinham prazo de entrega posterior a essa data (fl. 80). No mesmo sentido, em outro e-mail, datado de 19.03.2012, da E&Y para a PDG, encaminhou relação dos empreendimentos que, em 30.09.2011, estavam com " Percentage of Completion " (POC) 100% e para os quais houve evolução do custo incorrido em 31.12.2011, assim como dos empreendimentos que, em 31.12.2011, estavam com POC 100%, mas com data do término subsequente. O e-mail também informava a eventual necessidade de ajuste no custo orçado (fls. 98-99).
20. Assim, dessas correspondências eletrônicas, a SEP concluiu que em 08.08.2011 já havia um indicativo (a) de que algumas obras teriam seus orçamentos revisados, pois necessitariam de mais capital do que o orçado anteriormente para serem finalizadas, e (b) de que era de conhecimento da Companhia a existência de empreendimentos que necessitavam de ajustes nos orçamentos nos trimestres encerrados em 30.06, 30.09 e 31.12.2011.
21. Em quarto lugar, encontra-se nos autos ata de reunião realizada em 03.02.2012, entre (a) um membro do conselho fiscal da PDG, (b) os acusados Cauê Cardoso e João Mallet, bem como a controller da Companhia, M.A., subordinada ao segundo, e (c) dois profissionais da E&Y, em cuja ata ficou consignado que (fls. 102-104):
" Os executivos da companhia informaram que durante o ano de 2011 foi realizado um trabalho profundo para reavaliar os custos das obras. As obras que tinham os custos subestimados tiveram o custo orçado ajustado, com os devidos impactos no resultado. Os executivos não apuraram o valor total no impacto no resultado do exercício de 2011. "
22. Para a SEP isto seria mais um indicativo de que os diretores da PDG tinham conhecimento do trabalho de reavaliação dos custos das obras realizado em 2011.
23. Por fim, em quinto lugar, em 04.04.2012 (fls. 140-v e 387), a Companhia informou a revisão negativa do guidance para o VGV de 2012, diminuindo-o para a faixa de R$ 8-9 bilhões, em substituição à previsão anterior de R$ 9-11 bilhões, divulgada em 14.11.2011 (Tabela1).
A diligência realizada a pedido do Diretor Relator trouxe ainda mais elementos que apontaram no sentido de que a informação relevante era de conhecimento dos administradores: i. relatório emitido pela E&Y, informando haver um aumento no orçamento de 2011 no empreendimento Domo Business no valor de R$21.967.260,17; ii. e-mail de 2.12.2011, informando a gerente da Agre que obras de uma construtora terceirizada teriam um desvio no custo de cerca de R$35 milhões; iii. e-mails entre o referido gerente de obras e outros profissionais da PDG em 2011, relatando a realização de reuniões mensais com a empresa de consultoria gerencial, com discussões sobre orçamentos de obras; e iv. apresentação da E&Y, de 7.12.2011 contendo informação sobre complemento de custos relativo ao 3º trimestre de 2011, com valor semelhante ao da revisão de orçamentos de obras terceirizadas divulgada pela PDG em 4.4.2012.
Já com relação aos recorrentes, relaciono a seguir um resumo dos principais argumentos apresentados quanto ao conhecimento da informação relevante:
Recurso conjunto de Michel Wurman e Frederico Cunha:
i. As diligências não comprovaram o acesso, ou mesmo a existência de qualquer informação privilegiada à época das negociações dos recorrentes, que não foram destinatários dos dois e-mails nem participaram das duas reuniões de onde partiram as suposições que embasaram a condenação. Os Recorrentes não são citados em nenhum dos eventos que subsidiaram a fundamentação da condenação.
