Recurso — Acórdão nº 50/2022

Boletim de Serviço Eletrônico em 18/05/2022

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

459ª Sessão

Processo 10372.100317/2019-99

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2014/12081

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Banco Prosper S.A. (atual Soluto II Participações S.A. – Em liquidação ordinária)

Deutsche Bank S.A. - Banco Alemão

Verax Serviços Financeiros Ltda.

Luis Felippe Índio da Costa

Luis Octavio Azeredo Lopes Índio da Costa

Marcelo Xandó Baptista

Márcio Serra Dreher

Maria Luisa Garcia de Mendonça

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Thiago Paiva Chaves

ADVOGADOS :

Maria Lucia de Moraes Cantidiano Ribeiro (OAB/RJ 33.754)

Rafael de Moura Rangel Ney (OAB/RJ 89.979)

Maria Abreu de Moura Guido (OAB/SP 290.119)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. PRÁTICA DE OPERAÇÃO FRAUDULENTA NO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS. Falta com o dever de diligência. Falhas na fiscalização. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

ACÓRDÃO CRSFN 50/2022

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos e, nos termos do voto do Relator:

1. por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de BANCO PROSPER (ATUAL SOLUTO II PARTICIPAÇÕES S.A. EM LIQUIDAÇÃO ORDINÁRIA), para reduzir a pena de multa no valor R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para R$200.000,00 (duzentos mil reais), por descumprimento ao art. 65, incisos XV, da Instrução CVM nº 409/04;

2. por uannimidade, negar provimento ao recurso de VERAX SERVIÇOS FINANCEIROS LTDA., para manter a penalidade de multa no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), por ter concorrido para a pratica de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIP Equity 1 e do FIP Platinum;

3. por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de DEUTSCHE BANK S.A., para reduzir a pena de multa no valor R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para R$200.000,00 (duzentos mil reais), por descumprimento do art. 38, incisos I, IV e V, da Instrução CVM nº 356/01;

4. por unanimidade, negar provimento ao recurso de LUIS FELIPPE ÍNDIO DA COSTA, para manter a pena de inabilitação temporária pelo prazo de 120 meses para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários, por pratica de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIP Equity 1 e do FIP Platinum;

5. por unanimidade, negar provimento ao recurso de LUIS OCTAVIO AZEREDO LOPES ÍNDIO DA COSTA, para manter a pena de inabilitação temporária, pelo prazo de 120 meses, para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários, por pratica de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIP Equity 1 e do FIP Platinum;

6. por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de MARCELO XANDÓ BAPTISTA, para reduzir a pena de multa no valor R$200.000,00 (duzentos mil reais) para R$100.000,00 (cem mil reais), por descumprimento do art. 65, incisos XV, da Instrução CVM nº 409/04;

7. por unanimidade, negar provimento ao recurso de MARCIO SERRA DREHER, para manter a pena de multa no valor de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), por ter concorrido para a pratica de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIP Equity 1 e do FIP Platinum; e

8. por maioria, negar provimento ao recurso de MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA, para manter a pena de multa no valor de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), por ter concorrido para a pratica de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIP Equity 1 e do FIP Platinum. Vencido o Conselheiro Igor Muniz, que votou para dar parcial provimento ao recurso, para, acolhendo pedido da recorrente, substituir a pena de multa em inabilitação temporária pelo prazo de 120 meses.

Participaram do julgamento os Conselheiros Thiago Paiva Chaves, Adriana Teixeira de Toledo, Marcia Gomes Lencastre, Ana Maria Imbiriba Corrêa (art. 19 do RICRSFN), Paula Christine Schlee, Sérgio Varella Bruna (art. 19, §3º, RICRSFN), Igor Muniz e Ana Paula Zanetti de Barros Moreira (art. 19 do RICRSFN). Declarou-se impedido o Conselheiro Rui Fernando Ramos Alves. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 12 de abril de 2022.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 16/05/2022, às 18:51, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 24322142 e o código CRC 097E3E20 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100317/2019-99

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2014/12081

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTES:

Banco Cruzeiro do Sul – Em liquidação extrajudicial

BANCO PROSPER S.A. (ATUAL SOLUTO ii PARTICIPAÇÕES S.A. - EM LIQUIDAÇÃO)

Cruzeiro do Sul S.A. DTVM - Em liquidação Extrajudicial

Deutsche Bank S.A.

Luis Felippe Índio da Costa

Luis Octavio AZEREDO Lopes Índio da Costa

Marcelo Xandó Baptista

Marcio Serra Dreher

Maria Luisa Garcia de Mendonça

Verax Serviços Financeiros

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR:

THIAGO PAIVA CHAVES

RELATÓRIO

OBJETO

Trata-se de Recursos Voluntários apresentados ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) por Banco Cruzeiro do Sul - Em Liquidação Extrajudicial (“Banco Cruzeiro do Sul”), Cruzeiro do Sul DTVM - Em Liquidação Extrajudicial ("Cruzeiro do Sul DTVM"), Banco Prosper S.A. ("Banco Prosper"), Deutsche Bank S.A., Luis Felippe Índio da Costa ("Luiz Felippe"), Luis Octavio Lopes Índio da Costa ("Luis Octávio), Marcelo Xandó Baptista ("Marcelo Baptista"), Marcio Serra Dreher ("Marcio Serra"), Maria Luisa Garcia de Mendonça ("Maria Luisa") e Verax Serviços Financeiros ("Verax"), almejando reforma da decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), em 18 de junho de 2019, que culminou com as seguintes condenações:

Luis Octavio Azeredo Lopes Índio da Costa , à penalidade de inabilitação temporária pelo prazo de 120 meses para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários, por prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIP Equity 1 e do FIP Platinum.

Luis Felippe Índio da Costa , à penalidade de inabilitação temporária pelo prazo de 120 meses para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários, por prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIP Equity 1 e do FIP Platinum;

Maria Luisa Garcia de Mendonça à penalidade de multa pecuniária no valor de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), por ter concorrido para a prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIP Equity 1 e do FIP Platinum.

Cruzeiro do Sul S.A. DTVM - Em Liquidação Extrajudicial, à penalidade de:

1.d.1 - multa pecuniária no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) por ter concorrido para a prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIP Equity 1 e do FIP Platinum;

1.d.2 - advertência por descumprimento ao seu dever de informar a alteração do diretor responsável pela distribuição dos FIPs, conforme determina o art. 4º da Instrução CVM nº 387; e

1.d.3 - multa pecuniária no valor de R$350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), por não ter fiscalizado os serviços contratados junto ao custodiante e a terceiro responsável pela recepção e guarda da documentação dos FIDCs por ela administrados, descumprindo o disposto o art. 65, XV, da Instrução CVM n° 409.

Banco Cruzeiro do Sul S.A . - Em Liquidação Extrajudicial, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), por ter concorrido para a prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIP Equity 1 e do FIP Platinum;

Verax Serviços Financeiros Ltda. , à penalidade de multa pecuniária no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), por ter concorrido para a prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIP Equity 1 e do FIP Platinum;

Marcio Serra Dreher , à penalidade de multa pecuniária no valor de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), por ter concorrido para a prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIP Equity 1 e do FIP Platinum.

Deutsche Bank S.A. - Banco Alemão, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), por descumprimento do art. 38, incisos I, IV e V, da Instrução CVM n° 356/01;

Marcelo Xandó Baptista à penalidade de multa pecuniária no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais), por descumprimento ao disposto no art. 65, inciso XV, da Instrução CVM n° 409/04, ao não ter fiscalizado os serviços contratados junto ao custodiante e a terceiro responsável pela recepção e guarda da documentação dos FIDCs sob sua responsabilidade.

Banco Prosper à penalidade de multa pecuniária no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) por descumprimento ao disposto no art. 65, inciso XV, da Instrução CVM n° 409/04 ao não ter fiscalizado os serviços contratados junto ao custodiante e a terceiro responsável pela recepção e guarda da documentação do Prosper Flex FIDC, do qual era administrador.

CRONOLOGIA PROCESSUAL

Os principais atos e fatos administrativos realizados no curso do presente processo estão resumidos no quadro a seguir:

Evento

Data

Referência

Fatos

2012

Doc. SEI 5725949 (Fls. 2 a 59)

Relatório de Inspeção

28.5.2013

Doc. SEI 5725949 (Fls. 70 a 201)

Doc. SEI 5725970 (Fls. 2 a 29)

Ofícios para Manifestação Prévia

2.10.2013

2.10.2013

24.9.2013

24.9.2013

24.9.2013

2.10.2013

2.10.2013

7.10.2013

11.2.2015

12.3.2015

Doc. SEI 5725970 (Fls. 160 a 181)

Doc. SEI 5725971 (Fls. 51 a 57)

Doc. SEI 5725971 (Fls. 99 a 101)

Doc. SEI 5725971 (Fls. 104 a 106)

Doc. SEI 5725972 (Fls. 40 a 42)

Doc. SEI 5725972 (Fls. 185 a 186)

Doc. SEI 5725972 (Fls. 2 a 7)

Doc. SEI 5725973 (Fls. 107 a 113)

Doc. SEI 5725973 (Fls. 177 a 192)

Doc. SEI 5725975 (Fls. 94 a 97)

Termo de Acusação

17.7.2015

Doc. SEI 5725976 (Fls. 88 a 164)

Intimações

28.7.2015 a 7.8.2015

Doc. SEI 5725976 (Fls. 186 a 199)

Doc. SEI 5725977 (Fls. 22 a 30)

Doc. SEI (Fls. 1.757 e 1.762)

Razões de Defesa

2.10.2015

5.10.2015

14.10.2015

4.12.2015

2.12.2015

Doc. SEI 5725980 (Fls. 9 a 32)

Doc. SEI 5725980 (Fls. 33 a 46)

Doc. SEI 5725980 (Fls. 69 a 89)

Doc. SEI 5725951 (Fls. 2 a 179)

Doc. SEI 5725952 (Fls. 178 a 205)

Julgamento CVM

18.6.2019

Doc. SEI 5725968 (Fls. 44 a 177)

Comunicação da Decisão da CVM

26.8.2019 a 4.9.2019

Doc. SEI 5725968 (Fls. 203 a 243)

Recursos ao CRSFN

1 a 9.10.2019

Doc. SEI 5725944

Distribuição

10 e 11.03.2020

Doc. SEI 8032165

ORIGEM E FATOS

O processo teve origem em 13.6.2012 na Superintendência de Relações com Investidores Institucionais da CVM (“SIN”), no âmbito da atividade de supervisão de fundos de investimento em direitos creditórios e de fundos de investimento em participação, e após a decretação, pelo Banco Central do Brasil (BCB), do Regime de Administração Especial Temporária (RAET) nas empresas relacionadas ao Banco Cruzeiro do Sul.

Uma inspeção foi conduzida pela Superintendência de Fiscalização Externa da CVM (“SFI”) no período de 25.6.2012 a 28.5.2013 junto à Verax, Cruzeiro do Sul DTVM, Deutsche Bank e outros agentes de mercado, tendo o Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-1/n° 01/2013 apontado uma série de irregularidades em relação a procedimentos adotados na administração, gestão, distribuição e custódia dos seguintes fundos de investimento: (i) FIDC Aberto BCSul Verax CPP 180 (“FIDC CPP 180”); (ii) FIDC Aberto BCSul Verax CPP 360 (“FIDC CPP 360”); (iii) FIDC Aberto CPP 540 RPPS (“FIDC CPP 540”); (iv) FIDC BCSul Verax Multicred Financeiro (“FIDC Multicred Financeiro”); (v) Prosper Flex FIDC Multicedentes (“Prosper Flex FIDC”); (vi) FIDC BCSul Verax Crédito Consignado II (“FIDC Crédito Consignado II”); (vii) FIDC Trendbank Banco de Fomento – Multisetorial (“FIDC Trendbank Multisetorial”); (viii) FIDC Creditmix (“FIDC Creditmix”); (ix) Verax RPW Microfinanças FIDC Aberto (“RPW Microfinanças FIDC”); (x) FIP BCSul Verax Equity 1 (“ FIP Equity 1”); e (xi) FIP BCSul Verax 5 Platinum (“FIP Platinum”).

Além da inspeção realizada, foram obtidos documentos adicionais relativos aos indícios apurados, junto à 2ª Vara Criminal especializada em crimes contra o sistema financeiro e lavagem de valores da Subseção Judiciária de São Paulo, que instruiu a ação penal nº 0006640-61.2012.4.03.6181, e cujo compartilhamento foi objeto de decisão judicial proferida em 4.12.2014.

III.1 - Distribuição de cotas do FIP Equity 1 e FIP Plantarium

O FIP Equity 1 e o FIP Platinum foram registrados junto à CVM em 5.11.2004 e iniciaram suas atividades em 2006. Ambos eram administrados e geridos pela Verax. Os regulamentos dos fundos possuíam idêntica redação quanto à contratação de terceiros para prestar serviços de distribuição de cotas, conforme a seguir reproduzido:

Artigo 9º. O Administrador irá contratar uma ou mais instituições financeiras para a execução dos serviços de distribuição de cotas e de tesouraria, inclusive: (i) abertura e movimentação de contas bancárias, em nome do Fundo; (ii) recebimento de recursos quando da emissão ou integralização de cotas, e pagamento quando da amortização ou do resgate, pelo Fundo, de cotas ou quando da liquidação do Fundo; (iii) recebimento de dividendos e quaisquer outros rendimentos; (iv) liquidação financeira das operações do Fundo. O Administrador poderá contratar prestadores de serviços para prestar as atividades de custódia e gestão de carteira do Fundo, bem como pode transigir e praticar todos os atos necessários à administração do Fundo, observadas as limitações deste Regulamento e da legislação em vigor.

A Verax informou que a instituição financeira responsável pela distribuição seria a Cruzeiro do Sul DTVM, e apresentou o “Contrato de Distribuição de Fundo de Investimento” (fls. 272-280) segundo o qual a Cruzeiro do Sul DTVM não poderia subcontratar ou repassar a terceiros a distribuição das cotas dos aludidos fundos, conforme item 8.4 do nexo I do contrato:

8.4. Ressalvadas as autorizações expressas previstas nesse instrumento, os serviços prestados pela DISTRIBUIDORA aos FUNDOS, nos termos deste Contrato não podem ser cedidos, subcontratados ou repassados, nem integral, nem parcialmente, a terceiros.

Segundo apurado na Inspeção (fls. 283-284), a distribuição de cotas dos FIPs “sempre foi realizada pelos gerentes de captação do Banco Cruzeiro do Sul S.A. (...), dado que a Cruzeiro do Sul DTVM S.A. (...) não tinha força de venda própria”. Sobre o tema, a Verax declarou que possuiria conhecimento de que a distribuição de cotas dos fundos era realizada por meio do Banco Cruzeiro do Sul, mas desconheceria a existência de contrato celebrado entre a Cruzeiro do Sul DTVM e o Banco. A Cruzeiro do Sul DTVM, por seu turno, informou (fls. 288-295), por meio de seu liquidante, que “inexistem estes contratos”.

Diante disso, a Acusação concluiu que a Cruzeiro do Sul DTVM teria delegado a distribuição de cotas do FIP Equity 1 e do FIP Platinum ao Banco Cruzeiro do Sul sem que houvesse contrato celebrado entre as partes para o estabelecimento de parâmetros acerca da prestação de tal serviço. Destaca ainda que tal prática seria de conhecimento da Verax, instituição administradora de ambos os fundos de investimento.

A SFI também reconheceu a existência de negociações de cotas do FIP Equity 1 e do FIP Platinum entre partes relacionadas com a distribuidora no período de janeiro a maio de 2012, sendo que a frequência dos negócios realizados indicaria que essas partes relacionadas teriam atuado como se fossem formadores de mercado, ou seja, teriam assumido a contraparte das transferências de modo a garantir liquidez para as negociações de cotas dos fundos. Dessa forma, a Acusação concluiu que a atuação das partes relacionadas na compra e venda das cotas dos fundos no mercado secundário e a falta de formalização das operações intermediadas pelos gerentes do Banco Cruzeiro do Sul seriam realizadas com o intuito de simular uma operação de resgate nos FIPs, que fora prometida aos clientes e que seria vedada pelo artigo 24 da Instrução CVM nº 391 de 16 de julho de 2003.

Segundo a SIN, as taxas de administração do FIP Equity 1 e do FIP Platinum seriam de 0,55 e 0,40% ao ano, respectivamente, tendo sido reduzidas para 0,45 e 0,30% a partir de 10.5.2012, nos termos do art. 22 de seus correspondentes regulamentos. Assim, a Acusação depreendeu que o percentual de comissão pago aos gerentes do Banco Cruzeiro do Sul na venda dos FIPs, de 1,20% a.a., foi bem superior às taxas de administração dos fundos, calculadas para remunerar todos os serviços relacionados à administração do fundo, inclusive a distribuição de cotas. Tal fato representaria, no entendimento da Acusação, um importante incentivo para a venda desse investimento ao invés de outros pela instituição financeira.

A SIN também destacou a falta de exigência da comprovação da condição de investidor qualificado para investimento nos FIPs, como exige o art. 5° da Instrução CVM n° 391/2003. Diante dos fatos, a Acusação concluiu que a distribuição das cotas dos FIPs teria sido delegada para o Banco Cruzeiro do Sul sem formalização que pudesse proteger os interesses dos cotistas. Afirmou ainda que, a despeito de os fundos de investimentos serem fechados, o Banco teria criado mecanismo de liquidez para simular que os Fundos proporcionavam resgates diários aos cotistas, em evidente infração à regulação de fundos de investimento em participações.

A SIN entendeu que a Cruzeiro do Sul DTVM também deveria responder pelas irregularidades cometidas por sua atuação como distribuidora de cotas do FIP Equity 1 e FIP Platinum, por força do artigo 57, §5º, da Instrução CVM n° 409 de 18 de agosto de 2004, aplicável aos fundos de investimento em participações por força de seu art. 119-A, o qual estabelece que o prestador de serviço contratado deve responder perante a CVM, na esfera de sua respectiva competência, por seus próprios atos e omissões contrários à lei, ao regulamento do fundo e às disposições regulamentares aplicáveis.

III.2 - Negociação no mercado secundário

Como se tratavam de fundos de investimento fechados, os regulamentos previam que transferências de titularidade somente poderiam ser realizadas mediante negociações privadas ou cursadas em ambientes de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado.

Segundo a SIN, as negociações com partes relacionadas evidenciariam que as operações não teriam sido realizadas em ambiente de bolsa ou em mercado de balcão organizado e tampouco poderiam ser caracterizadas como negociações privadas de cotas, considerando que não eram realizadas diretamente pelos interessados, não eram formalizadas por documentos firmados entre as partes e envolviam a participação do Banco Cruzeiro do Sul e da Cruzeiro do Sul DTVM, integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários, na intermediação das operações.

Havia, de acordo com a SIN, o descumprimento do art. 25 do regulamento dos fundos:

"As cotas do fundo que tenham sido objeto de distribuição pública, ressalvadas as negociações privadas entre investidores qualificados, somente poderão ser negociadas no mercado de bolsa ou de balcão organizado".

Assim, por contarem com diversos elementos mencionados no artigo 3° da Instrução CVM n° 400 de 29 de dezembro de 2003, tais como procura de subscritores ou adquirentes indeterminados para as cotas dos FIPs, utilização de listas ou boletins de subscrição, folhetos ou a utilização de agências do Banco Cruzeiro do Sul, essas operações, segundo a Acusação, deveriam ser definidas como negociações públicas ocorridas em mercado de balcão não organizado, descumprindo, portanto, o disposto no art. 25 do Regulamento dos fundos.

III.3 - Fiscalização dos serviços prestados pelo distribuidor

Em relação à delegação de atividades, a Verax afirmou que “não possuía ingerência sobre os gerentes do Banco Cruzeiro do Sul S.A. para apurar se de fato distribuíam os Fundos como se possuíssem resgate diário, além de supostamente não exigirem a documentação necessária à comprovação da condição de investidor qualificado do subscritor das cotas”. A Verax entendeu que não se poderia exigir que o administrador refizesse o trabalho do contratado por completo e que, à época dos fatos, não existiriam indícios de irregularidades praticadas pela Cruzeiro do Sul DTVM ou pelo Banco Cruzeiro do Sul.

Segundo a Acusação, ao deliberadamente permitir a delegação da atividade de distribuição de cotas para terceiro (Banco Cruzeiro do Sul), os mecanismos de controle da Verax em relação aos serviços contratados e prestados pela Cruzeiro do Sul DTVM teriam ficado fragilizados.

De acordo com a SIN, existiriam indícios irrefutáveis de prática de procedimentos irregulares adotados pela Cruzeiro do Sul DTVM e pelo Banco Cruzeiro do Sul na distribuição de cotas do FIP Equity 1 e do FIP Platinum que seriam de pleno conhecimento da Verax. Evidência disso seriam os e-mails pelos quais eram comunicados à instituição administradora os pedidos de resgate formulados pelos cotistas, que acreditavam que os fundos possuíam resgates diários.

III.4 - Registro de Cotistas

A SFI apontou que a Verax não mantinha registro adequado dos cotistas e de transferência de cotas, inclusive não diferenciando operações ocorridas no mercado primário daquelas realizadas no mercado secundário. A Verax, por seu turno, afirmou (fls. 457-484) que as atribuições do art. 14, inciso I, “a”, da Instrução CVM n° 391/20039 “somente podem ser imputadas ao administrador nos casos em que este for o responsável pela distribuição das cotas dos fundos, o que não é o caso, visto que a função de distribuição foi delegada a terceiro”.

Para a Verax, portanto, caberia à Cruzeiro do Sul DTVM, instituição contratada para distribuir cotas dos FIPs, “o dever de manter o registro adequado dos cotistas e de transferência de cotas - inclusive com a diferenciação entre as operações cursadas no mercado primário e as realizadas no mercado secundário”. Nessa linha, a Verax entendeu que o administrador contratante dos serviços de distribuição de cotas de fundos não estaria obrigado a refazer o trabalho do contratado.

Para a Acusação, a leitura do referido dispositivo não daria margem à interpretação adotada pela Verax, cabendo ao administrador do fundo de investimento em participações manter atualizados e em perfeita ordem os registros de cotistas e de transferências de cotas. Argumentou a SIN que, apesar dos serviços de distribuição de cotas poderem ser contratados de terceiros, sendo uma necessidade no caso em tela, visto que a Verax não é integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários, a delegação da atividade não eximiria a instituição administradora de manter o registro dos cotistas dos fundos administrados e das transferências de cotas.

Reforçou seu entendimento argumentando que, caso não houvesse a obrigação do administrador manter esses registros, poderiam existir, em tese, situações em que o administrador contratasse várias instituições para distribuir cotas do FIP, que manteriam registros totalmente apartados, sem que houvesse alguém responsável por consolidar as informações referentes ao registro dos cotistas do fundo.

III.5 - Aquisição de Debêntures para FIPs

Questionada sobre a aquisição de debêntures de emissão da Patrimonial Maragato S.A. (“Maragato” ou “Companhia”), sociedade controlada por Luis Octavio e Luis Felippe, também controladores do Banco Cruzeiro do Sul, a Verax argumentou que o fato de a companhia investida ser administrada e controlada pelos mesmos controladores do Banco Cruzeiro do Sul foi levado em consideração, o que seria “absolutamente legítimo e se coaduna com o padrão de conduta estabelecido pelo art. 65-A, I, da Instrução 409/04”.

A Verax destacou também que ambos os Fundos foram idealizados pelos controladores do Banco Cruzeiro do Sul justamente para investir na Maragato e que havia recebido proposta para administrar os dois FIPs e aceitou, inclusive por ser o momento em que referido Banco apresentava crescimento e se preparava para abrir seu capital.

A SIN ressaltou a existência de conflitos de interesses na Verax, pois de um lado teria que atuar com fidúcia e lealdade na defesa dos interesses dos cotistas dos FIPs, buscando ativos de qualidade para a carteira dos fundos e, por outro lado, estaria atuando para atingir objetivos dos seus controladores, utilizando os FIPs como instrumento de capitalização da Maragato.

De acordo com a SIN, apesar de a Instrução CVM n° 391/03 não vedar a aquisição por fundo de investimento em participações de ativo em que exista conflito de interesses no âmbito da instituição administradora, também não previu uma liberdade absoluta na aquisição deste tipo de ativo uma vez que o artigo 36 permite a aplicação de recursos desde que haja aprovação da maioria dos cotistas reunidos em assembleia geral.

Art. 36. Salvo aprovação da maioria dos cotistas reunidos em assembleia geral, é vedada a aplicação de recursos do fundo em títulos e valores mobiliários de companhias nas quais participem: I – o administrador, o gestor, os membros de comitês ou conselhos criados pelo fundo e cotistas titulares de cotas representativas de 5% (cinco por cento) do patrimônio do fundo, seus sócios e respectivos cônjuges, individualmente ou em conjunto, com porcentagem superior a 10% (dez por cento) do capital social votante ou total; II – quaisquer das pessoas mencionadas no inciso anterior que: a) estejam envolvidas, direta ou indiretamente, na estruturação financeira da operação de emissão de valores mobiliários a serem subscritos pelo fundo, inclusive na condição de agente de colocação, coordenação ou garantidor da emissão; ou b) façam parte de conselhos de administração, consultivo ou fiscal da companhia emissora dos valores mobiliários a serem subscritos pelo fundo, antes do primeiro investimento por parte do fundo. Parágrafo único. Salvo aprovação da maioria dos cotistas, é igualmente vedada a realização de operações, pelo fundo, em que este figure como contraparte das pessoas mencionadas no inciso I deste artigo, bem como de outros fundos de investimento ou carteira de valores mobiliários administrados pela administradora ou pela gestora, quando houver.

Também por isso o art. 6°, inciso XV, da Instrução CVM n° 391/0314 prevê que o regulamento do FIP deve conter indicação de possíveis conflitos de interesses, previsão que, no entanto, não constava dos regulamentos do FIP Equity 1 e do FIP Platinum.

Art. 6º. O regulamento do Fundo de Investimento em Participações deverá dispor sobre:

(...)

XV – indicação de possíveis conflitos de interesses.

A Acusação entendeu que não teria sido demonstrado pela Verax qualquer estudo, projeção ou trabalho de análise que comparasse o investimento em debêntures da companhia investida pelos FIPs com outras alternativas disponíveis no mercado. Pelo contrário, a própria acusada teria reconhecido que os FIPs foram estruturados exclusivamente para realizar investimentos nas debêntures da Maragato

Enquanto a Verax argumentou que não existiriam sinais de alerta que indicassem problemas com o fluxo de pagamento futuro das debêntures, a SIN entendeu que a Verax deveria estar a par da falta de capacidade de pagamento das debêntures, vez que até 7.5.2012 (fls. 823-832), Luis Octávio e Luis Felippe eram simultaneamente sócios da instituição administradora dos FIPs e da Maragato.

A Acusação argumentou que os informes referentes ao trimestre encerrado em 30.9.2012 (fls. 833-834), encaminhados à CVM pela Verax, ainda mostravam um patrimônio líquido de R$ 207.767.600,27 e de R$ 258.374.189 do FIP Equity 1 e do FIP Platinum, respectivamente, e, no final do trimestre seguinte, em dezembro de 2012, foi constituída provisão integral das debêntures Maragato, único ativo integrante das carteiras dos FIPs, que passaram assim a contar com patrimônio líquido meramente residual (fls. 835-836).

III.6 - Aplicação de recursos de FIPs em Controlada por sócios da administradora

O art. 14 do Regulamento de ambos os FIPs vedava a aplicação de recursos em títulos e valores mobiliários de companhias nas quais participavam, direta ou indiretamente, os sócios da instituição administradora, salvo prévia e expressa aprovação da maioria dos cotistas presentes em assembleia geral ou da maioria dos cotistas em resposta à consulta formal, previsão também constante da Instrução CVM nº 391/03.

Artigo 14º. Salvo com a prévia e expressa aprovação da maioria dos cotistas presentes em Assembleia Geral de Cotistas ou da maioria dos cotistas em resposta à consulta formal, é vedada a aplicação de recursos do fundo em títulos e valores mobiliários de companhias nas quais participem, direta ou indiretamente: (i) o Administrador, os membros de comitês ou conselho eventualmente criados pelo Fundo e Cotistas titulares de cotas representativas de 5% (cinco por cento) do patrimônio do fundo, seus sócios e respectivos cônjuges, individualmente ou em conjunto, com porcentagem superior a 10% (dez por cento) do capital social votante ou total.

No entanto, até 7.5.2012, Luis Octavio e Luis Felippe eram sócios da Verax com participação de 70% do capital social, conforme demonstra a 5ª alteração do contrato social da Cruzeiro do Sul DTVM, e eram também os controladores da Maragato. As debêntures da companhia foram adquiridas pelos FIPs em 2006, portanto quando a Verax e companhia investida possuíam sócios em comum.

A Verax, por seu turno, afirmou (fls. 868-870) que houve consulta formal aos cotistas no Instrumento Particular de Subscrição de Cotas dos Fundos, devidamente assinados pelos cotistas quando do seu ingresso nos FIPs, tendo sido obedecido, assim, o disposto no art. 14 do Regulamento dos Fundos. De acordo com a Verax, no referido documento havia cláusula denominada “Termo de Adesão”, na qual o cotista declarava sua condição de investidor qualificado e que votava a favor da aquisição pelo Fundo das referidas debêntures.

Para a SIN, nos moldes como foi realizada a consulta formal, ao assinar o boletim de subscrição o investidor automaticamente expressava sua concordância com o investimento na companhia ligada aos sócios da Verax, não havendo possibilidade de o investidor aplicar seus recursos nos FIPs e discordar da aquisição das referidas debêntures, o que iria de encontro à finalidade do disposto no art. 36 da Instrução CVM n° 391/03.

III.7 - Conflito de Interesses

De acordo com a SIN, os regulamentos do FIP Equity 1 e do FIP Platinum não continham qualquer indicação acerca de situações de possíveis conflitos de interesses decorrentes do investimento dos Fundos em debêntures de sociedade controlada por sócios da Verax, instituição administradora de ambos os FIPs. No entanto, Luis Octavio e Luis Felippe eram sócios da Verax, administradora dos FIPs, e também da Maragato, sociedade emissora das debêntures adquiridas pelos FIPs.

Diante disso e do disposto no art. 6°, XV, da Instrução CVM n° 391/03, que estabelece que o regulamento do FIP deve indicar possíveis conflitos de interesse, a Verax alegou (fls. 457-484) que a informação relativa à existência de conflito de interesses foi amplamente divulgada, “uma vez que no momento da aplicação inicial nos Fundos, os cotistas, ao assinarem o Boletim de Subscrição, recebiam a Consulta Formal, que indicava expressamente que os recursos dos Fundos seriam investidos em debêntures da Patrimonial Maragato”.

A Acusação ressaltou ainda que, durante a Inspeção, a Verax reconheceu que nem todos os investidores assinaram o mesmo modelo de boletim de subscrição preparado pela instituição administradora dos FIPs. Um outro modelo de boletim de subscrição teria sido preparado pela Cruzeiro do Sul DTVM, distribuidora dos FIPs, e nem mesmo mencionava que os fundos aplicariam seus recursos nas debêntures da Maragato.

Diante de tais fatos, a Acusação concluiu que o argumento da Verax não poderia prosperar, pois não seria uma questão apenas de formalismo. A Instrução CVM n° 391/03 dispõe acerca da necessidade do regulamento do FIP indicar aos investidores sobre a possibilidade de eventuais conflitos de interesses e, na visão da SIN, a Verax teria adotado um procedimento desalinhado com a norma que não seria suficiente para alertar aos cotistas dos FIPs sobre o risco adicional que incorriam pelo fato dos recursos serem direcionados a companhia com sócios em comum com a instituição administradora.

III.8 - Influência na gestão da companhia

No entendimento da Verax, as escrituras de emissão de debêntures da Maragato conferiam aos dois FIPs mecanismos que asseguravam influência na gestão da companhia, uma vez que determinavam uma série de práticas de governança corporativa, como obrigar a companhia a manter em seus registros e à disponibilizar aos debenturistas cópias das demonstrações financeiras auditadas, fixação de limite para pagamento de dividendos nos casos de inadimplemento com os debenturistas, direito de veto em relação a propostas de reestruturação societária da companhia, vencimento antecipado das debêntures e obrigatoriedade de realização de auditoria externa independente da companhia.

Para a Acusação, os FIPs administrados pela Verax poderiam aplicar seus recursos nas debêntures conversíveis em ações da Maragato, no entanto, deveria se assegurar que, na qualidade de administradora dos FIPs, exerceria influência na gestão da companhia investida, conforme prevê o próprio caput do art. 2° da Instrução CVM n° 391/03.

Art. 2º O Fundo de Investimento em Participações (fundo), constituído sob a forma de condomínio fechado, é uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações, debêntures, bônus de subscrição, ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas, participando do processo decisório da companhia investida, com efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão, notadamente através da indicação de membros do Conselho de Administração.

Contudo, não constaria das escrituras das debêntures mecanismo que assegurasse participação dos FIPs no conselho de administração ou outra forma participação no processo decisório da companhia investida, motivo pelo qual a SFI solicitou que a Verax apresentasse evidências de que os FIPs participavam, de alguma forma, da gestão da Maragato.

Por fim, a Acusação ressaltou a total passividade do administrador dos FIPs em relação à gestão da Maragato, e, quando questionada acerca da localização das instalações da investida, a Verax respondeu (fls. 897-901) que até a decretação do RAET no Grupo Cruzeiro do Sul, a companhia “ficava no mesmo endereço do referido banco”.

III.9 - Tipificação da operação fraudulenta

A SIN concluiu que as irregularidades narradas seriam artifícios destinados a induzir e manter os cotistas dos FIPs em erro, com a finalidade de obtenção de vantagem de natureza econômica indevida para os sócios da Maragato, Luis Octavio e Luis Felippe, que também eram, conforme já mencionado, os controladores da Verax no momento da aquisição das debêntures em tela.

Para a Acusação, a operação fraudulenta consistiria na oferta, por meio da Cruzeiro do Sul DTVM e do Banco Cruzeiro do Sul, de cotas dos dois FIPs administrados pela Verax, cujos recursos seriam direcionados exclusivamente para aquisição de debêntures da Maragato, único ativo integrante da carteira dos dois Fundos, que seria de propriedade dos mesmos controladores, à época da aquisição, da Verax, da Cruzeiro do Sul DTVM e do Banco Cruzeiro do Sul.

Adicionalmente, os FIPs teriam sido oferecidos aos cotistas como se possuíssem liquidez diária e as debêntures da Maragato adquiridas sem qualquer diligência da instituição administradora para com os interesses dos cotistas.

A SIN ressaltou que, em voto proferido na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM n° 24/2010, realizada em 27.05.2014, a então Diretora Relatora Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes indicou que para tipificar uma operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários se faz necessário comprovar a existência dos seguintes elementos: (i) ardil ou artifício; (ii) indução ou manutenção de terceiros em erro; e (iii) intenção de obter vantagem ilícita para si ou terceiros.

Assim, de acordo com a Acusação, os elementos abaixo sumarizados, quando analisados em conjunto, seriam suficientes para comprovar a ocorrência de uma operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários:

a) o serviço de distribuição de cotas dos FIPs seria realizado pelo Banco Cruzeiro do Sul por meio de seus gerentes de captação, sem que houvesse, inclusive, qualquer formalização por escrito de delegação do serviço pela Cruzeiro do Sul DTVM, contratada pela administradora dos fundos para executar a distribuição;

b) a estratégia de venda das cotas dos FIPs estava vinculada a uma comissão aplicada aos gerentes de captação do Banco Cruzeiro do Sul de 1,2%, muito superior às próprias taxas de administração dos fundos;

c) a administradora dos fundos teria conhecimento que a distribuição de cotas era realizada por meio do Banco Cruzeiro do Sul, uma vez que, segundo a própria Verax, a Cruzeiro do Sul DTVM não possuía força de venda;

d) não teria havido qualquer diligência do distribuidor de cotas para certificar-se, mesmo que por amostragem, da condição de investidor qualificado dos cotistas que aplicavam seus recursos nos FIPs;

e) a decisão de investimento tomada pela Verax de adquirir para a carteira dos fundos as debêntures da Maragato não teriam sido baseada em qualquer fundamento técnico ou em análise objetiva do ativo, nem mesmo comparado a outros ativos disponíveis no mercado, visto que os fundos foram constituídos com a finalidade de adquirir as debêntures em apreço;

f) quando da aquisição das referidas debêntures, o diretor responsável pela administração de carteiras de valores mobiliários da Verax era Luis Octavio, que simultaneamente era também um dos controladores da instituição administradora, do Banco Cruzeiro do Sul, da Cruzeiro do Sul DTVM e da companhia investida;

g) quando da distribuição dos FIPs, a Verax, a Cruzeiro do Sul DTVM e o Banco Cruzeiro do Sul teriam tentado contornar disposições da Instrução CVM n° 391/03, adotando procedimento de consulta formal, por meio do qual os cotistas, no mesmo momento da assinatura do boletim de subscrição, também votavam favoravelmente à aquisição das debêntures, não existindo possibilidade do investidor ingressar nos fundos sem concordar com a aquisição de ativos de companhia ligada à instituição administradora;

h) a política agressiva de comissionamento dos gerentes de captação do Banco Cruzeiro do Sul para a venda de cotas dos FIPs teria como resultado uma maior pressão dos gerentes sobre os investidores para que estes assinassem os boletins de subscrição sem que tivesse tempo para refletir acerca da consulta formal que autorizava a aquisição de debêntures da Maragato;

i) ainda que os regulamentos dos FIPs autorizassem as deliberações da assembleia por meio de consulta formal, esse procedimento não prescindiria de convocação de assembleia nos termos do art. 16 da Instrução CVM n° 391/03 e não poderia ser realizado no mesmo momento da subscrição de cotas;

j) vários boletins de subscrição assinados por cotistas dos fundos sequer mencionavam a possibilidade de aquisição pelos FIPs das debêntures de emissão da Maragato, sendo que diversos investidores afirmaram que nem mesmo sabiam que os FIPs aplicavam seus recursos em ativos da Maragato e por certo não foram informados dos conflitos de interesses advindos da participação simultânea de Luis Octavio e Luis Felippe na instituição administradora dos FIPs, nas instituições que distribuíam suas cotas e na própria companhia investida;

k) diversos depoimentos de cotistas demonstraram que os FIPs eram vendidos como se houvesse a possibilidade de resgate de cotas, o que é expressamente vedado pelo art. 24 da Instrução CVM n° 391/03;

l) partes relacionadas ao administrador e ao distribuidor de cotas dos FIPs teriam atuado de forma similar a um formador de mercado, assumindo o papel de contraparte das transações realizadas no mercado secundário, com o objetivo de garantir liquidez aos “resgates” efetuados pelos cotistas;

m) em todo o período analisado durante a inspeção realizada pela CVM, 105 dias úteis, teria havido negociação de cotas dos FIPs com, pelo menos, uma parte relacionada à distribuidora de cotas dos fundos figurando como compradora ou vendedora, sendo a Maragato a parte relacionada que mais dias negociou cotas;

n) devido a esse mecanismo para proporcionar liquidez às operações e em razão da estratégia de venda adotada pela Cruzeiro do Sul DTVM e pelo Banco Cruzeiro do Sul, muitos cotistas dos FIPs acreditavam que realizavam resgate de cotas, quando, na verdade, negociavam cotas no mercado secundário;

o) a Verax não manteria registro adequado dos cotistas e de transferência de cotas, não diferenciando operações cursadas no mercado primário daquelas realizadas no mercado secundário;

p) os FIPs não possuiriam qualquer mecanismo destinado à efetiva participação na gestão da Maragato, em desacordo com o previsto no art. 2° da Instrução CVM n° 391/03, o que representaria mais um indício de que a companhia investida não desempenhava qualquer atividade;

q) em 30.09.2012, o patrimônio líquido do FIP Equity 1 e do FIP Platinum era de, respectivamente, R$ 207.767.600,27 e de R$ 258.374.189,19 e no final do trimestre seguinte, em dezembro de 2012, houve provisão integral das debêntures da Maragato, único ativo integrante das carteiras dos FIPs, que passaram a contar com patrimônio líquido meramente residual.

