Governança corporativa

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – SANTHER FÁBRICA DE PAPEL SANTA THEREZINHA S.A. – PROC. SEI 19957.000816/2018-08

Trata-se de recurso interposto por Santher Fábrica de Papel Santa Therezinha S.A. (“Companhia”) contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), em decorrência do não envio, no prazo regulamentar estabelecido no art. 21, inciso VII, da Instrução CVM 480/2009, do Edital de Convocação da Assembleia Geral Ordinária (“AGO”) referente ao exercício de 2016 (“Edital”). Em sua análise, a SEP destacou que segundo as normas aplicáveis, a AGO deveria ter sido convocada e o respectivo documento entregue até 15.04.2017, “ até 15 (quinze) dias antes da data marcada para a realização da assembleia geral ordinária (...) ”, considerando-se que a data-limite para a realização da AGO seria 30.04.2017, uma vez que o exercício social da Companhia se encerra em 31.12. Para a área técnica, conforme precedentes do Colegiado, o fato de a assembleia não ter sido realizada, independentemente dos motivos, não seria razão suficiente para anulação da multa cominatória. Por maioria, acompanhando a manifestação da área técnica, consubstanciada no Relatório nº 68/2018-CVM/SEP, o Colegiado decidiu pelo não provimento do recurso apresentado. Restou vencido o Diretor Gustavo Borba, que entendeu que a multa, nos termos do art. 21, VII, da Instrução CVM 480, só seria aplicável quando não houvesse o encaminhamento do Edital nos quinze dias anteriores à data marcada para a assembleia, o que não aconteceu no caso, uma vez que a assembleia não foi convocada nem, tampouco, realizada. Acrescentou Borba que a não realização tempestiva da assembleia constitui infração autônoma, sujeita a punição disciplinar, mas que não deve ser confundida com a multa cominatória, que possui natureza e pressupostos diversos. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Relatório nº 68/2018-CVM/SEP

Senhor Superintendente,

Trata-se de recurso interposto, em 29.01.18, pela SANTHER FAB DE PAPEL

SANTA THEREZINHA S.A., registrada na categoria A desde 01.01.10, contra a aplicação de

multa cominatória no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pelo não envio, até 15.12.17, do

documento EDITAL AGO/2016, comunicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº100/18,

de 02.01.18 (0430265).

2. A Companhia apresentou recurso nos seguintes termos (0430264):

a) “entretanto, como será demonstrado neste Recurso, (1) o documento em questão

somente é exigível quando for marcada a data da AGO; enquanto não houver data para o

conclave, não é possível fixar um prazo para cumprimento dessa obrigação periódica; (2) a

exigência de publicação do edital de convocação não é absoluta, sendo dispensada diante

da presença da totalidade de acionistas no respectivo conclave, cenário corriqueiro na

dinâmica da Companhia, considerando a divisão do seu capital social e a inexistência de

ações em circulação; (3) a finalidade da multa cominatória persuadir o emissor, por meio

da ameaça de uma medida onerosa, a prestar espontânea e tempestivamente informação

periódica ou a sanar eventual descumprimento no menor prazo possível não está presente

no caso concreto; e (4) a aplicação da multa cominatória nesse contexto é desproporcional e

não razoável”;

b) “a Companhia passou recentemente por um profundo processo de reorganização e

reestruturação de suas dívidas, o que tem inviabilizado, temporariamente, o atendimento a

determinadas obrigações cuja observância sempre foi a tônica da Companhia”;

c) “nesse sentido, em meio aos esforços para sanear a sua situação financeira, e por

circunstâncias alheias à vontade da Companhia, não foi possível realizar a AGO/2016 no

início de 2017”;

d) “naturalmente, tendo em vista a não realização de referida AGO, o encaminhamento de

qualquer documentação preparatória para referido conclave não era uma obrigação de

cumprimento viável”;

e) “a não realização da AGO, por uma consequência lógica, torna impossível o cumprimento

adequado de quaisquer das exigências informacionais a ela relacionadas”;

f) “a ideia subjacente à aplicação da multa cominatória em questão no sentido de que se a

AGO precisa ocorrer nos 4 (quatro) primeiros meses após o término do exercício social (art.

