Oferta pública

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SRE – DISPENSA AUTOMÁTICA DE REGISTRO – BROOTA BRASIL SERVIÇOS DE INVESTIMENTO COLETIVO LTDA. – PROC. SEI 19957.004933/2016-71

Trata-se de recurso interposto por Broota Brasil Serviços de Investimento Coletivo Ltda. (“Recorrente”) contra decisão da Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE que indeferiu pedidos de dispensa automática de registro de ofertas públicas de distribuição de títulos de dívida conversíveis em ações de Broota Resale Serviços de Apoio Administrativo SPE Ltda., Broota Easycredito Serviços de Apoio Administrativo SPE Ltda., Broota Docway Serviços de Apoio Administrativo SPE Ltda., Broota Canabacana Serviços de Apoio Administrativo SPE Ltda. e Broota Goomer Serviços de Apoio Administrativo SPE Ltda. (“SPEs”), nos termos do art. 5º, inciso III, da Instrução CVM nº 400/2003 (“Instrução 400”). Segundo informado pela Recorrente, a estrutura das ofertas envolve a emissão pública de títulos de dívida conversíveis em ações por cada uma das SPEs (“Emissora”), que utiliza os recursos captados na oferta para investir em uma sociedade limitada (“Investida”) por meio da aquisição de títulos de dívida de emissão da Investida, em oferta privada. Após a transformação das sociedades em companhias fechadas, os títulos de dívida ofertados pública e privadamente serão convertidos ao mesmo tempo, sendo que as ações da Investida resultantes da conversão serão primeiramente transferidas para a Emissora, que permanecerá como titular das ações, provisoriamente, até que sejam transferidas para os investidores.

A SRE, com base em manifestação da Procuradoria Federal Especializada da CVM, entendeu que a possibilidade de a Emissora vir a ser titular de ações da Investida, ainda que temporariamente, poderia caracterizar infração ao inciso VII do § 4º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006 (“Lei Complementar 123”), segundo o qual sociedades que detenham participação no capital de outras pessoas jurídicas não podem se beneficiar do tratamento jurídico previsto na referida Lei, o que, por sua vez, afastaria a possibilidade de utilização do mecanismo da dispensa automática de que trata o art. 5º, inciso III, da Instrução 400, que exige que a emissora dos valores mobiliários ofertados seja qualificada como micro empresa (“ME”) ou empresa de pequeno porte (“EPP”). Em seu recurso, a Recorrente argumenta, em resumo, que (i) tanto a Instrução 400 como a Lei Complementar 123 preocupam-se com a condição das sociedades exclusivamente no momento em que a oferta é realizada; e (ii) na ocasião do pedido da dispensa automática, todas as SPEs atenderão aos requisitos da Lei Complementar 123, enquadrando-se no conceito de ME ou EPP. O Diretor Relator Henrique Machado propôs o deferimento do recurso, sob o argumento de que a Instrução 400 e Lei Complementar 123 devem ser analisadas à luz do art. 179 da Constituição Federal, que objetivou conferir tratamento jurídico diferenciado às ME e EPP.

Ademais, nos termos de seu voto, o fato de a sociedade Emissora vir a deter participação societária na Investida não afasta a elegibilidade ao mencionado regime jurídico especial se, à época da oferta, forem cumpridos os requisitos que definem tais sociedades como ME ou EPP. Assim, o Relator entende que a elegibilidade da sociedade para utilização da dispensa automática deve ser verificada no momento da oferta pública dos respectivos valores mobiliários e que a possibilidade de as SPEs permanecerem como titulares das ações das Investidas, por período limitado, não seria um óbice à sua concessão. Por fim, o Diretor Henrique ressaltou que a conclusão poderia ser diferente se a Emissora estivesse se utilizando de um instrumento lícito pra alcançar um resultado proibido por lei, destacando que essa hipótese não se afigura presente no caso em discussão, visto que a Recorrente reúne as condições jurídicas para a utilização do regime especial da Instrução 400 no momento da oferta e os resultados advindos do ato vão ao encontro do arcabouço legal. Os demais membros do Colegiado acompanharam o voto do Relator na íntegra. O Diretor Gustavo Borba acrescentou, ainda, que a propriedade das ações passaria pela titularidade da Emissora com caráter apenas instrumental, posto que elas seriam de plano repassadas aos investidores, de forma que sequer estariam presentes os pressupostos axiológicos que justificaram a regra de desenquadramento do inciso VII do § 4º do art.

3º da Lei Complementar 123 e, consequentemente, a não incidência do art. 5º, III, do da Instrução 400. O Colegiado, por unanimidade, nos termos do voto do Diretor Henrique Machado, deliberou o deferimento do recurso. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA VOTO DO RELATOR

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Memorando nº 38/2016-CVM/SRE/GER-3

Rio de Janeiro, 28 de julho de 2016.