Recurso de Cauê Cardoso
i. a decisão do Diretor Relator pela sua condenação se apoiou, basicamente, na sua participação na reunião de trabalho ocorrida no dia 3.2.2012, realizada a pedido de um dos membros do conselho fiscal da PDG. Não há qualquer prova de que na reunião em questão os participantes ali presentes discutiram os valores de orçamentos relativos ao 4º trimestre de 2011 que impactassem o resultado da Companhia;
ii. O primeiro indício da suposta informação privilegiada apontada pelo Diretor Relator seria o e-mail do dia 2.12.2011 enviado por um profissional da equipe da construtora Bueno Netto ao gerente de planejamento e controle de obras da Agre, obtido nas diligências adicionais realizadas pela SPS, no qual são identificados estouros de orçamento em seis obras da Agre, totalizando R$35 milhões. O e-mail em questão nunca foi visto pelo recorrente tendo em vista que não fazia parte de suas competências discutir revisões orçamentárias;
iii. Quanto ao segundo indício, a minuta da apresentação preparada pela Ernst&Young, com data de 07.12.2011, foi objeto de circulação interna exclusivamente entre a equipe da própria Ernst & Young. O seu conteúdo nunca chegou ao conhecimento da administração da PDG, e muito menos do recorrente;
Recurso de João Mallet
i. Todas as adaptações no SAP só ocorreram nos primeiros meses de 2012, o que tornou impossível que se soubesse de informações acerca de revisão orçamentária relativos ao 4' trimestre de 2011 nesse período e o que refuta a tese condenatória;
ii. Documentos sobre o cronograma da auditoria independente e correspondências trocadas com os auditores independentes comprovam que, até março de 2012, nenhum dado sobre orçamentos de obras relativos ao 4º trimestre havia sido imputado nos sistemas contábeis da PDG. E tanto foi assim que a publicação das demonstrações financeiras da PDG atrasou e só ocorreu em 4.4.2012;
iii. o e-mail de uma construtora terceirizada acerca de revisão de orçamento não aponta para a existência de uma informação privilegiada. Isso porque, além de não ser sólida (pois incoerente com os valores que constam da carta de reapresentação da administração da Agre), a informação de que houve reorçamento não é indicativo de que ele ainda não havia sido refletido nos trimestres anteriores. Além disso, o número mencionado nessa correspondência eletrônica deveria ser deduzido da participação que caberia aos sócios minoritários e da parcela que a construtora teria se comprometido a assumir;
iv. a realização de uma reunião solicitada por um dos conselheiros fiscais não é um indicativo de que o tema do reorçamento preocupava esse conselheiro de forma extraordinária. Por ser tema recorrente, não é simplesmente porque teria sido inserido na pauta que existia, naquele tempo, a informação de reorçamento que impacta de forma relevante o resultado da companhia. Mas, além disso, não há rigorosamente nenhuma prova de que a reunião tivesse sido chamada para tratar desse tema. A declaração prestada pelo conselheiro em questão indica exatamente o contrário, isto é, no sentido de que a reunião foi convocada para organizar os trabalhos a serem realizados pelo conselho fiscal;
Recurso de José Grabowsky
i. O destinatário do e-mail datado de 2.12.2011, enviado por profissional da construtora Bueno Netto, foi o gerente de planejamento e controle de obras da Agre, não tendo o recorrente, ou qualquer outro administrador da Companhia, recebido a referida mensagem. A atenta análise das informações contidas no e-mail e seu cotejo com outros elementos de prova evidencia que a mensagem em hipótese alguma poderia ser considerada um indício de que os R$35 milhões integrariam o valor total da revisão dos custos das obras anunciado em abril de 2012;
Ao confrontar as informações levantadas pela acusação e pela diligência com os argumentos trazidos pelos recorrentes, julgo que esses últimos não foram suficientes para afastar o fato de que existia a informação relevante e que a alta administração da PDG já detinha o seu conhecimento pelo menos desde janeiro de 2012. Não há apenas um, mas diversos elementos que apontam para a possibilidade da alta administração ter tido acesso à expressiva revisão orçamentária que viria a ser divulgada em abril de 2012.
As alegações de que certos recorrentes não participaram de determinadas reuniões, ou de que não tiveram acesso a e-mails, documentos e sistemas que continham a informação relevante, não são suficientemente robustas para afastar a presunção de que tinham conhecimento da revisão das obras terceirizadas que viria a ser divulgada ao mercado em abril de 2012. A manifestação de Voto de um dos diretores da CVM (Diretor Carlos Rebello), reforça bem esses pontos. Destaco alguns relevantes itens do seu Voto:
(...)
7. Foge à realidade, portanto, a tese sustentada pelos Acusados no sentido de que a informação do "estouro" de orçamentos de obras da Agre transitaria tão somente no auditor independente, dado este que não teria sido repassado pelo auditor à PDG nem mesmo nas duas reuniões realizadas com membros da administração da Companhia. A primeira delas, em 18.1.2012, envolvendo a controller da PDG, tendo entre os temas a serem discutidos justamente os pontos analisados na apresentação da E&Y, e a segunda, em 3.2.2012, convocada por conselheiro fiscal, em que se tratou, dentre outros assuntos, da reavaliação de custos de obras e ajustes em orçamentos.
(...)
20. Se em relação ao Diretor Financeiro e ao Diretor Jurídico a conclusão quanto ao acesso à informação relevante não impõe maiores embaraços, dada à participação de ambos os Diretores em reunião realizada com os auditores contratados em 3.2.2012 e ao fato de a controller da Companhia - subordinada ao Diretor Financeiro - ter se reunido com os auditores em 18.1.2012, no que diz respeito aos demais diretores, há que se avaliar se a posição ocupada e as atribuições por eles exercidas guardam relação com a temática de "orçamentos de obras", autorizando, portanto, a presunção de que tais sujeitos tiveram acesso à informação relevante, nos tennos do art. 13, caput, da Instrução CVM n° 358/026.