A Acusação concluiu que a Verax, a Cruzeiro do Sul DTVM, o Banco Cruzeiro do Sul, Luis Octavio, Marcio Dreher, Luis Felippe e Maria Luisa deveriam ser acusados pelo cometimento de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários conforme definido na letra “c” do item II da Instrução CVM nº 08/79.

III.10 - Formalização de CCBs

O Banco Prosper era o administrador do Prosper Flex FIDC durante o período de 30.1.2009 a 3.12.2012, quando a administração do fundo foi transferida à Cruzeiro do Sul DTVM por deliberação de assembleia geral de cotistas realizada na mesma data (fls. 511-514). Durante a Inspeção, foi identificada a ausência de assinatura do devedor em uma CCB adquirida pelo Banco Prosper para a carteira do fundo, razão pela qual a SFI solicitou que o Banco Prosper apresentasse os originais e cópias de determinadas CCBs integrantes da carteira do fundo na data base de 31.5.2012.

Uma vez não apresentado, de acordo com a Acusação, restaria configurado o descuido e a falta de diligência do Banco Prosper na aquisição de CCB para a carteira do Flex FIDC sem exigir o mínimo de formalidade necessária para um título que viria a ser adquirido para integrar a carteira de um fundo de investimento, que é assinatura da Cédula pelo devedor. O descuido e a falta de diligência na aquisição de CCB para a carteira do Prosper Flex FIDC sem estar revestida das formalidades mais básicas, de acordo com a Acusação, constituiria infração pelo Banco Prosper ao disposto no art. 65-A, inciso I, da Instrução CVM n° 409/2004, aplicável aos fundos de investimento em direitos creditórios por força de seu art. 119-A.

III.11 - Administração de FIDC

Segundo a Acusação, estaria claro que o Banco Prosper teria deixado de exercer as suas funções de instituição administradora do Prosper Flex FIDC, que passaram a ser exercidas, de fato, pelo Banco Cruzeiro do Sul, sem que houvesse qualquer tipo de preocupação quanto à formalização da transferência de administração do fundo de investimento em direitos creditórios. Tais fatos, segundo seu entendimento, caracterizariam infração pelo Banco Prosper ao disposto no art. 37 da Instrução CVM n° 356/0131 e ao seu dever de diligência para com os cotistas do Fundo, previsto no art. 65-A, inciso I, da Instrução CVM n° 409/04.

III.12 - Custódia de FIDC

O Deutsche Bank era o custodiante de nove fundos de investimento em direitos creditórios objeto da Inspeção conduzida pela SFI: (i) FIDC CPP 180; (ii) FIDC CPP 360; (iii) FIDC CPP 540; (iv) FIDC Multicred Financeiro; (v) Prosper Flex FIDC Multicedentes; (vi) FIDC Crédito Consignado II; (vii) FIDC Creditmix; (viii) FIDC Trendbank Multisetorial e (ix) RPW Microfinanças FIDC. Os seis primeiros fundos possuíam direitos creditórios originados pelo Banco Cruzeiro do Sul, enquanto os três últimos fundos estão relacionados a sociedades de factoring e microcrédito.

Em relação às medidas adotadas pelo custodiante para checar a efetiva existência dos direitos creditórios, durante a Inspeção conduzida pela CVM foi observado que a verificação do lastro dos nove fundos era realizada, por procedimento amostral trimestral, pela KPMG Risk Advisory Services Ltda. (“KPMG”), contratada pelo Deutsche Bank.

O Deutsche Bank apresentou à SFI os relatórios emitidos pela KPMG para os nove fundos em questão, referentes aos dois primeiros trimestres de 2012. Foram demonstrados exemplos de relatórios de verificação de lastro, como o de fls. 546-553, referente ao FIDC CPP 180, em que a KPMG apontou que não foram apresentados os documentos referentes ao lastro dos direitos creditórios, mas que as averbações relativas a tais contratos foram apresentadas sem que fossem observados desvios. Segundo a Acusação, tal situação implicaria maior risco de perdas aos fundos diante de uma eventual necessidade de execução judicial de créditos sem lastro.

A SIN destacou ainda que o trecho do Relatório de Inspeção abaixo transcrito exemplificaria outras inconsistências apontadas nos relatórios da KPMG (fls. 546-607) e que isso significaria risco de perdas decorrentes do não reconhecimento das dívidas relativas aos direitos creditórios conforme contabilizadas nos fundos: "d) Há relatórios trimestrais em que foram observadas inconsistências nos procedimentos realizados pela empresa contratada, tais como: i. Situações em que averbações não foram apresentadas, como, por exemplo, nos relatórios referentes ao 1º trimestre de 2012 do FIDC CPP 180 (fls. 546-553) e do FIDC CPP 360 (fls. 554-562); ii. Casos de averbações com valores das parcelas divergentes dos valores das averbações, conforme verificado no relatório referente ao 1º trimestre de 2012 do FIDC CPP 540 (fls. 563-571) iii. Relatórios em que foram verificadas ambas as ocorrências, ou seja, averbações que não foram apresentadas e averbações com valores divergentes, como, por exemplo, nos relatórios referentes ao 1º trimestre de 2012 do FIDC Multicred (fls. 572-580), do FIDC Crédito Consignado II (fls. 590-598) e do FIDC Prosper Flex (fls. 581-589)."

A Acusação chamou a atenção também para o fato de que, apesar de tais inconsistências terem sido indicadas nos relatórios emitidos pela KPMG, não teriam sido solicitados ou adotados procedimentos adicionais por parte do Deutsche Bank para validação dos resultados obtidos, tais como a aplicação de novos testes e a ampliação das amostras. Nesse sentido, segundo a Acusação, restaria comprovado que o Deutsche Bank teria descumprido o disposto no art. 38, inciso I, da Instrução CVM n° 356/01, com a redação vigente à época dos fatos.

Adicionalmente, segundo a Acusação, o próprio Deutsche Bank teria admitido que delegava a guarda física da documentação comprobatória dos direitos creditórios integrantes das carteiras dos FIDCs custodiados, função clássica de custódia, para terceiros. Acrescentou que o Deutsche Bank também não teria sido capaz de comprovar que mantinha atualizada e em perfeita ordem a documentação dos direitos creditórios ao não atender demanda da SFI solicitando documentação que evidenciasse o lastro de determinados direitos creditórios selecionados de forma amostral entre aqueles que integravam a carteira dos fundos.

Por fim, o Deutsche Bank não teria apresentado qualquer documento comprovando a transferência da documentação para o novo custodiante do FIDC Creditmix. A Acusação então concluiu que tais fatos evidenciariam o descumprimento pelo Deutsche Bank do disposto nos incisos IV e V do art. 38 da Instrução CVM n° 356/01, com a redação vigente à época dos fatos.

III.13 - Fiscalização dos serviços prestados pelo custodiante

Em relação aos FIDCs, a Cruzeiro do Sul DTVM era administradora do FIDC CPP 180, do FIDC CPP 360, do FIDC CPP 540, do FIDC Multicred Financeiro, do FIDC Creditmix,do FIDC Trendbank Multisetorial e do RPW Microfinanças FIDC.

No entendimento da Acusação, o administrador deveria atuar de forma diligente, fiscalizando a atuação de todos os prestadores de serviços contratados, entre os quais o custodiante, diligenciando para que a estrutura do FIDC estivesse de acordo com a legislação vigente. Tais práticas não teriam sido demonstradas nos regulamentos dos FIDCs, que permitiam que a guarda dos direitos creditórios ficasse de posse dos cedentes e/ou dos originadores. A SIN ressaltou ainda que os relatórios trimestrais de verificação de lastro emitidos pela KPMG apontaram diversas inconsistências quanto à apresentação da documentação que evidenciava o lastro dos direitos creditórios.

Segundo a Acusação, não haveria qualquer comprovação nos autos de que os administradores dos fundos teriam atuado de forma diligente na fiscalização dos serviços prestados pelo custodiante, pelo contrário, mesmo havendo evidências nos relatórios elaborados pela KPMG da existência de falhas na guarda da documentação comprobatória do lastro dos direitos creditórios integrantes das carteiras, os administradores dos FIDCs teriam permanecido inertes em sua atuação.

A Acusação argumentou ainda que tais falhas dos administradores no dever de fiscalizar os serviços prestados pelo custodiante teriam contribuído para a compra pelos FIDCs de créditos classificados como insubsistentes pelo FGC. A Acusação relatou, a título exemplificativo, o FIDC Multicred Financeiro, o FIDC Crédito Consignado II e o Prosper Flex FIDC adquiriram do Banco Cruzeiro do Sul, respectivamente, R$963.259.664,11, R$45.766.750,46 e R$ 114.382.727,88 em créditos classificados como insubsistentes pelo FGC, conforme consta no Relatório RO 07/2012. A Acusação concluiu que restaria configurado o descumprimento pela Cruzeiro do Sul DTVM do disposto no art. 65, inciso XV, da Instrução CVM n° 409, aplicável aos fundos de investimento em direitos creditórios por força de seu art. 119-A.

III.14 - Ausência de Indicação de Diretor Responsável pela Distribuição de FIPs

A Instrução CVM n° 387/03, vigente à época dos fatos e que trata de operações realizadas com valores mobiliários em mercados organizados, previa em seu art. 4°, aplicável às distribuidoras de títulos e valores mobiliários por conta de seu artigo 21, que os intermediários deveriam indicar à CVM um diretor estatutário como responsável pelo cumprimento dos dispositivos contidos naquela Instrução. Conforme tela do Sistema de Cadastro da CVM (fls. 195), o diretor responsável pelo cumprimento da Instrução CVM n° 387/03 por parte da Cruzeiro do Sul DTVM era Luis Felippe que, instado a se manifestar, limitou-se a informar (fls. 926) que deixou de ser diretor estatutário da Cruzeiro do Sul DTVM desde assembleia geral ordinária realizada em 30.04.2007 (fls. 931- 933).

De acordo com a Acusação, em que pese o fato de Luis Felippe ter deixado de ser diretor estatutário da Cruzeiro do Sul DTVM em 30.04.2007, nunca teria havido a preocupação por parte da instituição em comunicar à CVM a eventual substituição do responsável pelocumprimento da Instrução CVM n° 387/03, vigente à época dos fatos, em flagrante descumprimento do seu artigo 4°, aplicável às distribuidoras de títulos e valores mobiliários por conta de seu artigo 21.

III.15 - Diretores responsáveis pela administração de FIDCs

Segundo a Acusação, diante de tudo o que foi exposto, estaria configurada a responsabilidade das instituições administradoras dos FIDCs em relação a não-observância de regras das Instruções CVM n° 356/01 e 409/04 apontadas no Relatório de Inspeção. Tendo em vista que as infrações cometidas seriam decorrentes de atos de natureza institucional do administrador dos fundos de investimento em direitos creditórios e dos fundos de investimento em participações, a Acusação sustenta que os diretores responsáveis pela administração dos FIDCs das instituições administradoras, por dever de ofício e por suas inerentes atribuições quanto à administração dos fundos, teriam participado e teriam conhecimento das mesmas.

Assim, em conformidade com a legislação aplicável, a Cruzeiro do Sul DTVM indicou Marcelo Baptista como diretor responsável pela administração dos FIDCs mencionados (fls. 902-904) que não atuaram de forma diligente no sentido de assegurar o cumprimento das regras dispostas nas instruções citadas.

DEFESAS

IV.1 - Deutsche Bank

O Deutsche Bank, em sua defesa, ponderou ser relevante discutir a terceirização de determinadas atividades relacionadas à custódia de FIDCs, pois a legislação aplicável, a Resolução CMN nº 2.907 e a Instrução CVM nº 356/01 não contêm qualquer proibição de contratação de terceiros para tais atividades. Alegou que a contratação de terceiros seria reconhecida como “prática de mercado” na indústria de FIDCs, fato este constatado pela própria CVM no Edital de Audiência Pública nº 05/12, pela Anbima e confirmado com o advento da Instrução CVM nº 531/13.

Com relação à contratação da KPMG para realizar a análise de lastro dos direitos creditórios, o Deutsche Bank argumentou que teria se buscado estabelecer um processo de análise estruturado e consistente, e a participação da KPMG teria feito com que tal processo fosse conduzido de forma apropriada, diligente e no melhor interesse dos fundos. Com relação aos apontamentos da Acusação de que foram identificadas ausências de documentos comprobatórios nos relatórios da KPMG, o Deutsche Bank sustentou que os percentuais de falhas encontradas seriam baixos, da ordem de apenas 5% do total, e representariam valores inexpressivos, da ordem de R$ 3 mil para fundos que possuíam mais de R$ 100 milhões em direitos creditórios.

No que tange à guarda e à manutenção da documentação que evidenciava o lastro dos direitos creditórios dos fundos, o Deutsche Bank argumentou que a estrutura dos fundos do Banco Cruzeiro do Sul sempre esteve clara para seus quotistas e a própria CVM. Como expressamente previsto nos regulamentos e prospectos, o Banco Cruzeiro do Sul atuou, desde o início, como fiel depositário da documentação. Portanto, a responsabilidade pela guarda física da documentação competiria exclusivamente a esse prestador de serviços.

Já com relação ao FIDC Creditmix, o Deutsche Bank afirmou que foi constituído no ano de 2007, sendo o Trendbank, desde o início, contratado como fiel depositário dos direitos creditórios. Em 14 de maio de 2009, foi deliberada em assembleia geral de quotistas a rescisão do contrato anteriormente celebrado com o Trendbank e sua substituição pela R.S.F. Já em 20 de julho de 2012, a assembleia geral de quotistas do fundo decidiu substituir a R.S.F. pela J.I.C. Na mesma assembleia, foi aprovada a substituição do defendente pelo Banco Petra, o qual passou a ser responsável pela custódia e controladoria do fundo a partir do fechamento dos mercados no dia 28 de setembro de 2012 (exclusive).

IV.2 - Cruzeiro do Sul DTVM

A Cruzeiro do Sul alegou que “eventuais infrações praticadas pelo Deutsche Bank no serviço de Custódia prestado aos Fundos, portanto, não podem ser imputados à DTVM que corretamente fiscalizou os serviços contratados para o regular funcionamento dos Fundos”. Com relação ao fato de não informar à CVM o diretor estatutário responsável pelos FIPs a partir de 30.4.2007, a defesa contestou a imputação alegando que, em 16.2.2007, teria enviado correspondência a CVM informando que estava em curso o processo de alteração dos membros de sua diretoria e, em 11.6.2007, a acusada teria enviado correspondência à CVM na qual informava que Marcelo Xandó Baptista, eleito em AGE realizada em 12.2.2007, passou a realizar a referida função. Ademais, a acusada não poderia ser punida de qualquer forma pois, ainda que não tivesse informado à CVM sobre a alteração do diretor, não teria havido prejuízo de prestação de informações pela Cruzeiro do Sul DTVM quando solicitadas pela CVM.

Quanto à necessidade de verificar a condição de investidor qualificado dos cotistas, argumentou que teria sempre verificado a condição de investidor daqueles que subscreviam cotas nos FIPs, e por meio de Declarações de Condição de Investidor Qualificado ou por meio de depoimentos juntados a este processo, os cotistas teriam reconhecido a condição de investidor qualificado.

Com relação à suposta intermediação da acusada em operações definidas como negociações públicas em mercado de balcão não organizado, a defesa aduziu que: a) a intermediação que a acusada realizava se daria apenas entre os que informavam ter interesse em negociar cotas dos FIPs Equity e Platinum e, portanto, não se enquadraria como distribuição pública, nos termos do art. 3º da Instrução CVM nº 400/03; b) as negociações ocorreriam no âmbito privado, pois os próprios interessados pela compra e venda de cotas seriam os responsáveis por tal operação; c) a acusada apenas auxiliaria os investidores que queriam vender cotas, indicando interessado em adquiri-las; d) as operações de compra e venda de cotas entre investidores não deveriam ser reconhecidas como negociações públicas ocorridas em mercado de balcão não organizado, na medida em que a acusada não atuaria como mercado de balcão; e e) as informações sobre os interessados seria repassada a Verax, responsável por regularizar a transferência das cotas entre os investidores.

IV.3 - Banco Cruzeiro do Sul

O Banco Cruzeiro do Sul informou que não seria possível aplicar qualquer sanção ao acusado, pois não haveria dispositivo que proibisse a subcontratação sem formalização para serviço de distribuição de cotas ou o pagamento de comissão para seus gerentes. Quanto ao atesto da condição de investidor dos cotistas do FIP, repetiu os argumentos trazidos pela Cruzeiro do Sul DTVM com relação à matéria.

No tocante à prática de operação fraudulenta, a defesa mencionou o disposto no art. 57 § 5º da Instrução CVM nº 409/0452, que estabelece que os prestadores de serviços respondem perante a CVM, na esfera de suas respectivas competências, por atos ou omissões próprias. Desta forma, como a atividade do Banco Cruzeiro do Sul seria apenas de auxiliar a Cruzeiro do Sul DTVM na distribuição de cotas, sendo que a responsabilidade pelos investimentos dos FIPs seria exclusivamente da Verax, isso afastaria qualquer suposta contribuição para eventual fraude decorrente do investimento nas debêntures da Maragato.

Além disso, a defesa aduziu que o processo de emissão de CCBs não estaria eivado de irregularidades e, ademais, a CVM não teria competência para fiscalizá-los. O procedimento de emissão consistiria na demonstração do interesse do cliente em adquirir a CCB, na aprovação do crédito por órgãos de controle internos e na liberação dos valores dos empréstimos. Após a liberação do crédito, os clientes poderiam utilizar livremente o crédito adquirido, inclusive adquirindo cotas do FIPs. Assim, não caberia ao Acusado fazer qualquer avaliação ou julgamento sobre o uso do dinheiro pelos investidores

De todo modo, a fiscalização da concessão de empréstimos competiria ao BACEN e não à CVM, pois, nos termos dos arts. 1º e 2º da Lei nº 6.385/76, tais empréstimos não seriam considerados valores mobiliários.

IV.4 - Banco Prosper

O acusado argumentou que a responsabilidade pela análise da regularidade formal dos títulos recairia primariamente sobre o custodiante, sem prejuízo da responsabilidade do próprio cedente e da Cetip, pois:

a) segundo o art. 38 da Instrução CVM nº 356/02, competiria ao custodiante a verificação e a atualização da documentação de suporte aos direitos creditórios;

b) o Termo de Acusação reconheceu que não se exige do administrador a revisão e verificação de cada tarefa que foi atribuída ao custodiante (fls. 1365);

c) há precedente desta Autarquia considerando irrazoável a verificação, por parte do custodiante, de todos os títulos aportados a um FIDC em carteiras pulverizadas (se tal raciocínio se aplica ao próprio custodiante, não haveria como responsabilizar o administrador do fundo por ausência de assinatura em uma única CCB);

d) o cedente teria o dever de assegurar a regularidade do título e, portanto, caberia a ele verificar a assinatura do devedor no CCB; e

e) o art. 38 do regulamento da Cetip dispõe que uma das funções do Serviço de Registro é a disponibilização de informações relacionadas aos direitos creditórios registrados na instituição, motivo pelo qual a Cetip deveria apurar, em bases periódicas, a regularidade de tais ativos.

Em seguida, tratou da suposta transferência da administração do FIDC sem as formalidades pertinentes, apresentando os seguintes pontos para fundamentar a tese de que não seria razoável impor penalidades aos acusados:

a) após a alienação do controle do Banco Prosper, Carla Santoro teria permanecido na diretoria sem designação específica, tendo sido afastada da gestão de recursos de terceiros e da área contábil;

b) os novos diretores de fato teriam dirigido todos os passos do Banco Prosper e comandado seus respectivos negócios e, portanto, o Banco Cruzeiro do Sul seria o responsável pela transferência indevida do fundo;

c) após a decretação do RAET do Banco Cruzeiro do Sul, a alienação do controle societário do Banco Prosper não teria sido homologada, fazendo com que as ações representativas de seu capital social voltassem aos antigos acionistas; e

d) o Banco Prosper se encontra em liquidação extrajudicial e eventual sanção seria suportada pelos seus antigos acionistas, que são seus credores, e não pelos acionistas do Banco Cruzeiro do Sul.

Por fim, a defesa questionou as informações contidas no Termo de Acusação quanto ao relatório da KPMG (fls. 581-589) sobre o Prosper Flex FIDC, alegando que (i) documento citado pela Acusação não teria como data base 24.5.2012, mas sim 29.2.2012, (ii) a inconsistência observada que segundo a Acusação seria de seria de 71%, em realidade seria de apenas 2%; e (iii) a KPMG teria confrontado a base de dados disponibilizada com a carteira do fundo e não teria apurado qualquer diferença.

IV.5 - Luis Felippe, Luis Octávio e Maria Luisa

Em sede preliminar, a defesa alegou a inépcia da acusação por conta do não atendimento ao disposto nos artigos 6º e 11 da Deliberação CVM nº 538/08, pois (i) não haveria qualquer individualização da conduta dos acusados, não sendo possível distinguir “quem é responsável pelo que e quem fez o que”; e (ii) no campo “assunto” dos ofícios respondidos por Luis Felippe e Maria Luísa constaria “SOLICITAÇÃO DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA – PROCESSO CVM Nº RJ 2012-6389”, isto é, Luis Felippe e Maria Luísa teriam se manifestado em PAS distinto do presente processo, que por sua vez já havia sido instaurado.

Adicionalmente, os depoimentos dos acusados não seriam oriundos da CVM, mas importados de ação penal na qual não teria havido qualquer produção probatória, ou seja, onde não teria se estabelecido o contraditório e tampouco o exercício do direito à ampla defesa. Para os fins de atendimento ao artigo 36, parágrafo único, da Instrução CVM nº 391/03, haveria consulta formal, em instrumento anexo ao boletim de subscrição, para que os investidores autorizassem o investimento em companhias que contassem com a participação dos acionistas do Banco Cruzeiro do Sul.

Relativamente à suposta criação de empréstimos para garantir a liquidez das cotas, que estariam evidenciados nos e-mails enviados à Maria Luísa indicando “necessidades FIPs”, os acusados alegaram que:

a) às cotas seria assegurada liquidez diária, que é elemento, sem dúvida de atração, dando, dessa forma, a possibilidade de o cotista “resgatar” seu investimento por meio de venda no mercado secundário;

b) o mecanismo de liquidez verificar-se-ia por compras e vendas de cotas no mercado secundário, onde os adquirentes eram, muitas vezes, pessoas ligadas ao Banco Cruzeiro do Sul e à Patrimonial Maragato, essas também cotistas dos FIPs;

c) caso a necessidade de criação de empréstimos fosse legítima, ela não se manifestaria apenas no final de cada mês, mas em qualquer dia de determinado mês;

d) Maria Luísa não teria relação com a concessão de empréstimos, que ficaria a cargo da área de Middle Market (tais concessões passariam, ainda, pela análise da auditoria externa da KPMG e do Banco Central);

e) a informação de que Maria Luísa necessitava diria respeito aos valores de cada área, para os fins de verificação do Patrimônio de Referência, que fixa limites operacionais às instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central;

f) os empréstimos citados nos autos só teriam sido concedidos a partir de 2010, dando a entender que, até tal ano, o mecanismo de liquidez não teria sido utilizado, o que não era o caso;

g) o depoimento de A.L.A.L.A.O não poderia prosperar, pois o depoente teria emitido, mais de uma vez, CCBs cujos recursos teriam sido depositados em conta de sua titularidade, não podendo ser movimentada por outrem e teriam o destino que lhe fosse desejado. Ademais, as CCBs seriam registradas na Cetip e o informe seria enviado aos emitentes para fins de declaração anual de rendimentos;

h) a mensagem eletrônica citada no item 194 do Termo de Acusação não poderia ser resposta à mensagem eletrônica citada no item 193 do mesmo documento como faz crer a Acusação pois se assim fosse o destinatário da primeira deveria ser necessariamente o remetente da segunda. Além disso, as pessoas copiadas seriam diferentes.

i) as planilhas de FIPs que pareceriam indicar necessidades de caixa seriam objeto de “montagem”;

j) a declaração de E.L. careceria de verdade, pois os FIPs iniciaram suas atividades em 2006, enquanto que Maria Luisa teria assumido como diretora do Banco Cruzeiro do Sul apenas em 23.4.2007, o que evidenciaria que a acusada não teria auxiliado Luis Felippe na determinação de que os fundos tivessem liquidez diária;

Sobre os indícios de “operação fraudulenta”, os defendentes apresentaram pontos que seriam contrários ao entendimento de que a Patrimonial Maragato seria uma empresa de fachada: a) as demonstrações financeiras da empresa eram auditadas pela H.B.A. e Cia e teriam evidenciado investimentos em bens imóveis, o que demonstraria o efetivo exercício de seu objeto social; b) ao final de 2006, época em que se verificaram os primeiros investimentos nos FIPs, o capital social da Maragato consistiria em R$ 12.380 milhões, com capital a realizar de R$ 187.670 milhões (sic); e c) a estrutura dos FIPs não teria sido construída para permitir a obtenção de vantagem indevida aos seus controladores, vez que as únicas transações ocorridas entre eles e a companhia teriam sido realizadas de forma equitativa e em condições de mercado.

IV.6 - Marcelo Baptista

O acusado contestou a sua suposta negligência por não ter atuado diante de evidências que indicavam falhas na documentação de lastro constantes dos relatórios elaborados pela KPMG, alegando que com relação ao primeiro trimestre de 2012, a documentação constante nos autos comprovaria que os relatórios não teriam identificado deficiências relevantes nas verificações de lastro, salvo no caso do FIDC CPP 540.

No tocante ao segundo trimestre, os relatórios teriam sido elaborados após o acusado se desligar da administradora e após a decretação do RAET no Banco Cruzeiro do Sul, e o relatório elaborado pelo FGC após a decretação do RAET teria reconhecido que a administradora do fundo e o acusado não teriam conhecimento quanto às supostas fraudes perpetradas. Além disso, o regulamento dos fundos previa até 10% de inconsistências e, somente em raríssimos casos, tal percentual teria sido ultrapassado.

Com relação à ultrapassagem do referido percentual de inconsistências, a defesa ponderou que: a) da análise dos sete fundos nos 13 trimestres anteriores aquele em que foi decretado o RAET, apenas em quatro oportunidades o percentual teria sido superior a 10%; b) nos casos em que se verificou percentual elevado, correspondências teriam sido enviadas aos cedentes dos direitos creditórios solicitando esclarecimentos e a adoção de providências; c) as referidas correspondências teriam sido eficazes, pois o percentual de inconsistências teria retornado à margem de erro prevista nos trimestres subsequentes.

IV.7 - Verax e Marcio Dreher

A Verax e Marcio Dreher contestaram a suposta irregularidade, na delegação da distribuição de cotas, pela Cruzeiro do Sul DTVM ao Banco Cruzeiro do Sul, alegando que o fato de tais instituições integrarem o mesmo grupo econômico afastaria hipótese de subcontratação ou repasse pela instituição distribuidora contratada e consequentemente não caracterizaria inadimplemento contratual. Além disso, a defesa alegou que a expressão “resgate”, constante nos e-mails, seria uma questão meramente operacional, pois o sistema eletrônico de registros utilizado pela Verax e Cruzeiro do Sul DTVM apenas permitiria o registro da operação denominada “resgate” para zerar ou reduzir a quantidade de ativos detidos pelos cotistas, não sendo possível registrar a operação ocorrida que seria na verdade vendas no mercado secundário.

Neste sentido, a Defesa também argumentou que os documentos apontados pela Acusação não demonstrariam a existência de qualquer resgate, na medida em que os acusados jamais permitiriam a liquidação de quotas dos FIPs antes do vencimento. Mais adiante, a defesa contestou eventual irregularidade na manutenção do registro adequado dos cotistas e de transferência de cotas, afirmando que: a) a obrigação de manter o referido registro só poderia ser imputada ao administrador nos casos em que este fosse o responsável pela distribuição das cotas dos fundos e do controle do passivo; b) o art. 14, inciso I, alínea “a” da Instrução CVM nº 391/03 deveria ser interpretado em conjunto com o art. 9º, §4º da mesma instrução, que autoriza a contratação de instituição legalmente habilitada para a prestação de serviços de distribuição e tesouraria; c) imputar tal responsabilidade ao administrador, no presente caso onde a distribuição foi contratada junto a terceiros, resultaria na necessidade refazer o trabalho da distribuidora e geraria ineficiência econômica; e d) ainda que prevaleça o entendimento da Acusação, a imputação dirigida aos acusados deveria ser por suposta violação ao o art. 14, inciso I, alínea “a” da Instrução CVM nº 391/03 e não diante de indício de que os acusados teriam concorrido para a prática de operação fraudulenta.

Relativamente ao fato de a Maragato ser administrada e controlada pelos mesmos controladores do Banco Cruzeiro do Sul, ressaltou-se que o conflito de interesses não implicaria em qualquer irregularidade e estaria de acordo com o padrão de conduta estabelecido pelo art. 65-A, inciso I da Instrução CVM nº 409/04. Quanto à suposta divulgação irregular da existência deste conflito de interesses, os acusados alegaram que: a) a autorização para que os fundos adquirissem debêntures da Maragato teria sido concedida através de consulta formal constante de instrumento anexo ao Boletim de Subscrição; b) uma vez que o objetivo perseguido pela norma fosse alcançado, o eventual descumprimento de questões formais não poderia implicar na responsabilização do regulado; c) a ninguém interessaria esconder o fato de que os fundos investiam em ativos controlados pelos mesmo controladores do Banco Cruzeiro do Sul pois à época o Banco e seus controladores seriam um caso de sucesso, de modo que, alardear a existência do conflito de interesses contribuiria decisivamente para a venda do produto; e d) ainda que prevaleça o entendimento da Acusação, a imputação dirigida aos acusados deveria ser por suposta violação ao o art. 6º, XV, da Instrução CVM nº 391/03 e não pela prática de operação fraudulenta.

No que diz respeito ao fato de os Fundos terem continuado a adquirir, e também a vender, debêntures da Maragato após Marcio Dreher ter assumido como Diretor Responsável da Verax, o acusado alegou que tais operações teriam sido realizadas em quantidades mínimas e apenas para fazer frente às necessidades de caixa ou para adequação do ativo em relação ao passivo do fundo.

Já com relação à afirmação da Acusação de que Luis Octavio e Luis Felippe eram simultaneamente sócios da Verax e da Maragato e que, portanto, a Verax deveria estar a par da incapacidade de a companhia efetuar o pagamento das debêntures, a defesa afirmou que apesar de possivelmente Luis Octavio e Luis Felipe possuírem uma visão mais ampla do todo, os ora acusados, que não teriam a ver com a companhia investida, não teriam informações que pudessem indicar algum sinal de alerta. Tais informações só teriam vindo a seu conhecimento e do mercado em geral após a decretação do RAET.

Por fim, a defesa reuniu argumentos que afastariam a imputação da prática de operação fraudulenta por parte dos acusados:

a) mesmo que fosse considerado que os controladores da Verax, Banco Cruzeiro do Sul, Cruzeiro do Sul DTVM e da Maragato tivessem uma visão do todo, os ora acusados possuiriam uma visão muito menos abrangente, estando apenas em uma ponta da operação;

b) os acusados estão sendo responsabilizados pelo conjunto da obra dos indícios citados no Termo de Acusação, em relação aos quais, em sua imensa maioria, não possuiriam ingerência alguma;

c) inexistiriam provas de que os acusados soubessem de tudo o que ocorria e, analisando os fatos a partir da perspectiva da época em que se verificaram, constatar-se-ia a impossibilidade de enxergarem o que esse passava;

d) os fundos teriam sido idealizados e estruturados pelos controladores do Banco Cruzeiro do Sul com o único propósito de investir nas debêntures emitidas pela Maragato;

e) o fato de os gerentes do Banco Cruzeiro do Sul receberem comissão quando da venda de cotas dos FIPs, bem como a divulgação sobre a possibilidade de resgate de cotas seriam eventos internos do banco, sobre os quais os acusados não possuiriam qualquer ingerência;

f) Marcio Dreher teria realizado poucas operações envolvendo baixas quantidades de debêntures;

g) em relação à afirmação da Acusação de que haveria indícios de que a Maragato seria uma empresa de fachada, a defesa esclareceu que a companhia era uma empresa de participações, motivo pelo qual sua receita adviria da realização de investimentos e não da prestação de serviços; e

h) a tentativa da Acusação de concluir que os acusados estariam a par do suposto esquema fraudulento pelo fato de terem sido copiados nos e-mails que tratavam do assunto não deveria prosperar pelos fatos de que E.L. não teria qualquer vínculo com a Verax e os endereços de email “operações@verax.com.br” e “movimentações@verax.com.br” pertenceriam à Cruzeiro do Sul DTVM.

DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA

V.1 - Luis Octavio e Luis Felippe

No entendimento do Relator, no que tange a aquisição, por fundo de investimento em participações, de ativo em que exista conflito de interesses, é importante ressaltar que a Instrução CVM n° 391/2003 não veda, por completo, tal prática. No entanto, é imperioso que situações como estas devam ser revestidas de cuidados redobrados com análises técnicas precisas e claras, além de indubitável transparência nas informações. A intenção do art. 36 da ciatada Instrução é evitar a negociação de valores mobiliários em situação de conflito de interesses por ser esta uma prática que impõe grandes riscos à decisão de investimento. Para que situações especiais possam ser consideradas e os riscos sejam conscientemente aceitos, a norma exige a aprovação da maioria dos cotistas reunidos em assembleia geral.

Assim, o Relator entendeu que a exceção prevista pela norma não pode ser interpretada de forma ampla e tampouco a autorização de investimento poderia ser realizada por meio do Boletim de Subscrição, ou de documento anexo a ele, de forma generalista, sem a existência de uma análise mais detalhada pela assembleia de cotistas das bases econômicas do investimento específico proposto. Apesar de investir na Companhia, os FIPs não exerceram seu dever de participar do processo decisório e de ter uma efetiva influência na gestão da companhia investida, como determinado pelo art. 2º da Instrução CVM nº 391/03, permitindo que o comando da Maragato fosse exercido exclusivamente pelos próprios Luis Octavio e Luis Felippe. Tal passividade na gestão dos FIPs agravava ainda mais o risco do investimento diante da clara situação de conflito de interesses.

Quanto ao argumento de que o vocábulo “resgate” teria sido usado em seu sentido comum, tendo como objetivo informar aos potenciais subscritores de cotas a possibilidade de “sair do investimento” por meio do mecanismo de liquidez oferecido, o Relator entendeu não passar de um eufemismo para o artifício utilizado para induzir os investidores ao erro, fazendo-os acreditar que a possibilidade de “sair do investimento” a qualquer momento lhes estaria garantida.

A negociação de cotas no mercado secundário, embora possível sob determinadas regras, não poderia ser garantida aos investidores e tampouco no exíguo tempo de negociação em 1 dia, pois o “resgate” seria pago em d+1. Tais negociações, como sabido, dependeriam das condições de mercado no momento e a oferta de uma garantia de que seriam realizadas encerra qualquer discussão quanto ao intuito dos acusados de simular um resgate de cotas em fundo de investimento fechado. Trata-se de mais um ardil utilizado pelos distribuidores para induzir o cotista a erro na decisão de investimento e impulsionar a venda de cotas.

O Relator considerou ainda mais grave o fato de que, por outras vezes, para cumprir a promessa realizada e garantir a liquidez artificial das cotas dos fundos, principalmente no fechamento de cada mês, foi criado o mecanismo fraudulento que simulava a aquisição de cotas por clientes do Banco com recursos advindos de CCB´s emitidas em seu nome. Os valores relativos às CCB´s eram depositados em conta corrente do cliente e automaticamente eram utilizados para adquirir cotas dos FIPs sem o seu conhecimento, conforme pode ser verificado através de depoimentos existentes nos autos.

O relator também salientou que, ao argumentar que o comissionamento diferenciado dos gerentes na captação dos FIPs seria possível pelo fato de não haver incidência de contribuição ao FGC, a defesa contradiz o próprio Banco Cruzeiro do Sul que em outro momento processual declarou que “ o auxílio prestado pelo Acusado à Cruzeiro do Sul DTVM (i) não resultou em benefícios, pois o banco não teria relação com os investimentos dos fundos e não era remunerado pelo serviço que prestava; e (ii) trouxe apenas prejuízos, na medida em que os clientes que optavam por investir nos FIPs deixariam de utilizar tais valores na aquisição de produtos do Banco Cruzeiro do Sul ”.

Se não era remunerado e ainda tinha seus produtos “canibalizados” pelos investimentos nos FIPs, não há como justificar o pagamento de comissões mais altas na sua distribuição. Mais do que isso, tenho que a única justificativa para que o Banco Cruzeiro do Sul aceitasse prestar este serviço não remunerado é o fato de que seus controladores tinham interesses conflitantes e benefícios diretos com a distribuição das cotas dos Fundos que visava à capitalização da companhia investida que era controlada por eles.

No entendimento do Relator, o ardil utilizado pelos acusados consiste nas diversas irregularidades realizadas a partir do controle total da administração, gestão e distribuição dos FIPs, entre elas:

i. a utilização de um anexo do Boletim de Subscrição para dar ao gestor autorização ampla para realização de operações marcadas por conflito de interesses, com o objetivo de burlar a determinação normativa do art. 36 da Instrução CVM nº 391/03 que delega tal prerrogativa a assembleia geral;

ii. idealização dos FIPs exclusivamente para aquisição de debêntures de companhia sob controle dos acusados, a Maragato, providenciando para que estes FIPs fossem administrados e geridos por empresa comandada por eles, a Verax, assegurando assim que a aquisição das debêntures fosse realizada sem uma análise profissional e profunda do risco-retorno dos papéis, fundamentando-se apenas em demonstrações contábeis de uma empresa ainda insipiente se comparada ao tamanho da dívida emitida;

iii. a passividade praticada pela gestora dos FIPs, comandada por eles, ao não participar de forma ativa da gestão da companhia investida, conforme determina o art. 2º da Instrução CVM nº 391/03, para mitigar os riscos oriundos do flagrante conflito de interesses;

iv. a implementação pelo Banco Cruzeiro do Sul, do qual os acusados eram acionistas, de mecanismo que simulava liquidez das cotas dos FIPs com o objetivo de aumentar sua atratividade e alavancar suas vendas, burlando, assim, a determinação do art. 24 da Instrução CVM nº 391/03.