Ao GER-3

Assunto: Recurso contra decisão da SRE

Broota Brasil Serviços de Investimento Coletivo Ltda.

Processo 19957.004933/2016-71

1. Trata-se de recurso ao Colegiado, interposto por Broota Brasil Serviços de Investimento Coletivo

Ltda. (“Broota”) contra decisão do SRE, informada por meio do Ofício nº 117/2016/CVM/SRE

/GER-3, de 5/7/2016, no âmbito dos processos 19957.001877/2016-12, 19957.002613/2016-86,

19957.002599/2016-11, 19957.04343/2016-48 e 19957.4083/2016-19, comunicando o

impedimento para utilização da dispensa automática de registro prevista no inciso III do art. 5º

da Instrução CVM nº 400/03 (“Dispensa Automática”).

I. Histórico e apresentação dos fatos

2. A Broota é uma plataforma voltada para divulgação, em seu website, de ofertas realizadas no

regime de Dispensa Automática; os valores mobiliários objeto das suas ofertas são títulos de

dívida conversíveis em ações.

3. A regra para Dispensa Automática exige que a emissora dos valores mobiliários ofertados seja

qualificada como Micro Empresa (“ME”) ou Empresa de Pequeno Porte (“EPP”), nos termos do

art. 3º da Lei Complementar nº 123/06 (“Lei Complementar nº 123”).

4. Nos processos acima listados, a Broota pretende utilizar uma estrutura na qual são ofertados

títulos de dívida, conversíveis em ações, emitidos simultaneamente por duas empresas: uma

emissora de títulos de dívida ofertados publicamente (“Emissora”), organizada sob forma de

Sociedade de Propósito Específico - SPE, que utiliza os recursos captados na oferta para investir

em outra empresa (“Investida”), por meio da aquisição de títulos de dívida de emissão da

Investida, em oferta privada, destinada exclusivamente à Emissora.

5. Cabe ressaltar que, nos casos em análise, tanto a Emissora como a Investida são qualificadas

como ME ou EPP.

6. Ambas categorias de títulos de dívida (Investidor-Emissora, oferta pública; Emissora-Investida,

oferta privada) são conversíveis em ações de emissão da Investida e possuem valores

nominais,cláusulas de pagamento e prazos idênticos, de tal forma que o pagamento é uma

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operação conjugada: a Emissora arcará com as obrigações de pagamento perante os investidores,

detentores dos títulos de dívida publicamente ofertados, de sua emissão, com ações da Investida,

utilizando as ações resultantes do pagamento que receberá por ser titular dos títulos emitidos pela

Investida na oferta privada, nos termos da cláusula 2.4 do contrato denominado “Título de Dívida

Público” (“Contrato”), que rege a oferta.

7. Previamente ao pagamento em ações a Investida deverá se transformar numa Sociedade

Anônima e emitir as ações que serão utilizadas no pagamento mediante conversão de títulos de

dívida em ações, e, em seguida, as ações da Investida resultantes da conversão serão em primeiro

lugar transferidas para a Emissora, em cuja titularidade permanecerão até que sejam transferidas

para os investidores detentores dos títulos publicamente ofertados, como pagamento, nos termos

da cláusula 9.3.1 do Contrato.

8. Ao se deparar com tal estrutura, a SRE observou que a previsão de que a Emissora será

eventualmente titular de ações da empresa Investida, ainda que temporariamente, poderia

caracterizar infração ao inciso VII do § 4º do art. 3º da Lei Complementar nº 123, o qual dispõe

que empresas que detenham participação no capital de outras pessoas jurídicas não podem se

beneficiar do tratamento jurídico previsto na referida Lei, o que por sua vez afasta a possibilidade

de utilização do mecanismo da Dispensa Automática.

9. Diante disto, a SRE formulou consulta à PFE, sendo que, com base na resposta recebida, e no

seu próprio entendimento sobre a questão, concluiu a SRE que a estrutura pretendida pela Broota

impede a utilização do mecanismo da Dispensa Automática.

10. Tal decisão foi comunicada à Broota por meio do Ofício nº 117/2016/CVM/SRE/GER-3, de

5/7/2016, nos seguintes termos:

“Comunicamos a impossibilidade de utilização da dispensa automática de

registro prevista no inciso III do art. 5º da Instrução CVM nº 400/03 nas

ofertas acima mencionadas, tendo em vista que a forma de pagamento prevista

levará as respectivas emissoras a serem detentoras de participação acionária

nas respectivas empresas investidas, ainda que temporariamente, impedindo

seu enquadramento como micro empresa ou empresa de pequeno porte, nos

termos do art. 3º, § 4º da Lei Complementar nº 123/06.”

