Governança corporativa

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – CONSTRUTORA LIX DA CUNHA S.A. – PROC. SEI 19957.000155/2018-11

Trata-se de recurso interposto por Construtora Lix da Cunha S.A. (“Companhia”) contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pelo não envio, até 24.10.2017, do comunicado previsto no artigo 133, caput, da Lei nº 6.404/1976 (“Comunicado”). Em sua análise, a SEP destacou que segundo as normas aplicáveis (art. 21, inciso VI, da Instrução CVM 480/2009 (dispositivo vigente à época) c/c o art. 133, caput, da Lei 6.404/1976), o referido documento deveria ter sido entregue até 31.03.2017, “ 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da assembleia geral ordinária (...) ”, cuja data-limite seria 30.04.2017, uma vez que o exercício social da Companhia se encerra em 31.12. Para a área técnica, conforme precedentes do Colegiado, o fato de a assembleia não ter sido realizada, independentemente dos motivos, não seria razão suficiente para anulação da multa cominatória. Por maioria, acompanhando a manifestação da área técnica, consubstanciada no Relatório nº 70/2018-CVM/SEP (complementado pelo Memorando nº 9/2018-CVM/SEP), o Colegiado decidiu pelo não provimento do recurso apresentado. Restou vencido o Diretor Gustavo Borba, que entendeu que a multa, nos termos do art. 21, VI, da Instrução CVM 480, c/c art. 133, caput, da Lei 6.404/1976, só seria aplicável quando não houvesse o encaminhamento do Comunicado nos trinta dias anteriores à data marcada para a assembleia, o que não aconteceu no caso, uma vez que a assembleia não foi convocada nem, tampouco, realizada. Acrescentou Borba que a não realização tempestiva da assembleia constitui infração autônoma, sujeita a punição disciplinar, mas que não deve ser confundida com a multa cominatória, que possui natureza e pressupostos diversos. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Relatório nº 70/2018-CVM/SEP

Senhor Superintendente,

Trata-se de recurso interposto, em 09.01.18, pela CONST LIX DA CUNHA S.A.,

companhia com registro suspenso desde 30.01.18, contra a aplicação de multa cominatória

no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pelo não envio, até 24.10.17, do documento

COM.ART.133/2016, comunicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº190/17, de 22.12.17

(0417899).

2. A Companhia apresentou recurso nos seguintes termos (0417888):

a) “antes de se adentrar no mérito das razões que demonstram a necessidade de

cancelamento da multa imposta à Recorrente, importa evidenciar a necessidade de

atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso”;

b) “desta feita, para que se verifique a possibilidade de atribuição do efeito suspensivo

almejado, relevante transcrever o que dispõe o artigo 13, § 1º da Instrução CVM nº 452/07:

‘Art. 13. Das decisões de que tratam os arts. 5º, 7º e 10 desta Instrução cabe recurso

ao Colegiado no prazo de 10 (dez) dias.

§1º. O recurso será recebido no efeito devolutivo. Havendo justo receio de prejuízo

de difícil ou incerta reparação decorrente da decisão recorrida, o Superintendente

poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso’”;

c) “nos termos do dispositivo normativo supracitado, deverá ser atribuído o efeito

suspensivo ao presente recurso, a fim de impedir a permanência da multa imposta à

Recorrente, bem como a sua inscrição nos órgãos de restrição ao crédito”;

d) “assim, considerando a iminência dos prejuízos que poderão ser ocasionados à

Recorrente, caso seja mantida a multa que lhe foi imposta, especialmente no que tange à

inscrição da dívida junto aos órgãos de restrição ao crédito, requer a atribuição de efeito

suspensivo ao presente recurso”;

e) “nos termos do ofício enviado à Recorrente, a multa cominatória foi imposta pelo

suposto descumprimento do artigo 21, inciso VI, da Instrução CVM nº 480/2009, que

estabelece a obrigação de comunicar que os documentos para a realização da assembleia

geral ordinária se acham à disposição dos acionistas, conforme o seguinte:

‘Art. 21. O emissor deve enviar à CVM por meio de sistema eletrônico disponível na

página da CVM na rede mundial de computadores, as seguintes informações:

(...)

VI - comunicação prevista no art. 133 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, no

prazo de 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da assembleia geral

ordinária ou no mesmo dia de sua publicação, o que ocorrer primeiro’”;

Lei 6.404/76

Art. 133. Os administradores devem comunicar, até 1(um) mês antes da data

marcada para a realização da assembleia-geral ordinária, por anúncios publicados

na forma prevista no artigo 124, que se acham à disposição dos acionistas:

I - o relatório da administração sobre os negócios sociais e os principais fatos

administrativos do exercício findo;

Relatório 70 (0443104) SEI 19957.000155/2018-11 / pg. 1

II - a cópia das demonstrações financeiras;

III - o parecer dos auditores independentes, se houver.