Quanto à finalidade de obter vantagem econômica ilícita, o relator entendeu que pode ser facilmente verificada considerando que:

i. a sociedade investida era de controle exclusivo de Luis Octavio e Luis Felippe;

ii. a Maragato, apesar de ter sido constituída com um capital social de apenas R$50.000,00, levantou R$240 milhões com a colocação de debêntures de sua emissão, que foram adquiridas em sua totalidade pelos FIPs administrados pela gestora controlada por Luis Octavio e Luis Felippe;

iii. os recursos arrecadados pela Maragato, empresa de participações, eram utilizados para adquirir ativos que tinham, em sua grande maioria, o próprio Luis Octavio e Luis Felippe como sócios;

iv. conforme declaração emitida pela Crowe Horwart, auditora da Maragato, em seu relatório de 31.12.2011, a Companhia não teria outro propósito que não a captação de recursos para o Banco Cruzeiro do Sul. Destaca-se trecho do relatório onde se lê: “ Dessa forma a auditoria entende que as operações realizadas pela Patrimonial Maragato servem exclusivamente como instrumento de captação de recursos para o banco Cruzeiro do Sul .”;

v. Todas as etapas do processo eram controladas por empresas pertencentes ao grupo de Luis Octavio e Luis Felippe, e, portanto, geravam receita e benefícios econômicos ao seu grupo econômico tais como taxa de administração dos fundos, taxas de estruturação, taxas de colocação das debêntures, custos de distribuição das cotas dos FIPs, entre outros, sem agregar valor para os investidores já que os FIPs investiam na Maragato que investia em ativos financeiros, em sua grande maioria, emitidos pelos próprio grupo Cruzeiro do Sul.

Assim, entendeu o relator que restaram comprovados os elementos necessários para a configuração da prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, nos termos definidos na letra “c” do item II da Instrução CVM nº 8/79, pelos acusados Luis Octavio e Luis Felippe.

V.2 - Maria Luisa

No entendimento do relator, além dos depoimentos e documentos mencionados, que atestam o claro conhecimento e participação de Maria Luisa de todo o mecanismo fraudulento pode ser verificado no relatório de auditoria da Maragato, elaborado pela Crowe Horwath e apresentado pela defesa da Verax e Márcio Dreher que, ao descrever a estrutura organizacional da Companhia, deixa claro que Maria Luisa era também diretora da Maragato.

Desta forma, entendeu como comprovado o conhecimento e o envolvimento de Maria Luisa na operação fraudulenta, destacadamente na concretização do ardil consistente no mecanismo implementado para simulação de liquidez das cotas dos FIPs, que visavam induzir os investidores ao erro ao acreditarem que seus investimentos poderiam ser resgatados a qualquer momento, com o claro propósito de captar recursos e obter benefícios financeiros para o grupo financeiro do Banco Cruzeiro do Sul.

Assim, entendeu o relator como caracterizados os elementos necessários para a configuração da participação de Maria Luisa na prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários nos termos definidos na letra “c” do item II da Instrução CVM nº 8/79, e seu grau de participação foi ponderado na dosimetria da pena.

V.3 - Cruzeiro do Sul DTVM e Banco Cruzeiro do Sul

Operação Fraudulenta

O Relator analisou em conjunto as defesas da Cruzeiro do Sul DTVM e do Banco Cruzeiro do Sul, por serem semelhantes e pelo fato de que as duas instituições exerceram o mesmo papel perante os Fundos, o de distribuidor das cotas. Com relação à subcontratação do Banco Cruzeiro do Sul, o Relator registrou que a questão dos autos não diz respeito à possibilidade dela ser realizada sem a devida formalização. Esse não é o aspecto principal que caracteriza a infração discutida nos autos. De toda forma, enfatizou que as normas emanadas pela CVM criam responsabilidades e regulam as atividades de distribuição de cotas de fundos de investimento, pois a Lei nº 6.385/76 define em seu art. 8º, inciso I, que “ compete à Comissão de Valores Mobiliários regulamentar, com observância da política definida pelo Conselho Monetário Nacional, as matérias expressamente previstas nesta Lei e na lei de sociedades por ações ”.

Nesse sentido, tanto a Cruzeiro do Sul DTVM quanto o Banco Cruzeiro do Sul, ao distribuírem cotas dos FIPs, notadamente definidas como valores mobiliários, estão obrigados a respeitar as normas regulamentares da CVM no que diz respeito a essas atividades específicas.

A defesa também contestou o argumento de que os cotistas teriam sido induzidos a acreditar que seria possível o resgate das cotas dos fundos afirmando que a informação sobre a impossibilidade de resgate teria sido devidamente introduzida no instrumento de subscrição de cotas assinado por eles. Sobre esse ponto, o boletim de subscrição de fato vedava o resgate de cotas, mas é incontroverso nos autos e admitido pela própria defesa de Luis Octavio e Luis Felippe, controladores da Cruzeiro do Sul DTVM e do Banco Cruzeiro do Sul, o uso da palavra “resgate” em seu sentido comum no processo de distribuição das cotas, tendo como objetivo informar aos potenciais subscritores a possibilidade de “sair do investimento” por meio do mecanismo de liquidez oferecido.

No entendimento do Relator, este procedimento, de induzir o investidor a acreditar que teria garantido o direito de saída de um investimento em um fundo fechado a qualquer momento, é justamente o que configura o ardil utilizado pelos acusados para induzir o investidor ao erro e não o fato das cotas terem sido ou não resgatadas.

Outro ponto trazido pelos Acusados seria que as negociações de cotas ocorreriam no âmbito privado não se enquadrando como distribuição pública e que a acusada apenas auxiliaria os investidores que queriam vender cotas, indicando interessado em adquiri-las. Para o Relator, tal argumento não se sustenta diante dos fatos apurados que comprovam que o Banco Cruzeiro do Sul atuava para garantir a promessa de liquidez das cotas em D+1. Não se poderia imaginar que o Banco Cruzeiro do Sul pudesse cumprir a promessa de liquidez feita aos seus investidores sem uma atuação ativa na negociação das cotas dos referidos fundos.

Por fim, o Banco Cruzeiro do Sul aduziu que o processo de emissão de CCBs não estaria eivado de irregularidades e, ademais, a CVM não teria competência para fiscalizá-los. Enfatizou o relator que o presente processo não está julgando irregularidades específicas no procedimento de emissão de CCB´s, sendo os fatos narrados usados apenas para suportar a linha acusatória na caracterização da operação fraudulenta praticada pelos acusados que se utilizaram deste ardil para induzir os investidores ao erro ao adquirirem cotas dos FIPs acreditando ser um investimento líquido. Ressaltou ainda que o ardil idealizado e implementado teria objetivo exclusivo de facilitar a distribuição das cotas dos fundos visando obter recursos e vantagens financeiras para seus controladores.

Dessa forma, entendeu presentes os elementos necessários para a configuração da participação da Cruzeiro do Sul DTVM e do Banco Cruzeiro do Sul na prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários nos termos definidos na letra “c” do item II da Instrução CVM nº 8/79

Ausência de Indicação de Diretor responsável

De acordo com a Acusação, em que pese o fato de Luis Felippe ter deixado de ser diretor estatutário da Cruzeiro do Sul DTVM em 30.4.2007, nunca teria havido a preocupação por parte da instituição em comunicar à CVM a substituição do responsável pelo cumprimento da Instrução CVM n° 387/2003. A defesa afirmou que “em correspondência enviada em 11.06.2007 a DTVM informou a alteração do diretor responsável pelas atividades de administração da carteira de valores mobiliários, que passou a ser exercida pelo Dr. Marcelo Xandó Batista, eleito em Assembleia geral Extraordinária realizada em 12.2.2007 ” e apresentou a correspondência enviada.

No entendimento do Relator, das provas juntadas aos autos, verifica-se que a alteração informada pela Cruzeiro do Sul DTVM refere-se à substituição do diretor responsável pelas atividades de administração de carteira de que trata a Instrução CVM n° 306/1999, que não é objeto da presente apuração. A Acusação imputou falha na indicação de diretor responsável pela distribuição dos FIPs, atividade que é tratada na Instrução CVM n° 387 e que não estava atualizada, conforme comprovado pela tela do sistema da CVM. As atividades de distribuição e administração de carteiras não se confundem, tampouco seus responsáveis.

Assim, concluiu restar caracterizado o descumprimento, pela Cruzeiro do Sul DTVM, do disposto no art. 4º da Instrução CVM n° 387/2003.

V.4 - Verax e Marcio Dreher

A Verax era administradora e gestora dos fundos e, assim como todas as outras empresas envolvidas no mecanismo fraudulento, era controlada, à época, por Luis Octavio e Luis Felippe. Luis Felippe exerceu inclusive o cargo de diretor responsável pela Verax até março de 2011, quando foi substituído por Marcio Dreher. No entendimento do Relator, no que diz respeito à Verax, não há que se falar em desconhecimento dos fatos visto que, no momento que assumiu a administração dos FIPs e das primeiras aquisições de debêntures, a Verax tinha o próprio Luis Felippe como diretor responsável.

Sob o seu comando, a Verax tomou a decisão de contratar a Cruzeiro do Sul DTVM como distribuidora, de aceitar que ela utilizasse da estrutura de vendas do Banco Cruzeiro do Sul, de adquirir as debêntures da Maragato e, ainda, de não participar de sua gestão. Ponderou que não havia como negar que a Verax tinha absoluto conhecimento do que ocorria, pois atuava sob o comando do próprio Luis Felippe, além de ser controlada por ele e por Luis Octavio, que juntos idealizaram e participaram da operacionalização de todo o mecanismo fraudulento já analisado.

Quanto a Marcio Dreher, que assumiu a posição de diretor responsável somente em março de 2011, o Relator entendeu que seria possível admitir, em tese, que não tivesse conhecimento completo e abrangente de alguns fatos. No entanto, apesar de não haver prova de que tinha ciência de todos os procedimentos irregulares adotados na distribuição dos fundos, estava entre suas responsabilidades a de fiscalizar os serviços prestados por terceiros contratados pelo fundo, conforme artigo 65, inciso XV, da Instrução CVM nº 409/2004.

Dessa forma, era seu dever fiscalizar o serviço de distribuição e não é aceitável que não soubesse ao menos de alguns fatos corriqueiros, como a promessa de resgate feita aos investidores dos fundos e da forma encontrada pelo Banco para operacionalizar a “saída do investimento” por meio de compra e venda de cotas, que deveria ser controlada pela própria Verax.

A defesa alegou que os documentos apontados pela Acusação não demonstram a existência de qualquer resgate, na medida em que os defendentes jamais permitiriam a liquidação de quotas dos FIPs antes do vencimento. Para o Relator, é fato aceito que não teria havido resgate de cotas dos FIPs, mas a irregularidade apontada não está baseada no efetivo resgate de cotas e, sim, na ação de induzir o investidor ao erro fazendo-o acreditar que poderia fazê-lo com a criação de um mecanismo de liquidez que simulava tais resgates.

No que diz respeito à falta de participação na gestão da Companhia investida, a defesa argumentou que, como o vencimento das debêntures se daria em 10 anos, a Verax aplicaria um modelo de gestão passivo, que consistia na avaliação da capacidade financeira de quitação da dívida pela Maragato, através da análise de suas demonstrações financeiras.

Para o Relator, tal argumento não teria fundamento, pois o acompanhamento da capacidade financeira de uma companhia por meio da análise de suas demonstrações financeira não configura qualquer tipo de gestão. Acrescentou que a atividade de análise de demonstrações financeiras e de acompanhamento de capacidade financeira das companhias é atividade corriqueira realizada por diversos participantes de mercado que não tem qualquer relação com a gestão da companhia, seja passiva ou não.

Destacou ainda o Relator que as debêntures da Maragato eram o principal ativo dos FIPs e o acompanhamento efetivo e minucioso das atividades e desempenho da Companhia era o mínimo que se poderia esperar de um gestor diligente, principalmente se considerarmos o alto grau de conflito de interesses existente no caso em exame. De acordo com o Relator, a efetiva realização de análise financeira das demonstrações financeiras da Maragato pela Verax, como base para a tomada de decisão de investimento, não merece sequer ser tomada como verdadeira já que consta dos autos declarações da própria Verax de que os FIPs “ foram idealizados pelos controladores do Banco Cruzeiro do Sul justamente para investir na PatrimonialMaragato S.A ” e que “ a Verax recebeu proposta para administrar os dois FIPs e aceitou, inclusive por ser o momento em que referido Banco apresentava crescimento e se preparava para abrir seu capital ”.

Com base nas declarações da Verax, o Relator concluiu que a decisão de adquirir as debêntures da Maragato foi tomada pelos controladores do Banco Cruzeiro do Sul, e em momento anterior à Verax ter assumido a administração e gestão dos fundos. Portanto, não seria sustentável que a decisão foi baseada em uma análise das demonstrações financeiras da Companhia investida visto que, pelo desenrolar dos fatos, veio imposta quando da aceitação da função de administrador. Acrescentou o relator que tal decisão, segundo o art. 36 da Instrução CVM nº 391/03, deveria ter sido tomada pela assembleia geral e tal poder de decisão teria sido usurpado pela Verax através de autorização ampla anexada ao boletim de subscrição que não deveria se prestar a este fim.

No entendimento do Relator, em nenhum momento a defesa conseguiu sucesso em demonstrar que os mecanismos e procedimentos existentes seriam suficientes para mitigar o conflito de interesses e assegurar aos cotistas que os investimentos dos FIPs foram realizados com base em informações completas e desinteressadas. Ao contrário, restou demonstrado que a Verax, administradora e gestora dos FIPs, atuava de forma passiva e omissa no acompanhamento das atividades da Maragato abdicando de participar de sua gestão, que poderia mitigar os riscos da operação na defesa dos interesses dos cotistas.

Com isso, entendeu restarem presentes elementos suficientes para caracterizar a participação da Verax e Marcio Dreher na prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários nos termos definidos na letra “c” do item II da Instrução CVM nº 8/79.

V.5 - FIDC

V.5.1 - Deutsche Bank

Após análise da jurisprudência acerca da delegação de atividades de custódia, o Relator entendeu que, com o advento da Instrução CVM nº 531/2013, a terceirização, que não era até então proibida, foi adequadamente tratada restringindo-a a determinadas atividades de custódia e sob determinadas condições, como resultado da observação das práticas positivas e negativas de mercado, conforme descritas no Relatório de Audiência Pública. Entendeu que se deve à inegável razoabilidade dessa interpretação o fato de que a terceirização se tornou prática do mercado constando inclusive dos regulamentos de FIDCs levados a registro perante esta CVM e submetidos à apreciação dos cotistas. Claramente não havia, por parte dos custodiantes, a intenção de ocultar prática irregular.

No entendimento do Relator, qualquer Acusação fundada exclusivamente na delegação de atividades do custodiante para terceiros deveria ser julgada improcedente. Destacou que a terceirização da atividade não exclui a responsabilidade administrativa do custodiante, fazendo-se necessário avaliar, em cada caso, como ele se desincumbiu dessa responsabilidade supervisionando a atuação daqueles que subcontratou ou a quem as atividades foram delegadas.

Apesar da alegação da defesa de que as falhas encontradas na verificação trimestral seriam da ordem de 5%, os próprios relatórios apresentados pelo Deutsche Bank demonstram que existiram casos de inconsistências muito superiores a esse percentual, como, por exemplo, pode ser verificado a partir do Relatório relativo ao FIDC Aberto CPP 540 RPPS de 29.2.2012, que apontou inconsistências de 17%.

Além disso, se, por um lado, contratação da firma de auditoria K. para verificação trimestral dos lastros dos direitos creditórios na carteira pode ser considerada como uma das ações implementadas no sentido de atender os incisos que tratam da recepção e guarda da documentação de lastro do artigo 38 da Instrução CVM nº 356/2001, por outro, é necessário reconhecer que a responsabilidade do custodiante não se limita a pura e simples verificação do lastro, notadamente quando tal atividade venha apresentar indícios de irregularidades.

No entanto, a autorização para realização da recepção e análise periódica dos documentos de lastro de forma amostral não significa permissão para aceitação de ativo que sabidamente não tenha a devida documentação na carteira de um FIDC e tampouco pode ser encarada como uma permissão para que não sejam tomadas medidas compatíveis quando esse tipo de irregularidade venha a ser verificada. Diante de inconsistências apontadas nos relatórios trimestrais pela K. quase sempre em percentuais acima de 5%, alcançando até 17%, não foram solicitados ou adotados quaisquer procedimentos adicionais sendo que o fato simplesmente foi reportado ao administrador dos fundos solicitando esclarecimentos ou providências. Uma atitude omissa e passiva diante das responsabilidades de um custodiante de FIDC.

Acrescentou o Relator que, ao ser solicitado a apresentar os documentos que comprovassem o lastro de 60 direitos creditórios selecionados, o Deutsche Bank foi capaz de apresentar apenas 21 deles, ou seja, apenas 35% do total, muito aquém do que seria considerado tolerável, mesmo considerando que a recepção era realizada por amostragem e a margem de erro utilizada na verificação trimestral, evidenciando o descontrole sobre as atividades que eram de sua responsabilidade e que estariam sendo realizadas por terceiros.

Nesses termos, diante das circunstâncias do caso em exame, concluiu o Relator que o Deutsche Bank não cumpriu os deveres sob sua responsabilidade descritos no art. 38, incisos I, IV e V, da Instrução CVM n° 356/01.

V.5.2 - Cruzeiro do Sul DTVM

No que diz respeito aos FIDCs, a Cruzeiro do Sul DTVM foi acusada de infringir o art. 65, XV, da Instrução CVM n° 409/2004 que determina que o administrador tem a responsabilidade de fiscalizar os serviços prestados por terceiros contratados pelo fundo. A acusada não teria fiscalizado os serviços prestados pelo Deutsche Bank, custodiante dos fundos por ela administrados.

O dever de fiscalizar não significa dever de refazer ou verificar cada operação realizada pelo terceiro contratado. Mas implica, no presente caso, o dever de o administrador adotar procedimentos que tenham como objetivo assegurar que os serviços estejam sendo executados pelo terceiro contratado de forma diligente, no intuito de garantir os interesses dos cotistas do fundo, destacadamente quando confrontado com sinais claros de má-execução.

Diante da omissão do custodiante e por força de seu dever de fiscalizá-lo, a Acusada, também conhecedora dos problemas existentes, deveria ter atuado de forma efetiva para garantir a qualidade dos serviços contratados de forma a assegurar o bom funcionamento dos FIDCs. Era esperado que a Cruzeiro do Sul DTVM, diante da omissão do custodiante na solução dos problemas reportados, exigisse análise complementar das causas do problema, aumento no tamanho da amostra, fiscalização e revisão dos procedimentos adotados no processo de recepção e verificação de lastro ou até mesmo que tomasse providências no sentido de substituir o custodiante ou, neste caso, o terceiro que executava diretamente parte das atividades.

Assim, no entendimento do Relator, ao não atuar de forma ativa e eficaz junto ao custodiante e terceiro contratado, visando garantir que os serviços fossem executados de forma a garantir o bom funcionamento dos fundos, concluo que a Cruzeiro do Sul DTVM, no seu papel de administradora, descumpriu o disposto o art. 65, XV, da Instrução CVM n° 409/04.

V.6 - Marcelo Baptista

Marcelo Baptista era o diretor responsável da Cruzeiro do Sul DTVM até a decretação do RAET pelo Banco Central em 4.6.2012, razão pela qual foram a ele imputadas as mesmas acusações direcionadas a Cruzeiro do Sul DTVM mencionadas na seção anterior. O Relator analisou as ações tomadas por Marcelo Baptista diante dos casos que apresentaram níveis de inconsistências acima de 10% que, no caso, resumiria-se a enviar correspondências aos cedentes dos direitos creditórios solicitando esclarecimentos e a adoção de providências.

A partir da tabela apresentada pelo próprio defendente, constatou o Relator que os relatórios de verificação de lastro chegaram a apresentar níveis extremamente elevados de inconsistências, alcançando 46% no relatório referente ao 3º trimestre de 2011 do FIDC CPP 540. Tal fato certamente caracteriza indício robusto de que os procedimentos de análise e recepção de lastro adotados pelo prestador de serviço eram insuficientes.

Diante desses fatos, seria esperado que diligências fossem tomadas no sentido de realizar uma verificação, fiscalização, análise e revisão dos procedimentos de análise e recepção de lastro adotados pelo custodiante (ou terceiro), principalmente considerando que neste caso as atividades eram realizadas pelo próprio cedente, configurando um conflito de interesses que impunha aos fundos um risco ainda mais elevado.

Para o Relator, as atividades de custódia são de fundamental importância para assegurar os interesses dos cotistas de um FIDC e é esperado de todos os administradores e custodiantes diligentes que tenham um compromisso com o seu bom funcionamento, mitigando riscos na aquisição de créditos insubsistentes, situação que mais tarde acabaria sendo verificada nos fundos administrados pela Cruzeiro do Sul DTVM e por Marcelo Baptista.

Dessa forma, considerou demonstrada a omissão de Marcelo Baptista, como diretor responsável da Cruzeiro do Sul DTVM, diante de situações que comprovadamente seriam de seu conhecimento e que necessariamente demandariam ação proativa de sua parte, e, portanto, o descumprimento pelo Acusado do seu dever de fiscalizar os serviços de terceiros contratados, disposto no art. 65, inciso XV, da Instrução CVM n° 409/04.

V.7 - Banco Prosper

De acordo com o Relator, a defesa, corretamente, apontou uma falha na peça acusatória que, ao se referir à verificação trimestral de lastro produzida pela auditora K. relativa ao 2º trimestre de 2012 (percentual de inconsistências da ordem de 71%), anexou ao processo, erroneamente, a verificação trimestral relativa ao 1° trimestre de 2012 (inconsistências de lastro da ordem de apenas 2%).

No entendimento do Relator, o erro processual, entretanto, não invalida o fato de que a verificação trimestral com data base de 24.5.2012 (que certamente era de conhecimento do Banco Prosper por estar entre um dos seus deveres de administrador a sua divulgação no demonstrativo trimestral) reportava inconsistências da ordem de 71% na documentação de lastro do fundo, demonstrando o total descontrole sobre a documentação de lastro relativa aos direitos creditórios presentes na carteira do fundo.

O Relator considerou grave o fato de que os cedentes eram os responsáveis pela guarda da documentação de lastro e o Banco Cruzeiro do Sul, um dos seus maiores cedentes, exercia o controle do Banco Prosper, em conflito de interesses que trazia riscos ainda maiores para as operações do fundo. A defesa alegou que “ tal relatório foi disponibilizado em 30.04.2012, momento em que o BANCO CRUZEIRO DO SUL já atuava no modo plenipotenciário como controlador do BANCO PROSPER, sem que CARLA SANTORO tivesse qualquer ingerência na área de gestão de recursos de terceiros. Quer se considere adequada ou censurável a conduta do administrador do Fundo diante daquele relatório, o fato é que tal conduta é de responsabilidade do BANCO CRUZEIRO DO SUL, e não de BANCO PROSPER E CARLA SANTORO ”.

No entendimento do Relator, o Banco Prosper não pode se eximir das responsabilidades a ele delegadas no papel de administrador do fundo, independentemente de quem estaria exercendo o seu controle acionário. Dessa forma, entendeu que a Acusação logrou êxito em comprovar a omissão do Banco Prosper que, ao tomar conhecimento da existência de problemas recorrentes na documentação relativa ao lastro dos direitos creditórios do fundo, alcançando níveis extremos no 2º trimestre de 2012, não tomou providências no sentido de verificar, fiscalizar, analisar e validar os procedimentos de custódia para garantir a correta prestação dos serviços contratados, descumprindo, portanto, o disposto no art. 65, XV, da Instrução CVM nº 409/2004.

RECURSO AO CRSFN

Os recorrentes foram intimados da decisão da CVM entre 30.8.2019 e 4.9.2019 (Doc. SEI 5725968 - fls. 203 a 243).

VI.1 - Banco Prosper

O Banco Prosper apresentou seu recurso em 1.10.2019 (Doc. SEI 5725944 - fls. 1 a 57). O Recorrente alegou que a imputação de suposto descumprimento ao disposto no art. 65, inciso XV da Instrução CVM nº 409/2004, foi fundada exclusivamente na omissão em adotar providências diante de um relatório específico que apontava desconformidades mas, segundo o recorrente, tal documento não consta dos autos. O próprio diretor relator teria reconhecido que a acusação se equivocou, deixando de trazer aos autos um relatório de auditoria supostamente revelador de inconsistências, com data base de 24.5.2012, anexando apenas outro relatório, com data base de 29.2.2012, que não indicava as inconsistências narradas pelo termo de acusação.

De acordo com o defendente, o Relator teria o dever de devolver os autos à Superintendência que houvesse formulado a acusação para fins de suprimento das irregularidades, nos termos na Deliberação CVM nº 538/2008, a fim de garantir os princípios da ampla defesa e do contraditório, da correlação entre acusação e sentença, bem como da segurança jurídica.

Em outra linha, o recorrente afirma que o relatório teria sido disponibilizado em 2012, período em que o Banco Cruzeiro do Sul já seria o acionista controlador do recorrente, ditando sua administração. Acrescentou que o relatório foi produzido quando os seus representantes e acionistas não tinham qualquer ingerência sobre a administração do fundo, vez que havia sido substituído na condição de administrador do fundo, não tendo acesso ao citado documento.

No entendimento do recorrente, não se trata de mero erro material, mas de prova imprescindível a peça acusatória. Acrescentou que não é verdade que o relatório de 24.5.2012 certamente era de conhecimento do Banco Prosper, ainda mais porque tais fatos ocorreram em momento conturbado, após aquisição do controle por parte do Banco Cruzeiro do Sul, em 2011, e pouco antes da liquidação extrajudicial de ambas instituições. Assim, em face da ausência do relatório de 24.5.2012 nos autos, requer sua absolvição.

O recorrente traz ainda o histórico da aquisição do controle acionário por parte do Banco Cruzeiro do Sul, havido em 26.11.2011, e por meio do qual este último passou a ditar todos os passos do Banco Prosper. Mais adiante, quando decretada a liquidação extrajudicial de ambas instituições em 14.9.2012, a referida alienação do controle societário não foi homologada, e as ações representativas do Banco Prosper voltaram ao patrimônio dos antigos acionistas.

No entendimento do recorrente, se o Banco Cruzeiro do Sul pautou ato omissivo, deveria sobre ele recair a punição, sobretudo após separação das instituições pelo advento da liquidação extrajudicial. O recorrente alega que nada podeira ter feito, vez que o Banco Cruzeiro do Sul que exercia seu comando, fato esse reconhecido pelo próprio diretor relator.

Por fim, entende o recorrente que a multa aplicada é incompatível com a gravidade da conduta e desproporcional quando comparada com outras multas no mesmo processo. A única conduta atribuída foi de omissão de providências em relação a um único relatório, sem quaisquer circunstâncias agravantes e não se constituindo em fraude. A mesma quantia e até menores foram aplicadas a pessoas punidas por praticar operação fraudulenta.

VI.2 - Deutsche Bank

O Deutsche Bank apresentou seu recurso em 2.10.2019 (Doc. SEI 5725944 - fls. 58 a 77). O recorrente requereu o recebimento do recurso em seus efeitos devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 38 da Deliberação CVM nº 538/2008.

O recorrente inicialmente alegou que teve seu direito à ampla defesa cerceado, na medida em que a decisão foi tomada com base em acusações totalmente distintas daquelas que foram imputadas no Termo de Acusação. Acrescentou que a decisão introduz uma mudança de paradigma na aplicação de dispositivos regulamentares com o objetivo de enunciar uma nova política regulatória, o que não se coaduna com a natureza do processo sancionador.

Quanto ao mérito, o recorrente entende que não havia qualquer vedação à terceirização. Acrescentou que o procedimento adotado para fins de verificação de elegibilidade de crédito e recepção, análise, guarda e manutenção do lastro dos direitos creditórios estava previsto nos regulamentos e/ou prospectos dos fundos, os quais estabeleciam que a recepção e análise da documentação relativa aos direitos creditórios, assim como sua guarda e manutenção, seria de responsabilidade dos originadores ou de terceiros para este fim contratados.

Informou que os fundos foram objeto de oferta pública, com regulamentos e prospectos registrados na CVM, que nunca se manifestou sobre eventuais procedimentos com os quais não concordava ou considerava inadequados às regulamentações vigentes.

Como forma de supervisão adotada, o recorrente esclareceu que trimestralmente era realizada auditoria pela KPMG, a fim de verificar o lastro dos direitos creditórios detidos pelos fundos. A instrução CVM nº 356/2001 sequer determinada uma periodicidade para verificação do lastro. Quando constatado algum déficit relativo aos lastros, o recorrente demonstrava postura ativa evidenciada pelos comunicados enviados aos administradores dos fundos, nos quais apontava inconsistências e solicitava esclarecimentos sobre as medidas adotadas para saná-las.

De acordo com o recorrente, sua atuação foi compatível com as melhores práticas de mercado à época, não podendo a CVM se valer de parâmetros atuais, sobretudo baseados na Instrução CVM nº 531/2013, os quais são muito mais estritos e baseados em experiências que, à época, eram inimagináveis.

Em outra linha, o defendente argumentou que não poderia ser punido por conduta diversa daquela apontada pela acusação, constituindo-se em violação ao princípio da ampla defesa, princípio estampado no art. 2º da Lei nº 9.784/1999, bem como no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal. De acordo com o recorrente, após reconhecer a legalidade de sua conduta, buscou novos argumentos para justificar a condenação, baseando-se na imputação de supostas ilegalidades na conduta do recorrente, sem que este pudesse se explicar ou apresentar manifestação contraditória.

O recorrente asseverou que a acusação não lhe imputa violação baseada na suposta falta de diligência na fiscalização de contratados, mas sim na própria atividade de delegação das obrigações previstas nos incisos I, IV e V do art. 38 da Instrução CVM nº 356/2001. Ao reconhecer a possibilidade de delegação dessas atividades a terceiros, a absolvição seria o resultado naturalmente esperado.

Por fim, acrescentou o fato de a CVM jamais ter se pronunciado sobre os padrões mínimos de conduta aplicáveis na relação custodiante-subcontratados e que foram cobrados do recorrente. Ao aplicar entendimento atual a práticas passadas, houve clara inovação inadequada, em detrimento das garantias constitucionais e infra legais dos administradores.

VI.3 - Luis Felippe, Luis Octavio e Maria Luisa

Luis Felippe, Luis Octavio e Maria Luisa apresentaram seus recursos em 3.10.2019 (Doc. SEI 5725944 - fls. 78 a 177). A recorrente Maria Luisa solicitou efeito suspensivo e, caso não seja absolvida, requereu a conversão da multa em inabilitação temporária, visto que não conseguiu mais se recolocar após decretação do RAET.

Os recorrentes alegam, em sede preliminar, que o contraditório se viu prejudicado vez que foram utilizados documentos que sequer constituíram prova na Ação Penal, de onde foram trazidos com autorização judicial. Acrescentam que algumas provas (depoimentos prestados à Superintendência Regional da Polícia Federal, indiciamento do Delegado de Polícia, denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal) foram produzidas durante a fase de inquérito policial, ou seja, decorrentes de processo administrativo, sem a observância do contraditório e ampla defesa. No seu entendimento, não constituem provas, mas atos de investigação com valor meramente informativo.

Acrescentam os recorrentes que algumas afirmações e documentos trazidos por outros acusados, na fase de suas respectivas defesas, não foram objeto de contradita, em fase posterior à da referida Defesa e previamente ao julgamento. Como exemplo, citam dois documentos que não poderiam ser utilizados como fator decisivo para embasar uma condenação:

a) Documento de fls. 3372 (volume 17) é folha de outro documento, não sendo parte integrante das notas explicativas às Demonstrações Financeiras da Margato para o exercício social encerrado em 31.12.2011.

b) Dois e-mails visivelmente adulterados, de acordo com os recorrentes: i) Fls. 3162 a 3186 constando planilhas de FIPs que pareciam indicar necessidades de caixa são objeto de "montagem". , vez que na ação penal, as planilhas não têm qualquer anotação a mão; e ii) Fls. 1037 feita montagem para induzir a ideia de que é resposta à mensagem que consta às Fls. 1038, o que não seria verdade.

Em outra linha, aduzem os recorrentes que o voto não considerou diversos argumentos de defesa, o que acarretaria inobservância do art. 3º da Lei nº 9.784/1999.

Ainda em sede preliminar, os recorrentes alegam inépcia da acusação, uma vez que o Termo de Acusação não traz a individualização das condutas dos recorrentes. Além disso, a manifestação prévia de Luis Felippe e Maria Luisa se deu no âmbito do Processo CVM RJ2012/6389, processo distinto e sem vinculação com o que se recorre. Os recorrentes refutam a tese de que o processo CVM RJ2012/6389 seria a fase pré-sancionadora, vez que ambos processos foram instaurados no mesmo dia, uma vez que consta no processo CVM RJ2014/12081 a solicitação de inspeção 3/2012 datada de 13.6.2012.

De acordo com os recorrentes, o Termo de Acusação traz fatos novos, que não foram descritos na solicitação de manifestação prévia do Ofício CVM/SIN/GIA/nº 0415/2015 (Processo RJ2012/6389). Acrescentam que se um de fato fosse fase pré-investigativa, para que o art. 11 da Deliberação CVM nº 538/2008 fosse atendido, os fatos e documentos juntados por Maria Luisa em sua manifestação prévia no processo RJ2012/6389 deveriam ter sido considerados pela PFE.

De volta às provas compartilhadas, os recorrentes alegam que a jurisprudência dos tribunais superiores tem assentado que a prova emprestada não pode, por si só, embasar uma decisão condenatória, sendo utilizável em âmbito de processo penal “desde que não constitua o único elemento de convicção a respaldar o convencimento do julgador” (HC 180.194/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 28/06/2011, DJe 01/08/2011); o STF exige até mesmo que “não tenha sido a prova emprestada a única a fundamentar a sentença de pronúncia” (HC 95549/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 28/04/2009, DJe 29/05/2009).

Argumentam que os fatos sobre os quais foram indagados em atendimento ao art. 11 da Deliberação CVM nº 538/2008 sequer foram contemplados no Termo de Acusação.

Os recorrentes sustentam que o voto foi baseado em documentos juntados posteriormente às defesas, como por exemplo as citadas declarações do Banco Cruzeiro do Sul acostadas às fls. 1683, enquanto os recorrentes foram intimados a apresentar suas defesas em 28.7.2015 (fls. 1402 a 1406). De forma similar, o citado relatório de 31.12.2011 emitido pela Crowe Horwarth estaria acostado às fls. 3372, não tendo os recorrentes a possibilidade de acesso ao documento à época da defesa.

Complementam os recorrentes que, uma vez que os documentos apresentados na Defesa dos outros Acusados foram utilizados como prova para o entendimento do Diretor Relator em seu Voto, a fixação de prazo simultâneo para a apresentação de Defesa de todos os acusados gera prejuízo à defesa, especialmente porque, neste caso, a Decisão do Diretor Relator, que resultou na condenação dos Recorrentes, baseou-se, como indicado no Voto, em informações prestadas por outros Acusados e sobre elas os Recorrentes não puderem se manifestar.

No mérito, os recorrentes Luis Felippe e Luis Octavio afirmam que os FIPs surgiram como ideia alternativa de investimento para os clientes do Banco Cruzeiro do Sul. Os valores captados pela Maragato via emissão de debêntures, seriam destinados a investimentos em outras áreas, como no Shopping Center Natal, Crystal Plaza Shopping e terrenos. Considerando o disposto no art. 36 da Instrução CVM nº 391/2003, anexo ao Boletim de Subscrição, foi feita consulta formal para autorização de investimento em companhias ligadas ao Banco. Tal consulta formal seria, no entendimento dos recorrentes, permitida nos termos dos artigos 16, §3º, 18, parágrafo único e 21 da Instrução CVM nº 391/2003. Além disso, o art. 21 do regulamento dos FIPs previa a consulta formal como meio de processo decisório, sem a necessidade de realização de assembleia geral.

Quanto ao mecanismo de resgate dos FIPs, a existência de um mecanismo de saída (possibilidade de o cotista se retirar de seu investimento por meio de cessão de suas cotas) é comum e até mesmo aconselhável, não significando "simulação" ou "burla". Adicionalmente, a transparência dada à liquidez estruturada, desde seu início, constitui importante antídoto, pois o ardil ou artificio, para se configurar e prosperar, requer que o terceiro seja induzido ou mantido em erro. Na operação envolvendo os FIPs todos os passos eram claramente informados e a vantagem a ser alcançada nada tinha de ilícita. O objeto era apresentar portfólio diversificado de instrumentos de investimentos. Cada vez maior sucesso alcançam as instituições que oferecem plataforma variada de alternativas de investimento, quase como “gôndolas de supermercado”. A palavra "resgate" era usada pelos gerentes na sua acepção coloquial.

No entendimento dos recorrentes, seria incongruente firmar a participação de Maria Luisa que, ao final de cada mês, enviava e-mail solicitando a posição dos investimentos das várias áreas do conglomerado, vez que o alegado "resgate" das cotas dos FIPs era pago em D+1.

Em outra linha, argumentam os recorrentes que a CVM tinha conhecimento dos FIPs BCSul Verax Equity 1 e BCSul Verax 5 Platinum desde agosto e, mesmo após a oferta pública inicial de ações realizada em 2007, deixou de emitir qualquer ofício de alerta que pudesse comunicar qualquer desvio ou irregularidade.

Em relação às CCBs emitidas em nome de clientes, os recorrentes reiteram a violação ao contraditório, visto que os depoimentos que serviram como prova não foram contraditos por eles quando de suas defesas. Além disso, nos depoimentos de fls. 1035, 1036, 1132 e 1133, não há menção à alegação de que os valores relativos às CCBs depositados em conta corrente do cliente eram automaticamente utilizados para adquirir cotas dos FIPs.

No que tange à força de vendas de cotas de FIPs, os recorrentes alegam que não havia direcionamento. Isto se constataria pelo tamanho da carteira de CCB do Banco Cruzeiro do Sul, de R$ 5,8 bilhões, comparada às aplicações dos clientes nos FIPs, que totalizavam apenas R$ 352 milhões.

Quanto ao capital social da Maragato, os recorrentes alegam que foi R$ 50 mil na constituição, chegando a R$ 12,38 milhões em 2006 e corresponde ao capital estampado nas Demonstrações Financeiras de 2011 (fls. 1020 a 1034).

Maria Luisa, por seu turno, reforçou que não representava a área de vendas do Banco Cruzeiro do Sul. Acrescentou que nunca participou de outra área no BCSul que não a Controladoria, responsável, entre outras incumbências, pela aferição dos limites operacionais determinados pelo Patrimônio de Referência, nunca se ocupando da área de Middle Market ou, de qualquer forma, da concessão de empréstimos. Ressalta ainda que tomou posse como diretora do Banco Cruzeiro do Sul em 23.4.2007, enquanto os FIPs foram registrados em 5.11.2004 e iniciaram suas atividades em 2006.

Além disso, afirmou que não era diretora da Maragato e que tal afirmação seria baseada no relatório de auditoria apresentado pelas defesas de Verax e Marcio Dreher, documentos não submetidos ao contraditório. O relatório de auditoria publicado no diário oficial e no diário comercial de 25.4.2012 não existe o conteúdo de fls. 3372, utilizado para concluir que Maria Luisa era diretora da Maragato. Foram juntadas atas de eleições da diretoria da Maragato de 2007, 2008 e 2013, evidenciando Luis Felippe e Luis Octavio como diretores.

Sobre a criação de empréstimos, Maria Luisa juntou aos autos do processo RJ2012/6389 informações de que as operações de empréstimo passavam pela avaliação da auditoria externa KPMG e do BCSul Central, anexando os seguintes documentos à sua manifestação e que também não foram anexados aos autos deste PAS 2014/12081: (i) Relatório circunstanciado de revisão dos critérios adotados para a classificação das operações de crédito por níveis de risco e de avaliação da provisão para créditos de liquidação duvidosa – Resolução n. 2.682/99 do Bacen; (ii) Opinião emitida pela KPMG Auditores Independentes, para os semestres findos em 30 de junho de 2010, 31 de dezembro de 2010, 30 de junho de 2011 e, ainda, (iii) a Correspondência Bacen Desup/GTSP2/Cosup-01-2009/0027.