II. Consulta à PFE

11. A SRE formulou duas consultas à PFE, sobre o tema da eventual participação acionária da

Emissora na Investida[1]; a primeira, por meio do Memorando nº 8/2016-CVM/SRE/GER-3, de

8/3/2016, cuja resposta foi encaminhada por meio do PARECER n. 00038/2016/GJU-2/PFECVM/PGF/AGU, de 30/3/2016 (“Parecer nº 38”), pelo Despacho nº 34/2016/GJU-2/PFECVM

/PGF/AGU e pelo Despacho nº 151/2016/PFECVM/PGF/AGU.

12. No referido Parecer nº 38, a PFE conclui que “a dispensa [automática de registro nos termos do

inciso III do art. 5º da Instrução CVM nº 400] se dá para aquelas pessoas jurídicas que se

enquadrem no regime especial previsto na Lei Complementar nº 123/2006, o qual não se aplica

a sociedades que tenham participação em outra”, e que “a execução do instrumento contratual

levará a incidência do óbice legal”, referindo-se ao Contrato, cuja cláusula 9.3.1, conforme

mencionado anteriormente, prevê a hipótese de a emissora vir a ser titular das ações de emissão

da investida, na hipótese de conversão.

13. Com intuito de obter um esclarecimento mais preciso sobre a questão, a SRE formulou nova

consulta à PFE, por meio do Memorando nº 31/2016-CVM/SRE/GER-3, de 2/6/2016, cuja

resposta foi encaminhada por meio do PARECER n. 00075/2016/GJU-2/PFECVM/PGF/AGU,

de 30/3/2016 (“Parecer nº 75”).

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14. No Parecer nº 75 se encontra a seguinte manifestação:

“A participação da Emissora na Investida, fato que a desenquadraria como

beneficiária do regime da Lei nº 123/2006, acontecerá no momento da

conversão dos "Títulos de Dívida Público" em ações da investida. O fato, se

houver, realizar-se-á em momento posterior à oferta. O óbice é futuro e incerto

e, por isso, não pode impedir a incidência do desconto regulatório previsto no

artigo 5º, III da Instrução CVM nº 400, de 29.12.2003, aos emissores

efetivamente submetidos ao regime da lei complementar em alusão.”

15. A opinião contida no Parecer nº 75, entretanto, é contraditada no Despacho nº 84/2016/GJU-2

/PFECVM/PGF/AGU, ratificado pelo Despacho nº 347/2016/PFECVM/PGF/AGU, nos

seguintes termos:

“Destaco que são consideradas ilícitas as condições que sujeitam o negócio

jurídico ao arbítrio exclusivo de uma das partes (art. 122 do Código Civil),

conhecidas como condições puramente potestativas. Assim, para evitar

quaisquer dúvidas acerca da interpretação dada pela PFECVM ao contrato

denominado "Título de Dívida Público", entendo que a forma de pagamento

prevista na cláusula 9.3.1. deve ser considerada uma faculdade contratual e

não um evento futuro e incerto. Nesse aspecto, observo que o exercício dessa

forma de pagamento levará a sociedade emissora a ser titular de participação

acionária na sociedade investida, ainda que temporariamente, em desacordo

com o previsto no art. 3º, §4º, da Lei Complementar nº 123, de 14.12.2006.”

16. Conclui o Despacho emitido pelo titular da GJU-2:

“A regularidade do enquadramento da sociedade emissora no regime jurídico

previsto na Lei Complementar n° 123/06 e a consequente incidência do inciso

III do art. 5º da Instrução CVM nº 400/03 (dispensa automática de registro)

depende do afastamento da forma de pagamento prevista na cláusula 9.3.1.”

III. Alegações da Broota

17. A Broota, em seu recurso, argumenta que a Lei Complementar dispõe que as situações

impeditivas para o enquadramento como ME ou EPP, previstas no § 4º do art. 3º, se aplicam no

momento da solicitação de enquadramento, e que o § 6º do mesmo artigo estabelece que, caso

uma das referidas situações impeditivas venha a ocorrer no futuro, a empresa será excluída do

regime jurídico estabelecido na Lei com efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a

situação impeditiva.

18. Sendo assim, de acordo com o entendimento da recorrente, “a lei que dispõe sobre o regime de

ME ou EPP contempla a possibilidade da empresa, durante sua existência, deixar de se

enquadrar como ME ou EPP sem que isso deixe de qualificá-la como apta ao tratamento

jurídico diferenciado no momento em que o pedido é formulado caso os requistos previstos na

Lei restem atendidos em tal momento.”