21. Em relação ao Diretor Presidente, José Grabowsky, e ao Diretor Vice-Presidente e DRI, Michel Wurman, estou convencido de que revisões de orçamento de obras da monta daquela apurada ao final de 2011, no valor de R$ 222 milhões, representando um risco de consumo de caixa inesperado e com potencial para impactar no resultado da Companhia - como, posteriormente, se verificou - não escapariam ao seu conhecimento.
22. Igualmente, entendo que a questão do orçamento de obras não seria estranha às atribuições conferidas ao Diretor de Investimentos e Acompanhamento Gerencial, haja vista que, dentre as competências estabelecidas no art. 17, §9° do estatuto social da Companhia?, estava o monitoramento da "performance dos investimentos imobiliários da Companhia e controlada".
23. Esta competência, aliada ainda aos argumentos suscitados pelo Diretor Relator, não deixa dúvida de que o acompanhamento dos custos incorridos e da evolução das obras dos empreendimentos conduzidos pela PDG não escaparia ao Diretor de Investimentos e Acompanhamento Gerencial.
(...)
Passo agora à análise das operações realizadas no mercado pelos recorrentes em período que antecedeu a divulgação da informação relevante.
Operação no mercado de posse de informação relevante
Se julguei como sendo inequívoca a existência de uma informação privilegiada e o conhecimento dela pelos recorrentes, resta analisar as operações em si realizadas pelos recorrentes. Entretanto, importante já de início reiterar que nos casos de administradores de companhia aberta há regulação própria, além de farta jurisprudência, no sentido de que na presença de informação relevante ainda não divulgada ao público, e sendo ela de conhecimento dos administradores, ficam eles proibidos de negociar valores mobiliários de emissão da Companhia, de forma a preservar a igualdade de acesso às informações pelos investidores e público em geral.
Mais ainda, na ICVM nº 358/2002 estão previstas algumas presunções relativas aos administradores e demais agentes que possuem relevante proximidade com os negócios da companhia, sendo elas: a de que eles têm acesso às informações relevantes da companhia, antes de sua divulgação ao mercado, e quando negociam na presença de informação relevante ainda sigilosa, eles se utilizam dela em seus negócios, para obter vantagem.
Evidentemente que as presunções não podem ser absolutas, devendo avaliar cada caso concreto, por exemplo, eventuais evidências trazidas pelos acusados de que não tinham nenhum conhecimento da informação (esse ponto já analisado no item anterior, em que ficou bem evidenciado o conhecimento deles).
Digo isso também pois há inúmeras situações que levam os administradores a se desfazerem de suas ações: cumprimento de alguma regra de free float , necessidade justificada de caixa, exercício de stock options . E foi justamente esse último ponto, exercício de stock options , que os recorrentes alegaram como principal justificativa para a realização das operações.
Em um primeiro momento, é factível que administradores realizem suas opções conforme o plano de opções da Companhia. Porém, é também preciso observar algumas outras variáveis nessas operações, principalmente na presença de informações relevantes ainda não divulgadas ao mercado. No caso concreto, como negociaram em período vedado, caberiam a eles apresentar evidências que anulariam as presunções relativas existentes em casos como esse; vez que, por serem administradores da Companhia, o componente subjetivo da infração já está presumido pelo art. 13 da ICVM nº 358/2002.
Antes de passar para a análise das operações de cada recorrente, consolido na tabela a seguir as alienações de ações feitas pelos acusados no primeiro trimestre de 2012, tabela já reproduzida também pela decisão recorrida. Recordo que a conclusão da decisão recorrida, com a qual concordo, é que até esse momento o dia 18.1.2011 é a data em que ficou incontroverso o conhecimento pelos recorrentes das informações relevantes, ficando eles proibidos, a partir desse momento, a negociarem com valores mobiliários de emissão da PDG. Sendo liberados apenas em 4.4.2012, quando foi divulgado FR sobre a revisão de orçamento, que impactou fortemente o balanço e o lucro da Companhia:
Diretor
Início das vendas
Término das vendas
Quantidade
Montante recebido (R$)
José Grabowsky
23.1.2012
9.3.2012
3.115.000
23.852.943,59
Michel Wurman
26.1.2012
8.3.2012
2.625.418
20.231.450,34
João Mallet
26.1.2012
2.3.2012
1.372.614
10.716.327,00
Cauê Cardoso
8.2.2012
2.3.2012
703.652
5.557.595,08
Frederico Marinho
13.2.2012
9.3.2012
1.800.000
14.175.183,50
De forma geral, sobre a suposta atipicidade nas operações, os recorrentes informaram que as negociações seriam decorrentes de ações subscritas no âmbito dos programas de opções de compra instituídos pela PDG, e que teriam sido realizadas da mesma forma de quando foram beneficiários do programa em exercícios anteriores a 2012. O voto do Diretor Relator da CVM trata dessas informações apresentadas pela defesa, principalmente nos seguintes itens de seu Voto:
201. Conforme informações trazidas pelas defesas, a PDG lançou três programas de opção de compra de ações, em 14.05.2007, 08.04.2008 e 03.01.2010. Os programas eram divididos em quatro lotes anuais, cada um com uma data pra o início e término do direito de exercício. Além do prazo de exercício, havia um período de dois anos de lock up, contados da adesão ao programa, ou seja, um período em que as ações eventualmente subscritas não poderiam ser vendidas.