Maria Luisa também refuta o conteúdo das mensagens eletrônicas utilizadas como elemento de prova, já que: i) foi apenas copiada para fins de controle de limites operacionais; ii) a mensagem eletrônica de fls. 1037 não é resposta à mensagem eletrônica de fls. 1038. Além disso, o item 209 do Termo de Acusação contém a explicação sobre sua participação em questões meramente contábeis.

VI.4 - Verax e Marcio Dreher

Verax e Marcio Dreher apresentaram seus recursos tempestivamente em 1.10.2019 (Doc. SEI 5725944 - fls. 178 a 273). Marcio Dreher informou que se tornou diretor responsável pelas carteiras da Verax em 8.3.2007, na 3ª alteração contratual da gestora, quando os FIPs já haviam sido constituídos e a maioria das debêntures da Maragato adquiridas.

De acordo com os recorrentes, os FIPs foram idealizados e estruturados pelos controladores do Banco Cruzeiro do Sul com o declarado propósito de que clientes de longa data e pessoas próximas investissem na Maragato. Tal propósito era corriqueiro no mercado, inexistindo indícios de fraude ou irregularidades na estrutura montada. Diante disso, Banco Cruzeiro do Sul e Cruzeiro do Sul DTVM seriam os responsáveis pela distribuição do produto, já que as cotas seriam destinadas a pessoas próximas e porque a Verax não poderia exercer tal função, vez que não é instituição financeira ou equiparada.

Uma vez que os únicos ativos dos FIPs eram debêntures com prazo de vencimento de 10 (dez) anos, a gestão era "passiva", centrando-se no acompanhamento da capacidade financeira da Maragato para quitação da dívida, por meio da análise de suas contas e demonstrações financeiras auditadas. Tal modelo só seria alterado em fatos que demandassem atuação diversa, como ocorreu após decretação do RAET.

Os recorrentes discordam da afirmação de que a gestão era passiva e somente acompanhava demonstrações financeiras. Isso porque, até o momento da decretação do RAET, inexistiam sinais de alerta que exigissem a adoção de medidas de natureza diversa, diferentemente do entendimento do relator que se baseou em um único e-mail.

Os recorrentes alegam que não possuíam qualquer contato com os gerentes do Banco Cruzeiro do Sul, que tiveram participação decisiva para a suposta fraude. Para corroborar seu entendimento, os recorrentes trouxeram trechos das assembleias de cotistas do FIP Platinum realizadas em 30.7.2012, 9.8.2012 e 29.8.2012, onde os cotistas afirmam que suas aplicações sempre ocorreram por intermédio do Banco Cruzeiro do Sul, não tendo relacionamento com a administradora. Os recorrentes entendem que não seria razoável lhes impor nível de diligência capaz de adivinhar e fiscalizar o extraordinário, sendo a reconstrução dos fatos uma "engenharia de obra pronta".

Reforçam os recorrentes que a condenação baseia a ciência inequívoca de Marcio Dreher acerca do que ocorria, devido a existência de um único e-mail com teor inconclusivo, o que não seria prova suficiente.

Sobre a delegação da distribuição das cotas pela contratada Cruzeiro do Sul DTVM para o Banco Cruzeiro do Sul, a Verax repisou seu entendimento de que não identificou problema por se tratarem de empresas do mesmo grupo econômico. Ainda que tivesse contratado diretamente o Banco, a Verax não teria ingerência sobre os gerentes daquela instituição para apurar as irregularidades por eles praticadas, não fortalecendo seus mecanismos de controle.

Alegam que a decisão recorrida exige que os recorrentes adotassem conduta investigativa, a ponto de ingressar nas agências do Banco para simular a subscrição de cotas, o que se afiguraria desproporcional aos deveres impostos pelo art. 65, inciso XV, da Instrução CVM nº 409/2004. Segundo eles, à época dos fatos inexistiam indícios mínimos de irregularidades.

De acordo com os recorrentes, o e-mail de 29.7.2010, enviado pelo gerente de operações da Cruzeiro do Sul DTVM, não serve como evidência de conhecimento dos fatos. Para facilitar a organização dos assuntos relacionados aos fundos administrados pela Verax, foram abertas contas sob o domínio verax.com.br para facilitar a organização do back office, como de alguns funcionários da Cruzeiro do Sul DTVM. Adicionalmente foram criados grupos de e-mail (operacoes@verax.com.br e movimentacoes@verax.com.br), mas sem a inclusão de qualquer integrante da Verax em tais grupos. Os recorrentes apresentaram declaração de funcionário do Banco Cruzeiro do Sul confirmando que os grupos serviam internamente a Cruzeiro do Sul DTVM.

Já o grupo gestao@verax.com.br, que também aparece em cópia no aludido e-mail, era integrado por colaboradores da Verax, assim como o grupo juridico@verax.com.br. Porém, entendem os recorrentes que as informações contidas na mensagem, analisadas isoladamente e no contexto da época, não indicam o cometimento de qualquer ilegalidade relacionada aos FIPs. Além disso, quando as mensagens passaram a tratar de estruturas supostamente irregulares, o grupo gestao@verax.com.br deixou de ser copiado, confirmando os argumentos dos recorrentes.

No que tange a resgates, os recorrentes alegam que não ocorreram, na medida que a liquidação de cotas somente seria permitida no vencimento. A comercialização de cotas no mercado secundário era registrada como "resgate" por uma limitação do sistema de back office, única função existente para zerar ou reduzir a quantidade de ativos dos cotistas. Acrescentam que a promessa de liquidez diária jamais partiu dos recorrentes ou dos colaboradores da Verax, que sempre entenderam as transações como vendas no mercado secundário.

Em relação ao suposto registro falho de cotistas apontado pela acusação, os recorrentes alegam que tal obrigação só pode ser imputada ao administrador quando este for o responsável pela distribuição das cotas, nos termos do art. 14, inciso I, alínea "a" da Instrução CVM nº 391/2003, o que não aconteceu, já que a função foi delegada a terceiro, nos termos do art. 9º, § 4º da citada Instrução. Diferentemente do voto, entendem os recorrentes que a atividade não foi delegada a diversos distribuidores e, portanto, refazer o trabalho do contratado geraria indesejável ineficiência econômica, vez que legalmente permitida a contratação.

No que tange à aquisição das debêntures, os recorrentes alegam que o dever de diligência foi observado pela realização de análise objetiva das demonstrações financeiras da Maragato, não havendo apontamento que levasse a questionar sua atuação ou solvência. Tais demonstrações inclusive já evidenciavam investimentos em Shoppings. Os recorrentes criticam a menção ao Ofício-Circular/CVM/SIN/6/2014, estabelecendo um padrão de conduta hipotético e intangível, sem enunciar os atos que supostamente deveriam ter sido praticados a fim de que restasse caracterizada a observância do dever de diligência. Não houve, no entendimento dos recorrentes, qualquer anormalidade que ensejasse a investigação da existência de desvios.

Na ocasião do RAET, os recorrentes tomaram múltiplas providências (fls. 457 a 484) e, não tendo obtido respostas, propôs ação cautelar de exibição de documentos (processo 583.00.2012.180494-4, Comarca da Capital do Estado de São Paulo). Das informações prestadas em juízo, constatou-se indevida e ilegal omissão de informações pelo auditor nas demonstrações financeiras da Maragato.

Marcio Dreher alegou que, depois que se tornou diretor responsável pela administração de carteiras da Verax, as poucas operações realizadas se deram por necessidade de caixa, sendo o volume desprezível.

Quanto à correta informação acerca de possível conflito de interesses, os recorrentes entendem que o processo de consulta formal é autorizado pela Instrução CVM nº 391/2003 e estava previsto no regulamento dos fundos. A autorização para aquisição das debêntures da Maragato constavam do instrumento anexo ao Boletim de subscrição. A acusação não teria contestado tal fato, mas afirmava que bastava os cotistas assinarem o boletim de subscrição para que fosse considerada autorizada a aquisição das debêntures (aspecto formal relacionado ao local de assinatura, no entendimento dos recorrentes). Considerando que o investimento era destinado a pessoas próximas do Banco, o conflito de interesses em evidência ajudaria a captação, de acordo com os recorrentes.

Os recorrentes defendem que bastava o investidor não ingressar nos FIPs para expressar sua discordância em relação à aquisição das debêntures, visto ser a finalidade declarada de tais fundos. Os recorrentes acrescentaram decisão do processo RJ2005/4302 em que a CVM reconheceu a possibilidade de que o regulamento do fundo já contivesse autorização para investimento em determinadas empresas, devidamente identificadas. Assim, ainda que o art. 36 da Instrução CVM nº 391/2003 exprima preocupação com o conflito de interesses, não afasta o disposto nos artigos 16, § 3º e 18 da mesma Instrução. Acrescentam que os precedentes invocados na decisão (RJ2008/4449 e RJ2008/7977) são posteriores à constituição dos FIPs e aquisição das debêntures, sendo inviável a aplicação retroativa dos mesmos.

No que tange à influência na gestão da Maragato, os recorrentes alegaram que os FIPs acompanharam o investimento por intermédio dos procedimentos e mecanismos previstos nas escrituras das debêntures, tais como o exercício do direito de veto em determinadas operações, controle do fluxo de recursos, vencimento antecipado das debêntures etc, além das regras estampadas no título IV - obrigações adicionais da emissora das escrituras.

No entendimento dos recorrentes, não seria necessária a indicação de conselheiro para influenciar a gestão, vez que o artigo 2º, § 2º, inciso III, permitiria que a participação ocorresse "pela celebração de ajuste de natureza diversa ou adoção de procedimento que assegure ao fundo efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão". Acrescentaram como precedente o processo CVM RJ2005/3402, no qual haveria o entendimento de que o requisito do artigo 2º poderia ser preenchido mediante a inclusão, nas escrituras, de disposições que permitam o fundo impor padrões de boa governança, assegurem participação na administração e contemplem o vencimento antecipado das debêntures.

VI.5- Marcelo Baptista

Marcelo Baptista apresentou seu recurso em 9.10.2019 (Doc. SEI 5725944 - fls. 274 a 295). O recorrente alega que a premissa de que as inconsistências apontadas nos relatórios de auditoria, utilizada para sua condenação, é manifestamente equivocada. Nesse sentido, acrescentou tabela com as deficiências apontadas nos relatórios de verificação de lastro de 7 FIDCs entre o primeiro trimestre de 2009 e o segundo trimestre de 2012, onde são apontadas 5 oportunidades em que são apontados níveis de inconsistência superiores a 10% (refletindo deficiências significativas), desconsiderando o segundo trimestre de 2012, inoponível ao recorrente.

De acordo com o recorrente, os próprios regulamentos dos FIDCs definiam o parâmetro de erro tolerável, onde inconsistências até 10% da amostragem eram consideradas admissíveis e, acima do referido percentual, excessivas. Assim, quando as deficiências extrapolavam 10%, o custodiante, nos relatórios enviados a Cruzeiro do Sul DTVM com base no trabalho do auditor, chamava expressamente a atenção para a existência de sinal de alerta. Trouxe como exemplo de alerta o relatório enviado pelo custodiante e relativo ao primeiro trimestre de 2012, evidenciando solicitação de posicionamento sobre as providências adotadas para sanar as inconsistências apuradas. Por outro lado, quando o percentual de inconsistências era inferior a 10%, não havia sinal de alerta por parte do custodiante.

Acrescentou o recorrente que, nos 91 relatórios apontados (dos quais apenas 5 apresentaram inconsistências superiores a 10%), o percentual de inconsistências é baixo quando analisada a quantidade total de contratos verificados no período. Nesse sentido, nos 7 FIDCs, deixaram de ser entregues contratos representativos de 0% a 6,62% do total de contratos verificados. Nas oportunidades em que foram identificadas deficiências significativas, correspondências foram encaminhadas ao cedente dos direitos creditórios solicitando esclarecimentos e adoção de providências, culminando com o retorno das inconsistências à margem de erro admissíveis no trimestre seguinte.

Assim, conclui o recorrente, que a margem de erro não era mero artifício estatístico como supôs o relator da CVM, mas sim o percentual que os próprios cotistas consideraram razoável definir como sinal de alerta nos regulamentos dos FIDCs.

O recorrente detalhou a situação do FIDC CCP 540, visto que foi responsável por 3 das 5 oportunidades em que os relatórios de auditoria apresentaram inconsistências. No segundo trimestre de 2011, embora tenham sido apontadas inconsistências de 12%, as averbações relativas a tais contratos foram apresentadas, o que indica sua existência. Já o terceiro trimestre de 2011 apresentou inconsistências de 46% devido a circunstâncias excepcionais: a) parte dos contratos originais foi perdida num incêndio ocorrido nas instalações da subcontratada para a guarda; e b) atraso no recebimento dos arquivos por problemas internos do cedente relacionados ao levantamento de informações. Adicionalmente, no trimestre seguinte, não houve inconsistências apuradas, indicando que o cedente entregou 100% dos contratos selecionados.

Por fim, no primeiro trimestre de 2012 foram apontadas inconsistências de 17%, justificada pelo atraso na disponibilização das informações, as quais não foram utilizadas para a verificação de lastro, o que não se confunde com a suposta inexistência.

DISTRIBIUÇÃO DO PROCESSO

Em 12.12.2019, os presentes Recursos foram encaminhados ao CRSFN (Doc. SEI 5725943) e distribuídos à minha relatoria, por sorteio, na 435ª Sessão de Julgamento realizada nos dias 10 e 11.3.2020 (Doc. SEI 8032165).

É o relatório.

Thiago Paiva Chaves - Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 18/03/2022, às 11:36, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 22550379 e o código CRC 84E0072C .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100317/2019-99

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2014/12081

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Banco Prosper S.A. (atual Soluto II Participações S.A. – Em liquidação ordinária)

Deutsche Bank S.A. - Banco Alemão

Verax Serviços Financeiros Ltda.

Luis Felippe Índio da Costa

Luis Octavio Azeredo Lopes Índio da Costa

Marcelo Xandó Baptista

Márcio Serra Dreher

Maria Luisa Garcia de Mendonça

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Thiago Paiva Chaves

* Relatório complementar

RELATÓRIO

OBJETO

Trata-se de Recursos Voluntários apresentados ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) por Banco Prosper S.A. ("Banco Prosper"), Deutsche Bank S.A., Luis Felippe Índio da Costa ("Luiz Felippe"), Luis Octavio Lopes Índio da Costa ("Luis Octávio), Marcelo Xandó Baptista ("Marcelo Baptista"), Marcio Serra Dreher ("Marcio Serra"), Maria Luisa Garcia de Mendonça ("Maria Luisa") e Verax Serviços Financeiros ("Verax"), almejando reforma da decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), em 18 de junho de 2019, que culminou com as seguintes condenações:

Luis Octavio Azeredo Lopes Índio da Costa , à penalidade de inabilitação temporária pelo prazo de 120 meses para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários, por prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIP Equity 1 e do FIP Platinum.

Luis Felippe Índio da Costa , à penalidade de inabilitação temporária pelo prazo de 120 meses para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários, por prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIP Equity 1 e do FIP Platinum;

Maria Luisa Garcia de Mendonça à penalidade de multa pecuniária no valor de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), por ter concorrido para a prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIP Equity 1 e do FIP Platinum.

Verax Serviços Financeiros Ltda. , à penalidade de multa pecuniária no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), por ter concorrido para a prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIP Equity 1 e do FIP Platinum;

Marcio Serra Dreher , à penalidade de multa pecuniária no valor de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), por ter concorrido para a prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIP Equity 1 e do FIP Platinum.

Deutsche Bank S.A. - Banco Alemão, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), por descumprimento do art. 38, incisos I, IV e V, da Instrução CVM n° 356/01;

Marcelo Xandó Baptista à penalidade de multa pecuniária no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais), por descumprimento ao disposto no art. 65, inciso XV, da Instrução CVM n° 409/04, ao não ter fiscalizado os serviços contratados junto ao custodiante e a terceiro responsável pela recepção e guarda da documentação dos FIDCs sob sua responsabilidade.

Banco Prosper à penalidade de multa pecuniária no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) por descumprimento ao disposto no art. 65, inciso XV, da Instrução CVM n° 409/04 ao não ter fiscalizado os serviços contratados junto ao custodiante e a terceiro responsável pela recepção e guarda da documentação do Prosper Flex FIDC, do qual era administrador.

Não apresentaram Recurso a este CRSFN, mas foram punidos pela primeira instância neste mesmo processo:

Cruzeiro do Sul S.A. DTVM - Em Liquidação Extrajudicial, à penalidade de: 1.d.1 - multa pecuniária no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) por ter concorrido para a prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIP Equity 1 e do FIP Platinum; advertência por descumprimento ao seu dever de informar a alteração do diretor responsável pela distribuição dos FIPs, conforme determina o art. 4º da Instrução CVM nº 387; e multa pecuniária no valor de R$350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), por não ter fiscalizado os serviços contratados junto ao custodiante e a terceiro responsável pela recepção e guarda da documentação dos FIDCs por ela administrados, descumprindo o disposto o art. 65, XV, da Instrução CVM n° 409.

Banco Cruzeiro do Sul S.A . - Em Liquidação Extrajudicial, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), por ter concorrido para a prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIP Equity 1 e do FIP Platinum;

CRONOLOGIA PROCESSUAL

Os principais atos e fatos administrativos realizados no curso do presente processo estão resumidos no quadro a seguir:

Evento

Data

Referência

Fatos

2012

Doc. SEI 5725949 (Fls. 2 a 59)

Relatório de Inspeção

28.5.2013

Doc. SEI 5725949 (Fls. 70 a 201)

Doc. SEI 5725970 (Fls. 2 a 29)

Ofícios para Manifestação Prévia

2.10.2013

2.10.2013

24.9.2013

24.9.2013

24.9.2013

2.10.2013

2.10.2013

7.10.2013

11.2.2015

12.3.2015

Doc. SEI 5725970 (Fls. 160 a 181)

Doc. SEI 5725971 (Fls. 51 a 57)

Doc. SEI 5725971 (Fls. 99 a 101)

Doc. SEI 5725971 (Fls. 104 a 106)

Doc. SEI 5725972 (Fls. 40 a 42)

Doc. SEI 5725972 (Fls. 185 a 186)

Doc. SEI 5725972 (Fls. 2 a 7)

Doc. SEI 5725973 (Fls. 107 a 113)

Doc. SEI 5725973 (Fls. 177 a 192)

Doc. SEI 5725975 (Fls. 94 a 97)

Termo de Acusação

17.7.2015

Doc. SEI 5725976 (Fls. 88 a 164)

Intimações

28.7.2015 a 7.8.2015

Doc. SEI 5725976 (Fls. 186 a 199)

Doc. SEI 5725977 (Fls. 22 a 30)

Doc. SEI (Fls. 1.757 e 1.762)

Razões de Defesa

2.10.2015

5.10.2015

14.10.2015

4.12.2015

2.12.2015

Doc. SEI 5725980 (Fls. 9 a 32)

Doc. SEI 5725980 (Fls. 33 a 46)

Doc. SEI 5725980 (Fls. 69 a 89)

Doc. SEI 5725951 (Fls. 2 a 179)

Doc. SEI 5725952 (Fls. 178 a 205)

Julgamento CVM

18.6.2019

Doc. SEI 5725968 (Fls. 44 a 177)

Comunicação da Decisão da CVM

26.8.2019 a 4.9.2019

Doc. SEI 5725968 (Fls. 203 a 243)

Recursos ao CRSFN

1 a 9.10.2019

Doc. SEI 5725944

Distribuição

10 e 11.03.2020

Doc. SEI 8032165

ORIGEM E FATOS

O processo teve origem em 13.6.2012 na Superintendência de Relações com Investidores Institucionais da CVM (“SIN”), no âmbito da atividade de supervisão de fundos de investimento em direitos creditórios e de fundos de investimento em participação, e após a decretação, pelo Banco Central do Brasil (BCB), do Regime de Administração Especial Temporária (RAET) nas empresas relacionadas ao Banco Cruzeiro do Sul.

Uma inspeção foi conduzida pela Superintendência de Fiscalização Externa da CVM (“SFI”) no período de 25.6.2012 a 28.5.2013 junto à Verax, Cruzeiro do Sul DTVM, Deutsche Bank e outros agentes de mercado, tendo o Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-1/n° 01/2013 apontado uma série de irregularidades em relação a procedimentos adotados na administração, gestão, distribuição e custódia dos seguintes fundos de investimento: (i) FIDC Aberto BCSul Verax CPP 180 (“FIDC CPP 180”); (ii) FIDC Aberto BCSul Verax CPP 360 (“FIDC CPP 360”); (iii) FIDC Aberto CPP 540 RPPS (“FIDC CPP 540”); (iv) FIDC BCSul Verax Multicred Financeiro (“FIDC Multicred Financeiro”); (v) Prosper Flex FIDC Multicedentes (“Prosper Flex FIDC”); (vi) FIDC BCSul Verax Crédito Consignado II (“FIDC Crédito Consignado II”); (vii) FIDC Trendbank Banco de Fomento – Multisetorial (“FIDC Trendbank Multisetorial”); (viii) FIDC Creditmix (“FIDC Creditmix”); (ix) Verax RPW Microfinanças FIDC Aberto (“RPW Microfinanças FIDC”); (x) FIP BCSul Verax Equity 1 (“ FIP Equity 1”); e (xi) FIP BCSul Verax 5 Platinum (“FIP Platinum”).

Além da inspeção realizada, foram obtidos documentos adicionais relativos aos indícios apurados, junto à 2ª Vara Criminal especializada em crimes contra o sistema financeiro e lavagem de valores da Subseção Judiciária de São Paulo, que instruiu a ação penal nº 0006640-61.2012.4.03.6181, e cujo compartilhamento foi objeto de decisão judicial proferida em 4.12.2014.

III.1 - Distribuição de cotas do FIP Equity 1 e FIP Plantarium

O FIP Equity 1 e o FIP Platinum foram registrados junto à CVM em 5.11.2004 e iniciaram suas atividades em 2006. Ambos eram administrados e geridos pela Verax. Os regulamentos dos fundos possuíam idêntica redação quanto à contratação de terceiros para prestar serviços de distribuição de cotas, conforme a seguir reproduzido:

Artigo 9º. O Administrador irá contratar uma ou mais instituições financeiras para a execução dos serviços de distribuição de cotas e de tesouraria, inclusive: (i) abertura e movimentação de contas bancárias, em nome do Fundo; (ii) recebimento de recursos quando da emissão ou integralização de cotas, e pagamento quando da amortização ou do resgate, pelo Fundo, de cotas ou quando da liquidação do Fundo; (iii) recebimento de dividendos e quaisquer outros rendimentos; (iv) liquidação financeira das operações do Fundo. O Administrador poderá contratar prestadores de serviços para prestar as atividades de custódia e gestão de carteira do Fundo, bem como pode transigir e praticar todos os atos necessários à administração do Fundo, observadas as limitações deste Regulamento e da legislação em vigor.

A Verax informou que a instituição financeira responsável pela distribuição seria a Cruzeiro do Sul DTVM, e apresentou o “Contrato de Distribuição de Fundo de Investimento” (fls. 272-280) segundo o qual a Cruzeiro do Sul DTVM não poderia subcontratar ou repassar a terceiros a distribuição das cotas dos aludidos fundos, conforme item 8.4 do nexo I do contrato:

8.4. Ressalvadas as autorizações expressas previstas nesse instrumento, os serviços prestados pela DISTRIBUIDORA aos FUNDOS, nos termos deste Contrato não podem ser cedidos, subcontratados ou repassados, nem integral, nem parcialmente, a terceiros.

Segundo apurado na Inspeção (fls. 283-284), a distribuição de cotas dos FIPs “sempre foi realizada pelos gerentes de captação do Banco Cruzeiro do Sul S.A. (...), dado que a Cruzeiro do Sul DTVM S.A. (...) não tinha força de venda própria”. Sobre o tema, a Verax declarou que possuiria conhecimento de que a distribuição de cotas dos fundos era realizada por meio do Banco Cruzeiro do Sul, mas desconheceria a existência de contrato celebrado entre a Cruzeiro do Sul DTVM e o Banco. A Cruzeiro do Sul DTVM, por seu turno, informou (fls. 288-295), por meio de seu liquidante, que “inexistem estes contratos”.

Diante disso, a Acusação concluiu que a Cruzeiro do Sul DTVM teria delegado a distribuição de cotas do FIP Equity 1 e do FIP Platinum ao Banco Cruzeiro do Sul sem que houvesse contrato celebrado entre as partes para o estabelecimento de parâmetros acerca da prestação de tal serviço. Destaca ainda que tal prática seria de conhecimento da Verax, instituição administradora de ambos os fundos de investimento.

A SFI também reconheceu a existência de negociações de cotas do FIP Equity 1 e do FIP Platinum entre partes relacionadas com a distribuidora no período de janeiro a maio de 2012, sendo que a frequência dos negócios realizados indicaria que essas partes relacionadas teriam atuado como se fossem formadores de mercado, ou seja, teriam assumido a contraparte das transferências de modo a garantir liquidez para as negociações de cotas dos fundos. Dessa forma, a Acusação concluiu que a atuação das partes relacionadas na compra e venda das cotas dos fundos no mercado secundário e a falta de formalização das operações intermediadas pelos gerentes do Banco Cruzeiro do Sul seriam realizadas com o intuito de simular uma operação de resgate nos FIPs, que fora prometida aos clientes e que seria vedada pelo artigo 24 da Instrução CVM nº 391 de 16 de julho de 2003.

Segundo a SIN, as taxas de administração do FIP Equity 1 e do FIP Platinum seriam de 0,55 e 0,40% ao ano, respectivamente, tendo sido reduzidas para 0,45 e 0,30% a partir de 10.5.2012, nos termos do art. 22 de seus correspondentes regulamentos. Assim, a Acusação depreendeu que o percentual de comissão pago aos gerentes do Banco Cruzeiro do Sul na venda dos FIPs, de 1,20% a.a., foi bem superior às taxas de administração dos fundos, calculadas para remunerar todos os serviços relacionados à administração do fundo, inclusive a distribuição de cotas. Tal fato representaria, no entendimento da Acusação, um importante incentivo para a venda desse investimento ao invés de outros pela instituição financeira.

A SIN também destacou a falta de exigência da comprovação da condição de investidor qualificado para investimento nos FIPs, como exige o art. 5° da Instrução CVM n° 391/2003. Diante dos fatos, a Acusação concluiu que a distribuição das cotas dos FIPs teria sido delegada para o Banco Cruzeiro do Sul sem formalização que pudesse proteger os interesses dos cotistas. Afirmou ainda que, a despeito de os fundos de investimentos serem fechados, o Banco teria criado mecanismo de liquidez para simular que os Fundos proporcionavam resgates diários aos cotistas, em evidente infração à regulação de fundos de investimento em participações.

A SIN entendeu que a Cruzeiro do Sul DTVM também deveria responder pelas irregularidades cometidas por sua atuação como distribuidora de cotas do FIP Equity 1 e FIP Platinum, por força do artigo 57, §5º, da Instrução CVM n° 409 de 18 de agosto de 2004, aplicável aos fundos de investimento em participações por força de seu art. 119-A, o qual estabelece que o prestador de serviço contratado deve responder perante a CVM, na esfera de sua respectiva competência, por seus próprios atos e omissões contrários à lei, ao regulamento do fundo e às disposições regulamentares aplicáveis.

III.2 - Negociação no mercado secundário

Como se tratavam de fundos de investimento fechados, os regulamentos previam que transferências de titularidade somente poderiam ser realizadas mediante negociações privadas ou cursadas em ambientes de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado.

Segundo a SIN, as negociações com partes relacionadas evidenciariam que as operações não teriam sido realizadas em ambiente de bolsa ou em mercado de balcão organizado e tampouco poderiam ser caracterizadas como negociações privadas de cotas, considerando que não eram realizadas diretamente pelos interessados, não eram formalizadas por documentos firmados entre as partes e envolviam a participação do Banco Cruzeiro do Sul e da Cruzeiro do Sul DTVM, integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários, na intermediação das operações.

Havia, de acordo com a SIN, o descumprimento do art. 25 do regulamento dos fundos:

"As cotas do fundo que tenham sido objeto de distribuição pública, ressalvadas as negociações privadas entre investidores qualificados, somente poderão ser negociadas no mercado de bolsa ou de balcão organizado".

Assim, por contarem com diversos elementos mencionados no artigo 3° da Instrução CVM n° 400 de 29 de dezembro de 2003, tais como procura de subscritores ou adquirentes indeterminados para as cotas dos FIPs, utilização de listas ou boletins de subscrição, folhetos ou a utilização de agências do Banco Cruzeiro do Sul, essas operações, segundo a Acusação, deveriam ser definidas como negociações públicas ocorridas em mercado de balcão não organizado, descumprindo, portanto, o disposto no art. 25 do Regulamento dos fundos.

III.3 - Fiscalização dos serviços prestados pelo distribuidor

Em relação à delegação de atividades, a Verax afirmou que “não possuía ingerência sobre os gerentes do Banco Cruzeiro do Sul S.A. para apurar se de fato distribuíam os Fundos como se possuíssem resgate diário, além de supostamente não exigirem a documentação necessária à comprovação da condição de investidor qualificado do subscritor das cotas”. A Verax entendeu que não se poderia exigir que o administrador refizesse o trabalho do contratado por completo e que, à época dos fatos, não existiriam indícios de irregularidades praticadas pela Cruzeiro do Sul DTVM ou pelo Banco Cruzeiro do Sul.

Segundo a Acusação, ao deliberadamente permitir a delegação da atividade de distribuição de cotas para terceiro (Banco Cruzeiro do Sul), os mecanismos de controle da Verax em relação aos serviços contratados e prestados pela Cruzeiro do Sul DTVM teriam ficado fragilizados.

De acordo com a SIN, existiriam indícios irrefutáveis de prática de procedimentos irregulares adotados pela Cruzeiro do Sul DTVM e pelo Banco Cruzeiro do Sul na distribuição de cotas do FIP Equity 1 e do FIP Platinum que seriam de pleno conhecimento da Verax. Evidência disso seriam os e-mails pelos quais eram comunicados à instituição administradora os pedidos de resgate formulados pelos cotistas, que acreditavam que os fundos possuíam resgates diários.

III.4 - Registro de Cotistas

A SFI apontou que a Verax não mantinha registro adequado dos cotistas e de transferência de cotas, inclusive não diferenciando operações ocorridas no mercado primário daquelas realizadas no mercado secundário. A Verax, por seu turno, afirmou (fls. 457-484) que as atribuições do art. 14, inciso I, “a”, da Instrução CVM n° 391/20039 “somente podem ser imputadas ao administrador nos casos em que este for o responsável pela distribuição das cotas dos fundos, o que não é o caso, visto que a função de distribuição foi delegada a terceiro”.

Para a Verax, portanto, caberia à Cruzeiro do Sul DTVM, instituição contratada para distribuir cotas dos FIPs, “o dever de manter o registro adequado dos cotistas e de transferência de cotas - inclusive com a diferenciação entre as operações cursadas no mercado primário e as realizadas no mercado secundário”. Nessa linha, a Verax entendeu que o administrador contratante dos serviços de distribuição de cotas de fundos não estaria obrigado a refazer o trabalho do contratado.

Para a Acusação, a leitura do referido dispositivo não daria margem à interpretação adotada pela Verax, cabendo ao administrador do fundo de investimento em participações manter atualizados e em perfeita ordem os registros de cotistas e de transferências de cotas. Argumentou a SIN que, apesar dos serviços de distribuição de cotas poderem ser contratados de terceiros, sendo uma necessidade no caso em tela, visto que a Verax não é integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários, a delegação da atividade não eximiria a instituição administradora de manter o registro dos cotistas dos fundos administrados e das transferências de cotas.

Reforçou seu entendimento argumentando que, caso não houvesse a obrigação do administrador manter esses registros, poderiam existir, em tese, situações em que o administrador contratasse várias instituições para distribuir cotas do FIP, que manteriam registros totalmente apartados, sem que houvesse alguém responsável por consolidar as informações referentes ao registro dos cotistas do fundo.

III.5 - Aquisição de Debêntures para FIPs

Questionada sobre a aquisição de debêntures de emissão da Patrimonial Maragato S.A. (“Maragato” ou “Companhia”), sociedade controlada por Luis Octavio e Luis Felippe, também controladores do Banco Cruzeiro do Sul, a Verax argumentou que o fato de a companhia investida ser administrada e controlada pelos mesmos controladores do Banco Cruzeiro do Sul foi levado em consideração, o que seria “absolutamente legítimo e se coaduna com o padrão de conduta estabelecido pelo art. 65-A, I, da Instrução 409/04”.

A Verax destacou também que ambos os Fundos foram idealizados pelos controladores do Banco Cruzeiro do Sul justamente para investir na Maragato e que havia recebido proposta para administrar os dois FIPs e aceitou, inclusive por ser o momento em que referido Banco apresentava crescimento e se preparava para abrir seu capital.

A SIN ressaltou a existência de conflitos de interesses na Verax, pois de um lado teria que atuar com fidúcia e lealdade na defesa dos interesses dos cotistas dos FIPs, buscando ativos de qualidade para a carteira dos fundos e, por outro lado, estaria atuando para atingir objetivos dos seus controladores, utilizando os FIPs como instrumento de capitalização da Maragato.

De acordo com a SIN, apesar de a Instrução CVM n° 391/03 não vedar a aquisição por fundo de investimento em participações de ativo em que exista conflito de interesses no âmbito da instituição administradora, também não previu uma liberdade absoluta na aquisição deste tipo de ativo uma vez que o artigo 36 permite a aplicação de recursos desde que haja aprovação da maioria dos cotistas reunidos em assembleia geral.

Art. 36. Salvo aprovação da maioria dos cotistas reunidos em assembleia geral, é vedada a aplicação de recursos do fundo em títulos e valores mobiliários de companhias nas quais participem: I – o administrador, o gestor, os membros de comitês ou conselhos criados pelo fundo e cotistas titulares de cotas representativas de 5% (cinco por cento) do patrimônio do fundo, seus sócios e respectivos cônjuges, individualmente ou em conjunto, com porcentagem superior a 10% (dez por cento) do capital social votante ou total; II – quaisquer das pessoas mencionadas no inciso anterior que: a) estejam envolvidas, direta ou indiretamente, na estruturação financeira da operação de emissão de valores mobiliários a serem subscritos pelo fundo, inclusive na condição de agente de colocação, coordenação ou garantidor da emissão; ou b) façam parte de conselhos de administração, consultivo ou fiscal da companhia emissora dos valores mobiliários a serem subscritos pelo fundo, antes do primeiro investimento por parte do fundo. Parágrafo único. Salvo aprovação da maioria dos cotistas, é igualmente vedada a realização de operações, pelo fundo, em que este figure como contraparte das pessoas mencionadas no inciso I deste artigo, bem como de outros fundos de investimento ou carteira de valores mobiliários administrados pela administradora ou pela gestora, quando houver.

Também por isso o art. 6°, inciso XV, da Instrução CVM n° 391/0314 prevê que o regulamento do FIP deve conter indicação de possíveis conflitos de interesses, previsão que, no entanto, não constava dos regulamentos do FIP Equity 1 e do FIP Platinum.

Art. 6º. O regulamento do Fundo de Investimento em Participações deverá dispor sobre:

(...)

XV – indicação de possíveis conflitos de interesses.

A Acusação entendeu que não teria sido demonstrado pela Verax qualquer estudo, projeção ou trabalho de análise que comparasse o investimento em debêntures da companhia investida pelos FIPs com outras alternativas disponíveis no mercado. Pelo contrário, a própria acusada teria reconhecido que os FIPs foram estruturados exclusivamente para realizar investimentos nas debêntures da Maragato

Enquanto a Verax argumentou que não existiriam sinais de alerta que indicassem problemas com o fluxo de pagamento futuro das debêntures, a SIN entendeu que a Verax deveria estar a par da falta de capacidade de pagamento das debêntures, vez que até 7.5.2012 (fls. 823-832), Luis Octávio e Luis Felippe eram simultaneamente sócios da instituição administradora dos FIPs e da Maragato.

A Acusação argumentou que os informes referentes ao trimestre encerrado em 30.9.2012 (fls. 833-834), encaminhados à CVM pela Verax, ainda mostravam um patrimônio líquido de R$ 207.767.600,27 e de R$ 258.374.189 do FIP Equity 1 e do FIP Platinum, respectivamente, e, no final do trimestre seguinte, em dezembro de 2012, foi constituída provisão integral das debêntures Maragato, único ativo integrante das carteiras dos FIPs, que passaram assim a contar com patrimônio líquido meramente residual (fls. 835-836).

III.6 - Aplicação de recursos de FIPs em Controlada por sócios da administradora

O art. 14 do Regulamento de ambos os FIPs vedava a aplicação de recursos em títulos e valores mobiliários de companhias nas quais participavam, direta ou indiretamente, os sócios da instituição administradora, salvo prévia e expressa aprovação da maioria dos cotistas presentes em assembleia geral ou da maioria dos cotistas em resposta à consulta formal, previsão também constante da Instrução CVM nº 391/03.

Artigo 14º. Salvo com a prévia e expressa aprovação da maioria dos cotistas presentes em Assembleia Geral de Cotistas ou da maioria dos cotistas em resposta à consulta formal, é vedada a aplicação de recursos do fundo em títulos e valores mobiliários de companhias nas quais participem, direta ou indiretamente: (i) o Administrador, os membros de comitês ou conselho eventualmente criados pelo Fundo e Cotistas titulares de cotas representativas de 5% (cinco por cento) do patrimônio do fundo, seus sócios e respectivos cônjuges, individualmente ou em conjunto, com porcentagem superior a 10% (dez por cento) do capital social votante ou total.

No entanto, até 7.5.2012, Luis Octavio e Luis Felippe eram sócios da Verax com participação de 70% do capital social, conforme demonstra a 5ª alteração do contrato social da Cruzeiro do Sul DTVM, e eram também os controladores da Maragato. As debêntures da companhia foram adquiridas pelos FIPs em 2006, portanto quando a Verax e companhia investida possuíam sócios em comum.

A Verax, por seu turno, afirmou (fls. 868-870) que houve consulta formal aos cotistas no Instrumento Particular de Subscrição de Cotas dos Fundos, devidamente assinados pelos cotistas quando do seu ingresso nos FIPs, tendo sido obedecido, assim, o disposto no art. 14 do Regulamento dos Fundos. De acordo com a Verax, no referido documento havia cláusula denominada “Termo de Adesão”, na qual o cotista declarava sua condição de investidor qualificado e que votava a favor da aquisição pelo Fundo das referidas debêntures.

Para a SIN, nos moldes como foi realizada a consulta formal, ao assinar o boletim de subscrição o investidor automaticamente expressava sua concordância com o investimento na companhia ligada aos sócios da Verax, não havendo possibilidade de o investidor aplicar seus recursos nos FIPs e discordar da aquisição das referidas debêntures, o que iria de encontro à finalidade do disposto no art. 36 da Instrução CVM n° 391/03.

III.7 - Conflito de Interesses

De acordo com a SIN, os regulamentos do FIP Equity 1 e do FIP Platinum não continham qualquer indicação acerca de situações de possíveis conflitos de interesses decorrentes do investimento dos Fundos em debêntures de sociedade controlada por sócios da Verax, instituição administradora de ambos os FIPs. No entanto, Luis Octavio e Luis Felippe eram sócios da Verax, administradora dos FIPs, e também da Maragato, sociedade emissora das debêntures adquiridas pelos FIPs.