19. A Broota assim conclui seu arrazoado:

“Não nos parece razoável negar a possibilidade de dispensa de registro

automático (sic) no âmbito da Instrução CVM nº 400/03 à empresa que, no

momento do pedido, atende a todos os requisitos previstos tanto na referida

instrução como na Lei Complementar nº 123/06 com o argumento de que há

uma possibilidade de, no futuro, tal empresa vir a deter participação em outra

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pessoa jurídica, possibilidade esta que pode nem vir a se materializar.

Sabidamente, caso tal hipótese venha a se concretizar, ainda que

transitoriamente, a empresa perderia seu status de ME ou EPP e, a partir de

então, estaria impedida de realizar oferta pública de valores mobiliários no

regime de dispensa automática de registro.”

IV. Nossas considerações

20. O recurso foi apresentado tempestivamente, nos termos do Inciso I da Deliberação CVM nº

463/03.

21. Pretende a Broota que o enquadramento da Emissora como ME ou EPP, para fins de aplicação

da Dispensa Automática estabelecida no inciso III do art. 5º da instrução CVM nº 400/03, tenha o

mesmo tratamento adotado na Lei Complementar nº 123 e seja pautado exclusivamente pelas

condições vigentes no momento da oferta.

22. O Parecer nº 75 da PFE reforça essa tese, ao concluir que o caráter futuro e incerto da ocorrência

da situação impeditiva caracterizada pela participação acionária da Emissora na Investida é

insuficiente para criar óbice para a aplicação da Dispensa Automática nas ofertas em tela.

23. Por outro lado, o Despacho do gerente da GJU-2 referente ao Parecer nº 75, ratificado pelo

Despacho da PFE, contesta tal opinião, ao afirmar que a possibilidade de que a Emissora venha a

ser titular de ações da Investida deve ser considerada uma faculdade contratual, e não um evento

futuro e incerto, o que o leva a concluir que a aplicação da Dispensa Automática depende do

afastamento da forma de pagamento que prevê a participação acionária da Emissora na

Investida.

24. É fato que, na estrutura das ofertas em análise, a Emissora não possui participação no capital da

Investida no momento da oferta, nem seu objeto social nem os propósitos de sua criação incluem

participação no capital de outras empresas.

25. Observamos também que, como alega a Broota, a própria Lei Complementar admite a

possibilidade de ocorrência de um impedimento para o enquadramento como ME ou EPP no

futuro, e prevê, nesse caso, a exclusão do regime jurídico diferenciado a partir do mês seguinte à

ocorrência da situação impeditiva.

26. Em nossa opinião, porém, é preciso levar em consideração também que a intenção subjacente à

realização das ofertas em tela, sua finalidade, é que sejam coroadas com o êxito empresarial da

Investida e com a remuneração dos investidores nos termos estabelecidos no Contrato, mediante

conversão de títulos em ações da Investida.

27. Consequentemente, caso se cumpra a finalidade da operação, a Emissora será temporariamente

titular de ações da Investida recebidas como pagamento dos títulos da oferta privada antes de

transferi-las para os investidores, caracterizando assim a situação impeditiva para seu

enquadramento como ME ou EPP.

28. Em outras palavras, a participação da Emissora no capital da Investida é inerente ao objetivo da

realização da oferta, é uma expectativa de todas as partes – Broota, Emissora, Investida,

investidores, e não um mero fato futuro e incerto.

29. Dessa forma, a realização das ofertas no molde proposto pela Broota caracteriza a utilização de

uma estrutura societária temporária como artifício para utilização da Dispensa Automática, sendo

que o objetivo pretendido caso a oferta logre sucesso não permite o enquadramento da Emissora

como ME ou EPP, conforme a própria Broota aponta em seu recurso.

30. Comparando os argumentos de um lado e de outro, considerando a manifestação contida no

Despacho que retifica o Parecer nº 75, bem como o caráter finalístico que a participação da

Emissora no capital da Investida assume no arcabouço desse tipo de oferta, nos manifestamos

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contrariamente ao pedido contido no recurso da Broota.

31. É importante mencionar que se encontra em discussão a regulamentação do chamado

“crowdfunding”, onde estruturas como a prevista estão sendo aventadas. Entretanto, entendemos

que tal estrutura não deve prosperar no atual arcabouço normativo.

V. Conclusão

32. Por todo o exposto, somos de opinião que a decisão do SRE deve ser mantida e propomos o

encaminhamento do presente memorando ao Colegiado para apreciação da matéria.

[1] Além deste tema, as consultas à PFE abordaram outras questões, presentes tanto na estrutura

pretendida pela Broota como em ofertas de outras plataformas, mas que não serão abordadas aqui.

Atenciosamente,

De acordo, ao SRE.