202. Logo, o primeiro lock up se encerrou em maio de 2009 e daí houve, por parte dos Acusados, subscrições e vendas de grandes lotes de ações dos 1° e 2° lotes, conforme apurado nas tabelas constantes dos itens 55, 74, 86, 102, 111 e 123 do termo de acusação, repetindo-se o fato entre fevereiro e maio de 2010 e 2011, após o início dos prazos de exercício do 3° e 4° lotes do primeiro programa, respectivamente, conforme a tabela abaixo, e dos 1° e 2° lotes do segundo programa, conforme a tabela subsequente:
Tabela 5: Primeiro plano de opção de compra da PDG (fls. 546-548)
Lote
Data de início para exercício
Data final para exercício
1º
02.05.2008
02.05.2010
2º
02.05.2009
02.05.2011
3º
02.05.2010
02.05.2012
4º
02.05.2011
02.05.2012
203. O segundo programa foi aprovado em 08.04.2008 e não podia, portanto, ser exercido até 08.04.2010, contando com os seguintes lotes:
Tabela 6: Segundo plano de opção de compra da PDG (fls. 331-333)
Lote
Data de início para exercício
Data final para exercício
1º
01.02.2009
01.02.2011
2º
01.02.2010
01.02.2012
3º
01.02.2011
01.02.2013
4º
01.02.2012
01.02.2014
204. O terceiro programa foi aprovado em 03.01.2010 e não podia ser exercido até
01.01.2012, contando com os seguintes lotes:
Tabela 7: Terceiro plano de opção de compra da PDG (fls. 335-336)
Lote
Data de início para exercício
Data final para exercício
1º
01.01.2011
01.01.2013
2º
01.01.2012
01.01.2014
3º
01.01.2013
01.01.2015
4º
01.01.2014
01.01.2016
205. Assim, as vendas realizadas pelos Acusados entre janeiro e março de 2012, objeto do presente processo, foram oriundas de ações subscritas por meio do exercício das opções de compra referentes ao 1º e 2° lotes do terceiro programa, cujo lock up se encerrou em 01.01.2012, não havendo, portanto, atipicidade nessa conduta, pois se assemelhou às realizadas em períodos semelhantes entre 2009 e 2011.
206. Resta, porém, avaliar se o fato de os papéis terem sido vendidos após terem sido subscritos no âmbito de um programa de opção de compra de ações instituído pela Companhia afasta a presunção sobre o elemento subjetivo da infração, trazida pelo art. 13 da Instrução CVM nº 358/02.
(...)
209. Defendem, assim, que ao exercerem e alienarem ações no âmbito do programa de opção de compra visavam um ganho legítimo, por meio da realização de parte relevante de sua remuneração, que adviria da diferença entre os valores dos montantes subscrito e alienado. Esta conduta seria, inclusive, permitida pelos §§ 6023 e 7024 do art. 13 da Instrução CVM 358/02.
(...)
212. Defendem, então, que em meados de janeiro de 2012, com as ações novamente "dentro do dinheiro", adveio a possibilidade de monetizar não somente as opções do primeiro lote do terceiro programa que houvessem sido exercidas ao longo de 2011 como todo o segundo lote, que passou a poder ser exercido em 01.01.2012, pois ambos os lotes, caso subscritos, já podiam ser vendidos após 02.01.2012, com o término do período de lock up .
216. Equivocam-se, no entanto, os Acusados, ao considerarem que as suas vendas estariam suportadas pelos § 6° ou § 7° do art. 13, da Instrução CVM nº 358/02. Com efeito, o §6° permite aquisições de ações mantidas em tesouraria da Companhia, por parte de seus administradores, no âmbito de um plano de opção de compra de ações, mesmo que na pendência de divulgação de informação relevante, mas não autoriza que as ações adquiridas dessa forma sejam alienadas no mercado, enquanto este não for informado dos fatos mantidos em sigilo.