Diante disso e do disposto no art. 6°, XV, da Instrução CVM n° 391/03, que estabelece que o regulamento do FIP deve indicar possíveis conflitos de interesse, a Verax alegou (fls. 457-484) que a informação relativa à existência de conflito de interesses foi amplamente divulgada, “uma vez que no momento da aplicação inicial nos Fundos, os cotistas, ao assinarem o Boletim de Subscrição, recebiam a Consulta Formal, que indicava expressamente que os recursos dos Fundos seriam investidos em debêntures da Patrimonial Maragato”.

A Acusação ressaltou ainda que, durante a Inspeção, a Verax reconheceu que nem todos os investidores assinaram o mesmo modelo de boletim de subscrição preparado pela instituição administradora dos FIPs. Um outro modelo de boletim de subscrição teria sido preparado pela Cruzeiro do Sul DTVM, distribuidora dos FIPs, e nem mesmo mencionava que os fundos aplicariam seus recursos nas debêntures da Maragato.

Diante de tais fatos, a Acusação concluiu que o argumento da Verax não poderia prosperar, pois não seria uma questão apenas de formalismo. A Instrução CVM n° 391/03 dispõe acerca da necessidade do regulamento do FIP indicar aos investidores sobre a possibilidade de eventuais conflitos de interesses e, na visão da SIN, a Verax teria adotado um procedimento desalinhado com a norma que não seria suficiente para alertar aos cotistas dos FIPs sobre o risco adicional que incorriam pelo fato dos recursos serem direcionados a companhia com sócios em comum com a instituição administradora.

III.8 - Influência na gestão da companhia

No entendimento da Verax, as escrituras de emissão de debêntures da Maragato conferiam aos dois FIPs mecanismos que asseguravam influência na gestão da companhia, uma vez que determinavam uma série de práticas de governança corporativa, como obrigar a companhia a manter em seus registros e à disponibilizar aos debenturistas cópias das demonstrações financeiras auditadas, fixação de limite para pagamento de dividendos nos casos de inadimplemento com os debenturistas, direito de veto em relação a propostas de reestruturação societária da companhia, vencimento antecipado das debêntures e obrigatoriedade de realização de auditoria externa independente da companhia.

Para a Acusação, os FIPs administrados pela Verax poderiam aplicar seus recursos nas debêntures conversíveis em ações da Maragato, no entanto, deveria se assegurar que, na qualidade de administradora dos FIPs, exerceria influência na gestão da companhia investida, conforme prevê o próprio caput do art. 2° da Instrução CVM n° 391/03.

Art. 2º O Fundo de Investimento em Participações (fundo), constituído sob a forma de condomínio fechado, é uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações, debêntures, bônus de subscrição, ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas, participando do processo decisório da companhia investida, com efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão, notadamente através da indicação de membros do Conselho de Administração.

Contudo, não constaria das escrituras das debêntures mecanismo que assegurasse participação dos FIPs no conselho de administração ou outra forma participação no processo decisório da companhia investida, motivo pelo qual a SFI solicitou que a Verax apresentasse evidências de que os FIPs participavam, de alguma forma, da gestão da Maragato.

Por fim, a Acusação ressaltou a total passividade do administrador dos FIPs em relação à gestão da Maragato, e, quando questionada acerca da localização das instalações da investida, a Verax respondeu (fls. 897-901) que até a decretação do RAET no Grupo Cruzeiro do Sul, a companhia “ficava no mesmo endereço do referido banco”.

III.9 - Tipificação da operação fraudulenta

A SIN concluiu que as irregularidades narradas seriam artifícios destinados a induzir e manter os cotistas dos FIPs em erro, com a finalidade de obtenção de vantagem de natureza econômica indevida para os sócios da Maragato, Luis Octavio e Luis Felippe, que também eram, conforme já mencionado, os controladores da Verax no momento da aquisição das debêntures em tela.

Para a Acusação, a operação fraudulenta consistiria na oferta, por meio da Cruzeiro do Sul DTVM e do Banco Cruzeiro do Sul, de cotas dos dois FIPs administrados pela Verax, cujos recursos seriam direcionados exclusivamente para aquisição de debêntures da Maragato, único ativo integrante da carteira dos dois Fundos, que seria de propriedade dos mesmos controladores, à época da aquisição, da Verax, da Cruzeiro do Sul DTVM e do Banco Cruzeiro do Sul.

Adicionalmente, os FIPs teriam sido oferecidos aos cotistas como se possuíssem liquidez diária e as debêntures da Maragato adquiridas sem qualquer diligência da instituição administradora para com os interesses dos cotistas.

A SIN ressaltou que, em voto proferido na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM n° 24/2010, realizada em 27.05.2014, a então Diretora Relatora Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes indicou que para tipificar uma operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários se faz necessário comprovar a existência dos seguintes elementos: (i) ardil ou artifício; (ii) indução ou manutenção de terceiros em erro; e (iii) intenção de obter vantagem ilícita para si ou terceiros.

Assim, de acordo com a Acusação, os elementos abaixo sumarizados, quando analisados em conjunto, seriam suficientes para comprovar a ocorrência de uma operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários:

a) o serviço de distribuição de cotas dos FIPs seria realizado pelo Banco Cruzeiro do Sul por meio de seus gerentes de captação, sem que houvesse, inclusive, qualquer formalização por escrito de delegação do serviço pela Cruzeiro do Sul DTVM, contratada pela administradora dos fundos para executar a distribuição;

b) a estratégia de venda das cotas dos FIPs estava vinculada a uma comissão aplicada aos gerentes de captação do Banco Cruzeiro do Sul de 1,2%, muito superior às próprias taxas de administração dos fundos;

c) a administradora dos fundos teria conhecimento que a distribuição de cotas era realizada por meio do Banco Cruzeiro do Sul, uma vez que, segundo a própria Verax, a Cruzeiro do Sul DTVM não possuía força de venda;

d) não teria havido qualquer diligência do distribuidor de cotas para certificar-se, mesmo que por amostragem, da condição de investidor qualificado dos cotistas que aplicavam seus recursos nos FIPs;

e) a decisão de investimento tomada pela Verax de adquirir para a carteira dos fundos as debêntures da Maragato não teriam sido baseada em qualquer fundamento técnico ou em análise objetiva do ativo, nem mesmo comparado a outros ativos disponíveis no mercado, visto que os fundos foram constituídos com a finalidade de adquirir as debêntures em apreço;

f) quando da aquisição das referidas debêntures, o diretor responsável pela administração de carteiras de valores mobiliários da Verax era Luis Octavio, que simultaneamente era também um dos controladores da instituição administradora, do Banco Cruzeiro do Sul, da Cruzeiro do Sul DTVM e da companhia investida;

g) quando da distribuição dos FIPs, a Verax, a Cruzeiro do Sul DTVM e o Banco Cruzeiro do Sul teriam tentado contornar disposições da Instrução CVM n° 391/03, adotando procedimento de consulta formal, por meio do qual os cotistas, no mesmo momento da assinatura do boletim de subscrição, também votavam favoravelmente à aquisição das debêntures, não existindo possibilidade do investidor ingressar nos fundos sem concordar com a aquisição de ativos de companhia ligada à instituição administradora;

h) a política agressiva de comissionamento dos gerentes de captação do Banco Cruzeiro do Sul para a venda de cotas dos FIPs teria como resultado uma maior pressão dos gerentes sobre os investidores para que estes assinassem os boletins de subscrição sem que tivesse tempo para refletir acerca da consulta formal que autorizava a aquisição de debêntures da Maragato;

i) ainda que os regulamentos dos FIPs autorizassem as deliberações da assembleia por meio de consulta formal, esse procedimento não prescindiria de convocação de assembleia nos termos do art. 16 da Instrução CVM n° 391/03 e não poderia ser realizado no mesmo momento da subscrição de cotas;

j) vários boletins de subscrição assinados por cotistas dos fundos sequer mencionavam a possibilidade de aquisição pelos FIPs das debêntures de emissão da Maragato, sendo que diversos investidores afirmaram que nem mesmo sabiam que os FIPs aplicavam seus recursos em ativos da Maragato e por certo não foram informados dos conflitos de interesses advindos da participação simultânea de Luis Octavio e Luis Felippe na instituição administradora dos FIPs, nas instituições que distribuíam suas cotas e na própria companhia investida;

k) diversos depoimentos de cotistas demonstraram que os FIPs eram vendidos como se houvesse a possibilidade de resgate de cotas, o que é expressamente vedado pelo art. 24 da Instrução CVM n° 391/03;

l) partes relacionadas ao administrador e ao distribuidor de cotas dos FIPs teriam atuado de forma similar a um formador de mercado, assumindo o papel de contraparte das transações realizadas no mercado secundário, com o objetivo de garantir liquidez aos “resgates” efetuados pelos cotistas;

m) em todo o período analisado durante a inspeção realizada pela CVM, 105 dias úteis, teria havido negociação de cotas dos FIPs com, pelo menos, uma parte relacionada à distribuidora de cotas dos fundos figurando como compradora ou vendedora, sendo a Maragato a parte relacionada que mais dias negociou cotas;

n) devido a esse mecanismo para proporcionar liquidez às operações e em razão da estratégia de venda adotada pela Cruzeiro do Sul DTVM e pelo Banco Cruzeiro do Sul, muitos cotistas dos FIPs acreditavam que realizavam resgate de cotas, quando, na verdade, negociavam cotas no mercado secundário;

o) a Verax não manteria registro adequado dos cotistas e de transferência de cotas, não diferenciando operações cursadas no mercado primário daquelas realizadas no mercado secundário;

p) os FIPs não possuiriam qualquer mecanismo destinado à efetiva participação na gestão da Maragato, em desacordo com o previsto no art. 2° da Instrução CVM n° 391/03, o que representaria mais um indício de que a companhia investida não desempenhava qualquer atividade;

q) em 30.09.2012, o patrimônio líquido do FIP Equity 1 e do FIP Platinum era de, respectivamente, R$ 207.767.600,27 e de R$ 258.374.189,19 e no final do trimestre seguinte, em dezembro de 2012, houve provisão integral das debêntures da Maragato, único ativo integrante das carteiras dos FIPs, que passaram a contar com patrimônio líquido meramente residual.

A Acusação concluiu que a Verax, a Cruzeiro do Sul DTVM, o Banco Cruzeiro do Sul, Luis Octavio, Marcio Dreher, Luis Felippe e Maria Luisa deveriam ser acusados pelo cometimento de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários conforme definido na letra “c” do item II da Instrução CVM nº 08/79.

III.10 - Formalização de CCBs

O Banco Prosper era o administrador do Prosper Flex FIDC durante o período de 30.1.2009 a 3.12.2012, quando a administração do fundo foi transferida à Cruzeiro do Sul DTVM por deliberação de assembleia geral de cotistas realizada na mesma data (fls. 511-514). Durante a Inspeção, foi identificada a ausência de assinatura do devedor em uma CCB adquirida pelo Banco Prosper para a carteira do fundo, razão pela qual a SFI solicitou que o Banco Prosper apresentasse os originais e cópias de determinadas CCBs integrantes da carteira do fundo na data base de 31.5.2012.

Uma vez não apresentado, de acordo com a Acusação, restaria configurado o descuido e a falta de diligência do Banco Prosper na aquisição de CCB para a carteira do Flex FIDC sem exigir o mínimo de formalidade necessária para um título que viria a ser adquirido para integrar a carteira de um fundo de investimento, que é assinatura da Cédula pelo devedor. O descuido e a falta de diligência na aquisição de CCB para a carteira do Prosper Flex FIDC sem estar revestida das formalidades mais básicas, de acordo com a Acusação, constituiria infração pelo Banco Prosper ao disposto no art. 65-A, inciso I, da Instrução CVM n° 409/2004, aplicável aos fundos de investimento em direitos creditórios por força de seu art. 119-A.

III.11 - Administração de FIDC

Segundo a Acusação, estaria claro que o Banco Prosper teria deixado de exercer as suas funções de instituição administradora do Prosper Flex FIDC, que passaram a ser exercidas, de fato, pelo Banco Cruzeiro do Sul, sem que houvesse qualquer tipo de preocupação quanto à formalização da transferência de administração do fundo de investimento em direitos creditórios. Tais fatos, segundo seu entendimento, caracterizariam infração pelo Banco Prosper ao disposto no art. 37 da Instrução CVM n° 356/0131 e ao seu dever de diligência para com os cotistas do Fundo, previsto no art. 65-A, inciso I, da Instrução CVM n° 409/04.

III.12 - Custódia de FIDC

O Deutsche Bank era o custodiante de nove fundos de investimento em direitos creditórios objeto da Inspeção conduzida pela SFI: (i) FIDC CPP 180; (ii) FIDC CPP 360; (iii) FIDC CPP 540; (iv) FIDC Multicred Financeiro; (v) Prosper Flex FIDC Multicedentes; (vi) FIDC Crédito Consignado II; (vii) FIDC Creditmix; (viii) FIDC Trendbank Multisetorial e (ix) RPW Microfinanças FIDC. Os seis primeiros fundos possuíam direitos creditórios originados pelo Banco Cruzeiro do Sul, enquanto os três últimos fundos estão relacionados a sociedades de factoring e microcrédito.

Em relação às medidas adotadas pelo custodiante para checar a efetiva existência dos direitos creditórios, durante a Inspeção conduzida pela CVM foi observado que a verificação do lastro dos nove fundos era realizada, por procedimento amostral trimestral, pela KPMG Risk Advisory Services Ltda. (“KPMG”), contratada pelo Deutsche Bank.

O Deutsche Bank apresentou à SFI os relatórios emitidos pela KPMG para os nove fundos em questão, referentes aos dois primeiros trimestres de 2012. Foram demonstrados exemplos de relatórios de verificação de lastro, como o de fls. 546-553, referente ao FIDC CPP 180, em que a KPMG apontou que não foram apresentados os documentos referentes ao lastro dos direitos creditórios, mas que as averbações relativas a tais contratos foram apresentadas sem que fossem observados desvios. Segundo a Acusação, tal situação implicaria maior risco de perdas aos fundos diante de uma eventual necessidade de execução judicial de créditos sem lastro.

A SIN destacou ainda que o trecho do Relatório de Inspeção abaixo transcrito exemplificaria outras inconsistências apontadas nos relatórios da KPMG (fls. 546-607) e que isso significaria risco de perdas decorrentes do não reconhecimento das dívidas relativas aos direitos creditórios conforme contabilizadas nos fundos: "d) Há relatórios trimestrais em que foram observadas inconsistências nos procedimentos realizados pela empresa contratada, tais como: i. Situações em que averbações não foram apresentadas, como, por exemplo, nos relatórios referentes ao 1º trimestre de 2012 do FIDC CPP 180 (fls. 546-553) e do FIDC CPP 360 (fls. 554-562); ii. Casos de averbações com valores das parcelas divergentes dos valores das averbações, conforme verificado no relatório referente ao 1º trimestre de 2012 do FIDC CPP 540 (fls. 563-571) iii. Relatórios em que foram verificadas ambas as ocorrências, ou seja, averbações que não foram apresentadas e averbações com valores divergentes, como, por exemplo, nos relatórios referentes ao 1º trimestre de 2012 do FIDC Multicred (fls. 572-580), do FIDC Crédito Consignado II (fls. 590-598) e do FIDC Prosper Flex (fls. 581-589)."

A Acusação chamou a atenção também para o fato de que, apesar de tais inconsistências terem sido indicadas nos relatórios emitidos pela KPMG, não teriam sido solicitados ou adotados procedimentos adicionais por parte do Deutsche Bank para validação dos resultados obtidos, tais como a aplicação de novos testes e a ampliação das amostras. Nesse sentido, segundo a Acusação, restaria comprovado que o Deutsche Bank teria descumprido o disposto no art. 38, inciso I, da Instrução CVM n° 356/01, com a redação vigente à época dos fatos.

Adicionalmente, segundo a Acusação, o próprio Deutsche Bank teria admitido que delegava a guarda física da documentação comprobatória dos direitos creditórios integrantes das carteiras dos FIDCs custodiados, função clássica de custódia, para terceiros. Acrescentou que o Deutsche Bank também não teria sido capaz de comprovar que mantinha atualizada e em perfeita ordem a documentação dos direitos creditórios ao não atender demanda da SFI solicitando documentação que evidenciasse o lastro de determinados direitos creditórios selecionados de forma amostral entre aqueles que integravam a carteira dos fundos.

Por fim, o Deutsche Bank não teria apresentado qualquer documento comprovando a transferência da documentação para o novo custodiante do FIDC Creditmix. A Acusação então concluiu que tais fatos evidenciariam o descumprimento pelo Deutsche Bank do disposto nos incisos IV e V do art. 38 da Instrução CVM n° 356/01, com a redação vigente à época dos fatos.

III.13 - Fiscalização dos serviços prestados pelo custodiante

Em relação aos FIDCs, a Cruzeiro do Sul DTVM era administradora do FIDC CPP 180, do FIDC CPP 360, do FIDC CPP 540, do FIDC Multicred Financeiro, do FIDC Creditmix,do FIDC Trendbank Multisetorial e do RPW Microfinanças FIDC.

No entendimento da Acusação, o administrador deveria atuar de forma diligente, fiscalizando a atuação de todos os prestadores de serviços contratados, entre os quais o custodiante, diligenciando para que a estrutura do FIDC estivesse de acordo com a legislação vigente. Tais práticas não teriam sido demonstradas nos regulamentos dos FIDCs, que permitiam que a guarda dos direitos creditórios ficasse de posse dos cedentes e/ou dos originadores. A SIN ressaltou ainda que os relatórios trimestrais de verificação de lastro emitidos pela KPMG apontaram diversas inconsistências quanto à apresentação da documentação que evidenciava o lastro dos direitos creditórios.

Segundo a Acusação, não haveria qualquer comprovação nos autos de que os administradores dos fundos teriam atuado de forma diligente na fiscalização dos serviços prestados pelo custodiante, pelo contrário, mesmo havendo evidências nos relatórios elaborados pela KPMG da existência de falhas na guarda da documentação comprobatória do lastro dos direitos creditórios integrantes das carteiras, os administradores dos FIDCs teriam permanecido inertes em sua atuação.

A Acusação argumentou ainda que tais falhas dos administradores no dever de fiscalizar os serviços prestados pelo custodiante teriam contribuído para a compra pelos FIDCs de créditos classificados como insubsistentes pelo FGC. A Acusação relatou, a título exemplificativo, o FIDC Multicred Financeiro, o FIDC Crédito Consignado II e o Prosper Flex FIDC adquiriram do Banco Cruzeiro do Sul, respectivamente, R$963.259.664,11, R$45.766.750,46 e R$ 114.382.727,88 em créditos classificados como insubsistentes pelo FGC, conforme consta no Relatório RO 07/2012. A Acusação concluiu que restaria configurado o descumprimento pela Cruzeiro do Sul DTVM do disposto no art. 65, inciso XV, da Instrução CVM n° 409, aplicável aos fundos de investimento em direitos creditórios por força de seu art. 119-A.

III.14 - Ausência de Indicação de Diretor Responsável pela Distribuição de FIPs

A Instrução CVM n° 387/03, vigente à época dos fatos e que trata de operações realizadas com valores mobiliários em mercados organizados, previa em seu art. 4°, aplicável às distribuidoras de títulos e valores mobiliários por conta de seu artigo 21, que os intermediários deveriam indicar à CVM um diretor estatutário como responsável pelo cumprimento dos dispositivos contidos naquela Instrução. Conforme tela do Sistema de Cadastro da CVM (fls. 195), o diretor responsável pelo cumprimento da Instrução CVM n° 387/03 por parte da Cruzeiro do Sul DTVM era Luis Felippe que, instado a se manifestar, limitou-se a informar (fls. 926) que deixou de ser diretor estatutário da Cruzeiro do Sul DTVM desde assembleia geral ordinária realizada em 30.04.2007 (fls. 931- 933).

De acordo com a Acusação, em que pese o fato de Luis Felippe ter deixado de ser diretor estatutário da Cruzeiro do Sul DTVM em 30.04.2007, nunca teria havido a preocupação por parte da instituição em comunicar à CVM a eventual substituição do responsável pelocumprimento da Instrução CVM n° 387/03, vigente à época dos fatos, em flagrante descumprimento do seu artigo 4°, aplicável às distribuidoras de títulos e valores mobiliários por conta de seu artigo 21.

III.15 - Diretores responsáveis pela administração de FIDCs

Segundo a Acusação, diante de tudo o que foi exposto, estaria configurada a responsabilidade das instituições administradoras dos FIDCs em relação a não-observância de regras das Instruções CVM n° 356/01 e 409/04 apontadas no Relatório de Inspeção. Tendo em vista que as infrações cometidas seriam decorrentes de atos de natureza institucional do administrador dos fundos de investimento em direitos creditórios e dos fundos de investimento em participações, a Acusação sustenta que os diretores responsáveis pela administração dos FIDCs das instituições administradoras, por dever de ofício e por suas inerentes atribuições quanto à administração dos fundos, teriam participado e teriam conhecimento das mesmas.

Assim, em conformidade com a legislação aplicável, a Cruzeiro do Sul DTVM indicou Marcelo Baptista como diretor responsável pela administração dos FIDCs mencionados (fls. 902-904) que não atuaram de forma diligente no sentido de assegurar o cumprimento das regras dispostas nas instruções citadas.

DEFESAS

IV.1 - Deutsche Bank

O Deutsche Bank, em sua defesa, ponderou ser relevante discutir a terceirização de determinadas atividades relacionadas à custódia de FIDCs, pois a legislação aplicável, a Resolução CMN nº 2.907 e a Instrução CVM nº 356/01 não contêm qualquer proibição de contratação de terceiros para tais atividades. Alegou que a contratação de terceiros seria reconhecida como “prática de mercado” na indústria de FIDCs, fato este constatado pela própria CVM no Edital de Audiência Pública nº 05/12, pela Anbima e confirmado com o advento da Instrução CVM nº 531/13.

Com relação à contratação da KPMG para realizar a análise de lastro dos direitos creditórios, o Deutsche Bank argumentou que teria se buscado estabelecer um processo de análise estruturado e consistente, e a participação da KPMG teria feito com que tal processo fosse conduzido de forma apropriada, diligente e no melhor interesse dos fundos. Com relação aos apontamentos da Acusação de que foram identificadas ausências de documentos comprobatórios nos relatórios da KPMG, o Deutsche Bank sustentou que os percentuais de falhas encontradas seriam baixos, da ordem de apenas 5% do total, e representariam valores inexpressivos, da ordem de R$ 3 mil para fundos que possuíam mais de R$ 100 milhões em direitos creditórios.

No que tange à guarda e à manutenção da documentação que evidenciava o lastro dos direitos creditórios dos fundos, o Deutsche Bank argumentou que a estrutura dos fundos do Banco Cruzeiro do Sul sempre esteve clara para seus quotistas e a própria CVM. Como expressamente previsto nos regulamentos e prospectos, o Banco Cruzeiro do Sul atuou, desde o início, como fiel depositário da documentação. Portanto, a responsabilidade pela guarda física da documentação competiria exclusivamente a esse prestador de serviços.

Já com relação ao FIDC Creditmix, o Deutsche Bank afirmou que foi constituído no ano de 2007, sendo o Trendbank, desde o início, contratado como fiel depositário dos direitos creditórios. Em 14 de maio de 2009, foi deliberada em assembleia geral de quotistas a rescisão do contrato anteriormente celebrado com o Trendbank e sua substituição pela R.S.F. Já em 20 de julho de 2012, a assembleia geral de quotistas do fundo decidiu substituir a R.S.F. pela J.I.C. Na mesma assembleia, foi aprovada a substituição do defendente pelo Banco Petra, o qual passou a ser responsável pela custódia e controladoria do fundo a partir do fechamento dos mercados no dia 28 de setembro de 2012 (exclusive).

IV.2 - Cruzeiro do Sul DTVM

A Cruzeiro do Sul alegou que “eventuais infrações praticadas pelo Deutsche Bank no serviço de Custódia prestado aos Fundos, portanto, não podem ser imputados à DTVM que corretamente fiscalizou os serviços contratados para o regular funcionamento dos Fundos”. Com relação ao fato de não informar à CVM o diretor estatutário responsável pelos FIPs a partir de 30.4.2007, a defesa contestou a imputação alegando que, em 16.2.2007, teria enviado correspondência a CVM informando que estava em curso o processo de alteração dos membros de sua diretoria e, em 11.6.2007, a acusada teria enviado correspondência à CVM na qual informava que Marcelo Xandó Baptista, eleito em AGE realizada em 12.2.2007, passou a realizar a referida função. Ademais, a acusada não poderia ser punida de qualquer forma pois, ainda que não tivesse informado à CVM sobre a alteração do diretor, não teria havido prejuízo de prestação de informações pela Cruzeiro do Sul DTVM quando solicitadas pela CVM.

Quanto à necessidade de verificar a condição de investidor qualificado dos cotistas, argumentou que teria sempre verificado a condição de investidor daqueles que subscreviam cotas nos FIPs, e por meio de Declarações de Condição de Investidor Qualificado ou por meio de depoimentos juntados a este processo, os cotistas teriam reconhecido a condição de investidor qualificado.

Com relação à suposta intermediação da acusada em operações definidas como negociações públicas em mercado de balcão não organizado, a defesa aduziu que: a) a intermediação que a acusada realizava se daria apenas entre os que informavam ter interesse em negociar cotas dos FIPs Equity e Platinum e, portanto, não se enquadraria como distribuição pública, nos termos do art. 3º da Instrução CVM nº 400/03; b) as negociações ocorreriam no âmbito privado, pois os próprios interessados pela compra e venda de cotas seriam os responsáveis por tal operação; c) a acusada apenas auxiliaria os investidores que queriam vender cotas, indicando interessado em adquiri-las; d) as operações de compra e venda de cotas entre investidores não deveriam ser reconhecidas como negociações públicas ocorridas em mercado de balcão não organizado, na medida em que a acusada não atuaria como mercado de balcão; e e) as informações sobre os interessados seria repassada a Verax, responsável por regularizar a transferência das cotas entre os investidores.

IV.3 - Banco Cruzeiro do Sul

O Banco Cruzeiro do Sul informou que não seria possível aplicar qualquer sanção ao acusado, pois não haveria dispositivo que proibisse a subcontratação sem formalização para serviço de distribuição de cotas ou o pagamento de comissão para seus gerentes. Quanto ao atesto da condição de investidor dos cotistas do FIP, repetiu os argumentos trazidos pela Cruzeiro do Sul DTVM com relação à matéria.

No tocante à prática de operação fraudulenta, a defesa mencionou o disposto no art. 57 § 5º da Instrução CVM nº 409/0452, que estabelece que os prestadores de serviços respondem perante a CVM, na esfera de suas respectivas competências, por atos ou omissões próprias. Desta forma, como a atividade do Banco Cruzeiro do Sul seria apenas de auxiliar a Cruzeiro do Sul DTVM na distribuição de cotas, sendo que a responsabilidade pelos investimentos dos FIPs seria exclusivamente da Verax, isso afastaria qualquer suposta contribuição para eventual fraude decorrente do investimento nas debêntures da Maragato.

Além disso, a defesa aduziu que o processo de emissão de CCBs não estaria eivado de irregularidades e, ademais, a CVM não teria competência para fiscalizá-los. O procedimento de emissão consistiria na demonstração do interesse do cliente em adquirir a CCB, na aprovação do crédito por órgãos de controle internos e na liberação dos valores dos empréstimos. Após a liberação do crédito, os clientes poderiam utilizar livremente o crédito adquirido, inclusive adquirindo cotas do FIPs. Assim, não caberia ao Acusado fazer qualquer avaliação ou julgamento sobre o uso do dinheiro pelos investidores

De todo modo, a fiscalização da concessão de empréstimos competiria ao BACEN e não à CVM, pois, nos termos dos arts. 1º e 2º da Lei nº 6.385/76, tais empréstimos não seriam considerados valores mobiliários.

IV.4 - Banco Prosper

O acusado argumentou que a responsabilidade pela análise da regularidade formal dos títulos recairia primariamente sobre o custodiante, sem prejuízo da responsabilidade do próprio cedente e da Cetip, pois:

a) segundo o art. 38 da Instrução CVM nº 356/02, competiria ao custodiante a verificação e a atualização da documentação de suporte aos direitos creditórios;

b) o Termo de Acusação reconheceu que não se exige do administrador a revisão e verificação de cada tarefa que foi atribuída ao custodiante (fls. 1365);

c) há precedente desta Autarquia considerando irrazoável a verificação, por parte do custodiante, de todos os títulos aportados a um FIDC em carteiras pulverizadas (se tal raciocínio se aplica ao próprio custodiante, não haveria como responsabilizar o administrador do fundo por ausência de assinatura em uma única CCB);

d) o cedente teria o dever de assegurar a regularidade do título e, portanto, caberia a ele verificar a assinatura do devedor no CCB; e

e) o art. 38 do regulamento da Cetip dispõe que uma das funções do Serviço de Registro é a disponibilização de informações relacionadas aos direitos creditórios registrados na instituição, motivo pelo qual a Cetip deveria apurar, em bases periódicas, a regularidade de tais ativos.

Em seguida, tratou da suposta transferência da administração do FIDC sem as formalidades pertinentes, apresentando os seguintes pontos para fundamentar a tese de que não seria razoável impor penalidades aos acusados:

a) após a alienação do controle do Banco Prosper, Carla Santoro teria permanecido na diretoria sem designação específica, tendo sido afastada da gestão de recursos de terceiros e da área contábil;

b) os novos diretores de fato teriam dirigido todos os passos do Banco Prosper e comandado seus respectivos negócios e, portanto, o Banco Cruzeiro do Sul seria o responsável pela transferência indevida do fundo;

c) após a decretação do RAET do Banco Cruzeiro do Sul, a alienação do controle societário do Banco Prosper não teria sido homologada, fazendo com que as ações representativas de seu capital social voltassem aos antigos acionistas; e

d) o Banco Prosper se encontra em liquidação extrajudicial e eventual sanção seria suportada pelos seus antigos acionistas, que são seus credores, e não pelos acionistas do Banco Cruzeiro do Sul.

Por fim, a defesa questionou as informações contidas no Termo de Acusação quanto ao relatório da KPMG (fls. 581-589) sobre o Prosper Flex FIDC, alegando que (i) documento citado pela Acusação não teria como data base 24.5.2012, mas sim 29.2.2012, (ii) a inconsistência observada que segundo a Acusação seria de seria de 71%, em realidade seria de apenas 2%; e (iii) a KPMG teria confrontado a base de dados disponibilizada com a carteira do fundo e não teria apurado qualquer diferença.

IV.5 - Luis Felippe, Luis Octávio e Maria Luisa

Em sede preliminar, a defesa alegou a inépcia da acusação por conta do não atendimento ao disposto nos artigos 6º e 11 da Deliberação CVM nº 538/08, pois (i) não haveria qualquer individualização da conduta dos acusados, não sendo possível distinguir “quem é responsável pelo que e quem fez o que”; e (ii) no campo “assunto” dos ofícios respondidos por Luis Felippe e Maria Luísa constaria “SOLICITAÇÃO DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA – PROCESSO CVM Nº RJ 2012-6389”, isto é, Luis Felippe e Maria Luísa teriam se manifestado em PAS distinto do presente processo, que por sua vez já havia sido instaurado.

Adicionalmente, os depoimentos dos acusados não seriam oriundos da CVM, mas importados de ação penal na qual não teria havido qualquer produção probatória, ou seja, onde não teria se estabelecido o contraditório e tampouco o exercício do direito à ampla defesa. Para os fins de atendimento ao artigo 36, parágrafo único, da Instrução CVM nº 391/03, haveria consulta formal, em instrumento anexo ao boletim de subscrição, para que os investidores autorizassem o investimento em companhias que contassem com a participação dos acionistas do Banco Cruzeiro do Sul.

Relativamente à suposta criação de empréstimos para garantir a liquidez das cotas, que estariam evidenciados nos e-mails enviados à Maria Luísa indicando “necessidades FIPs”, os acusados alegaram que:

a) às cotas seria assegurada liquidez diária, que é elemento, sem dúvida de atração, dando, dessa forma, a possibilidade de o cotista “resgatar” seu investimento por meio de venda no mercado secundário;

b) o mecanismo de liquidez verificar-se-ia por compras e vendas de cotas no mercado secundário, onde os adquirentes eram, muitas vezes, pessoas ligadas ao Banco Cruzeiro do Sul e à Patrimonial Maragato, essas também cotistas dos FIPs;

c) caso a necessidade de criação de empréstimos fosse legítima, ela não se manifestaria apenas no final de cada mês, mas em qualquer dia de determinado mês;

d) Maria Luísa não teria relação com a concessão de empréstimos, que ficaria a cargo da área de Middle Market (tais concessões passariam, ainda, pela análise da auditoria externa da KPMG e do Banco Central);

e) a informação de que Maria Luísa necessitava diria respeito aos valores de cada área, para os fins de verificação do Patrimônio de Referência, que fixa limites operacionais às instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central;

f) os empréstimos citados nos autos só teriam sido concedidos a partir de 2010, dando a entender que, até tal ano, o mecanismo de liquidez não teria sido utilizado, o que não era o caso;

g) o depoimento de A.L.A.L.A.O não poderia prosperar, pois o depoente teria emitido, mais de uma vez, CCBs cujos recursos teriam sido depositados em conta de sua titularidade, não podendo ser movimentada por outrem e teriam o destino que lhe fosse desejado. Ademais, as CCBs seriam registradas na Cetip e o informe seria enviado aos emitentes para fins de declaração anual de rendimentos;

h) a mensagem eletrônica citada no item 194 do Termo de Acusação não poderia ser resposta à mensagem eletrônica citada no item 193 do mesmo documento como faz crer a Acusação pois se assim fosse o destinatário da primeira deveria ser necessariamente o remetente da segunda. Além disso, as pessoas copiadas seriam diferentes.

i) as planilhas de FIPs que pareceriam indicar necessidades de caixa seriam objeto de “montagem”;

j) a declaração de E.L. careceria de verdade, pois os FIPs iniciaram suas atividades em 2006, enquanto que Maria Luisa teria assumido como diretora do Banco Cruzeiro do Sul apenas em 23.4.2007, o que evidenciaria que a acusada não teria auxiliado Luis Felippe na determinação de que os fundos tivessem liquidez diária;

Sobre os indícios de “operação fraudulenta”, os defendentes apresentaram pontos que seriam contrários ao entendimento de que a Patrimonial Maragato seria uma empresa de fachada: a) as demonstrações financeiras da empresa eram auditadas pela H.B.A. e Cia e teriam evidenciado investimentos em bens imóveis, o que demonstraria o efetivo exercício de seu objeto social; b) ao final de 2006, época em que se verificaram os primeiros investimentos nos FIPs, o capital social da Maragato consistiria em R$ 12.380 milhões, com capital a realizar de R$ 187.670 milhões (sic); e c) a estrutura dos FIPs não teria sido construída para permitir a obtenção de vantagem indevida aos seus controladores, vez que as únicas transações ocorridas entre eles e a companhia teriam sido realizadas de forma equitativa e em condições de mercado.

IV.6 - Marcelo Baptista

O acusado contestou a sua suposta negligência por não ter atuado diante de evidências que indicavam falhas na documentação de lastro constantes dos relatórios elaborados pela KPMG, alegando que com relação ao primeiro trimestre de 2012, a documentação constante nos autos comprovaria que os relatórios não teriam identificado deficiências relevantes nas verificações de lastro, salvo no caso do FIDC CPP 540.

No tocante ao segundo trimestre, os relatórios teriam sido elaborados após o acusado se desligar da administradora e após a decretação do RAET no Banco Cruzeiro do Sul, e o relatório elaborado pelo FGC após a decretação do RAET teria reconhecido que a administradora do fundo e o acusado não teriam conhecimento quanto às supostas fraudes perpetradas. Além disso, o regulamento dos fundos previa até 10% de inconsistências e, somente em raríssimos casos, tal percentual teria sido ultrapassado.

Com relação à ultrapassagem do referido percentual de inconsistências, a defesa ponderou que: a) da análise dos sete fundos nos 13 trimestres anteriores aquele em que foi decretado o RAET, apenas em quatro oportunidades o percentual teria sido superior a 10%; b) nos casos em que se verificou percentual elevado, correspondências teriam sido enviadas aos cedentes dos direitos creditórios solicitando esclarecimentos e a adoção de providências; c) as referidas correspondências teriam sido eficazes, pois o percentual de inconsistências teria retornado à margem de erro prevista nos trimestres subsequentes.

IV.7 - Verax e Marcio Dreher

A Verax e Marcio Dreher contestaram a suposta irregularidade, na delegação da distribuição de cotas, pela Cruzeiro do Sul DTVM ao Banco Cruzeiro do Sul, alegando que o fato de tais instituições integrarem o mesmo grupo econômico afastaria hipótese de subcontratação ou repasse pela instituição distribuidora contratada e consequentemente não caracterizaria inadimplemento contratual. Além disso, a defesa alegou que a expressão “resgate”, constante nos e-mails, seria uma questão meramente operacional, pois o sistema eletrônico de registros utilizado pela Verax e Cruzeiro do Sul DTVM apenas permitiria o registro da operação denominada “resgate” para zerar ou reduzir a quantidade de ativos detidos pelos cotistas, não sendo possível registrar a operação ocorrida que seria na verdade vendas no mercado secundário.

Neste sentido, a Defesa também argumentou que os documentos apontados pela Acusação não demonstrariam a existência de qualquer resgate, na medida em que os acusados jamais permitiriam a liquidação de quotas dos FIPs antes do vencimento. Mais adiante, a defesa contestou eventual irregularidade na manutenção do registro adequado dos cotistas e de transferência de cotas, afirmando que: a) a obrigação de manter o referido registro só poderia ser imputada ao administrador nos casos em que este fosse o responsável pela distribuição das cotas dos fundos e do controle do passivo; b) o art. 14, inciso I, alínea “a” da Instrução CVM nº 391/03 deveria ser interpretado em conjunto com o art. 9º, §4º da mesma instrução, que autoriza a contratação de instituição legalmente habilitada para a prestação de serviços de distribuição e tesouraria; c) imputar tal responsabilidade ao administrador, no presente caso onde a distribuição foi contratada junto a terceiros, resultaria na necessidade refazer o trabalho da distribuidora e geraria ineficiência econômica; e d) ainda que prevaleça o entendimento da Acusação, a imputação dirigida aos acusados deveria ser por suposta violação ao o art. 14, inciso I, alínea “a” da Instrução CVM nº 391/03 e não diante de indício de que os acusados teriam concorrido para a prática de operação fraudulenta.

Relativamente ao fato de a Maragato ser administrada e controlada pelos mesmos controladores do Banco Cruzeiro do Sul, ressaltou-se que o conflito de interesses não implicaria em qualquer irregularidade e estaria de acordo com o padrão de conduta estabelecido pelo art. 65-A, inciso I da Instrução CVM nº 409/04. Quanto à suposta divulgação irregular da existência deste conflito de interesses, os acusados alegaram que: a) a autorização para que os fundos adquirissem debêntures da Maragato teria sido concedida através de consulta formal constante de instrumento anexo ao Boletim de Subscrição; b) uma vez que o objetivo perseguido pela norma fosse alcançado, o eventual descumprimento de questões formais não poderia implicar na responsabilização do regulado; c) a ninguém interessaria esconder o fato de que os fundos investiam em ativos controlados pelos mesmo controladores do Banco Cruzeiro do Sul pois à época o Banco e seus controladores seriam um caso de sucesso, de modo que, alardear a existência do conflito de interesses contribuiria decisivamente para a venda do produto; e d) ainda que prevaleça o entendimento da Acusação, a imputação dirigida aos acusados deveria ser por suposta violação ao o art. 6º, XV, da Instrução CVM nº 391/03 e não pela prática de operação fraudulenta.