IV - o parecer do conselho fiscal, inclusive votos dissidentes, se houver; e

V - demais documentos pertinentes a assuntos incluídos na ordem do dia”;

e) “quando a Recorrente apresentou suas demonstrações financeiras à CVM em 31/03/2017

(doc. 01), encaminhou correspondência em que esclareceu que por absoluta

indisponibilidade financeira, acarretada pelo inadimplemento de diversos contratos

públicos, o que tem sido sistematicamente reconhecido em juízo, a companhia não

conseguiu quitar os débitos com os auditores que, por isso não auditaram as contas e, em

consequência, não emitiram seu parecer (doc. 02)”;

f) “ora, sem o parecer dos auditores, não havia como submeter as demonstrações

financeiras à apreciação dos Acionistas, razão pela qual não foi realizada a Assembleia Geral

Ordinária e, em consequência, não foram comunicados que os documentos estavam

disponíveis aos acionistas”;

g) “evidente que em não sendo realizada a Assembleia, não há a obrigação de comunicar

que os documentos estão disponíveis, até porque não haveria Assembleia, sendo o texto

legal suficientemente claro neste sentido, tanto que o prazo para a apresentação dos

documentos é de 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da Assembleia”;

h) “destarte, não tendo ocorrido a Assembleia Geral Ordinária, não há obrigação de se

comunicar que os documentos estão disponíveis, não havendo que se falar em infração ao

referido dispositivo”;

i) “assim, a aplicação da penalidade carece de fundamentação legal, devendo ser anulada

por este órgão colegiado”;

j) “não se pode olvidar que as Demonstrações Financeiras foram devidamente

disponibilizadas ao mercado, seja através do envio à CVM e Bovespa, seja através da

publicação no site da companhia, tendo assim cumprido o seu dever de manter o mercado

informado, exercendo a gestão dentro dos princípios de zelo e transparência”;

k) “por todo o exposto, a Recorrente requer que o presente recurso seja recebido em seu

efeito suspensivo para que, então, seja conhecido e provido a fim de cancelar a multa

imposta pelo Ofício/CVM/SEP/MC/nº 190/17, tendo em vista que não houve cometimento

de infração ao artigo 21, inciso VI, da Instrução CVM nº 480/09”;

l) “termos em que, pede deferimento”.

3. Em 15.01.18, foi encaminhado o Ofício nº 11/2018/CVM/SEP, solicitando

informar se a Companhia realizou a Assembleia Geral Ordinária referente ao exercício social

findo em 31.12.16 (0422533).

4. Em 16.01.18, a Companhia encaminhou e-mail, em resposta ao ofício

supracitado, nos seguintes termos (0422553):

a) “em atenção ao ofício supracitado, vimos informar que a companhia está se preparando

para realizar Assembleia Geral Ordinária que irá deliberar os exercícios findos em 31.12.2016

e 31.12.2017”;

b) “neste sentido, apresentou a esta Comissão de Valores Mobiliários consulta formal

visando a publicação conjunta das Demonstrações Financeiras de tais exercícios, em 3

(três) colunas, conforme correspondência datada de 12/01/2018 encaminhada para o Sr.

Fernando Soares Vieira, por email, retransmitida em 15/01/2018 para o Sr. Gustavo, em

função das férias do Sr. Fernando”;

c) “no momento aguardamos a autorização da CVM quanto ao procedimento pleiteado, ao

mesmo tempo estamos trabalhando para antecipar o fechamento das demonstrações

Relatório 70 (0443104) SEI 19957.000155/2018-11 / pg. 2

financeiras do exercício de 31.12.2017, com o objetivo de antecipar a AGO que irá regularizar

as pendências”.

Entendimento

5. Inicialmente, cabe destacar que:

a) a Companhia recebeu o ofício comunicando a aplicação da multa e interpôs o presente

recurso antes de ter seu registro suspenso; e

b) foi encaminhado, à companhia, o Ofício nº 008/2018/CVM/SEP, de 11.01.18, indeferindo

o pedido de efeito suspensivo do recurso interposto (0420092).

6. A comunicação prevista no art. 133 da Lei nº 6.404/76 (documento COM.

ART. 133), nos termos do art. 21, inciso VI, da Instrução CVM nº480/09, deve ser entregue no

prazo de 1 (um) mês antes da data marcada para realização da assembleia geral ordinária ou

no mesmo dia de sua publicação, o que ocorrer primeiro.