Geraldo P. de Godoy Junior

Gerente de Registros 3

De acordo, ao SGE.

Dov Rawet

Superintendente de Registro de Valores Mobiliários

Ciente. À EXE, para as providências exigíveis.

Alexandre Pinheiro

Superintendente Geral

Documento assinado eletronicamente por Bruno Saturnino Braga, Analista, em 28/07/2016, às

13:04, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

Documento assinado eletronicamente por Geraldo Pinto de Godoy Junior, Gerente, em

28/07/2016, às 17:11, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

Documento assinado eletronicamente por Dov Rawet, Superintendente de Registro, em

28/07/2016, às 19:41, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

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Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos Santos, Superintendente

Geral, em 28/07/2016, às 19:59, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sei.cvm.gov.br

/conferir_autenticidade, informando o código verificador 0139457 e o código CRC 689D2FD2.

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Referência: Processo nº 19957.004933/2016‐71 Documento SEI nº 0139457

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Processo SEI nº 19957.004933/2016-71

Reg. Col. 0327/2016

Recorrente: Broota Brasil Serviços de Investimento Coletivo Ltda.

Assunto: Recurso contra decisão da Superintendência de Registros de Valores

Mobiliários – SRE – na qual foi determinado ter ocorrido infração ao

inciso VII, § 4º, art. 3º e III, § 5º, art. 56 da Lei Complementar nº

123/2006, impedindo a aplicação do inciso III, art. 5º da Instrução

CVM nº 400/2003.

Diretor-Relator: Henrique Balduino Machado Moreira

RELATÓRIO

I. Do Objeto

1. Trata-se de recurso interposto pela Broota Brasil Serviços de Investimento Coletivo

Ltda. (“Broota”) contra decisão da Superintendência de Registro de Valores Mobiliários –

SRE que indeferiu pedidos de dispensa automática de registro de ofertas públicas de

distribuição de títulos de dívida conversíveis em ações de Broota Resale Serviços de Apoio

Administrativo SPE Ltda., Broota Easycredito Serviços de Apoio Administrativo SPE Ltda.,

Broota Docway Serviços de Apoio Administrativo SPE Ltda., Broota Canabacana Serviços de

Apoio Administrativo SPE Ltda. e Broota Goomer Serviços de Apoio Administrativo SPE

Ltda. (“SPEs”), nos termos do art. 5º, inciso III, da Instrução CVM nº 400/2003 (“Instrução

400”)1.

II. Dos Fatos

2. Segundo informado pela SRE, com base na documentação apresentada pela Broota,

que inclui contrato denominado “Título de Dívida Público” (“Contrato”), a estrutura das

1 “Art. 5º Sem prejuízo de outras hipóteses que serão apreciadas especificamente pela CVM, será

automaticamente dispensada de registro, sem a necessidade de formulação do pedido previsto no art. 4º, a

oferta pública de distribuição: (...) III - de valores mobiliários de emissão de empresas de pequeno porte e de

microempresas, assim definidas em lei”.

1

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

ofertas envolve a emissão de títulos de dívida conversíveis em ações, simultaneamente, por

duas sociedades – uma emissora de títulos de dívida ofertados publicamente (“Emissora”),

organizada sob a forma de sociedade de propósito específico (“SPE”), que utiliza os recursos

captados na oferta para investir em outra sociedade (“Investida”) por meio da aquisição de

títulos de dívida de emissão da Investida, em oferta privada, destinada exclusivamente à

Emissora.

3. Ambas as modalidades de títulos de dívida ofertados pública e privadamente serão

conversíveis em ações preferenciais de emissão da Investida e possuem valores nominais,

cláusulas de pagamento e prazos idênticos, de tal maneira que a sua liquidação é uma

operação conjugada. Ou seja, a Emissora arcará com as obrigações de pagamento perante os

investidores, detentores dos títulos de dívida de sua emissão, com ações da Investida,

utilizando-se das ações resultantes do pagamento que receberá por ser titular dos títulos

emitidos pela Investida na oferta privada.

4. No momento das ofertas pública e privada, ambas as sociedades Emissora e Investida

serão classificadas como Micro Empresa (“ME”) ou Empresa de Pequeno Porte (“EPP”), nos

termos do art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006 (“Lei Complementar 123”), conforme

informado pela Broota em seu recurso.

5. Não obstante, previamente ao pagamento, a Investida será transformada em uma

sociedade anônima e emitirá ações que serão utilizadas no pagamento mediante a conversão

dos títulos de dívida. Na sequência, as ações da Investida resultantes da conversão serão

primeiramente transferidas para a Emissora, que permanecerá como titular das ações até que

sejam finalmente transferidas para os investidores.