217. Ademais, conforme bem colocado pelo termo de acusação, as opções de compra do 1° e 2° lotes do 3° programa de opção de compra de ações da PDG, informação constante da tabela 6 supra, tinham seu prazo de vencimento até 01.01.2013 ou 01.01.2014, respectivamente, de forma que os Acusados não eram obrigados a subscrever - e tampouco alienar em seguida as opções imediatamente após o término do lock up , em 02.01.2012.
218. Por sua vez, o § 7° do art. 13 da Instrução CVM nº 358/02 autoriza negociações amparadas em política de negociação da Companhia, ainda que efetuadas na pendência da divulgação de fato relevante. Porém, esta autorização só alcança negócios efetuados com base no "compromisso irrevogável e irretratável de seus participantes de investir valores previamente estabelecidos, nas datas nele previstas", como prescreve textualmente o art. 15, §3°, lI, a, da Instrução CVM nº 358/02.26.
219. Nessas situações, em que o momento de realização do negócio e o seu montante estão previamente determinados em plano de investimento aprovado pela companhia, não se configura o insider trading , pois os administradores tomaram suas decisões de investimento antes do conhecimento de eventuais informações relevantes. Em outras palavras, como a decisão de negociar foi previamente definida, o fato de o administrador vir a ter, posteriormente, conhecimento de alguma informação privilegiada não terá qualquer influência na realização da transação. Assim, fica o administrador impedido de tirar proveito da informação na hora de negociar.
220. Tal não era o caso do programa de opção de compra de ações da PDG nem das alienações levadas a cabo pelos Acusados entre janeiro e março de 2012, para as quais dispuseram de total discricionariedade, não podendo se aceitar, para justificá-las e retirar-lhes o caráter ilícito, já que foram feitas de posse de informações privilegiadas, o aproveitamento de uma janela de oportunidade e a necessidade de realizar parcela substancial de sua remuneração, vinculada ao exercício das opções de compra.
Como bem concluiu o Diretor Relator da CVM em seu Voto: "...o fato de as alienações terem sido feitas com ações subscritas no âmbito de programa de opção de compra de ações instituído pela PDG e a comprovação de que, desde 2009, os Acusados seguiam o mesmo padrão negociai, não valem como justificativa lícita para que eles negociassem de posse de informação privilegiada, não elidindo a presunção trazida pelo art. 13 da Instrução CVM nº 358/02, de que os negócios foram feitos com a intenção de obter vantagem com a informação que detinham" .
O Termo de Acusação aponta que José Grabowsky, Diretor Presidente da Companhia à época, alienou, entre 23.1.2012 e 9.3.2012, 3.115.000 ações da PDG a um preço médio de R$7,66 por ação, totalizando R$ 23.852.943,59. Desse montante, exerceu a opção de subscrever mais de 60% daquilo que tinha direito dos 1º e 2º lotes. Além disso, vendeu nesse período também ações que possuía em carteira. O cálculo do prejuízo evitado feito pela CVM foi pela diferença entre o valor conseguido efetivamente com as vendas menos o valor que teria obtido se tivesse vendido pelo preço de fechamento do pregão de 4.4.2012, quando foi divulgado o já citado FR. Critério semelhante foi utilizado para os demais recorrentes.
As justificativas apresentadas pela defesa, de que teria comprado ações de emissão da companhia em dezembro de 2011 e depois em abril de 2012, e que não teria subscrito e vendido a totalidade de ações, não afastam no meu entender todas aquelas presunções existentes para administradores de companhia.
Michel Wurman, Diretor Vice Presidente e de RI à época, alienou entre 26.1.2012 e 8.3.2012 um total de 2.625.418 ações, representando R$20.231.450,34. Desse montante, exerceu a opção de subscrever mais de 70% daquilo que tinha direito dos 1º e 2º lotes. Também vendeu nesse período ações que possuía em carteira. Apresenta argumentos semelhantes aos de José Grabowsky.
O Recorrente João Mallet, Diretor Financeiro à época, alienou cerca de 1,3 milhão de ações, correspondendo a um volume de aproximadamente R$11 milhões, entre janeiro e março de 2012. O termo de acusação destacou ainda que 1.050.000 das 1.284.103 opções de compras subscritas em fevereiro de 2012, ou seja, mais de 80% das suas subscrições do período, tinham prazo de vencimento até início de 2013 ou início de 2014. Também vendeu nesse período ações que possuía em carteira. Apresenta argumentos semelhantes aos anteriores. Importante destacar que o recorrente também realizou operações com derivativos nesse período, que também se beneficiava de eventual queda das ações, ainda que o correto fosse analisá-las conjuntamente, como bem detalhou o Diretor da CVM Carlos Rebello em seu Voto. Entretanto, isso em nada afasta a irregularidade, como bem analisado.