No que diz respeito ao fato de os Fundos terem continuado a adquirir, e também a vender, debêntures da Maragato após Marcio Dreher ter assumido como Diretor Responsável da Verax, o acusado alegou que tais operações teriam sido realizadas em quantidades mínimas e apenas para fazer frente às necessidades de caixa ou para adequação do ativo em relação ao passivo do fundo.

Já com relação à afirmação da Acusação de que Luis Octavio e Luis Felippe eram simultaneamente sócios da Verax e da Maragato e que, portanto, a Verax deveria estar a par da incapacidade de a companhia efetuar o pagamento das debêntures, a defesa afirmou que apesar de possivelmente Luis Octavio e Luis Felipe possuírem uma visão mais ampla do todo, os ora acusados, que não teriam a ver com a companhia investida, não teriam informações que pudessem indicar algum sinal de alerta. Tais informações só teriam vindo a seu conhecimento e do mercado em geral após a decretação do RAET.

Por fim, a defesa reuniu argumentos que afastariam a imputação da prática de operação fraudulenta por parte dos acusados:

a) mesmo que fosse considerado que os controladores da Verax, Banco Cruzeiro do Sul, Cruzeiro do Sul DTVM e da Maragato tivessem uma visão do todo, os ora acusados possuiriam uma visão muito menos abrangente, estando apenas em uma ponta da operação;

b) os acusados estão sendo responsabilizados pelo conjunto da obra dos indícios citados no Termo de Acusação, em relação aos quais, em sua imensa maioria, não possuiriam ingerência alguma;

c) inexistiriam provas de que os acusados soubessem de tudo o que ocorria e, analisando os fatos a partir da perspectiva da época em que se verificaram, constatar-se-ia a impossibilidade de enxergarem o que esse passava;

d) os fundos teriam sido idealizados e estruturados pelos controladores do Banco Cruzeiro do Sul com o único propósito de investir nas debêntures emitidas pela Maragato;

e) o fato de os gerentes do Banco Cruzeiro do Sul receberem comissão quando da venda de cotas dos FIPs, bem como a divulgação sobre a possibilidade de resgate de cotas seriam eventos internos do banco, sobre os quais os acusados não possuiriam qualquer ingerência;

f) Marcio Dreher teria realizado poucas operações envolvendo baixas quantidades de debêntures;

g) em relação à afirmação da Acusação de que haveria indícios de que a Maragato seria uma empresa de fachada, a defesa esclareceu que a companhia era uma empresa de participações, motivo pelo qual sua receita adviria da realização de investimentos e não da prestação de serviços; e

h) a tentativa da Acusação de concluir que os acusados estariam a par do suposto esquema fraudulento pelo fato de terem sido copiados nos e-mails que tratavam do assunto não deveria prosperar pelos fatos de que E.L. não teria qualquer vínculo com a Verax e os endereços de email “operações@verax.com.br” e “movimentações@verax.com.br” pertenceriam à Cruzeiro do Sul DTVM.

DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA

V.1 - Luis Octavio e Luis Felippe

No entendimento do Relator, no que tange a aquisição, por fundo de investimento em participações, de ativo em que exista conflito de interesses, é importante ressaltar que a Instrução CVM n° 391/2003 não veda, por completo, tal prática. No entanto, é imperioso que situações como estas devam ser revestidas de cuidados redobrados com análises técnicas precisas e claras, além de indubitável transparência nas informações. A intenção do art. 36 da ciatada Instrução é evitar a negociação de valores mobiliários em situação de conflito de interesses por ser esta uma prática que impõe grandes riscos à decisão de investimento. Para que situações especiais possam ser consideradas e os riscos sejam conscientemente aceitos, a norma exige a aprovação da maioria dos cotistas reunidos em assembleia geral.

Assim, o Relator entendeu que a exceção prevista pela norma não pode ser interpretada de forma ampla e tampouco a autorização de investimento poderia ser realizada por meio do Boletim de Subscrição, ou de documento anexo a ele, de forma generalista, sem a existência de uma análise mais detalhada pela assembleia de cotistas das bases econômicas do investimento específico proposto. Apesar de investir na Companhia, os FIPs não exerceram seu dever de participar do processo decisório e de ter uma efetiva influência na gestão da companhia investida, como determinado pelo art. 2º da Instrução CVM nº 391/03, permitindo que o comando da Maragato fosse exercido exclusivamente pelos próprios Luis Octavio e Luis Felippe. Tal passividade na gestão dos FIPs agravava ainda mais o risco do investimento diante da clara situação de conflito de interesses.

Quanto ao argumento de que o vocábulo “resgate” teria sido usado em seu sentido comum, tendo como objetivo informar aos potenciais subscritores de cotas a possibilidade de “sair do investimento” por meio do mecanismo de liquidez oferecido, o Relator entendeu não passar de um eufemismo para o artifício utilizado para induzir os investidores ao erro, fazendo-os acreditar que a possibilidade de “sair do investimento” a qualquer momento lhes estaria garantida.

A negociação de cotas no mercado secundário, embora possível sob determinadas regras, não poderia ser garantida aos investidores e tampouco no exíguo tempo de negociação em 1 dia, pois o “resgate” seria pago em d+1. Tais negociações, como sabido, dependeriam das condições de mercado no momento e a oferta de uma garantia de que seriam realizadas encerra qualquer discussão quanto ao intuito dos acusados de simular um resgate de cotas em fundo de investimento fechado. Trata-se de mais um ardil utilizado pelos distribuidores para induzir o cotista a erro na decisão de investimento e impulsionar a venda de cotas.

O Relator considerou ainda mais grave o fato de que, por outras vezes, para cumprir a promessa realizada e garantir a liquidez artificial das cotas dos fundos, principalmente no fechamento de cada mês, foi criado o mecanismo fraudulento que simulava a aquisição de cotas por clientes do Banco com recursos advindos de CCB´s emitidas em seu nome. Os valores relativos às CCB´s eram depositados em conta corrente do cliente e automaticamente eram utilizados para adquirir cotas dos FIPs sem o seu conhecimento, conforme pode ser verificado através de depoimentos existentes nos autos.

O relator também salientou que, ao argumentar que o comissionamento diferenciado dos gerentes na captação dos FIPs seria possível pelo fato de não haver incidência de contribuição ao FGC, a defesa contradiz o próprio Banco Cruzeiro do Sul que em outro momento processual declarou que “ o auxílio prestado pelo Acusado à Cruzeiro do Sul DTVM (i) não resultou em benefícios, pois o banco não teria relação com os investimentos dos fundos e não era remunerado pelo serviço que prestava; e (ii) trouxe apenas prejuízos, na medida em que os clientes que optavam por investir nos FIPs deixariam de utilizar tais valores na aquisição de produtos do Banco Cruzeiro do Sul ”.

Se não era remunerado e ainda tinha seus produtos “canibalizados” pelos investimentos nos FIPs, não há como justificar o pagamento de comissões mais altas na sua distribuição. Mais do que isso, tenho que a única justificativa para que o Banco Cruzeiro do Sul aceitasse prestar este serviço não remunerado é o fato de que seus controladores tinham interesses conflitantes e benefícios diretos com a distribuição das cotas dos Fundos que visava à capitalização da companhia investida que era controlada por eles.

No entendimento do Relator, o ardil utilizado pelos acusados consiste nas diversas irregularidades realizadas a partir do controle total da administração, gestão e distribuição dos FIPs, entre elas:

i. a utilização de um anexo do Boletim de Subscrição para dar ao gestor autorização ampla para realização de operações marcadas por conflito de interesses, com o objetivo de burlar a determinação normativa do art. 36 da Instrução CVM nº 391/03 que delega tal prerrogativa a assembleia geral;

ii. idealização dos FIPs exclusivamente para aquisição de debêntures de companhia sob controle dos acusados, a Maragato, providenciando para que estes FIPs fossem administrados e geridos por empresa comandada por eles, a Verax, assegurando assim que a aquisição das debêntures fosse realizada sem uma análise profissional e profunda do risco-retorno dos papéis, fundamentando-se apenas em demonstrações contábeis de uma empresa ainda insipiente se comparada ao tamanho da dívida emitida;

iii. a passividade praticada pela gestora dos FIPs, comandada por eles, ao não participar de forma ativa da gestão da companhia investida, conforme determina o art. 2º da Instrução CVM nº 391/03, para mitigar os riscos oriundos do flagrante conflito de interesses;

iv. a implementação pelo Banco Cruzeiro do Sul, do qual os acusados eram acionistas, de mecanismo que simulava liquidez das cotas dos FIPs com o objetivo de aumentar sua atratividade e alavancar suas vendas, burlando, assim, a determinação do art. 24 da Instrução CVM nº 391/03.

Quanto à finalidade de obter vantagem econômica ilícita, o relator entendeu que pode ser facilmente verificada considerando que:

i. a sociedade investida era de controle exclusivo de Luis Octavio e Luis Felippe;

ii. a Maragato, apesar de ter sido constituída com um capital social de apenas R$50.000,00, levantou R$240 milhões com a colocação de debêntures de sua emissão, que foram adquiridas em sua totalidade pelos FIPs administrados pela gestora controlada por Luis Octavio e Luis Felippe;

iii. os recursos arrecadados pela Maragato, empresa de participações, eram utilizados para adquirir ativos que tinham, em sua grande maioria, o próprio Luis Octavio e Luis Felippe como sócios;

iv. conforme declaração emitida pela Crowe Horwart, auditora da Maragato, em seu relatório de 31.12.2011, a Companhia não teria outro propósito que não a captação de recursos para o Banco Cruzeiro do Sul. Destaca-se trecho do relatório onde se lê: “ Dessa forma a auditoria entende que as operações realizadas pela Patrimonial Maragato servem exclusivamente como instrumento de captação de recursos para o banco Cruzeiro do Sul .”;

v. Todas as etapas do processo eram controladas por empresas pertencentes ao grupo de Luis Octavio e Luis Felippe, e, portanto, geravam receita e benefícios econômicos ao seu grupo econômico tais como taxa de administração dos fundos, taxas de estruturação, taxas de colocação das debêntures, custos de distribuição das cotas dos FIPs, entre outros, sem agregar valor para os investidores já que os FIPs investiam na Maragato que investia em ativos financeiros, em sua grande maioria, emitidos pelos próprio grupo Cruzeiro do Sul.

Assim, entendeu o relator que restaram comprovados os elementos necessários para a configuração da prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, nos termos definidos na letra “c” do item II da Instrução CVM nº 8/79, pelos acusados Luis Octavio e Luis Felippe.

V.2 - Maria Luisa

No entendimento do relator, além dos depoimentos e documentos mencionados, que atestam o claro conhecimento e participação de Maria Luisa de todo o mecanismo fraudulento pode ser verificado no relatório de auditoria da Maragato, elaborado pela Crowe Horwath e apresentado pela defesa da Verax e Márcio Dreher que, ao descrever a estrutura organizacional da Companhia, deixa claro que Maria Luisa era também diretora da Maragato.

Desta forma, entendeu como comprovado o conhecimento e o envolvimento de Maria Luisa na operação fraudulenta, destacadamente na concretização do ardil consistente no mecanismo implementado para simulação de liquidez das cotas dos FIPs, que visavam induzir os investidores ao erro ao acreditarem que seus investimentos poderiam ser resgatados a qualquer momento, com o claro propósito de captar recursos e obter benefícios financeiros para o grupo financeiro do Banco Cruzeiro do Sul.

Assim, entendeu o relator como caracterizados os elementos necessários para a configuração da participação de Maria Luisa na prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários nos termos definidos na letra “c” do item II da Instrução CVM nº 8/79, e seu grau de participação foi ponderado na dosimetria da pena.

V.3 - Cruzeiro do Sul DTVM e Banco Cruzeiro do Sul

Operação Fraudulenta

O Relator analisou em conjunto as defesas da Cruzeiro do Sul DTVM e do Banco Cruzeiro do Sul, por serem semelhantes e pelo fato de que as duas instituições exerceram o mesmo papel perante os Fundos, o de distribuidor das cotas. Com relação à subcontratação do Banco Cruzeiro do Sul, o Relator registrou que a questão dos autos não diz respeito à possibilidade dela ser realizada sem a devida formalização. Esse não é o aspecto principal que caracteriza a infração discutida nos autos. De toda forma, enfatizou que as normas emanadas pela CVM criam responsabilidades e regulam as atividades de distribuição de cotas de fundos de investimento, pois a Lei nº 6.385/76 define em seu art. 8º, inciso I, que “ compete à Comissão de Valores Mobiliários regulamentar, com observância da política definida pelo Conselho Monetário Nacional, as matérias expressamente previstas nesta Lei e na lei de sociedades por ações ”.

Nesse sentido, tanto a Cruzeiro do Sul DTVM quanto o Banco Cruzeiro do Sul, ao distribuírem cotas dos FIPs, notadamente definidas como valores mobiliários, estão obrigados a respeitar as normas regulamentares da CVM no que diz respeito a essas atividades específicas.

A defesa também contestou o argumento de que os cotistas teriam sido induzidos a acreditar que seria possível o resgate das cotas dos fundos afirmando que a informação sobre a impossibilidade de resgate teria sido devidamente introduzida no instrumento de subscrição de cotas assinado por eles. Sobre esse ponto, o boletim de subscrição de fato vedava o resgate de cotas, mas é incontroverso nos autos e admitido pela própria defesa de Luis Octavio e Luis Felippe, controladores da Cruzeiro do Sul DTVM e do Banco Cruzeiro do Sul, o uso da palavra “resgate” em seu sentido comum no processo de distribuição das cotas, tendo como objetivo informar aos potenciais subscritores a possibilidade de “sair do investimento” por meio do mecanismo de liquidez oferecido.

No entendimento do Relator, este procedimento, de induzir o investidor a acreditar que teria garantido o direito de saída de um investimento em um fundo fechado a qualquer momento, é justamente o que configura o ardil utilizado pelos acusados para induzir o investidor ao erro e não o fato das cotas terem sido ou não resgatadas.

Outro ponto trazido pelos Acusados seria que as negociações de cotas ocorreriam no âmbito privado não se enquadrando como distribuição pública e que a acusada apenas auxiliaria os investidores que queriam vender cotas, indicando interessado em adquiri-las. Para o Relator, tal argumento não se sustenta diante dos fatos apurados que comprovam que o Banco Cruzeiro do Sul atuava para garantir a promessa de liquidez das cotas em D+1. Não se poderia imaginar que o Banco Cruzeiro do Sul pudesse cumprir a promessa de liquidez feita aos seus investidores sem uma atuação ativa na negociação das cotas dos referidos fundos.

Por fim, o Banco Cruzeiro do Sul aduziu que o processo de emissão de CCBs não estaria eivado de irregularidades e, ademais, a CVM não teria competência para fiscalizá-los. Enfatizou o relator que o presente processo não está julgando irregularidades específicas no procedimento de emissão de CCB´s, sendo os fatos narrados usados apenas para suportar a linha acusatória na caracterização da operação fraudulenta praticada pelos acusados que se utilizaram deste ardil para induzir os investidores ao erro ao adquirirem cotas dos FIPs acreditando ser um investimento líquido. Ressaltou ainda que o ardil idealizado e implementado teria objetivo exclusivo de facilitar a distribuição das cotas dos fundos visando obter recursos e vantagens financeiras para seus controladores.

Dessa forma, entendeu presentes os elementos necessários para a configuração da participação da Cruzeiro do Sul DTVM e do Banco Cruzeiro do Sul na prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários nos termos definidos na letra “c” do item II da Instrução CVM nº 8/79

Ausência de Indicação de Diretor responsável

De acordo com a Acusação, em que pese o fato de Luis Felippe ter deixado de ser diretor estatutário da Cruzeiro do Sul DTVM em 30.4.2007, nunca teria havido a preocupação por parte da instituição em comunicar à CVM a substituição do responsável pelo cumprimento da Instrução CVM n° 387/2003. A defesa afirmou que “em correspondência enviada em 11.06.2007 a DTVM informou a alteração do diretor responsável pelas atividades de administração da carteira de valores mobiliários, que passou a ser exercida pelo Dr. Marcelo Xandó Batista, eleito em Assembleia geral Extraordinária realizada em 12.2.2007 ” e apresentou a correspondência enviada.

No entendimento do Relator, das provas juntadas aos autos, verifica-se que a alteração informada pela Cruzeiro do Sul DTVM refere-se à substituição do diretor responsável pelas atividades de administração de carteira de que trata a Instrução CVM n° 306/1999, que não é objeto da presente apuração. A Acusação imputou falha na indicação de diretor responsável pela distribuição dos FIPs, atividade que é tratada na Instrução CVM n° 387 e que não estava atualizada, conforme comprovado pela tela do sistema da CVM. As atividades de distribuição e administração de carteiras não se confundem, tampouco seus responsáveis.

Assim, concluiu restar caracterizado o descumprimento, pela Cruzeiro do Sul DTVM, do disposto no art. 4º da Instrução CVM n° 387/2003.

V.4 - Verax e Marcio Dreher

A Verax era administradora e gestora dos fundos e, assim como todas as outras empresas envolvidas no mecanismo fraudulento, era controlada, à época, por Luis Octavio e Luis Felippe. Luis Felippe exerceu inclusive o cargo de diretor responsável pela Verax até março de 2011, quando foi substituído por Marcio Dreher. No entendimento do Relator, no que diz respeito à Verax, não há que se falar em desconhecimento dos fatos visto que, no momento que assumiu a administração dos FIPs e das primeiras aquisições de debêntures, a Verax tinha o próprio Luis Felippe como diretor responsável.

Sob o seu comando, a Verax tomou a decisão de contratar a Cruzeiro do Sul DTVM como distribuidora, de aceitar que ela utilizasse da estrutura de vendas do Banco Cruzeiro do Sul, de adquirir as debêntures da Maragato e, ainda, de não participar de sua gestão. Ponderou que não havia como negar que a Verax tinha absoluto conhecimento do que ocorria, pois atuava sob o comando do próprio Luis Felippe, além de ser controlada por ele e por Luis Octavio, que juntos idealizaram e participaram da operacionalização de todo o mecanismo fraudulento já analisado.

Quanto a Marcio Dreher, que assumiu a posição de diretor responsável somente em março de 2011, o Relator entendeu que seria possível admitir, em tese, que não tivesse conhecimento completo e abrangente de alguns fatos. No entanto, apesar de não haver prova de que tinha ciência de todos os procedimentos irregulares adotados na distribuição dos fundos, estava entre suas responsabilidades a de fiscalizar os serviços prestados por terceiros contratados pelo fundo, conforme artigo 65, inciso XV, da Instrução CVM nº 409/2004.

Dessa forma, era seu dever fiscalizar o serviço de distribuição e não é aceitável que não soubesse ao menos de alguns fatos corriqueiros, como a promessa de resgate feita aos investidores dos fundos e da forma encontrada pelo Banco para operacionalizar a “saída do investimento” por meio de compra e venda de cotas, que deveria ser controlada pela própria Verax.

A defesa alegou que os documentos apontados pela Acusação não demonstram a existência de qualquer resgate, na medida em que os defendentes jamais permitiriam a liquidação de quotas dos FIPs antes do vencimento. Para o Relator, é fato aceito que não teria havido resgate de cotas dos FIPs, mas a irregularidade apontada não está baseada no efetivo resgate de cotas e, sim, na ação de induzir o investidor ao erro fazendo-o acreditar que poderia fazê-lo com a criação de um mecanismo de liquidez que simulava tais resgates.

No que diz respeito à falta de participação na gestão da Companhia investida, a defesa argumentou que, como o vencimento das debêntures se daria em 10 anos, a Verax aplicaria um modelo de gestão passivo, que consistia na avaliação da capacidade financeira de quitação da dívida pela Maragato, através da análise de suas demonstrações financeiras.

Para o Relator, tal argumento não teria fundamento, pois o acompanhamento da capacidade financeira de uma companhia por meio da análise de suas demonstrações financeira não configura qualquer tipo de gestão. Acrescentou que a atividade de análise de demonstrações financeiras e de acompanhamento de capacidade financeira das companhias é atividade corriqueira realizada por diversos participantes de mercado que não tem qualquer relação com a gestão da companhia, seja passiva ou não.

Destacou ainda o Relator que as debêntures da Maragato eram o principal ativo dos FIPs e o acompanhamento efetivo e minucioso das atividades e desempenho da Companhia era o mínimo que se poderia esperar de um gestor diligente, principalmente se considerarmos o alto grau de conflito de interesses existente no caso em exame. De acordo com o Relator, a efetiva realização de análise financeira das demonstrações financeiras da Maragato pela Verax, como base para a tomada de decisão de investimento, não merece sequer ser tomada como verdadeira já que consta dos autos declarações da própria Verax de que os FIPs “ foram idealizados pelos controladores do Banco Cruzeiro do Sul justamente para investir na PatrimonialMaragato S.A ” e que “ a Verax recebeu proposta para administrar os dois FIPs e aceitou, inclusive por ser o momento em que referido Banco apresentava crescimento e se preparava para abrir seu capital ”.

Com base nas declarações da Verax, o Relator concluiu que a decisão de adquirir as debêntures da Maragato foi tomada pelos controladores do Banco Cruzeiro do Sul, e em momento anterior à Verax ter assumido a administração e gestão dos fundos. Portanto, não seria sustentável que a decisão foi baseada em uma análise das demonstrações financeiras da Companhia investida visto que, pelo desenrolar dos fatos, veio imposta quando da aceitação da função de administrador. Acrescentou o relator que tal decisão, segundo o art. 36 da Instrução CVM nº 391/03, deveria ter sido tomada pela assembleia geral e tal poder de decisão teria sido usurpado pela Verax através de autorização ampla anexada ao boletim de subscrição que não deveria se prestar a este fim.

No entendimento do Relator, em nenhum momento a defesa conseguiu sucesso em demonstrar que os mecanismos e procedimentos existentes seriam suficientes para mitigar o conflito de interesses e assegurar aos cotistas que os investimentos dos FIPs foram realizados com base em informações completas e desinteressadas. Ao contrário, restou demonstrado que a Verax, administradora e gestora dos FIPs, atuava de forma passiva e omissa no acompanhamento das atividades da Maragato abdicando de participar de sua gestão, que poderia mitigar os riscos da operação na defesa dos interesses dos cotistas.

Com isso, entendeu restarem presentes elementos suficientes para caracterizar a participação da Verax e Marcio Dreher na prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários nos termos definidos na letra “c” do item II da Instrução CVM nº 8/79.

V.5 - FIDC

V.5.1 - Deutsche Bank

Após análise da jurisprudência acerca da delegação de atividades de custódia, o Relator entendeu que, com o advento da Instrução CVM nº 531/2013, a terceirização, que não era até então proibida, foi adequadamente tratada restringindo-a a determinadas atividades de custódia e sob determinadas condições, como resultado da observação das práticas positivas e negativas de mercado, conforme descritas no Relatório de Audiência Pública. Entendeu que se deve à inegável razoabilidade dessa interpretação o fato de que a terceirização se tornou prática do mercado constando inclusive dos regulamentos de FIDCs levados a registro perante esta CVM e submetidos à apreciação dos cotistas. Claramente não havia, por parte dos custodiantes, a intenção de ocultar prática irregular.

No entendimento do Relator, qualquer Acusação fundada exclusivamente na delegação de atividades do custodiante para terceiros deveria ser julgada improcedente. Destacou que a terceirização da atividade não exclui a responsabilidade administrativa do custodiante, fazendo-se necessário avaliar, em cada caso, como ele se desincumbiu dessa responsabilidade supervisionando a atuação daqueles que subcontratou ou a quem as atividades foram delegadas.

Apesar da alegação da defesa de que as falhas encontradas na verificação trimestral seriam da ordem de 5%, os próprios relatórios apresentados pelo Deutsche Bank demonstram que existiram casos de inconsistências muito superiores a esse percentual, como, por exemplo, pode ser verificado a partir do Relatório relativo ao FIDC Aberto CPP 540 RPPS de 29.2.2012, que apontou inconsistências de 17%.

Além disso, se, por um lado, contratação da firma de auditoria K. para verificação trimestral dos lastros dos direitos creditórios na carteira pode ser considerada como uma das ações implementadas no sentido de atender os incisos que tratam da recepção e guarda da documentação de lastro do artigo 38 da Instrução CVM nº 356/2001, por outro, é necessário reconhecer que a responsabilidade do custodiante não se limita a pura e simples verificação do lastro, notadamente quando tal atividade venha apresentar indícios de irregularidades.

No entanto, a autorização para realização da recepção e análise periódica dos documentos de lastro de forma amostral não significa permissão para aceitação de ativo que sabidamente não tenha a devida documentação na carteira de um FIDC e tampouco pode ser encarada como uma permissão para que não sejam tomadas medidas compatíveis quando esse tipo de irregularidade venha a ser verificada. Diante de inconsistências apontadas nos relatórios trimestrais pela K. quase sempre em percentuais acima de 5%, alcançando até 17%, não foram solicitados ou adotados quaisquer procedimentos adicionais sendo que o fato simplesmente foi reportado ao administrador dos fundos solicitando esclarecimentos ou providências. Uma atitude omissa e passiva diante das responsabilidades de um custodiante de FIDC.

Acrescentou o Relator que, ao ser solicitado a apresentar os documentos que comprovassem o lastro de 60 direitos creditórios selecionados, o Deutsche Bank foi capaz de apresentar apenas 21 deles, ou seja, apenas 35% do total, muito aquém do que seria considerado tolerável, mesmo considerando que a recepção era realizada por amostragem e a margem de erro utilizada na verificação trimestral, evidenciando o descontrole sobre as atividades que eram de sua responsabilidade e que estariam sendo realizadas por terceiros.

Nesses termos, diante das circunstâncias do caso em exame, concluiu o Relator que o Deutsche Bank não cumpriu os deveres sob sua responsabilidade descritos no art. 38, incisos I, IV e V, da Instrução CVM n° 356/01.

V.5.2 - Cruzeiro do Sul DTVM

No que diz respeito aos FIDCs, a Cruzeiro do Sul DTVM foi acusada de infringir o art. 65, XV, da Instrução CVM n° 409/2004 que determina que o administrador tem a responsabilidade de fiscalizar os serviços prestados por terceiros contratados pelo fundo. A acusada não teria fiscalizado os serviços prestados pelo Deutsche Bank, custodiante dos fundos por ela administrados.

O dever de fiscalizar não significa dever de refazer ou verificar cada operação realizada pelo terceiro contratado. Mas implica, no presente caso, o dever de o administrador adotar procedimentos que tenham como objetivo assegurar que os serviços estejam sendo executados pelo terceiro contratado de forma diligente, no intuito de garantir os interesses dos cotistas do fundo, destacadamente quando confrontado com sinais claros de má-execução.

Diante da omissão do custodiante e por força de seu dever de fiscalizá-lo, a Acusada, também conhecedora dos problemas existentes, deveria ter atuado de forma efetiva para garantir a qualidade dos serviços contratados de forma a assegurar o bom funcionamento dos FIDCs. Era esperado que a Cruzeiro do Sul DTVM, diante da omissão do custodiante na solução dos problemas reportados, exigisse análise complementar das causas do problema, aumento no tamanho da amostra, fiscalização e revisão dos procedimentos adotados no processo de recepção e verificação de lastro ou até mesmo que tomasse providências no sentido de substituir o custodiante ou, neste caso, o terceiro que executava diretamente parte das atividades.

Assim, no entendimento do Relator, ao não atuar de forma ativa e eficaz junto ao custodiante e terceiro contratado, visando garantir que os serviços fossem executados de forma a garantir o bom funcionamento dos fundos, concluo que a Cruzeiro do Sul DTVM, no seu papel de administradora, descumpriu o disposto o art. 65, XV, da Instrução CVM n° 409/04.

V.6 - Marcelo Baptista

Marcelo Baptista era o diretor responsável da Cruzeiro do Sul DTVM até a decretação do RAET pelo Banco Central em 4.6.2012, razão pela qual foram a ele imputadas as mesmas acusações direcionadas a Cruzeiro do Sul DTVM mencionadas na seção anterior. O Relator analisou as ações tomadas por Marcelo Baptista diante dos casos que apresentaram níveis de inconsistências acima de 10% que, no caso, resumiria-se a enviar correspondências aos cedentes dos direitos creditórios solicitando esclarecimentos e a adoção de providências.

A partir da tabela apresentada pelo próprio defendente, constatou o Relator que os relatórios de verificação de lastro chegaram a apresentar níveis extremamente elevados de inconsistências, alcançando 46% no relatório referente ao 3º trimestre de 2011 do FIDC CPP 540. Tal fato certamente caracteriza indício robusto de que os procedimentos de análise e recepção de lastro adotados pelo prestador de serviço eram insuficientes.

Diante desses fatos, seria esperado que diligências fossem tomadas no sentido de realizar uma verificação, fiscalização, análise e revisão dos procedimentos de análise e recepção de lastro adotados pelo custodiante (ou terceiro), principalmente considerando que neste caso as atividades eram realizadas pelo próprio cedente, configurando um conflito de interesses que impunha aos fundos um risco ainda mais elevado.

Para o Relator, as atividades de custódia são de fundamental importância para assegurar os interesses dos cotistas de um FIDC e é esperado de todos os administradores e custodiantes diligentes que tenham um compromisso com o seu bom funcionamento, mitigando riscos na aquisição de créditos insubsistentes, situação que mais tarde acabaria sendo verificada nos fundos administrados pela Cruzeiro do Sul DTVM e por Marcelo Baptista.

Dessa forma, considerou demonstrada a omissão de Marcelo Baptista, como diretor responsável da Cruzeiro do Sul DTVM, diante de situações que comprovadamente seriam de seu conhecimento e que necessariamente demandariam ação proativa de sua parte, e, portanto, o descumprimento pelo Acusado do seu dever de fiscalizar os serviços de terceiros contratados, disposto no art. 65, inciso XV, da Instrução CVM n° 409/04.

V.7 - Banco Prosper

De acordo com o Relator, a defesa, corretamente, apontou uma falha na peça acusatória que, ao se referir à verificação trimestral de lastro produzida pela auditora K. relativa ao 2º trimestre de 2012 (percentual de inconsistências da ordem de 71%), anexou ao processo, erroneamente, a verificação trimestral relativa ao 1° trimestre de 2012 (inconsistências de lastro da ordem de apenas 2%).

No entendimento do Relator, o erro processual, entretanto, não invalida o fato de que a verificação trimestral com data base de 24.5.2012 (que certamente era de conhecimento do Banco Prosper por estar entre um dos seus deveres de administrador a sua divulgação no demonstrativo trimestral) reportava inconsistências da ordem de 71% na documentação de lastro do fundo, demonstrando o total descontrole sobre a documentação de lastro relativa aos direitos creditórios presentes na carteira do fundo.

O Relator considerou grave o fato de que os cedentes eram os responsáveis pela guarda da documentação de lastro e o Banco Cruzeiro do Sul, um dos seus maiores cedentes, exercia o controle do Banco Prosper, em conflito de interesses que trazia riscos ainda maiores para as operações do fundo. A defesa alegou que “ tal relatório foi disponibilizado em 30.04.2012, momento em que o BANCO CRUZEIRO DO SUL já atuava no modo plenipotenciário como controlador do BANCO PROSPER, sem que CARLA SANTORO tivesse qualquer ingerência na área de gestão de recursos de terceiros. Quer se considere adequada ou censurável a conduta do administrador do Fundo diante daquele relatório, o fato é que tal conduta é de responsabilidade do BANCO CRUZEIRO DO SUL, e não de BANCO PROSPER E CARLA SANTORO ”.

No entendimento do Relator, o Banco Prosper não pode se eximir das responsabilidades a ele delegadas no papel de administrador do fundo, independentemente de quem estaria exercendo o seu controle acionário. Dessa forma, entendeu que a Acusação logrou êxito em comprovar a omissão do Banco Prosper que, ao tomar conhecimento da existência de problemas recorrentes na documentação relativa ao lastro dos direitos creditórios do fundo, alcançando níveis extremos no 2º trimestre de 2012, não tomou providências no sentido de verificar, fiscalizar, analisar e validar os procedimentos de custódia para garantir a correta prestação dos serviços contratados, descumprindo, portanto, o disposto no art. 65, XV, da Instrução CVM nº 409/2004.

RECURSO AO CRSFN

Os recorrentes foram intimados da decisão da CVM entre 30.8.2019 e 4.9.2019 (Doc. SEI 5725968 - fls. 203 a 243).

VI.1 - Banco Prosper

O Banco Prosper apresentou seu recurso em 1.10.2019 (Doc. SEI 5725944 - fls. 1 a 57). O Recorrente alegou que a imputação de suposto descumprimento ao disposto no art. 65, inciso XV da Instrução CVM nº 409/2004, foi fundada exclusivamente na omissão em adotar providências diante de um relatório específico que apontava desconformidades mas, segundo o recorrente, tal documento não consta dos autos. O próprio diretor relator teria reconhecido que a acusação se equivocou, deixando de trazer aos autos um relatório de auditoria supostamente revelador de inconsistências, com data base de 24.5.2012, anexando apenas outro relatório, com data base de 29.2.2012, que não indicava as inconsistências narradas pelo termo de acusação.

De acordo com o defendente, o Relator teria o dever de devolver os autos à Superintendência que houvesse formulado a acusação para fins de suprimento das irregularidades, nos termos na Deliberação CVM nº 538/2008, a fim de garantir os princípios da ampla defesa e do contraditório, da correlação entre acusação e sentença, bem como da segurança jurídica.

Em outra linha, o recorrente afirma que o relatório teria sido disponibilizado em 2012, período em que o Banco Cruzeiro do Sul já seria o acionista controlador do recorrente, ditando sua administração. Acrescentou que o relatório foi produzido quando os seus representantes e acionistas não tinham qualquer ingerência sobre a administração do fundo, vez que havia sido substituído na condição de administrador do fundo, não tendo acesso ao citado documento.

No entendimento do recorrente, não se trata de mero erro material, mas de prova imprescindível a peça acusatória. Acrescentou que não é verdade que o relatório de 24.5.2012 certamente era de conhecimento do Banco Prosper, ainda mais porque tais fatos ocorreram em momento conturbado, após aquisição do controle por parte do Banco Cruzeiro do Sul, em 2011, e pouco antes da liquidação extrajudicial de ambas instituições. Assim, em face da ausência do relatório de 24.5.2012 nos autos, requer sua absolvição.

O recorrente traz ainda o histórico da aquisição do controle acionário por parte do Banco Cruzeiro do Sul, havido em 26.11.2011, e por meio do qual este último passou a ditar todos os passos do Banco Prosper. Mais adiante, quando decretada a liquidação extrajudicial de ambas instituições em 14.9.2012, a referida alienação do controle societário não foi homologada, e as ações representativas do Banco Prosper voltaram ao patrimônio dos antigos acionistas.

No entendimento do recorrente, se o Banco Cruzeiro do Sul pautou ato omissivo, deveria sobre ele recair a punição, sobretudo após separação das instituições pelo advento da liquidação extrajudicial. O recorrente alega que nada podeira ter feito, vez que o Banco Cruzeiro do Sul que exercia seu comando, fato esse reconhecido pelo próprio diretor relator.

Por fim, entende o recorrente que a multa aplicada é incompatível com a gravidade da conduta e desproporcional quando comparada com outras multas no mesmo processo. A única conduta atribuída foi de omissão de providências em relação a um único relatório, sem quaisquer circunstâncias agravantes e não se constituindo em fraude. A mesma quantia e até menores foram aplicadas a pessoas punidas por praticar operação fraudulenta.

VI.2 - Deutsche Bank

O Deutsche Bank apresentou seu recurso em 2.10.2019 (Doc. SEI 5725944 - fls. 58 a 77). O recorrente requereu o recebimento do recurso em seus efeitos devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 38 da Deliberação CVM nº 538/2008.

O recorrente inicialmente alegou que teve seu direito à ampla defesa cerceado, na medida em que a decisão foi tomada com base em acusações totalmente distintas daquelas que foram imputadas no Termo de Acusação. Acrescentou que a decisão introduz uma mudança de paradigma na aplicação de dispositivos regulamentares com o objetivo de enunciar uma nova política regulatória, o que não se coaduna com a natureza do processo sancionador.

Quanto ao mérito, o recorrente entende que não havia qualquer vedação à terceirização. Acrescentou que o procedimento adotado para fins de verificação de elegibilidade de crédito e recepção, análise, guarda e manutenção do lastro dos direitos creditórios estava previsto nos regulamentos e/ou prospectos dos fundos, os quais estabeleciam que a recepção e análise da documentação relativa aos direitos creditórios, assim como sua guarda e manutenção, seria de responsabilidade dos originadores ou de terceiros para este fim contratados.

Informou que os fundos foram objeto de oferta pública, com regulamentos e prospectos registrados na CVM, que nunca se manifestou sobre eventuais procedimentos com os quais não concordava ou considerava inadequados às regulamentações vigentes.

Como forma de supervisão adotada, o recorrente esclareceu que trimestralmente era realizada auditoria pela KPMG, a fim de verificar o lastro dos direitos creditórios detidos pelos fundos. A instrução CVM nº 356/2001 sequer determinada uma periodicidade para verificação do lastro. Quando constatado algum déficit relativo aos lastros, o recorrente demonstrava postura ativa evidenciada pelos comunicados enviados aos administradores dos fundos, nos quais apontava inconsistências e solicitava esclarecimentos sobre as medidas adotadas para saná-las.

De acordo com o recorrente, sua atuação foi compatível com as melhores práticas de mercado à época, não podendo a CVM se valer de parâmetros atuais, sobretudo baseados na Instrução CVM nº 531/2013, os quais são muito mais estritos e baseados em experiências que, à época, eram inimagináveis.

Em outra linha, o defendente argumentou que não poderia ser punido por conduta diversa daquela apontada pela acusação, constituindo-se em violação ao princípio da ampla defesa, princípio estampado no art. 2º da Lei nº 9.784/1999, bem como no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal. De acordo com o recorrente, após reconhecer a legalidade de sua conduta, buscou novos argumentos para justificar a condenação, baseando-se na imputação de supostas ilegalidades na conduta do recorrente, sem que este pudesse se explicar ou apresentar manifestação contraditória.

O recorrente asseverou que a acusação não lhe imputa violação baseada na suposta falta de diligência na fiscalização de contratados, mas sim na própria atividade de delegação das obrigações previstas nos incisos I, IV e V do art. 38 da Instrução CVM nº 356/2001. Ao reconhecer a possibilidade de delegação dessas atividades a terceiros, a absolvição seria o resultado naturalmente esperado.

Por fim, acrescentou o fato de a CVM jamais ter se pronunciado sobre os padrões mínimos de conduta aplicáveis na relação custodiante-subcontratados e que foram cobrados do recorrente. Ao aplicar entendimento atual a práticas passadas, houve clara inovação inadequada, em detrimento das garantias constitucionais e infra legais dos administradores.

VI.3 - Luis Felippe, Luis Octavio e Maria Luisa

Luis Felippe, Luis Octavio e Maria Luisa apresentaram seus recursos em 3.10.2019 (Doc. SEI 5725944 - fls. 78 a 177). A recorrente Maria Luisa solicitou efeito suspensivo e, caso não seja absolvida, requereu a conversão da multa em inabilitação temporária, visto que não conseguiu mais se recolocar após decretação do RAET.