6. Em análise aos pedidos de dispensa, a SRE entendeu, preliminarmente, que a

possibilidade de a Emissora ser titular de ações da Investida, ainda que temporariamente,

poderia caracterizar infração ao inciso VII do § 4º do art. 3º da Lei Complementar 1232,

2 “Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte,

a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário

a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no

Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00

(trezentos e sessenta mil reais); e

II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$

360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil

reais). (...)

2

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

segundo o qual sociedades que detenham participação no capital de outras pessoas jurídicas

não podem se beneficiar do tratamento jurídico previsto na referida Lei. Isto, por seu turno,

afastaria a possibilidade de utilização do mecanismo da dispensa automática, que exige que a

emissora dos valores mobiliários ofertados seja qualificada como ME ou EPP.

7. Diante desse cenário, a SRE decidiu formular duas consulta à Procuradoria Federal

Especializada da CVM (“PFE-CVM”) sobre o tema da eventual participação acionária da

Emissora na Investida.

8. Em sua primeira manifestação, a PFE-CVM entendeu que (i) a dispensa automática de

registro de que trata o inciso III do art. 5º da Instrução 400 se dá apenas para aquelas pessoas

jurídicas enquadradas no regime especial previsto na Lei Complementar 123, o qual não se

aplica a sociedades que tenham participação em outra; e (ii) a execução do instrumento

contratual levaria à incidência do óbice legal, uma vez que a cláusula 9.3.1. do Contrato prevê

a hipótese de a emissora vir a ser titular das ações de emissão da Investida no caso de

conversão dos títulos de dívida3.

9. Na segunda consulta feita pela SRE a fim de aprofundar algumas questões, a

Procuradora responsável pela análise ponderou que a “participação da Emissora na Investida,

fato que a desenquadraria como beneficiária do regime da Lei nº 123/2006, acontecerá em

momento posterior à oferta. O óbice é futuro e incerto e, por isso, não pode impedir a

incidência do desconto regulatório (...) aos emissores efetivamente submetidos ao regime da

lei complementar em alusão”4.

10. Não obstante, o Subprocurador-Chefe entendeu de forma contrária, nos termos abaixo,

tendo sido acompanhado pela Procuradora-Chefe5:

(i) “são consideradas ilícitas as condições que sujeitam o negócio jurídico ao arbítrio

exclusivo de uma das partes (art. 122 do Código Civil), conhecidas como condições

puramente potestativas. Assim, para evitar quaisquer dúvidas acerca da interpretação

dada pela PFE-CVM ao contrato denominado "Título de Dívida Público", entendo

§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o

regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica: (...) VII - que

participe do capital de outra pessoa jurídica;”.

3 Parecer nº 0038/2016/GJU-2/PFE-CVM/PGF/AGU, aprovado pelos Despachos nº 0034/2016/GJU-2/PFECVM/PGF/AGU e nº 00151/2016/PFE-CVM/PGF/AGU.

4 PARECER n. 00075/2016/GJU-2/PFECVM/PGF/AGU.

5 Despacho nº 84/2016/GJU-2/PFECVM/PGF/AGU, ratificado pelo Despacho nº

347/2016/PFECVM/PGF/AGU.

3

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

que a forma de pagamento prevista na cláusula 9.3.1. deve ser considerada uma

faculdade contratual e não um evento futuro e incerto. Nesse aspecto, observo que o

exercício dessa forma de pagamento levará a sociedade emissora a ser titular de

participação acionária na sociedade investida, ainda que temporariamente, em

desacordo com o previsto no art. 3º, §4º, da Lei Complementar nº 123, de

14.12.2006”; e

(ii) “a regularidade do enquadramento da sociedade emissora no regime jurídico previsto

na Lei Complementar n° 123/06 e a consequente incidência do inciso III do art. 5º da

Instrução CVM nº 400/03 (dispensa automática de registro) depende do afastamento

da forma de pagamento prevista na cláusula 9.3.1.”.

11. À luz das manifestações da PFE-CVM, a SRE concluiu que a estrutura pretendida pela

Broota impediria a utilização do mecanismo da dispensa automática prevista no inciso III do

art. 5º da Instrução 400, “tendo em vista que a forma de pagamento prevista levará as

respectivas emissoras a serem detentoras de participação acionária nas respectivas empresas

investidas, ainda que temporariamente, impedindo seu enquadramento como micro empresa

ou empresa de pequeno porte, nos termos do art. 3º, § 4º da Lei Complementar nº 123/06”6.