Já o Recorrente Cauê Cardoso, Diretor Jurídico à época, iniciou a venda de suas ações em 8.2.2012, alienando um total de 703.652 ações (R$ 5.557.595,08) até o dia 2.3.2012. Desse montante, exerceu a opção de subscrever mais de 60% daquilo que tinha direito dos 1º e 2º lotes. Além disso, vendeu nesse período também ações que possuía em carteira.
O Recorrente Frederico Marinho, Diretor de Investimento e Acompanhamento Gerencial à época, iniciou suas alienações no dia 13.2.2012, em um total de 1,8 milhões de ações até o dia 9.3.2012, representando um montante de R$ 14.175.183,50. Todas as ações alienadas pelo Recorrente no período em questão possuíam também vencimentos apenas em 1.1.2013 ou 1.1.2014.
Conforme bem tratado no voto do Diretor Relator da CVM:
255. Esse breve histórico teve como objetivo destacar a magnitude da queda sofrida pela PDG no curto período de alguns meses, entre 2011 e 2012, e ressaltar que foi justamente durante os fatos analisados no presente processo que se iniciou o notável declínio dos resultados fimanceiros da Companhia. Os números falam por si: uma revisão de orçamentos de cerca de R$ 222 milhões, que transformou em prejuízo o lucro esperado para o 4° trimestre de 2012, e um decréscimo significativo na previsão de lançamentos para o ano, de R$ 9-11 bilhões para a faixa de R$ 8-9 bilhões, mas que, como se viu, deveria ser de R$ 5,8-7 bilhões.
Ante o exposto, e considerando os argumentos dos recorrentes, entendo que não foram capazes de me convencer que as alienações vultuosas de todos eles (entre janeiro e março de 2012), não tenha levado em conta o prejuízo a ser evitado. Isso porque, caso as negociações ocorressem após a divulgação ao mercado da revisão dos custos de obras terceirizadas, que já era do conhecimento dos recorrentes, era altamente provável que a cotação do papel seria depreciada, causando prejuízos significativos a eles.
E sobre o eventual não conhecimento desses fatos antes de fevereiro pelos recorrentes, evidentemente não é razoável imaginar que a PDG apresentando graves problemas na apuração de custos e orçamentos, com queda acentuada em seus lançamentos e vendas, enquanto seus administradores estivessem alheios aos fatos.
O exercício de stock options vigente por si só, não autoriza a negociação na posse de informação privilegiada. Os Recorrentes tinham a obrigação de respeitar a Lei, devendo buscar alternativas para afastar a sua situação de assimetria informacional para que a alienação de ações da Companhia não fosse realizada no período vedado. Como observado, o prazo de vencimento da maioria das ações do plano de opções da Companhia era dilatado por vários meses. Portanto, não vejo como seria possível considerar as operações em tela como regulares.
Assim, não vejo quaisquer reparos a fazer na decisão de primeira instância. Tratei neste Voto dos pontos que considerei como cruciais para o meu convencimento de que os recorrentes operaram no mercado de posse de informações relevantes sobre a sociedade antes de sua divulgação ao mercado. Acredito que os demais pontos foram bem enfrentados pela decisão de primeira instância, razão pela qual também incorporo as mesmas razões de decidir, nos termos do art. 50, § 1º da Lei nº 9.784/1999.
Em relação à dosimetria das penas, julgo que não há reparos a realizar, sendo compatíveis e proporcionais à irregularidade praticada. A aplicação da multa nos termos do art. 11, II, da Lei nº 6.385/76 permite que se aplique até 3x o valor do benefício auferido. A primeira instância optou pelo múltiplo de 2, em linha com diversos precedentes. Para a aplicação do fator, o benefício auferido foi ajustado pelo IPC-A (IBGE) no período entre maio/2012 e setembro/2018 (um total de 46,52936%).
Quanto à correção monetária pelo IPCA, verifico que a CVM vem utilizando de longa data a atualização dos montantes relativos a ganhos obtidos ou perdas evitadas. A atualização do benefício auferido serve exclusivamente para que obtenha uma adequada proporcionalidade da pena, vez que se busca a anulação do efeito do componente inflacionário com o passar do tempo.
Sob o prisma do regulador, os limites estabelecidos na lei podem ser benéficos ao infrator a depender do tempo decorrido entre o ilícito e aplicação da penalidade, vez que períodos longos e de inflação elevada podem deteriorar o poder de compra o que, em última instância, pode acabar por mitigar o efeito desejado pela penalidade imposta.
Assim, a correção pelo IPCA não é medida punitiva em si, mas apenas a correção dos montantes de ganhos auferidos ou perdas evitadas para que se equiparem à inflação acumulada no período decorrido entre tais transações e a aplicação da penalidade. Atitude reprovável seria a inclusão de juros na penalidade, visto que esses têm função remuneratória, compensatória, enquanto aquela serve meramente para recomposição do capital.