Os recorrentes alegam, em sede preliminar, que o contraditório se viu prejudicado vez que foram utilizados documentos que sequer constituíram prova na Ação Penal, de onde foram trazidos com autorização judicial. Acrescentam que algumas provas (depoimentos prestados à Superintendência Regional da Polícia Federal, indiciamento do Delegado de Polícia, denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal) foram produzidas durante a fase de inquérito policial, ou seja, decorrentes de processo administrativo, sem a observância do contraditório e ampla defesa. No seu entendimento, não constituem provas, mas atos de investigação com valor meramente informativo.

Acrescentam os recorrentes que algumas afirmações e documentos trazidos por outros acusados, na fase de suas respectivas defesas, não foram objeto de contradita, em fase posterior à da referida Defesa e previamente ao julgamento. Como exemplo, citam dois documentos que não poderiam ser utilizados como fator decisivo para embasar uma condenação:

a) Documento de fls. 3372 (volume 17) é folha de outro documento, não sendo parte integrante das notas explicativas às Demonstrações Financeiras da Margato para o exercício social encerrado em 31.12.2011.

b) Dois e-mails visivelmente adulterados, de acordo com os recorrentes: i) Fls. 3162 a 3186 constando planilhas de FIPs que pareciam indicar necessidades de caixa são objeto de "montagem". , vez que na ação penal, as planilhas não têm qualquer anotação a mão; e ii) Fls. 1037 feita montagem para induzir a ideia de que é resposta à mensagem que consta às Fls. 1038, o que não seria verdade.

Em outra linha, aduzem os recorrentes que o voto não considerou diversos argumentos de defesa, o que acarretaria inobservância do art. 3º da Lei nº 9.784/1999.

Ainda em sede preliminar, os recorrentes alegam inépcia da acusação, uma vez que o Termo de Acusação não traz a individualização das condutas dos recorrentes. Além disso, a manifestação prévia de Luis Felippe e Maria Luisa se deu no âmbito do Processo CVM RJ2012/6389, processo distinto e sem vinculação com o que se recorre. Os recorrentes refutam a tese de que o processo CVM RJ2012/6389 seria a fase pré-sancionadora, vez que ambos processos foram instaurados no mesmo dia, uma vez que consta no processo CVM RJ2014/12081 a solicitação de inspeção 3/2012 datada de 13.6.2012.

De acordo com os recorrentes, o Termo de Acusação traz fatos novos, que não foram descritos na solicitação de manifestação prévia do Ofício CVM/SIN/GIA/nº 0415/2015 (Processo RJ2012/6389). Acrescentam que se um de fato fosse fase pré-investigativa, para que o art. 11 da Deliberação CVM nº 538/2008 fosse atendido, os fatos e documentos juntados por Maria Luisa em sua manifestação prévia no processo RJ2012/6389 deveriam ter sido considerados pela PFE.

De volta às provas compartilhadas, os recorrentes alegam que a jurisprudência dos tribunais superiores tem assentado que a prova emprestada não pode, por si só, embasar uma decisão condenatória, sendo utilizável em âmbito de processo penal “desde que não constitua o único elemento de convicção a respaldar o convencimento do julgador” (HC 180.194/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 28/06/2011, DJe 01/08/2011); o STF exige até mesmo que “não tenha sido a prova emprestada a única a fundamentar a sentença de pronúncia” (HC 95549/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 28/04/2009, DJe 29/05/2009).

Argumentam que os fatos sobre os quais foram indagados em atendimento ao art. 11 da Deliberação CVM nº 538/2008 sequer foram contemplados no Termo de Acusação.

Os recorrentes sustentam que o voto foi baseado em documentos juntados posteriormente às defesas, como por exemplo as citadas declarações do Banco Cruzeiro do Sul acostadas às fls. 1683, enquanto os recorrentes foram intimados a apresentar suas defesas em 28.7.2015 (fls. 1402 a 1406). De forma similar, o citado relatório de 31.12.2011 emitido pela Crowe Horwarth estaria acostado às fls. 3372, não tendo os recorrentes a possibilidade de acesso ao documento à época da defesa.

Complementam os recorrentes que, uma vez que os documentos apresentados na Defesa dos outros Acusados foram utilizados como prova para o entendimento do Diretor Relator em seu Voto, a fixação de prazo simultâneo para a apresentação de Defesa de todos os acusados gera prejuízo à defesa, especialmente porque, neste caso, a Decisão do Diretor Relator, que resultou na condenação dos Recorrentes, baseou-se, como indicado no Voto, em informações prestadas por outros Acusados e sobre elas os Recorrentes não puderem se manifestar.

No mérito, os recorrentes Luis Felippe e Luis Octavio afirmam que os FIPs surgiram como ideia alternativa de investimento para os clientes do Banco Cruzeiro do Sul. Os valores captados pela Maragato via emissão de debêntures, seriam destinados a investimentos em outras áreas, como no Shopping Center Natal, Crystal Plaza Shopping e terrenos. Considerando o disposto no art. 36 da Instrução CVM nº 391/2003, anexo ao Boletim de Subscrição, foi feita consulta formal para autorização de investimento em companhias ligadas ao Banco. Tal consulta formal seria, no entendimento dos recorrentes, permitida nos termos dos artigos 16, §3º, 18, parágrafo único e 21 da Instrução CVM nº 391/2003. Além disso, o art. 21 do regulamento dos FIPs previa a consulta formal como meio de processo decisório, sem a necessidade de realização de assembleia geral.

Quanto ao mecanismo de resgate dos FIPs, a existência de um mecanismo de saída (possibilidade de o cotista se retirar de seu investimento por meio de cessão de suas cotas) é comum e até mesmo aconselhável, não significando "simulação" ou "burla". Adicionalmente, a transparência dada à liquidez estruturada, desde seu início, constitui importante antídoto, pois o ardil ou artificio, para se configurar e prosperar, requer que o terceiro seja induzido ou mantido em erro. Na operação envolvendo os FIPs todos os passos eram claramente informados e a vantagem a ser alcançada nada tinha de ilícita. O objeto era apresentar portfólio diversificado de instrumentos de investimentos. Cada vez maior sucesso alcançam as instituições que oferecem plataforma variada de alternativas de investimento, quase como “gôndolas de supermercado”. A palavra "resgate" era usada pelos gerentes na sua acepção coloquial.

No entendimento dos recorrentes, seria incongruente firmar a participação de Maria Luisa que, ao final de cada mês, enviava e-mail solicitando a posição dos investimentos das várias áreas do conglomerado, vez que o alegado "resgate" das cotas dos FIPs era pago em D+1.

Em outra linha, argumentam os recorrentes que a CVM tinha conhecimento dos FIPs BCSul Verax Equity 1 e BCSul Verax 5 Platinum desde agosto e, mesmo após a oferta pública inicial de ações realizada em 2007, deixou de emitir qualquer ofício de alerta que pudesse comunicar qualquer desvio ou irregularidade.

Em relação às CCBs emitidas em nome de clientes, os recorrentes reiteram a violação ao contraditório, visto que os depoimentos que serviram como prova não foram contraditos por eles quando de suas defesas. Além disso, nos depoimentos de fls. 1035, 1036, 1132 e 1133, não há menção à alegação de que os valores relativos às CCBs depositados em conta corrente do cliente eram automaticamente utilizados para adquirir cotas dos FIPs.

No que tange à força de vendas de cotas de FIPs, os recorrentes alegam que não havia direcionamento. Isto se constataria pelo tamanho da carteira de CCB do Banco Cruzeiro do Sul, de R$ 5,8 bilhões, comparada às aplicações dos clientes nos FIPs, que totalizavam apenas R$ 352 milhões.

Quanto ao capital social da Maragato, os recorrentes alegam que foi R$ 50 mil na constituição, chegando a R$ 12,38 milhões em 2006 e corresponde ao capital estampado nas Demonstrações Financeiras de 2011 (fls. 1020 a 1034).

Maria Luisa, por seu turno, reforçou que não representava a área de vendas do Banco Cruzeiro do Sul. Acrescentou que nunca participou de outra área no BCSul que não a Controladoria, responsável, entre outras incumbências, pela aferição dos limites operacionais determinados pelo Patrimônio de Referência, nunca se ocupando da área de Middle Market ou, de qualquer forma, da concessão de empréstimos. Ressalta ainda que tomou posse como diretora do Banco Cruzeiro do Sul em 23.4.2007, enquanto os FIPs foram registrados em 5.11.2004 e iniciaram suas atividades em 2006.

Além disso, afirmou que não era diretora da Maragato e que tal afirmação seria baseada no relatório de auditoria apresentado pelas defesas de Verax e Marcio Dreher, documentos não submetidos ao contraditório. O relatório de auditoria publicado no diário oficial e no diário comercial de 25.4.2012 não existe o conteúdo de fls. 3372, utilizado para concluir que Maria Luisa era diretora da Maragato. Foram juntadas atas de eleições da diretoria da Maragato de 2007, 2008 e 2013, evidenciando Luis Felippe e Luis Octavio como diretores.

Sobre a criação de empréstimos, Maria Luisa juntou aos autos do processo RJ2012/6389 informações de que as operações de empréstimo passavam pela avaliação da auditoria externa KPMG e do BCSul Central, anexando os seguintes documentos à sua manifestação e que também não foram anexados aos autos deste PAS 2014/12081: (i) Relatório circunstanciado de revisão dos critérios adotados para a classificação das operações de crédito por níveis de risco e de avaliação da provisão para créditos de liquidação duvidosa – Resolução n. 2.682/99 do Bacen; (ii) Opinião emitida pela KPMG Auditores Independentes, para os semestres findos em 30 de junho de 2010, 31 de dezembro de 2010, 30 de junho de 2011 e, ainda, (iii) a Correspondência Bacen Desup/GTSP2/Cosup-01-2009/0027.

Maria Luisa também refuta o conteúdo das mensagens eletrônicas utilizadas como elemento de prova, já que: i) foi apenas copiada para fins de controle de limites operacionais; ii) a mensagem eletrônica de fls. 1037 não é resposta à mensagem eletrônica de fls. 1038. Além disso, o item 209 do Termo de Acusação contém a explicação sobre sua participação em questões meramente contábeis.

VI.4 - Verax e Marcio Dreher

Verax e Marcio Dreher apresentaram seus recursos tempestivamente em 1.10.2019 (Doc. SEI 5725944 - fls. 178 a 273). Marcio Dreher informou que se tornou diretor responsável pelas carteiras da Verax em 8.3.2007, na 3ª alteração contratual da gestora, quando os FIPs já haviam sido constituídos e a maioria das debêntures da Maragato adquiridas.

De acordo com os recorrentes, os FIPs foram idealizados e estruturados pelos controladores do Banco Cruzeiro do Sul com o declarado propósito de que clientes de longa data e pessoas próximas investissem na Maragato. Tal propósito era corriqueiro no mercado, inexistindo indícios de fraude ou irregularidades na estrutura montada. Diante disso, Banco Cruzeiro do Sul e Cruzeiro do Sul DTVM seriam os responsáveis pela distribuição do produto, já que as cotas seriam destinadas a pessoas próximas e porque a Verax não poderia exercer tal função, vez que não é instituição financeira ou equiparada.

Uma vez que os únicos ativos dos FIPs eram debêntures com prazo de vencimento de 10 (dez) anos, a gestão era "passiva", centrando-se no acompanhamento da capacidade financeira da Maragato para quitação da dívida, por meio da análise de suas contas e demonstrações financeiras auditadas. Tal modelo só seria alterado em fatos que demandassem atuação diversa, como ocorreu após decretação do RAET.

Os recorrentes discordam da afirmação de que a gestão era passiva e somente acompanhava demonstrações financeiras. Isso porque, até o momento da decretação do RAET, inexistiam sinais de alerta que exigissem a adoção de medidas de natureza diversa, diferentemente do entendimento do relator que se baseou em um único e-mail.

Os recorrentes alegam que não possuíam qualquer contato com os gerentes do Banco Cruzeiro do Sul, que tiveram participação decisiva para a suposta fraude. Para corroborar seu entendimento, os recorrentes trouxeram trechos das assembleias de cotistas do FIP Platinum realizadas em 30.7.2012, 9.8.2012 e 29.8.2012, onde os cotistas afirmam que suas aplicações sempre ocorreram por intermédio do Banco Cruzeiro do Sul, não tendo relacionamento com a administradora. Os recorrentes entendem que não seria razoável lhes impor nível de diligência capaz de adivinhar e fiscalizar o extraordinário, sendo a reconstrução dos fatos uma "engenharia de obra pronta".

Reforçam os recorrentes que a condenação baseia a ciência inequívoca de Marcio Dreher acerca do que ocorria, devido a existência de um único e-mail com teor inconclusivo, o que não seria prova suficiente.

Sobre a delegação da distribuição das cotas pela contratada Cruzeiro do Sul DTVM para o Banco Cruzeiro do Sul, a Verax repisou seu entendimento de que não identificou problema por se tratarem de empresas do mesmo grupo econômico. Ainda que tivesse contratado diretamente o Banco, a Verax não teria ingerência sobre os gerentes daquela instituição para apurar as irregularidades por eles praticadas, não fortalecendo seus mecanismos de controle.

Alegam que a decisão recorrida exige que os recorrentes adotassem conduta investigativa, a ponto de ingressar nas agências do Banco para simular a subscrição de cotas, o que se afiguraria desproporcional aos deveres impostos pelo art. 65, inciso XV, da Instrução CVM nº 409/2004. Segundo eles, à época dos fatos inexistiam indícios mínimos de irregularidades.

De acordo com os recorrentes, o e-mail de 29.7.2010, enviado pelo gerente de operações da Cruzeiro do Sul DTVM, não serve como evidência de conhecimento dos fatos. Para facilitar a organização dos assuntos relacionados aos fundos administrados pela Verax, foram abertas contas sob o domínio verax.com.br para facilitar a organização do back office, como de alguns funcionários da Cruzeiro do Sul DTVM. Adicionalmente foram criados grupos de e-mail (operacoes@verax.com.br e movimentacoes@verax.com.br), mas sem a inclusão de qualquer integrante da Verax em tais grupos. Os recorrentes apresentaram declaração de funcionário do Banco Cruzeiro do Sul confirmando que os grupos serviam internamente a Cruzeiro do Sul DTVM.

Já o grupo gestao@verax.com.br, que também aparece em cópia no aludido e-mail, era integrado por colaboradores da Verax, assim como o grupo juridico@verax.com.br. Porém, entendem os recorrentes que as informações contidas na mensagem, analisadas isoladamente e no contexto da época, não indicam o cometimento de qualquer ilegalidade relacionada aos FIPs. Além disso, quando as mensagens passaram a tratar de estruturas supostamente irregulares, o grupo gestao@verax.com.br deixou de ser copiado, confirmando os argumentos dos recorrentes.

No que tange a resgates, os recorrentes alegam que não ocorreram, na medida que a liquidação de cotas somente seria permitida no vencimento. A comercialização de cotas no mercado secundário era registrada como "resgate" por uma limitação do sistema de back office, única função existente para zerar ou reduzir a quantidade de ativos dos cotistas. Acrescentam que a promessa de liquidez diária jamais partiu dos recorrentes ou dos colaboradores da Verax, que sempre entenderam as transações como vendas no mercado secundário.

Em relação ao suposto registro falho de cotistas apontado pela acusação, os recorrentes alegam que tal obrigação só pode ser imputada ao administrador quando este for o responsável pela distribuição das cotas, nos termos do art. 14, inciso I, alínea "a" da Instrução CVM nº 391/2003, o que não aconteceu, já que a função foi delegada a terceiro, nos termos do art. 9º, § 4º da citada Instrução. Diferentemente do voto, entendem os recorrentes que a atividade não foi delegada a diversos distribuidores e, portanto, refazer o trabalho do contratado geraria indesejável ineficiência econômica, vez que legalmente permitida a contratação.

No que tange à aquisição das debêntures, os recorrentes alegam que o dever de diligência foi observado pela realização de análise objetiva das demonstrações financeiras da Maragato, não havendo apontamento que levasse a questionar sua atuação ou solvência. Tais demonstrações inclusive já evidenciavam investimentos em Shoppings. Os recorrentes criticam a menção ao Ofício-Circular/CVM/SIN/6/2014, estabelecendo um padrão de conduta hipotético e intangível, sem enunciar os atos que supostamente deveriam ter sido praticados a fim de que restasse caracterizada a observância do dever de diligência. Não houve, no entendimento dos recorrentes, qualquer anormalidade que ensejasse a investigação da existência de desvios.

Na ocasião do RAET, os recorrentes tomaram múltiplas providências (fls. 457 a 484) e, não tendo obtido respostas, propôs ação cautelar de exibição de documentos (processo 583.00.2012.180494-4, Comarca da Capital do Estado de São Paulo). Das informações prestadas em juízo, constatou-se indevida e ilegal omissão de informações pelo auditor nas demonstrações financeiras da Maragato.

Marcio Dreher alegou que, depois que se tornou diretor responsável pela administração de carteiras da Verax, as poucas operações realizadas se deram por necessidade de caixa, sendo o volume desprezível.

Quanto à correta informação acerca de possível conflito de interesses, os recorrentes entendem que o processo de consulta formal é autorizado pela Instrução CVM nº 391/2003 e estava previsto no regulamento dos fundos. A autorização para aquisição das debêntures da Maragato constavam do instrumento anexo ao Boletim de subscrição. A acusação não teria contestado tal fato, mas afirmava que bastava os cotistas assinarem o boletim de subscrição para que fosse considerada autorizada a aquisição das debêntures (aspecto formal relacionado ao local de assinatura, no entendimento dos recorrentes). Considerando que o investimento era destinado a pessoas próximas do Banco, o conflito de interesses em evidência ajudaria a captação, de acordo com os recorrentes.

Os recorrentes defendem que bastava o investidor não ingressar nos FIPs para expressar sua discordância em relação à aquisição das debêntures, visto ser a finalidade declarada de tais fundos. Os recorrentes acrescentaram decisão do processo RJ2005/4302 em que a CVM reconheceu a possibilidade de que o regulamento do fundo já contivesse autorização para investimento em determinadas empresas, devidamente identificadas. Assim, ainda que o art. 36 da Instrução CVM nº 391/2003 exprima preocupação com o conflito de interesses, não afasta o disposto nos artigos 16, § 3º e 18 da mesma Instrução. Acrescentam que os precedentes invocados na decisão (RJ2008/4449 e RJ2008/7977) são posteriores à constituição dos FIPs e aquisição das debêntures, sendo inviável a aplicação retroativa dos mesmos.

No que tange à influência na gestão da Maragato, os recorrentes alegaram que os FIPs acompanharam o investimento por intermédio dos procedimentos e mecanismos previstos nas escrituras das debêntures, tais como o exercício do direito de veto em determinadas operações, controle do fluxo de recursos, vencimento antecipado das debêntures etc, além das regras estampadas no título IV - obrigações adicionais da emissora das escrituras.

No entendimento dos recorrentes, não seria necessária a indicação de conselheiro para influenciar a gestão, vez que o artigo 2º, § 2º, inciso III, permitiria que a participação ocorresse "pela celebração de ajuste de natureza diversa ou adoção de procedimento que assegure ao fundo efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão". Acrescentaram como precedente o processo CVM RJ2005/3402, no qual haveria o entendimento de que o requisito do artigo 2º poderia ser preenchido mediante a inclusão, nas escrituras, de disposições que permitam o fundo impor padrões de boa governança, assegurem participação na administração e contemplem o vencimento antecipado das debêntures.

VI.5- Marcelo Baptista

Marcelo Baptista apresentou seu recurso em 9.10.2019 (Doc. SEI 5725944 - fls. 274 a 295). O recorrente alega que a premissa de que as inconsistências apontadas nos relatórios de auditoria, utilizada para sua condenação, é manifestamente equivocada. Nesse sentido, acrescentou tabela com as deficiências apontadas nos relatórios de verificação de lastro de 7 FIDCs entre o primeiro trimestre de 2009 e o segundo trimestre de 2012, onde são apontadas 5 oportunidades em que são apontados níveis de inconsistência superiores a 10% (refletindo deficiências significativas), desconsiderando o segundo trimestre de 2012, inoponível ao recorrente.

De acordo com o recorrente, os próprios regulamentos dos FIDCs definiam o parâmetro de erro tolerável, onde inconsistências até 10% da amostragem eram consideradas admissíveis e, acima do referido percentual, excessivas. Assim, quando as deficiências extrapolavam 10%, o custodiante, nos relatórios enviados a Cruzeiro do Sul DTVM com base no trabalho do auditor, chamava expressamente a atenção para a existência de sinal de alerta. Trouxe como exemplo de alerta o relatório enviado pelo custodiante e relativo ao primeiro trimestre de 2012, evidenciando solicitação de posicionamento sobre as providências adotadas para sanar as inconsistências apuradas. Por outro lado, quando o percentual de inconsistências era inferior a 10%, não havia sinal de alerta por parte do custodiante.

Acrescentou o recorrente que, nos 91 relatórios apontados (dos quais apenas 5 apresentaram inconsistências superiores a 10%), o percentual de inconsistências é baixo quando analisada a quantidade total de contratos verificados no período. Nesse sentido, nos 7 FIDCs, deixaram de ser entregues contratos representativos de 0% a 6,62% do total de contratos verificados. Nas oportunidades em que foram identificadas deficiências significativas, correspondências foram encaminhadas ao cedente dos direitos creditórios solicitando esclarecimentos e adoção de providências, culminando com o retorno das inconsistências à margem de erro admissíveis no trimestre seguinte.

Assim, conclui o recorrente, que a margem de erro não era mero artifício estatístico como supôs o relator da CVM, mas sim o percentual que os próprios cotistas consideraram razoável definir como sinal de alerta nos regulamentos dos FIDCs.

O recorrente detalhou a situação do FIDC CCP 540, visto que foi responsável por 3 das 5 oportunidades em que os relatórios de auditoria apresentaram inconsistências. No segundo trimestre de 2011, embora tenham sido apontadas inconsistências de 12%, as averbações relativas a tais contratos foram apresentadas, o que indica sua existência. Já o terceiro trimestre de 2011 apresentou inconsistências de 46% devido a circunstâncias excepcionais: a) parte dos contratos originais foi perdida num incêndio ocorrido nas instalações da subcontratada para a guarda; e b) atraso no recebimento dos arquivos por problemas internos do cedente relacionados ao levantamento de informações. Adicionalmente, no trimestre seguinte, não houve inconsistências apuradas, indicando que o cedente entregou 100% dos contratos selecionados.

Por fim, no primeiro trimestre de 2012 foram apontadas inconsistências de 17%, justificada pelo atraso na disponibilização das informações, as quais não foram utilizadas para a verificação de lastro, o que não se confunde com a suposta inexistência.

DISTRIBIUÇÃO DO PROCESSO

Em 12.12.2019, os presentes Recursos foram encaminhados ao CRSFN (Doc. SEI 5725943) e distribuídos à minha relatoria, por sorteio, na 435ª Sessão de Julgamento realizada nos dias 10 e 11.3.2020 (Doc. SEI 8032165).

É o relatório.

Thiago Paiva Chaves - Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 06/04/2022, às 16:15, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 23835361 e o código CRC 9DF63A0C .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100317/2019-99

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2014/12081

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Banco Prosper S.A. (atual Soluto II Participações S.A. – Em liquidação ordinária)

Deutsche Bank S.A. - Banco Alemão

Verax Serviços Financeiros Ltda.

Luis Felippe Índio da Costa

Luis Octavio Azeredo Lopes Índio da Costa

Marcelo Xandó Baptista

Márcio Serra Dreher

Maria Luisa Garcia de Mendonça

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Thiago Paiva Chaves

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários. Dever de diligência. Falhas na fiscalização. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Voto do relator

Trata-se de Recursos Voluntários interpostos contra a decisão da CVM que culminou com a condenação do Banco Prosper, Deutsche Bank S.A., Luiz Felippe, Luis Octávio, Marcelo Baptista, Marcio Serra, Maria Luisa e Verax a penas de multas ou inabilitações, conforme já detalhado em meu Relatório.

Questões preliminares

Inicialmente, com base nos documentos trazidos aos autos, afasto a incidência de prescrição, intercorrente ou ordinária, conforme pode ser observado na relação disposta no item II do Relatório, "Cronologia Processual". Ainda, entre os eventos "Razões de Defesa" (2015) e "Julgamento CVM" (2019) listados no Quadro em meu Relatório, há várias movimentações processuais, como pedidos de vista, despacho de diretor entre 2016 e 2018, que afastam a incidência de prescrição intercorrente, sem necessidade de entrar na discussão se a prescrição intercorrente é um fenômeno endoprocessual ou não. Além disso, conforme disposto no Relatório, todos os recursos apresentados são tempestivos e, portanto, devem ser conhecidos.

Para facilitar a organização e análise dos fatos, tanto as questões preliminares quanto às de mérito foram separadas por recursos, individuais ou conjuntos, apresentados.

Deutsche Bank

O Deutsche Bank argumentou que teve seu direito à ampla defesa cerceado, pois alega que a decisão da CVM foi tomada com base em acusações totalmente distintas daquelas que foram imputadas pela área técnica no Termo de Acusação, constituindo-se em violação ao princípio da ampla defesa.

O recorrente alegou que a acusação não lhe imputa violação baseada na suposta falta de diligência na fiscalização de contratados, mas sim na própria atividade de delegação das obrigações previstas nos incisos I, IV e V do art. 38 da Instrução CVM nº 356/2001. Ao reconhecer a possibilidade de delegação dessas atividades a terceiros, a absolvição seria o resultado naturalmente esperado.

Acredito que essa questão deva ser em boa medida analisada no mérito, mas entendo que o argumento da defesa não procede; destaco trecho do Voto do Relator em que fica claro que a suposta falta de diligência foi expressamente citada e analisada no Voto do Relator da CVM, além de todo o contexto histórico sobre a possibilidade ou não de delegação de certas atividades:

126. Nesses termos, tenho que qualquer Acusação fundada exclusivamente na delegação de atividades do custodiante para terceiros deve ser julgada improcedente.

127. Nada obstante, importa destacar que a terceirização da atividade não exclui a responsabilidade administrativa do custodiante, fazendo-se necessário avaliar, em cada caso, como ele se desincumbiu dessa responsabilidade supervisionando a atuação daqueles que subcontratou ou a quem as atividades foram delegadas.

128. Nesse contexto, passo a analisar se o Acusado, ao permitir a delegação de parte dos trabalhos, atuou de forma diligente para garantir o bom funcionamento do fundo e das atividades de custódia sob sua responsabilidade, conforme determinava a norma

E, embora a área técnica da CVM tenha deixado explícito em seu Termo de Acusação manifestação pela impossibilidade de delegação de certas atividades, não se limitou a isso. Os itens 310 e 313 do Termo de Acusão não deixam dúvidas sobre os apontados sobre eventual falha na fiscalizção ou no dever de diligência:

310. Nesse sentido, resta comprovado que o DEUTSCHE BANK descumpiu o disposto no art. 38, inciso I, na Instrução CVM nº 356, com a redação vigente à época dos fatos, que assim estabelece:

Art. 38 O custodiante é responsável pelas seguintes atividades:

I - receber e analisar a documentação que evidencie o lastro dos direitos creditórios representados por operações financeiras, comerciais e de serviços;

(...)

313. (...)

Art. 38. (...)

IV - fazer a custódia, administração, cobrança e/ou guarda de documentos relativos aos direitos creditórios e demais ativos integrantes da carteira do fundo;

V - diligenciar para que seja mantida, às suas expensas, atualizadas e em perfeita ordem a documentação dos direitos creditórios, com metodologia pré-estabelecida e de livre acesso para auditoria independente, agência classificadora de risco contratada peo fundo e órgãos reguladores; e

(...)

Luis Felippe, Luis Octavio e Maria Luisa

Os recorrentes alegam, em sede preliminar, que o contraditório se viu prejudicado, vez que foram utilizados documentos que sequer constituíram prova na Ação Penal, de onde foram trazidos com autorização judicial. Acrescentam que algumas provas (depoimentos prestados à Superintendência Regional da Polícia Federal, indiciamento do Delegado de Polícia, denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal) foram produzidas durante a fase de inquérito policial, ou seja, decorrentes de processo administrativo, sem a observância do contraditório e ampla defesa. No seu entendimento, não constituem provas, mas atos de investigação com valor meramente informativo.

Tais alegações não merecem prosperar. Não há que se falar em ausência ao contraditório ou ampla defesa, na medida em que todas essas documentações estiveram disponíveis aos recorrentes.

Continuam ainda os recorrentes pontuando que algumas afirmações e documentos trazidos por outros acusados, na fase de suas respectivas defesas, não foram objeto de contradita, em fase posterior à da referida Defesa e previamente ao julgamento. Como exemplo, citam dois documentos que não poderiam ser utilizados como fator decisivo para embasar uma condenação:

Veja-se o documento às fls. 3372, volume 17, que nitidamente é uma folha de outro documento, que nada tem a ver com a sequência de páginas que compõem as Notas Explicativas às Demonstrações Financeiras da Patrimonial Maragato S.A., para o exercício social encerrado em 31/12/2011.

A folha interposta, de outro documento, além de: (i) não integrar o conjunto das Notas Explicativas; (ii) é, em grande parte, ilegível, e se refere a outro contexto, pois, ao final do texto existente no item 1.2., intitulado “Expectativas do cliente”, há a seguinte menção: “deve divulgar as Demonstrações Contábeis até a data limite de 31/12/2007”!

Esses elementos evidenciam que a interposição de uma folha, sem qualquer relação com folhas das Notas Explicativas às Demonstrações Financeiras da Patrimonial Maragato S.A. para o exercício social encerrado em 31/12/2011, cujo conjunto também não é apresentado na sua inteireza, denotam falta de zelo de quem, inadvertidamente ou intencionalmente, incluíram-na, mas também falta de zelo de quem dela se utilizou, ainda mais como fator decisivo para embasar uma condenação.

Afasto tais alegações que, a meu ver, se deram por uma falta de zelo e consequente leitura equivocada dos recorrentes dos referidos documentos. Uma leitura atenta e zelosa do documento em questão permite entender que na verdade não há uma "sequência de páginas que compõem as notas explicativas", como quer fazer crer o recurso.

A relação de papéis referentes ao "Doc. 4", apensada pela defesa de Márcio Serra e Verax, refere-se a uma tentativa de demonstrar que " as informações constantes dos papéis de trabalho da empresa de auditoria eram bastante distintas das informações divulgadas nas demonstrações financeiras, como comprovam os documentos anexos (Doc. 04) " (item 114, fl. 3300 - volume 17).

Por essa razão, há folhas das demonstrações financeiras seguidas de papéis de trabalho, justamente para tentar demonstrar a disparidade trazida pela defesa naquela oportunidade, entre os apontamentos dos auditores e a publicação das notas explicativas.

Também afasto as alegações de adulterações apontadas pelo recurso em alguns documentos referentes à ação penal. Os registros a mão e a dita "capa própria" são apenas instrumentos de organização dos documentos de quem os apensou, não comprometendo as conclusões da decisão ora recorrida.

Ainda em sede preliminar, os recorrentes alegam inépcia da acusação, uma vez que o Termo de Acusação não traz a individualização das condutas dos recorrentes. Além disso, a manifestação prévia de Luis Felippe e Maria Luisa se deu no âmbito do Processo CVM RJ2012/6389, processo distinto e sem vinculação com o que se recorre. Os recorrentes refutam a tese de que o processo CVM RJ2012/6389 seria a fase pré-sancionadora, vez que ambos processos foram instaurados no mesmo dia, uma vez que consta no processo CVM RJ2014/12081 a solicitação de inspeção 3/2012 datada de 13.6.2012.

De acordo com os recorrentes, o Termo de Acusação traz fatos novos, que não foram descritos na solicitação de manifestação prévia do Ofício CVM/SIN/GIA/nº 0415/2015 (Processo RJ2012/6389). Acrescentam que se um de fato fosse fase pré-investigativa, para que o art. 11 da Deliberação CVM nº 538/2008 fosse atendido os fatos e documentos juntados por Maria Luisa em sua manifestação prévia no processo RJ2012/6389 deveriam ter sido considerados pela PFE.

Tais alegações não merecem prosperar. Acompanho integralmente as considerações do diretor relator sobre a questão, que esclareceu:

10. Sobre o assunto, destaco que o Colegiado da CVM já se manifestou sobre a finalidade do pedido de esclarecimentos objeto do ofício questionado pelos acusados, antes previsto no art. 6º-B da Deliberação CVM nº 457/02, nos termos do voto do Diretor Pedro Marcilio segundo o qual tal pedido de informações “ não confere um direito subjetivo aos indiciados nem se consubstancia em uma defesa prévia, sendo medida única e exclusiva de eficiência administrativa, com o objetivo de evitar acusações descabidas e melhorar o nível probatório dos processos administrativos, buscando, ao final, a instauração apenas de processos sancionadores justificados e que sejam instruídos com qualidade ”.

11. Com a entrada em vigor da Deliberação CVM nº 538/08, que revogou a Deliberação CVM nº 457/02, o entendimento do Colegiado não se alterou sobre o dispositivo que prevê a requisição de informações dos investigados antes de se proceder à acusação, conforme excerto do voto proferido pelo Diretor Otávio Yazbek que revela: “ aqui vale, novamente, esclarecer com que finalidade foi concebido o art. 11 da Deliberação CVM nº 538/08, qual seja, proteger e viabilizar o exercício do poder de polícia pela CVM. Com efeito, a oitiva preliminar tem por objetivo tão somente dar suporte à formação da convicção da área técnica quanto à materialidade e a autoria das infrações e auxiliar na boa instrução do processo, durante a etapa investigativa de que trata o art. 9º, §2º, da Lei nº 6.385, de 7.12.1976. O dispositivo não confere, portanto, um direito subjetivo aos investigados, nem deve ser confundido com defesa prévia ” (grifou-se).

12. Nada obstante, importa destacar que o Processo CVM RJ2012/6389 não é um outro processo sancionador (“PAS”), como afirmou a defesa, e sim o processo de investigação que levantou os fatos que deram origem ao presente processo sancionador. Trata-se, portanto, da fase pré-sancionadora da presente apuração, não configurando nenhuma irregularidade a expedição do ofício nos autos daquele processo administrativo.

[...]

16. Quanto à ausência de individualização das condutas apuradas, verifica-se na narrativa da acusação a participação de cada um dos três acusados no mecanismo fraudulento criado para simular a liquidez diária dos FIPs bem como a participação de Luiz Felippe e Luiz Octavio, e das empresas comandadas por eles, na idealização, viabilização, operacionalização e distribuição dos Fundos.

17. A acusação chamou a atenção para diversas irregularidades no processo de administração, gestão e distribuição das cotas dos FIPs que, em seu conjunto, caracterizariam a operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários conforme definida na letra “c” do item II da Instrução CVM nº 8/79.

Mérito

Conforme descrito em meu Relatório, este Processo teve origem em 13.6.2012 na SIN, no âmbito da atividade de supervisão de fundos de investimento em direitos creditórios e de fundos de investimento em participação, e após a decretação pelo BCB do Regime de Administração Especial Temporária (RAET) nas empresas relacionadas ao Banco Cruzeiro do Sul.

Uma inspeção foi conduzida pela Superintendência de Fiscalização Externa da CVM (“SFI”) no período de 25.6.2012 a 28.5.2013. Além da inspeção realizada, foram obtidos documentos adicionais relativos aos indícios apurados, junto à 2ª Vara Criminal especializada em crimes contra o sistema financeiro e lavagem de valores da Subseção Judiciária de São Paulo, que instruiu a ação penal nº 0006640-61.2012.4.03.6181, e cujo compartilhamento foi objeto de decisão judicial proferida em 4.12.2014.

As irregularidades mais graves apontadas pela decisão recorrida, em meu entender, foram aquelas em que indica a participação dos Recorrentes Luiz Felippe, Luis Octávio, Marcio Serra, Maria Luisa e Verax na prática de operação fraudulenta no mercado de capitais, relativas às operações do FIP Equity 1 e do FIP Platinum (que eu denominarei neste Voto de " Caso A "), assim resumida:

i. aquisição, pela Verax, das debêntures da Maragato em situação de conflito de interesses em descumprimento do disposto no art. 36, parágrafo único, da Instrução CVM nº 391/03; ii. aquisição, pela Verax, das debêntures da Maragato, sem um estudo, projeção ou trabalho de análise que embasasse tecnicamente a decisão de investimento;

iii. a distribuição de cotas dos FIPs pelo Banco Cruzeiro do Sul, que atuava em substituição à Cruzeiro do Sul DTVM sem a devida formalização, realizada com a promessa de “resgate” das mesmas; iv. para cumprir a promessa de liquidez das cotas dos FIPs o Banco Cruzeiro do Sul e a Cruzeiro do Sul DTVM teriam implementado um mecanismo que garantia a aquisição das cotas no mercado secundário por empresas do grupo ou através de emissões irregulares de CCBs em nome de clientes do Banco;

v. a prática de uma política agressiva no processo de distribuição de cotas dos FIPs que pagavam um comissionamento acima do demais produtos aos gerentes do Banco Cruzeiro do Sul, incentivando a venda de cotas dos Fundos sem empregar o devido cuidado em verificar a qualificação do investidor;

vi. a Administradora atuava de forma passiva e não fiscalizava de forma mínima a atuação da Cruzeiro do Sul DTVM e do Banco Cruzeiro do Sul permitindo as irregularidades no processo de distribuição de cotas e na simulação de liquidez das mesmas;

vii. a Administradora atuava de forma passiva e não exercia influência e nem participava da gestão da companhia investida, conforme previsto no art. 2° da Instrução CVM n° 391, permitindo que Luis Octavio e Luis Felippe atuassem na companhia sem nenhuma supervisão ou acompanhamento que pudesse defender os interesses dos cotistas dos Fundos.

Luis Felippe e Luis Octavio foram condenados pela CVM por prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários relativa às operações do FIP Equity 1 e do FIP Platinum, enquanto que Maria Luisa foi condenada por ter concorrido à respectiva prática.

Inicialmente, Luis Felippe e Luis Octavio alegam que ao considerar o disposto no art. 36 da Instrução CVM nº 391/2003 ("ICVM 391"), anexo ao Boletim de Subscrição para captação pela Maragato via emissão de debêntures, foi feita consulta formal para autorização de investimento em companhias ligadas ao Banco. Essa consulta seria, segundo eles, permitida nos termos dos artigos 16, §3º, 18, parágrafo único e 21 da ICVM 391. Além disso, o art. 21 do regulamento dos FIPs previa a consulta formal como meio de processo decisório, sem a necessidade de realização de assembleia geral.

Quanto a este ponto, acompanho o entendimento do diretor relator, que pontuou que a exceção prevista pela referida norma não pode ser interpretada de forma ampla e tampouco a autorização de investimento poderia ser realizada por meio do Boletim de Subscrição, ou de documento anexo a ele, de forma generalista, sem a existência de uma análise mais detalhada pela assembleia de cotistas das bases econômicas do investimento específico proposto.

Além disso, conforme determina o art. 2º da ICVM 391, os FIPs deveriam exercer o seu dever de participar do processo decisório e de ter uma efetiva influência na gestão da companhia investida, o que não ocorreu . O fato dos FIPs não terem exercido tal dever permitiu que os recorrentes, Luis Felippe e Luis Octavio, exercessem exclusivamente o comando da Maragato, potencializando o risco de investimento diante da situação de conflito de interesses.