III. Do Recurso

12. Em 14.07.2016, a Broota protocolou recurso solicitando a reconsideração da decisão

da SRE, com base nos argumentos abaixo:

(i) no momento do pedido da dispensa automática, todas as SPEs atenderão aos requisitos

da Lei Complementar 123, enquadrando-se no conceito de MEs ou EPPs;

(ii) a Instrução 400, bem como a Lei Complementar 123, preocupa-se com a condição das

sociedades exclusivamente no momento em que a oferta é realizada e não espera que

possam ser para sempre caracterizadas como MEs ou EPPs; e

(iii) de todo modo, caso ocorra o desenquadramento das SPEs durante a operação, as

sociedades seriam excluídas do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei

Complementar 123 com efeitos a partir do mês seguinte ao fato gerador7, ocasião em

que a oferta pública já teria ocorrido.

6 Entendimento comunicado à Broota por meio do Ofício nº 117/2016/CVM/SRE/GER-3, de 05.07.2016.

7 Conforme art. 3º, § 6º, da referida norma.

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

13. A Broota solicitou também que, caso a SRE mantivesse o seu entendimento, que o

pedido de reconsideração fosse encaminhado ao Colegiado na qualidade de recurso contra

entendimento da área.

14. Por sua vez, a SRE manteve a sua opinião, manifestando-se contrariamente ao

deferimento do pedido de reconsideração nos seguintes principais termos8:

(i) “Em nossa opinião, porém, é preciso levar em consideração também que a intenção

subjacente à realização das ofertas em tela, sua finalidade, é que sejam coroadas com

o êxito empresarial da Investida e com a remuneração dos investidores nos termos

estabelecidos no Contrato, mediante conversão de títulos em ações da Investida”;

(ii) “Consequentemente, caso se cumpra a finalidade da operação, a Emissora será

temporariamente titular de ações da Investida recebidas como pagamento dos títulos

da oferta privada antes de transferi-las para os investidores, caracterizando assim a

situação impeditiva para seu enquadramento como ME ou EPP”;

(iii) “Em outras palavras, a participação da Emissora no capital da Investida é inerente

ao objetivo da realização da oferta, é uma expectativa de todas as partes – Broota,

Emissora, Investida, investidores, e não um mero fato futuro e incerto”; e

(iv) “Dessa forma, a realização das ofertas no molde proposto pela Broota caracteriza a

utilização de uma estrutura societária temporária como artifício para utilização da

Dispensa Automática, sendo que o objetivo pretendido caso a oferta logre sucesso não

permite o enquadramento da Emissora como ME ou EPP, conforme a própria Broota

aponta em seu recurso”.

15. O processo foi, então, encaminhado ao Colegiado, tendo sido sorteado para minha

relatoria em reunião de 09.08.2016.

É o Relatório.

8 Memorando nº 38/2016-CVM/SRE/GER-3.

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Processo SEI nº 19957.004933/2016-71

Reg. Col. 0327/2016

Recorrente: Broota Brasil Serviços de Investimento Coletivo Ltda.

Assunto: Recurso contra decisão da Superintendência de Registros de

Valores Mobiliários – SRE – na qual foi determinado ter ocorrido

infração ao inciso VII, § 4º, art. 3º e III, § 5º, art. 56 da Lei

Complementar nº 123/2006, impedindo a aplicação do inciso III,

art. 5º da Instrução CVM nº 400/2003.

Diretor-Relator: Henrique Balduino Machado Moreira

VOTO

1. A presente discussão gira em torno de identificar se uma sociedade que,

atualmente, cumpre com a definição de Micro Empresa (“ME”) ou Empresa de Pequeno

Porte (“EPP”), nos termos do art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006 (“Lei

Complementar 123”), mas que no futuro pode vir a desenquadrar-se, faz jus ao

benefício de que trata o art. 5º, inciso III, da Instrução CVM nº 400/2003 (“Instrução

400”).

2. Embora respeite a opinião da área técnica e PFE-CVM, entendo que o fato de as

sociedades emissoras virem a deter participação societária nas investidas não afasta a

elegibilidade ao mencionado regime jurídico especial se, à época da oferta, forem

cumpridos os requisitos que as definem como ME ou EPP.

3. Vale lembrar que o pedido de dispensa de registro compreende, basicamente, a

emissão pública de títulos de dívida conversíveis em ações por sociedade de propósito

específica (“Emissora”), a qual utilizará os recursos captados para adquirir títulos de

dívida conversíveis em ações emitidos privadamente pela sociedade a ser investida

(”Investida”), conforme esquema abaixo:

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

4. Após a transformação das sociedades em companhias fechadas, os títulos de

dívida ofertados pública e privadamente serão convertidos ao mesmo tempo, sendo que

a Emissora arcará com as obrigações de pagamento perante os investidores, detentores

dos títulos de dívida de sua emissão, com ações da Investida.