Sobre essa matéria, importante ressaltar que a PGFN, por meio do PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 318/2021, concluiu também pela legalidade da correção da multa pelo IPCA, como índice de atualização monetária até a data de julgamento da CVM. Destaco a seguir alguns trechos relevantes desse Parecer:
(...)
17. Assim como ocorre com outras dívidas decorrentes de ilícitos, as multas determinadas pela CVM em processos sancionadores, para atenderem aos seus fins e aos limites previstos em seu art. 11, §1º da Lei 6.385/1976 (seja em sua redação original, seja naquelas dadas pela Lei 9.457/1997 ou pela Lei 13.506/2017), devem remontar aos valores reais subjacentes à época do cometimento das respectivas infrações. E isso só pode ser realizado através da atualização monetária das bases de cálculo dessas infrações pois somente assim se poderia ter por plenamente atendidas as determinações contidas nesse art. 11, §1º da Lei 6.385/1976 quando procura vincular a correspondente multa a valores referenciais às operações irregulares (valor da operação ou emissão irregular; montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada com o ilícito).
(...)
19. Ressalte-se que essa atualização monetária, contada da data das infrações até a data do julgamento pela CVM, não representa qualquer cumulação com a incidência da SELIC segundo a Lei 10.522/2002, a qual deve incidir a partir da intimação da decisão de 1ª instância, como exposto supra.
(...)
23. Assentadas tais premissas, pode-se perfilar algumas afirmações sobre a consulta formulada:
23.1. A correção das bases de cálculo de multas, determinada já na data de julgamento do processo sancionador pela CVM, aparentemente se dá com o fim de se atender plenamente aos parâmetros contidos no art. 11, §1º da Lei 6.385/1976 quando este procura vincular a correspondente multa a valores referenciais às operações irregulares (valor da operação ou emissão irregular; montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada com o ilícito), reiterando-se, assim, a caudalosa jurisprudência de tribunais superiores de que correção monetária não representa qualquer acréscimo patrimonial e só procura compensar a desvalorização monetária causada por períodos inflacionários: “A correção monetária não é um plus que se acrescenta ao crédito, mas um minus que se evita” (REsp 7.326/RS, Rel. Min. ATHOS GUSMÃO CARNEIRO);
23.2. Ao que tudo indica, o arbitramento de correção monetária já na decisão ora
recorrida da CVM se dá por juízo discricionário seu, a partir de fatores concernentes (i) a processos sancionadores relativos a acusações mais complexas e que, justamente por isso, demandam mais tempo até a prolação da decisão de 1ª instância, ou (ii) a períodos de maiores taxas de inflação. Eventual existência de padrões decisórios naquilo decidido em 1ª instância pela CVM (decisões com e sem determinação da correção monetária da base de cálculo de multas), por suplantarem o objeto deste parecer jurídico, devem ser objeto de indagação diretamente à CVM segundo juízo do CRSFN;
23.3. Matérias relativas aos encargos incidentes nas penalidades pecuniárias (correção monetária, juros de mora etc), por tradicionalmente se referirem à fase de execução, normalmente não são tratados na fase recursal junto ao CRSFN mas, tendo em conta o pleno atendimento aos parâmetros contidos no art. 11, §1º da Lei 6.385/1976, tal correção monetária dessas bases de cálculo pode ser arbitrada já na decisão proferida pela CVM em 1ª instância, conforme exposto supra;
23.4. Conforme esclarecido através do Expediente MEMO/CVM/GJU-1 nº 13/03, a base normativa para escolha do IPCA é a Lei 10.192/2001, art. 8º, §2º c/c a Resolução CMN 2.615/1999, art. 1º, sendo certo que tem sido do IPCA o índice uniformemente aplicado quando a CVM, segundo o seu juízo discricionário, já determina a correção monetária na decisão de 1ª instância.
(...)
Conclusão
Diante de todo o exposto, considero que os argumentos apresentados em sede de recurso não foram suficientes para afastar a irregularidade imputada aos recorrentes. Não há, portanto, diante dos fatos destacados neste voto, que se mudar o entendimento trazido no julgamento de primeira instância.
Assim, voto pelo desprovimento dos recursos, mantendo as penalidades aplicadas em primeira instância, nos seguintes termos:
Recurso de Cauê Castello Veiga Innocêncio Cardoso : mantendo a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 3.522.531,23 (três milhões, quinhentos e vinte e dois mil quinhentos e trinta e um reais e vinte e três centavos), na qualidade de Diretor Jurídico da PDG, pela negociação de ações de emissão da PDG Realty S.A. Empreendimentos e Participações de posse de informação relevante, ainda não divulgada ao mercado, em violação ao disposto no art. 155, §1° da Lei n° 6.404/1976 c/c o art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002.