Quanto ao mecanismo de resgate dos FIPs, alegam os recorrentes que a existência de um mecanismo de saída (possibilidade de o cotista se retirar de seu investimento por meio de cessão de suas cotas) é comum e até mesmo aconselhável, não significando "simulação" ou "burla". Adicionarma que a transparência dada à liquidez estruturada, desde seu início, constitui importante antídoto, pois o ardil ou artifício, para se configurar e prosperar, requer que o terceiro seja induzido ou mantido em erro. Na operação envolvendo os FIPs, todos os passos eram claramente informados e a vantagem a ser alcançada nada tinha de ilícita. O objeto era apresentar portfólio diversificado de instrumentos de investimentos. A palavra "resgate" era usada pelos gerentes na sua acepção coloquial.

Tais argumentos não merecem prosperar.

Primeiro em razão da própria previsão do regulamento, que previa a negociação das cotas dos FIPs somente no mercado de balcão organizado ou mediante assinatura de termo de cessão registrado em cartório. Como bem colocado pela decisão de primeira instância, o mecanismo de liquidez oferecido e defendido aqui pelos recorrentes se aproxima na verdade de um artifício que poderia induzir os investidores ao erro que equivocadamente poderiam acreditar que sairiam do investimento a qualquer momento que desejassem.

Em relação às CCBs emitidas em nome de clientes, os recorrentes reiteram a violação ao contraditório, visto que os depoimentos que serviram como prova não foram contraditos por eles quando de suas defesas. Complementam que nos depoimentos de fls. 1035, 1036, 1132 e 1133 não há menção à alegação de que os valores relativos às CCBs depositados em conta corrente do cliente eram automaticamente utilizados para adquirir cotas dos FIPs.

Afasto tais argumentos. Os depoimentos (fls. 1035, 1036, 1132 e 1133), em conjunto com o conteúdo dos e-mails (fls. 1037 e 1038), não deixam dúvidas quanto ao mecanismo fraudulento que simulava a aquisição de cotas por clientes do Banco com recursos advindos de CCBs emitidas em seu nome.

Quanto à recorrente Maria Luisa, também condenada por prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, os recorrentes argumentam que seria incongruente firmar a participação dela que, ao final de cada mês, enviava e-mail solicitando a posição dos investimentos das várias áreas do conglomerado, vez que o alegado "resgate" das cotas dos FIPs era pago em D+1.

A recorrente reforçou que não representava a área de vendas do Banco Cruzeiro do Sul. Acrescentou que nunca participou de outra área no BCSul que não a Controladoria, responsável, entre outras incumbências, pela aferição dos limites operacionais determinados pelo Patrimônio de Referência, nunca se ocupando da área de Middle Market ou, de qualquer forma, da concessão de empréstimos. Ressalta ainda que tomou posse como diretora do Banco Cruzeiro do Sul em 23.4.2007, enquanto os FIPs foram registrados em 5.11.2004 e iniciaram suas atividades em 2006.

Também afirmou que não era diretora da Maragato e que tal afirmação seria baseada no relatório de auditoria apresentado pelas defesas de Verax e Marcio Dreher, documentos não submetidos ao contraditório. O relatório de auditoria publicado no diário oficial e no diário comercial de 25.4.2012 não existe o conteúdo de fls. 3372, utilizado para concluir que Maria Luisa era diretora da Maragato. Foram juntadas atas de eleições da diretoria da Maragato de 2007, 2008 e 2013, evidenciando Luis Felippe e Luis Octavio como diretores.

Sobre a criação de empréstimos, Maria Luisa juntou aos autos do processo RJ2012/6389 informações de que as operações de empréstimo passavam pela avaliação da auditoria externa KPMG e do BCSul Central, anexando os seguintes documentos à sua manifestação e que também não foram anexados aos autos deste PAS 2014/12081: (i) Relatório circunstanciado de revisão dos critérios adotados para a classificação das operações de crédito por níveis de risco e de avaliação da provisão para créditos de liquidação duvidosa – Resolução n. 2.682/99 do Bacen; (ii) Opinião emitida pela KPMG Auditores Independentes, para os semestres findos em 30 de junho de 2010, 31 de dezembro de 2010, 30 de junho de 2011 e, ainda, (iii) a Correspondência Bacen Desup/GTSP2/Cosup-01-2009/0027.

Maria Luisa também refuta o conteúdo das mensagens eletrônicas utilizadas como elemento de prova, já que: i) foi apenas copiada para fins de controle de limites operacionais; ii) a mensagem eletrônica de fls. 1037 não é resposta à mensagem eletrônica de fls. 1038. Além disso, o item 209 do Termo de Acusação contém a explicação sobre sua participação em questões meramente contábeis.

Pela análise dos documentos apensos aos autos, não me restam dúvidas quanto a participação da recorrente Maria Luisa nos mecanismos. Seu nome surge tanto nos depoimentos como também nos e-mails sobre as necessidades de aportes. Dessa forma, acompanho o entendimento da primeira instância e não vejo quaisquer reparos a fazer na decisão ora recorrida.

Por fim, replico os itens 43 a 46 da decisão de primeira instância:

43. No caso em apreço, o ardil utilizado pelos acusados consiste nas diversas irregularidades realizadas a partir do controle total da administração, gestão e distribuição dos FIPs, entre elas:

i. a utilização de um anexo do Boletim de Subscrição para dar ao gestor autorização ampla para realização de operações marcadas por conflito de interesses, com o objetivo de burlar a determinação normativa do art. 36 da Instrução CVM nº 391/03 que delega tal prerrogativa a assembleia geral;

ii. idealização dos FIPs exclusivamente para aquisição de debêntures de companhia sob controle dos acusados, a Maragato, providenciando para que estes FIPs fossem administrados e geridos por empresa comandada por eles, a Verax, assegurando assim que a aquisição das debêntures fosse realizada sem uma análise profissional e profunda do risco-retorno dos papéis, fundamentando-se apenas em demonstrações contábeis de uma empresa ainda insipiente se comparada ao tamanho da dívida emitida;

iii. a passividade praticada pela gestora dos FIPs, comandada por eles, ao não participar de forma ativa da gestão da companhia investida, conforme determina o art. 2º da Instrução CVM nº 391/03, para mitigar os riscos oriundos do flagrante conflito de interesses;

iv. a implementação pelo Banco Cruzeiro do Sul, do qual os acusados eram acionistas, de mecanismo que simulava liquidez das cotas dos FIPs com o objetivo de aumentar sua atratividade e alavancar suas vendas, burlando, assim, a determinação do art. 24 da Instrução CVM nº 391/03.

44. Seguramente todos os artifícios citados no item anterior induziram e mantiveram o investidor ao erro, mas certamente um deles pode ser citado em destaque: a criação do mecanismo de liquidez para simular a promessa infundada de possibilidade de resgate de cotas de um fundo fechado, que teria o objetivo específico de induzir o investidor ao erro, fazendo-o acreditar que poderia ter seus recursos disponíveis em D+1, independentemente das condições do mercado secundário.

45. Por fim, a finalidade de obter vantagem econômica ilícita pode ser facilmente verificada considerando que:

i. a sociedade investida era de controle exclusivo de Luis Octavio e Luis Felippe;

ii. a Maragato, apesar de ter sido constituída com um capital social de apenas R$50.000,00, levantou R$240 milhões com a colocação de debêntures de sua emissão, que foram adquiridas em sua totalidade pelos FIPs administrados pela gestora controlada por Luis Octavio e Luis Felippe;

iii. os recursos arrecadados pela Maragato, empresa de participações, eram utilizados para adquirir ativos que tinham, em sua grande maioria, o próprio Luis Octavio e Luis Felippe como sócios;

iv. conforme declaração emitida pela Crowe Horwart, auditora da Maragato, em seu relatório de 31.12.20119, a Companhia não teria outro propósito que não a captação de recursos para o Banco Cruzeiro do Sul. Destaca-se trecho do relatório onde se lê: “Dessa forma a auditoria entende que as operações realizadas pela Patrimonial Maragato servem exclusivamente como instrumento de captação de recursos para o banco Cruzeiro do Sul.”;

v. Todas as etapas do processo eram controladas por empresas pertencentes ao grupo de Luis Octavio e Luis Felippe, e, portanto, geravam receita e benefícios econômicos ao seu grupo econômico tais como taxa de administração dos fundos, taxas de estruturação, taxas de colocação das debêntures, custos de distribuição das cotas dos FIPs, entre outros, sem agregar valor para os investidores já que os FIPs investiam na Maragato que investia em ativos financeiros, em sua grande maioria, emitidos pelos próprio grupo Cruzeiro do Sul.

46. Desta forma, restaram comprovados os elementos necessários para a configuração da prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, nos termos definidos na letra “c” do item II da Instrução CVM nº 8/79, pelos acusados Luis Octavio e Luis Felippe.

[...]

51. Outro fator importante, além dos depoimentos e documentos mencionados, que atesta o claro conhecimento e participação de Maria Luisa de todo o mecanismo fraudulento pode ser verificado no relatório de auditoria14 da Maragato, elaborado pela Crowe Horwath e apresentado pela defesa da Verax e Márcio Dreher que, ao descrever a estrutura organizacional da Companhia, deixa claro que Maria Luisa era também diretora da Maragato.

52. Desta forma, tenho como comprovado o conhecimento e o envolvimento de Maria Luisa na operação fraudulenta, destacadamente na concretização do ardil consistente no mecanismo implementado para simulação de liquidez das cotas dos FIPs, que visavam induzir os investidores ao erro ao acreditarem que seus investimentos poderiam ser resgatados a qualquer momento, com o claro propósito de captar recursos e obter benefícios financeiros para o grupo financeiro do Banco Cruzeiro do Sul.

Como exposto, entendo que os elementos apresentados deixam evidente a autoria e materialidade das práticas pelas quais os recorrentes foram condenados.

Verax e Marcio Dreher

Sendo administradora e gestora dos FIPs, a Verax tinha Marcio Dreher como seu diretor responsável.

O recorrente Marcio Dreher informou que se tornou diretor responsável das carteiras da Verax em 8.3.2007, na 3ª alteração contratual da gestora, quando os FIPs já haviam sido constituídos e a maioria das debêntures da Maragato adquiridas.

Segundo os recorrentes, os FIPs foram idealizados e estruturados pelos controladores do Banco Cruzeiro do Sul com o propósito de que clientes de longa data e pessoas próximas investissem na Maragato. Tal propósito era corriqueiro no mercado, inexistindo indícios de fraude ou irregularidades na estrutura montada. Diante disso, Banco Cruzeiro do Sul e Cruzeiro do Sul DTVM seriam os responsáveis pela distribuição do produto, já que as cotas seriam destinadas a pessoas próximas e porque a Verax não poderia exercer tal função, vez que não é instituição financeira ou equiparada.

Uma vez que os únicos ativos dos FIPs eram debêntures com prazo de vencimento de 10 (dez) anos, a gestão era "passiva", centrando-se no acompanhamento da capacidade financeira da Maragato para quitação da dívida, por meio da análise de suas contas e demonstrações financeiras auditadas. Tal modelo só seria alterado em fatos que demandassem atuação diversa, como ocorreu após decretação do RAET. Porém, os recorrentes discordam da afirmação de que a gestão era passiva e somente acompanhava demonstrações financeiras. Isso porque, até o momento da decretação do RAET, inexistiam sinais de alerta que exigissem a adoção de medidas de natureza diversa, diferentemente do entendimento do diretor relator que teria se baseado em um único e-mail para tal.

Neste ponto, as alegações dos recorrentes merecem ser afastadas. O mero acompanhamento da capacidade financeira de uma companhia na análise de suas demonstrações financeira não pode ser classificada como gestão.

O recurso pontua que os recorrentes não possuíam qualquer contato com os gerentes do Banco Cruzeiro do Sul, que tiveram participação decisiva para a suposta fraude. Para corroborar seu entendimento, os recorrentes trouxeram trechos das assembleias de cotistas do FIP Platinum realizadas em 30.7.2012, 9.8.2012 e 29.8.2012, onde os cotistas afirmam que suas aplicações sempre ocorreram por intermédio do Banco Cruzeiro do Sul, não tendo relacionamento com a administradora. Entendem ainda que não seria razoável lhes impor nível de diligência capaz de adivinhar e fiscalizar o extraordinário, sendo a reconstrução dos fatos uma "engenharia de obra pronta". Reforçam que a condenação baseia a ciência inequívoca de Marcio Dreher acerca do que ocorria, devido a existência de um único e-mail com teor inconclusivo, o que não seria prova suficiente.

Para os recorrentes, o e-mail de 29.7.2010, enviado pelo gerente de operações da Cruzeiro do Sul DTVM, não serve como evidência de conhecimento dos fatos. Para facilitar a organização dos assuntos relacionados aos fundos administrados pela Verax, foram abertas contas sob o domínio verax.com.br para facilitar a organização do back office, como de alguns funcionários da Cruzeiro do Sul DTVM. Adicionalmente foram criados grupos de e-mail (operacoes@verax.com.br e movimentacoes@verax.com.br), mas sem a inclusão de qualquer integrante da Verax em tais grupos. Os recorrentes apresentaram declaração de funcionário do Banco Cruzeiro do Sul confirmando que os grupos serviam internamente a Cruzeiro do Sul DTVM.

Já o grupo gestao@verax.com.br, que também aparece em cópia no aludido e-mail, era integrado por colaboradores da Verax, assim como o grupo juridico@verax.com.br. Porém, entendem os recorrentes que as informações contidas na mensagem, analisadas isoladamente e no contexto da época, não indicam o cometimento de qualquer ilegalidade relacionada aos FIPs. Além disso, quando as mensagens passaram a tratar de estruturas supostamente irregulares, o grupo gestao@verax.com.br deixou de ser copiado, confirmando os argumentos dos recorrentes.

Quanto a esses pontos, também acompanho integralmente a decisão da CVM. Reproduzo a seguir o trecho do voto do diretor relator sobre a questão:

85. Com efeito, no que diz respeito à Verax, não há que se falar em desconhecimento dos fatos visto que, no momento que assumiu a administração dos FIPs e das primeiras aquisições de debêntures, a Verax tinha o próprio Luis Felippe como diretor responsável. Sob seu comando a Verax tomou a decisão de contratar a Cruzeiro do Sul DTVM como distribuidora, de aceitar que ela utilizasse da estrutura de vendas do Banco Cruzeiro do Sul, de adquirir as debêntures da Maragato e, ainda, de não participar de sua gestão. Não há como negar que a Verax tinha absoluto conhecimento do que ocorria, pois atuava sob o comando do próprio Luis Felippe, além de ser controlada por ele e por Luis Octavio, que juntos idealizaram e participaram da operacionalização de todo o mecanismo fraudulento já analisado.

86. Já quanto a Marcio Dreher, que assumiu a posição de diretor responsável somente em março de 2011, seria possível admitir, em tese, que não tivesse conhecimento completo e abrangente de alguns fatos. No entanto, apesar de não haver prova de que tinha ciência de todos os procedimentos irregulares adotados na distribuição dos fundos, estava entre suas responsabilidades a de fiscalizar os serviços prestados por terceiros contratados pelo fundo, conforme artigo 65, inciso XV, da Instrução CVM nº 409/04. Desta forma, era seu dever fiscalizar o serviço de distribuição e não é aceitável que não soubesse ao menos de alguns fatos corriqueiros, como a promessa de resgate feita aos investidores dos fundos e da forma encontrada pelo Banco para operacionalizar a “saída do investimento” por meio de compra e venda de cotas, que deveria ser controlada pela própria Verax.

87. Além disso, é fato incontroverso que já sob sua responsabilidade os FIPs fizeram novas aquisições de debêntures da Maragato sem devido embasamento técnico na tomada de decisão de investimento e continuaram sem participar de sua gestão.

88. No reforço da argumentação de desconhecimento dos fatos, a defesa tenta desconstruir uma das provas apresentadas na acusação afirmando que algumas contas sob o domínio “@verax.com.br”, que teriam sido mencionadas como prova, foram criadas pela Cruzeiro do Sul DTVM de modo a facilitar a organização do trabalho dos funcionários do back office. Segundo a defesa, apenas os endereços gestão@verax.com.br e juridico@verax.com.br pertenciam e eram integrados exclusivamente por colaboradores da Verax.

89. Apesar do argumentado apresentado, a defesa não apresentou nenhuma comprovação de que os endereços "operações@verax.com.br” e “movimentações@verax.com.br” não seriam, de fato, utilizados pela Verax. Além disso, é possível notar que uma mensagem de 29.07.2010 enviada por E.L. que relatou a necessidade de caixa do fundo tinha em cópia o endereço “gestão@verax.com.br” que assumidamente era da Verax e, portanto, teria chegado a seu conhecimento.

90. Assim, em que pese a alegação de que a resposta à referida mensagem não continha o endereço eletrônico “gestão@verax.com.br”, o simples fato de ter chegado à Verax o relato sobre a necessidade de caixa dos fundos seria suficiente para comprovar que era de seu conhecimento que o Banco Cruzeiro do Sul e a Cruzeiro do Sul DTVM atuavam de forma bem mais ampla do que uma simples atividade de distribuição de cotas.

O recurso trouxe em anexo ("Anexo II", Doc. SEI 5725944 , pg. 268), uma declaração de E.L. em que afirma que os grupos de e-mails "operações@verax.com.br" e "movimentações@verax.com.br" eram exclusivamente utilizados por funcionários do Cruzeiro do Sul DTVM. Porém, não declarou o mesmo para o endereço "gestão@verax.com.br".

Como o próprio recurso coloca em seu item 78, o grupo"gestão@verax.com.br" de fato pertencia e era integrado exclusivamente por colaboradores da Verax, bem como o grupo juridico@verax.com.br. É evidente que a leitura do referido e-mail analisados isoladamente não necessariamente indicariam o cometimento de qualquer ilegalidade relacionada. É por isso que toda a acusação foi construída sobre diversos depoimentos e e-mails, e não sobre somente "um e-mail" ou "uma prova" como quer fazer parecer os recorrentes.

Dessa forma, reafirmo que os recorrentes não foram capazes de trazer novos elementos que desconstruíssem a tese da acusação de que a Verax tinha conhecimento dos fatos em questão.

No que tange a resgates, os recorrentes alegam que não ocorreram, na medida que a liquidação de cotas somente seria permitida no vencimento. A comercialização de cotas no mercado secundário era registrada como "resgate" por uma limitação do sistema de back office , única função existente para zerar ou reduzir a quantidade de ativos dos cotistas. Acrescentam que a promessa de liquidez diária jamais partiu dos recorrentes ou dos colaboradores da Verax, que sempre entenderam as transações como vendas no mercado secundário.

Neste ponto, como já tratado neste voto na parte referente aos recorrentes Luis Felippe, Luis Octavio e Maria Luisa, cumpre salientar que a irregularidade apontada não diz respeito ao efetivo resgate de cotas e, sim, na ação de induzir o investidor ao erro fazendo-o acreditar que poderia fazê-lo com a criação de um mecanismo de liquidez que simulava tais resgates.

Quanto à correta informação acerca de possível conflito de interesses, os recorrentes entendem que o processo de consulta formal é autorizado pela Instrução CVM nº 391/2003 e estava previsto no regulamento dos fundos. A autorização para aquisição das debêntures da Maragato constavam do instrumento anexo ao Boletim de subscrição. A acusação não teria contestado tal fato, mas afirmava que bastava os cotistas assinarem o boletim de subscrição para que fosse considerada autorizada a aquisição das debêntures (aspecto formal relacionado ao local de assinatura, no entendimento dos recorrentes). Considerando que o investimento era destinado a pessoas próximas do Banco, o conflito de interesses em evidência ajudaria a captação, de acordo com os recorrentes.

Os recorrentes defendem que bastava o investidor não ingressar nos FIPs para expressar sua discordância em relação à aquisição das debêntures, visto ser a finalidade declarada de tais fundos. Os recorrentes acrescentaram decisão do processo RJ2005/4302 em que a CVM reconheceu a possibilidade de que o regulamento do fundo já contivesse autorização para investimento em determinadas empresas, devidamente identificadas. Assim, ainda que o art. 36 da Instrução CVM nº 391/2003 exprima preocupação com o conflito de interesses, não afasta o disposto nos artigos 16, § 3º e 18 da mesma Instrução.

De fato, a ICVM 391/03 não veda a aquisição por fundo de investimento em participações de ativo em que exista conflito de interesses no âmbito da instituição administradora. Porém, como bem colocado pela acusação, não há uma liberdade irrestrita na aquisição de tais ativos. O art. 36 da referida instrução exige uma aprovação pelos cotistas reunidos em assembleia geral para a "aplicação de recursos do fundo em títulos e valores mobiliários de companhias nas quais participem":

I – o administrador, o gestor, os membros de comitês ou conselhos criados pelo fundo e cotistas titulares de cotas representativas de 5% (cinco por cento) do patrimônio do fundo, seus sócios e respectivos cônjuges, individualmente ou em conjunto, com porcentagem superior a 10% (dez por cento) do capital social votante ou total;

II – quaisquer das pessoas mencionadas no inciso anterior que:

a) estejam envolvidas, direta ou indiretamente, na estruturação financeira da operação de emissão de valores mobiliários a serem subscritos pelo fundo, inclusive na condição de agente de colocação, coordenação ou garantidor da emissão; ou

b) façam parte de conselhos de administração, consultivo ou fiscal da companhia emissora dos valores mobiliários a serem subscritos pelo fundo, antes do primeiro investimento por parte do fundo.

Parágrafo único. Salvo aprovação da maioria dos cotistas, é igualmente vedada a realização de operações, pelo fundo, em que este figure como contraparte das pessoas mencionadas no inciso I deste artigo, bem como de outros fundos de investimento ou carteira de valores mobiliários administrados pela administradora ou pela gestora, quando houver.

Além disso, o art. 6°, inciso XV, da ICVM 391/0314 prevê ainda que o regulamento do FIP deve conter indicação de possíveis conflitos de interesses. Essa previsão não constava dos regulamentos do FIP Equity 1 e do FIP Platinum.

Isto posto, também não há como acolher os argumentos dos recorrentes sobre este ponto.

Quanto à acusação de passividade e falta de influência na gestão da Maragato, os recorrentes alegaram que os FIPs acompanharam o investimento por intermédio dos procedimentos e mecanismos previstos nas escrituras das debêntures, tais como o exercício do direito de veto em determinadas operações, controle do fluxo de recursos, vencimento antecipado das debêntures etc, além das regras estampadas no título IV - obrigações adicionais da emissora das escrituras.

No entendimento dos recorrentes, não seria necessária a indicação de conselheiro para influenciar a gestão, vez que o artigo 2º, § 2º, inciso III, permitiria que a participação ocorresse "pela celebração de ajuste de natureza diversa ou adoção de procedimento que assegure ao fundo efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão". Acrescentaram como precedente o processo CVM RJ2005/3402, no qual haveria o entendimento de que o requisito do artigo 2º poderia ser preenchido mediante a inclusão, nas escrituras, de disposições que permitam o fundo impor padrões de boa governança, assegurem participação na administração e contemplem o vencimento antecipado das debêntures.

Porém, acompanho o entendimento da decisão ora recorrida que concluiu que os FIPs falharam em não exerceram seu dever de participar do processo decisório e de ter uma efetiva influência na gestão da companhia investida, como determinado pelo art. 2º da Instrução CVM nº 391/03. É fato que indicação de membro do conselho de administração não seria a única forma de os fundos exercerem tal influência. Porém, entendo que seria uma atitude determinante para garantir uma influência efetiva na definição da política estratégica e na gestão da companhia.

Em relação às penas aplicadas pela CVM para os recorrentes deste Caso A, entendo que não há reparos a serem feito, vez que as irregularidades se enquadram como operação fraudulenta no mercado de capitais; com existência de artifícios aplicados que induziram e mantiveram de forma dolosa investidores ao erro, com criação irregular de macanismo de liquidez.

Caso B

Ao Banco Prosper, foi aplicado multa pecuniária por não ter fiscalizado os serviços contratados junto ao custodiante e a terceiro responsável pela recepção e guarda da documentação do Prosper Flex FIDC, do qual era administrador. O recorrente argumentou que a imputação foi fundada exclusivamente na omissão em adotar providências diante de um relatório específico que apontava desconformidades, mas que tal documento não consta dos autos. Assim, em face da ausência do relatório de 24.5.2012 nos autos, requer sua absolvição.

Nos parágrafos 194 e 195 da decisão ora recorrida, o diretor relator reconhece o erro processual, mas que não invalida o processo, argumento com o qual concordo:

194. Nesse ponto, a defesa, corretamente, apontou uma falha na peça acusatória que, ao se referir à verificação trimestral de lastro produzida pela auditora K. relativa ao 2º trimestre de 2012 (percentual de inconsistências da ordem de 71%), anexou ao processo, erroneamente, a verificação trimestral relativa ao 1° trimestre de 2012 (inconsistências de lastro da ordem de apenas 2%).

195. O erro processual, entretanto, não invalida o fato de que a verificação trimestral com data base de 24.05.2012 (que certamente era de conhecimento do Banco Prosper por estar entre um dos seus deveres de administrador a sua divulgação no demonstrativo trimestral) reportava inconsistências da ordem de 71% na documentação de lastro do fundo, demonstrando o total descontrole sobre a documentação de lastro relativa aos direitos creditórios presentes na carteira do fundo.

(...)

197. No entanto, o que ficou demonstrado nos autos é que o Banco Prosper permaneceu inerte, sem questionar o custodiante ou a empresa responsável pelas atividades de custódia quanto aos motivos do volume excessivo de inconsistências apontadas na verificação trimestral e tampouco sobre as necessárias melhorias no procedimento de verificação de lastro no momento da aquisição.

198. A situação é ainda mais grave quando consideramos que os cedentes eram os responsáveis pela guarda da documentação de lastro e o Banco Cruzeiro do Sul, um dos seus maiores cedentes, exercia o controle do Banco Prosper, em conflito de interesses que trazia riscos ainda maiores para as operações do fundo.

Tomando tal informação como verdadeira, e que o Banco Prosper teve acesso a tal relatório, até pelo volume excessivo de inconsistências apontadas, fica patente a omissão do recorrente na adoção de procedimentos quanto à ausência de lastro.

Entretando, embora autoria e materialidade comprovadas, ao comparar a conduta desse recorrente com aquelas analisadas no Caso A , não tenho dúvidas que são gravidades diferentes, vez que naquela há ação dolosa envolvida, indução intencional de investidores a erro, conflitos graves de interesse que não foram publicizados de forma correta aos investidores dos FIP. Naquele caso, a Administradora Verax foi penalisada em R$ 400.000,00. Multa simiar a decisão recorrida aplicou para o Banco Prosper. Pelos motivos colocados anteriormente, entendo ser mais razoável e proporcional aplicar pena de multa no valor de R$ 200.000,00 ao Banco Prosper, redução de 50%.

Caso C

Como já descrito no relatório, o Deutsche era o custodiante de nove fundos de investimento em direitos creditórios objeto da Inspeção conduzida pela SFI. Os seis primeiros fundos possuíam direitos creditórios originados pelo Banco Cruzeiro do Sul, enquanto os três últimos fundos estão relacionados a sociedades de factoring e microcrédito.

A Inspeção conduzida pela CVM observou que a verificação do lastro dos nove fundos para checar a efetiva existência dos direitos creditórios era realizada por procedimento amostral trimestral, pela K., contratada pelo recorrente. Considerando diversas inconsistências apontadas pela empresa contratada, e uma suposta falta de procedimentos por parte do recorrente frente a esta situação, a decisão da CVM concluiu que o Deutsche não cumpriu os deveres sob sua responsabilidade descritos no art. 38, incisos I, IV e V, da ICVM 356/01:

Art. 38. O custodiante é responsável pelas seguintes atividades:

I – validar os direitos creditórios em relação aos critérios de elegibilidade estabelecidos no regulamento;

[...]

IV – realizar a liquidação física e financeira dos direitos creditórios, evidenciados pelo instrumento de cessão de direitos e documentos comprobatórios da operação;

V – fazer a custódia e a guarda da documentação relativa aos direitos creditórios e demais ativos integrantes da carteira do fundo;

O Deutsche Bank alegou que o procedimento adotado para fins de verificação de elegibilidade de crédito e recepção, análise, guarda e manutenção do lastro dos direitos creditórios estava previsto nos regulamentos e/ou prospectos dos fundos, os quais estabeleciam que a recepção e análise da documentação relativa aos direitos creditórios, assim como sua guarda e manutenção, seria de responsabilidade dos originadores ou de terceiros para este fim contratados.

Informou que os fundos foram objeto de oferta pública, com regulamentos e prospectos registrados na CVM, que nunca se manifestou sobre eventuais procedimentos com os quais não concordava ou considerava inadequados às regulamentações vigentes.

Como forma de supervisão adotada, o recorrente esclareceu que trimestralmente era realizada auditoria pela KPMG, a fim de verificar o lastro dos direitos creditórios detidos pelos fundos. A instrução CVM nº 356/2001 sequer determinada uma periodicidade para verificação do lastro. Quando constatado algum déficit relativo aos lastros, o recorrente demonstrava postura ativa evidenciada pelos comunicados enviados aos administradores dos fundos, nos quais apontava inconsistências e solicitava esclarecimentos sobre as medidas adotadas para saná-las.

Afasto as alegações do recorrente e acredito que os argumentos trazidos pelo diretor relator em primeira instância não merecem reparos. Acompanho integralmente sua posição, disposta entre os itens 130 e 138, entre os quais destaco os seguintes:

130. [...] é necessário reconhecer que a responsabilidade do custodiante não se limita a pura e simples verificação do lastro, notadamente quando tal atividade venha apresentar indícios de irregularidades.

131. As indelegáveis responsabilidades administrativas determinadas pela norma demandam do custodiante a análise de qualquer inconsistência detectada na documentação, bem como sua atuação no intuito de saná-la. Quando tais inconsistências se apresentam em percentuais elevados ou de forma recorrente, mesmo que em baixos percentuais, é esperado do custodiante ações no sentido de mapear e identificar suas causas, para que melhorias pudessem ser implementadas nos procedimentos existentes. [...]

[...]

135. Assim, é de se esperar que, para situações recorrentes, as inconsistências de lastro devam ser analisadas como uma deficiência intrínseca do processo existente, demandando atitudes mais amplas do que uma simples busca pelo documento não encontrado ou uma comunicação ao administrador. [...]

136. Não foi, entretanto, o que se verificou nas ações adotadas pelo Deutsche Bank.

137. Diante de inconsistências apontadas nos relatórios trimestrais pela K. quase sempre em percentuais acima de 5%, alcançando até 17%, não foram solicitados ou adotados quaisquer procedimentos adicionais sendo que o fato simplesmente foi reportado ao administrador dos fundos solicitando esclarecimentos ou providências. Uma atitude omissa e passiva diante das responsabilidades de um custodiante de FIDC.

O diretor relator da CVM, contrariando a própria acusação, entendeu que a regulamentação permite sim a terceirização dos serviços de custódia. No entanto, não deve se abster das suas responsabilidades . Como bem colocado no PAS CVM nº RJ 2015/13791 pelo ex-diretor, Carlos Rebello, " as atribuições conferidas à instituição custodiante por força da regulamentação editada por esta autarquia têm por objetivo agregar níveis independentes de controle, estimular boas práticas de governança e controles internos e, assim, mitigar riscos de fraude ."

Questão relevante também que pesa contra o recorrente é em relação à documentação que evidenciasse o lastro dos direitos creditórios. Transcrevo a seguir alguns itens do Termo de Acusação da área técnica da CVM:

(...)

308. Como resta claro dos itens 265 e 267, o próprio DEUTSCHE BANK reconhece que não recebia a documentação que evidencia o lastro dos direitos creditórios integrantes da carteira dos fundos de investimento em direitos creditórios custodiados pela instituição.

(...)

312. Além disso, como exposto nos itens 281 e 288, o DEUTSCHE BANK não foi capaz de comprovar que mantinha atualizada e em perfeita ordem a documentação dos diereitos creditórios ao não atender demanda da SFI que realizou testes amostrais, solicitando ao custodiante a apresentação de documentação que evidenciasse o lastro de determinados direitos creditórios selecionados de forma amostral entre aqueles que integravam a carteira dos fundos. O DEUTSCHE BANK também não apresentou qualquer documentos comprovando a transferência da documentação para o novo custodiante do FIDC Creditmix, o BANCO PETRA.

(...)

Marcelo Baptista

Marcelo Baptista era o diretor responsável da Cruzeiro do Sul DTVM até a decretação do RAET pelo Banco Central em 4.6.2012,e foi condenado por infringir o art. 65, XV, da ICVM 409, por não ter fiscalizado os serviços prestados pelo Deutsche Bank como custodiante:

Art. 65. Incluem-se entre as obrigações do administrador, além das demais previstas nesta instrução:

XV – fiscalizar os serviços prestados por terceiros contratados pelo fundo.

O recorrente alega que a premissa de que as inconsistências apontadas nos relatórios de auditoria, utilizada para sua condenação, é manifestamente equivocada. Nesse sentido, acrescentou tabela com as deficiências apontadas nos relatórios de verificação de lastro de 7 FIDCs entre o primeiro trimestre de 2009 e o segundo trimestre de 2012, onde são apontadas 5 oportunidades em que são apontados níveis de inconsistência superiores a 10% (refletindo deficiências significativas), desconsiderando o segundo trimestre de 2012, inoponível ao recorrente.

De acordo com o recorrente, os regulamentos dos FIDCs definiam o parâmetro de erro tolerável, onde inconsistências até 10% da amostragem eram consideradas admissíveis e, acima do referido percentual, excessivas. Assim, quando as deficiências extrapolavam 10%, o custodiante, nos relatórios enviados a Cruzeiro do Sul DTVM com base no trabalho do auditor, chamava expressamente a atenção para a existência de sinal de alerta. Trouxe como exemplo de alerta o relatório enviado pelo custodiante e relativo ao primeiro trimestre de 2012, evidenciando solicitação de posicionamento sobre as providências adotadas para sanar as inconsistências apuradas. Por outro lado, quando o percentual de inconsistências era inferior a 10%, não havia sinal de alerta por parte do custodiante.

Acrescentou que, nos 91 relatórios apontados (dos quais apenas 5 apresentaram inconsistências superiores a 10%), o percentual de inconsistências é baixo quando analisada a quantidade total de contratos verificados no período. Nesse sentido, nos 7 FIDCs, deixaram de ser entregues contratos representativos de 0% a 6,62% do total de contratos verificados. Nas oportunidades em que foram identificadas deficiências significativas, correspondências foram encaminhadas ao cedente dos direitos creditórios solicitando esclarecimentos e adoção de providências, culminando com o retorno das inconsistências à margem de erro admissíveis no trimestre seguinte.

Assim, conclui o recorrente, que a margem de erro não era mero artifício estatístico como supôs o relator da CVM, mas sim o percentual que os próprios cotistas consideraram razoável definir como sinal de alerta nos regulamentos dos FIDCs.

O recurso detalhou a situação do FIDC CCP 540, visto que foi responsável por 3 das 5 oportunidades em que os relatórios de auditoria apresentaram inconsistências. No segundo trimestre de 2011, embora tenham sido apontadas inconsistências de 12%, as averbações relativas a tais contratos foram apresentadas, o que indica sua existência. Já o terceiro trimestre de 2011 apresentou inconsistências de 46% devido a circunstâncias excepcionais: a) parte dos contratos originais foi perdida num incêndio ocorrido nas instalações da subcontratada para a guarda; e b) atraso no recebimento dos arquivos por problemas internos do cedente relacionados ao levantamento de informações. Adicionalmente, no trimestre seguinte, não houve inconsistências apuradas, indicando que o cedente entregou 100% dos contratos selecionados.

Por fim, no primeiro trimestre de 2012 foram apontadas inconsistências de 17%, justificada pelo atraso na disponibilização das informações, as quais não foram utilizadas para a verificação de lastro, o que não se confunde com a suposta inexistência.

Já o diretor relator da CVM pontuou que " as ações tomadas por Marcelo Baptista diante dos casos que apresentaram níveis de inconsistências acima de 10% que, no caso, se resumiria a enviar correspondências aos cedentes dos direitos creditórios solicitando esclarecimentos e a adoção de providências ".

Como bem colocado em seu voto com relação ao relatório referente ao 3º trimestre, tal situação caracteriza indício robusto de que os procedimentos de análise e recepção de lastro adotados pelo prestador de serviço eram insuficientes:

159. Diante desses fatos, seria esperado que diligências fossem tomadas no sentido de realizar uma verificação, fiscalização, análise e revisão dos procedimentos de análise e recepção de lastro adotados pelo custodiante (ou terceiro); principalmente considerando que neste caso as atividades eram realizadas pelo próprio cedente, configurando um conflito de interesses que impunha aos fundos um risco ainda mais elevado.

160. As atividades de custódia são de fundamental importância para assegurar os interesses dos cotistas de um FIDC e é esperado de todos os administradores e custodiantes diligentes que tenham um compromisso com o seu bom funcionamento, mitigando riscos na aquisição de créditos insubsistentes, situação que mais tarde acabaria sendo verificada nos fundos administrados pela Cruzeiro do Sul DTVM e por Marcelo Baptista.

Assim, julgo que o recorrente não apresentou argumentos suficientes capazes de descaracterizar a decisão do Colegiado da CVM, a qual acompanho integralmente.

Em relação às dosimetrias aplicadas pela primeira insância aos participantes desse Caso C, pelas mesmas razões apresentadas por mim no item 64 deste Voto, entendo ser mais razoável e proporcional reduzir as penas de multa de ambos os recorrentes em 50%.

Conclusão

Considerando todo o exposto, e tendo me manifestado sobre os pontos que entendi necessários para fundamentar adequadamente o meu convencimento, voto pelo conhecimento dos recursos e parcial provimento, conforme indicado a seguir. E adoto também como razões de decidir os argumentos apresentados na decisão recorrida, com base no §1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, com exceção das reduções de penas aplicadas:

Portanto:

com relação ao Recorrente LUIS OCTAVIO AZEREDO LOPES ÍNDIO DA COSTA, por prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, negar-lhe provimento , mantendo a penalidade de inabilitação temporária pelo prazo de 120 meses para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários;

com relação ao Recorrente LUIS FELIPE ÍNDIO DA COSTA, por prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, negar-lhe provimento , mantendo a penalidade de inabilitação temporária pelo prazo de 120 meses para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários;

com relação à Recorrente MARIA LUISA GARCIA DE MENDONÇA, por prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, negar-lhe provimento , mantendo a penalidade de multa pecuniária no valor de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais);

com relação ao Recorrente VERAX SERVIÇOS FINANCEIROS LTDA, por prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, negar-lhe provimento , mantendo a penalidade de multa pecuniária no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais);

com relação ao Recorrente MARCIO SERRA DREHER, por prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, negar-lhe provimento , mantendo a penalidade de multa pecuniária no valor de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais);

com relação ao Recorrente DEUTSCHE BANK S.A. - BANCO ALEMÃO, por descumprimento do art. 38, incisos I, IV e V, da Instrução CVM n° 356/01, pelo provimento parcial , reduzindo a penalidade de multa pecuniária no valor R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para R$200.000,00 (duzentos mil reais);

com relação ao Recorrente MARCELO XANDÓ BAPTISTA, por descumprimento do art. 65, incisos XV, da Instrução CVM n° 409/04, pelo provimento parcial , reduzindo a penalidade de multa pecuniária no valor R$200.000,00 (duzentos mil reais) para R$100.000,00 (cem mil reais);

com relação ao Recorrente BANCO PROSPER (ATUAL SOLUTO II PARTICIPAÇÕES S.A. – EM LIQUIDAÇÃO ORDINÁRIA), por descumprimento do art. 65, incisos XV, da Instrução CVM n° 409/04, pelo provimento parcial , reduzindo a penalidade de multa pecuniária no valor R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) para R$200.000,00;

É o voto.

Thiago Paiva Chaves – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 13/04/2022, às 20:54, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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