7. A dispensa da entrega desse documento ocorre, nos termos do §5º do art.

133 da Lei nº 6.404/76, se os documentos previstos no caput do art. 133 (dos quais se

destacam as demonstrações financeiras da companhia) forem publicados até 1 (um) mês

antes da data marcada para a realização da assembleia geral ordinária.

8. Além disso, conforme estabelecido no §4º do art. 133 da Lei nº 6.404/76, a

assembleia geral que reunir a totalidade dos acionistas poderá considerar sanada a falta de

publicação dos anúncios ou a inobservância dos prazos referidos no citado artigo, sendo

obrigatória a publicação dos documentos nele citados antes da realização da assembleia.

9. No presente caso, a Companhia ainda não realizou a Assembleia Geral

Ordinária referente ao exercício social de 2016.

10. No entanto, como o exercício social da CONST LIX DA CUNHA S.A encerrase em 31.12, a AGO deveria ter sido convocada até 15.04.17 para ser realizada na data limite

de 30.04.17 e o COM.ART.133/2016 deveria ter sido entregue até 31.03.17.

11. Nesse sentido, cabe lembrar que a não realização de assembleia geral

ordinária não foi motivo suficiente para que o Colegiado, em casos anteriores, com exceção

da ata da AGO da Construtora Sultepa (no âmbito do Processo CVM nº RJ-2016-2122),

acatasse recursos contra a aplicação de multas pela não entrega dos respectivos

comunicados do art. 133 da Lei 6.404/76. Isso porque, conforme salientado pela SEP,

naquelas ocasiões, se a multa fosse anulada, outras companhias que estivessem na mesma

situação jamais poderiam ser multadas, nos termos do art. 58 da Instrução CVM nº480/09,

pelo não envio dos documentos relacionados à AGO, o que não faz sentido considerando,

principalmente, o caráter cominatório das multas previstas no referido artigo.

12. Assim sendo, a meu ver, restou comprovado que a multa foi aplicada

corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o e-mail de

alerta foi enviado, em 31.03.17 (0417901) para o endereço eletrônico do DRI constante

do Formulário Cadastral ativo à época do envio (FC/2016 – versão 2 – encaminhado em

04.10.16); e (ii) a CONST LIX DA CUNHA S.A. não encaminhou a comunicação prevista no

art. 133 da Lei nº 6.404/76.

Isto posto, sou pelo indeferimento do recurso apresentado pela CONST LIX

DA CUNHA S.A. S.A., pelo que sugiro encaminhar o presente processo à Superintendência

Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da

Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

Relatório 70 (0443104) SEI 19957.000155/2018-11 / pg. 3

KELLY LEITÃO SANGUINETTI

Chefe de Divisão em Exercício

Ao SGE, de acordo com a manifestação da chefe de divisão em exercício,

Atenciosamente,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis.

ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS

Superintendente Geral

Documento assinado eletronicamente por Kelly Leitão Sanguinetti, Chefe de

Divisão em Exercício, em 22/02/2018, às 11:55, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira,

Superintendente, em 22/02/2018, às 12:09, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos Santos,

Superintendente Geral, em 22/02/2018, às 21:43, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Relatório 70 (0443104) SEI 19957.000155/2018-11 / pg. 4

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Memorando nº 9/2018-CVM/SEP

Rio de Janeiro, 06 de março de 2018.

À EXE,

Assunto: Recurso contra aplicação de multa - CONST LIX DA CUNHA S.A.

Em complemento ao Relatório nº 70/2018-CVM/SEP, de 22.02.18, informamos

que a entrega das Demonstrações Financeiras referentes ao exercício social findo em

31.12.16 foi desconsiderada, tendo em vista não estarem acompanhadas do Relatório

dos Auditores Independentes.

Ademais, cabe ressaltar que a Construtora Lix da Cunha teve seu registro

suspenso em 30.01.18, após ter sido verificado que, desde o 2º ITR/2016, as informações

financeiras da Recorrente (Demonstrações Financeiras e Informações Trimestrais) estavam

sendo entregues sem os relatórios emitidos pelos Auditores Independentes.

Assim sendo, entendemos que a decisão do Colegiado da CVM de 30.01.2018,

no âmbito do Processo SEI 19957.000057/2018-75, acompanhando a manifestação de voto

do Diretor Gustavo Gonzalez, não se aplica ao presente caso.

Atenciosamente,

Documento assinado eletronicamente por Kelly Leitão Sanguinetti, Chefe de Seção,

em 06/03/2018, às 12:34, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira,

Superintendente, em 06/03/2018, às 12:34, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Memorando 9 (0450704) SEI 19957.000155/2018-11 / pg. 5

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Referência: Processo nº 19957.000155/2018-11 Documento SEI nº 0450704

Memorando 9 (0450704) SEI 19957.000155/2018-11 / pg. 6