Recurso de Frederico Marinho Carneiro da Cunha : mantendo a penalidade de multa pecuniária no valor de R$8.889.008,74 (oito milhões, oitocentos e oitenta e nove mil oito reais e setenta e quatro centavos), na qualidade de Diretor de Investimentos e Acompanhamento Gerencial da PDG, pela negociação de ações de emissão da PDG Realty S.A. Empreendimentos e Participações de posse de informação relevante, ainda não divulgada ao mercado, em violação ao disposto no art. 155, §1° da Lei n° 6.404/1976 c/c o art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002.
Recurso de João Miguel Mallet Racy Ferreira : mantendo a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 9.157.631,76 (nove milhões, cento e cinquenta e sete mil seiscentos e trinta e um reais e setenta e seis centavos), na qualidade de Diretor Financeiro da PDG, pela negociação de ações de emissão da PDG Realty S.A. Empreendimentos e Participações e de derivativos nela referenciados de posse de informação relevante, ainda não divulgada ao mercado, em violação ao disposto no art. 155, §1° da Lei n° 6.404/1976 c/c o art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002.
Recurso de José Antônio Tornaghi Grabowsky : mantendo a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 13.395.988,36 (treze milhões, trezentos e noventa e cinco mil novecentos e oitenta e oito reais e trinta e seis centavos), na qualidade de Diretor Presidente da PDG, pela negociação de ações de emissão da PDG Realty S.A. Empreendimentos e Participações de posse de informação relevante, ainda não divulgada ao mercado, em violação ao disposto no art. 155, §1° da Lei n° 6.404/1976 c/c o art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002.
Recurso de Michel Wurman : mantendo a penalidade de multa pecuniária no valor de R$11.664.067,98 (onze milhões, seiscentos e sessenta e quatro mil sessenta e sete reais e noventa e oito centavos), na qualidade de Diretor Vice Presidente e de Relações com Investidores, pela negociação de ações de emissão da PDG Realty S.A. Empreendimentos e Participações de posse de informação relevante, ainda não divulgada ao mercado, em violação ao disposto no art. 155, §1° da Lei n° 6.404/1976 c/c o art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002.
É o voto.
Thiago Paiva Chaves - Conselheiro Relator.
Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 13/04/2022, às 20:32, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
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MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Recurso @md_crsfn_processo_antigo@
Processo 10372.100225/2019-17
Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2014/3616
Relator:
Thiago Paiva Chaves
Ementa : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Negociação de valores mobiliários de posse de informações relevantes sobre a sociedade antes de sua divulgação ao mercado. Infração ao art. 155, §1º da Lei nº 6.404/76 c/c o art. 13 da Instrução CVM nº 358/02. Provimento parcial dos Recursos em função de não comprovação do dolo.
DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO ÁLVARO AFFONSO MENDONÇA
Considerando os aspectos preliminares e de mérito, contidos no voto do ilustre Relator eu concordo com as suas conclusões e pela necessidade de uma punição aos Recorrentes.
No tocante à dosimetria, entretanto, com a devida vênia, apresento uma divergência com relação ao voto do ilustre Relator e voto por um ajuste no fator de cálculo da multa, reduzindo de 2 vezes o valor corrigido do benefício indevidamente auferido para 1,5 vezes o valor deste benefício.
O ajuste na dosimetria leva em conta que houve uma falha por parte dos Recorrentes, que poderia ser evitada pela sua experiência, não merecendo ser considerado o multiplicador mínimo, mas também a inexistência de uma prova de dolo por parte dos Recorrentes, não merecendo uma penalidade agravado pelo multiplicador acima do valor médio admitido. Assim, considero que a aplicação do multiplicador de 1,5 vezes o benefício indevido auferido representa o valor mais justo por ser a média do intervalo legalmente admitido para este multiplicador.
A alteração implica no seguinte ajuste das penalidades:
Recorrente Cauê Castello Veiga Innocêncio Cardoso – redução do valor da multa de R$3.522.531,23 para R$2.641.898,43.
Recorrente Frederico Marinho Carneiro da Cunha – redução do valor da multa de R$8.889.008,74 para R$6.666.756,56.
Recorrente João Miguel Mallet Racy Ferreira – redução do valor da multa de R$9.157.631,76 para R$6.868.223,82.
Recorrente José Antonio Tornaghi Grabowsky – redução do valor da multa de R$13.395.988,36 para R$10.046.991,27.
Recorrente Michel Wurman – redução do valor da multa de R$11.664.067,98 para R$8.748.050,98.
É o voto.
ÁLVARO AFFONSO MENDONÇA – Conselheiro.
Documento assinado eletronicamente por Álvaro Affonso Mendonça , Conselheiro(a) , em 14/12/2021, às 15:47, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
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