5. A engenharia prevista nesse modelo tem por objetivo constituir um nicho de

mercado a ser ocupado por ME ou EPP, que exercerão a atividade profissional de

intermediar a aproximação entre Investidores e Investida. A Emissora tem por

finalidade facilitar o relacionamento dessas partes durante o desenvolvimento do

projeto. Veja-se, nesse sentido, que o “Título de Dívida Público” (“Contrato”) descreve

como objeto social da Emissora “o propósito específico de prestar serviço especializado

de apoio administrativo à Sociedade Investida, em razão da Oferta Pública Direta de

Títulos de Dívida emitidos pela própria Emissora em benefício da Sociedade

Investida”.

6. Nesses termos, consideradas as circunstâncias do caso vertente, tenho que a

resolução da controvérsia não poderá olvidar os fins a que se destinam as normas de

regência da matéria, assim como sua harmonização sistemática. Assim, o intérprete

deverá, desde logo, realizar a leitura do artigo 3º, da Lei Complementar nº 123/2006, c/c

artigo 5º, da Instrução CVM nº 400/2003, sob prisma jurídico-constitucional do artigo

179 da Constituição Federal, segundo o qual:

“Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às

microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento

jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações

administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou

redução destas por meio de lei.”

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

7. Tem-se, portanto, o dever de conferir tratamento jurídico diferenciado a ME e

EPP de modo a concretizar as diretrizes constitucionais de favorecimento a essas

empresas, em consonância com o princípio da isonomia, conforme já pacificado pelo

Supremo Tribunal Federal1.

8. Com efeito, ao disciplinar o tratamento diferenciado de que trata o mencionado

artigo constitucional, a Lei Complementar 123 expressamente cita o dever de melhorar

o acesso daquelas empresas ao mercado de capitais. Transcreve-se:

Art. 57. O Poder Executivo federal proporá, sempre que necessário, medidas no

sentido de melhorar o acesso das microempresas e empresas de pequeno porte aos

mercados de crédito e de capitais, objetivando a redução do custo de transação, a

elevação da eficiência alocativa, o incentivo ao ambiente concorrencial e a qualidade

do conjunto informacional, em especial o acesso e portabilidade das informações

cadastrais relativas ao crédito.

9. Noutro ponto, considero ser esperado que uma sociedade que tenha nascido

como ME ou EPP desenvolva seu objeto social em busca de ampliação do seu

faturamento e dinamização das suas atividades a ponto de se desenquadrar dessa

definição em algum momento. Está na essência da legislação sobre a matéria o estímulo

ao empreendedorismo e a criação de um estágio intermediário, uma ponte, entre a

informalidade e as empresas já robustamente estabelecidas, como se percebe na

Exposição de Motivos da Lei Complementar 123.

10. Consectariamente, não abono o raciocínio segundo o qual nenhuma ME ou EPP

poderia valer-se da Lei Complementar 123 sempre que houvesse a possibilidade futura

ou o intuito inicial de desenquadrar-se. Essa tese vai de encontro aos objetivos dessa

norma, assim como dos demais regimes legais ou regulamentares específicos a esse

nicho, como é o caso do art. 5º, inciso III, da Instrução 400.

11. Ao contrário, no meu entendimento, a elegibilidade da sociedade para utilização

do desconto regulatório previsto no art. 5º, inciso III, da Instrução 400, deve ser

verificada no momento da oferta pública dos respectivos valores mobiliários. Não

procede, pois, o argumento de que a cláusula 9.3.1. do Contrato (que prevê a

possibilidade de, após a conversão, a Emissora permanecer como titular das ações de

1

RE 627.543, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 30-10-2013, Plenário, DJE de 29-10-2014, com

repercussão geral.

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

emissão da Investidora por um período limitado indicado no Contrato) seria um óbice à

concessão da dispensa automática.

12. O cenário seria diferente se estivéssemos observando um exemplo de fraude à

lei, no qual a Emissora estaria usando um instrumento aparentemente lícito pra alcançar

um resultado proibido por lei. Essa hipótese, entretanto, não se afigura presente na

espécie, visto que a recorrente reúne as condições jurídicas para a obtenção do

beneplácito legal no momento da oferta e os resultados advindos do ato vão ao encontro

do arcabouço legal.

13. Considerando o acima exposto, bem como as características do caso concreto

informadas pela Broota e SRE, notadamente, (i) a regra geral estabelecida no Contrato

de que os títulos emitidos pública e privadamente serão conversíveis ao mesmo tempo;

(ii) o fato de que a possibilidade de a Emissora permanecer com ações da Investida é

eventual e por um período limitado; e que (iii) a estrutura da operação possui

justificativa plausível, voto pelo provimento do recurso.

Rio de Janeiro, 13 de setembro de 2016.

Original assinado por

HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA

Diretor-Relator

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