132, da Lei das S.A.), então a divulgação do edital de convocação deveria ocorrer até a

primeira quinzena de abril do exercício social, quando submetida a exame crítico, revela

não passar de um sofisma”;

g) “com efeito, o dispositivo em tela da ICVM 480/09 prescreve que o documento deve ser

publicado ‘em até 15 (quinze) dias antes da data marcada para a realização da assembleia

geral ordinária’”;

h) “depreende-se da redação do artigo que o termo inicial do prazo para a publicação do

edital não é o término do exercício social anterior, mas a data marcada para a AGO. Ou seja,

o prazo deve ser contado de maneira retroativa, excluindo-se o dia marcado da AGO e

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incluindo-se o dia de vencimento”;

i) “é cediço que a norma não utiliza palavras inócuas. Assim, ao mencionar que o edital

deve ser publicados em até 15 (quinze) dias antes da data marcada para a AGO, fica

evidente que o prazo somente começa a correr quando há uma data efetivamente agendada

e esperada para a realização da AGO”;

j) “ora, do ponto de vista lógico, enquanto não for marcada a AGO, não é possível computar

o prazo para envio do edital de convocação. E se o prazo ainda não venceu, até porque nem

começou a correr, a Companhia não é obrigada a realizar a publicação da convocatória”;

k) “visto que a Companhia ainda não está obrigada a realizar a divulgação do edital, a

aplicação de multa cominatória para persuadi-la a cumprir uma obrigação que inexiste não

apenas é ilógico, como se torna iníquo”;

l) “não se nega que existe um prazo legal para realização da AGO. Contudo, a entrega do

edital de convocação não leva em conta a data em que deve ser realizada a AGO por força

legal, mas a data em que ela foi marcada pela administração da companhia”;

m) “nesse contexto, em última análise, a única forma de cumprir objetivamente a obrigação

formal cuja inobservância ensejou, na visão da SEP, a incidência da multa cominatória

comunicada no Ofício, seria o envio de edital de convocação absolutamente dissociada da

realidade, sem qualquer relevância ou valor prático, tendo em vista a ausência de previsão

de realização da AGO, ou mesmo pauta para deliberação”;

n) “ademais, cabe destacar que a obrigação de publicar o edital de convocação para a AGO

não é absoluta. Conforme expressamente admite o § 2º do art. 21 da ICVM 480/09, a

assembleia que reunir a totalidade dos acionistas da Companhia dispensa a

obrigatoriedade da entrega do edital de convocação, in verbis:

‘Art. 21. O emissor deve enviar à CVM por meio de sistema eletrônico disponível na

página da CVM na rede mundial de computadores, as seguintes informações

periódicas:

(...)

VII – edital de convocação da assembleia geral ordinária, em até 15 (quinze) dias

antes da data marcada para a realização da assembleia geral ordinária ou no mesmo

dia de sua primeira publicação, o que ocorrer primeiro;

(...)

§ 2º O emissor está dispensado de entregar o edital de convocação da assembleia

geral ordinária caso tal assembleia seja considerada regular, nos termos do art. 124,

§ 4º da Lei nº 6.404, de 1976’”;

o) “no caso da Companhia, embora registrada junto à CVM como companhia aberta na

categoria ‘A’, é importante repisar que a Companhia sequer tem ações negociadas em

mercado, tendo em seu quadro acionário apenas 2 (dois) acionistas:

(i) SOL – Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia, acionista

controlador titular de 99,97% (noventa e nove por cento e noventa e sete

centésimos) das ações da Companhia; e

(ii) RFPLCA Participações Ltda., titular de apenas 6 (seis) ações ordinárias,

representativas de 0,03% (três centésimos por cento) do capital social”;

p) “embora se saiba que, nem essa condição tampouco a situação econômico-financeira da

Companhia sejam hipóteses que, por si só, dispensem o cumprimento de obrigações

periódicas nos termos da ICVM 480/09, é inegável que tais fatores devem ser ponderados no

presente caso”;

q) “a Companhia não tem acionistas minoritários, visto que seus 2 (dois) únicos acionistas

integram o mesmo grupo econômico e já tem acesso às principais informações da

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Companhia e sua gestão, inclusive acompanhando a sua reestruturação”;

r) “historicamente, as AGOs da Companhia são realizadas com a presença da totalidade de

seus acionistas. E, cabe recordar, a própria Lei das S.A. considera regular a AGO nessas

condições, independentemente das formalidades para sua convocação, no que se inclui o

edital”;

s) “não obstante, atendo-se à questão objeto do presente Recurso, tem-se um cenário em

que (1) não havia data marcada para a AGO; e (2) o edital deve ser apresentado até 15

(quinze) dias antes da data de realização de tal AGO – que, repisa-se, ainda não existe.

Nesses termos, forçoso reconhecer que a manutenção da multa cominatória pela não

entrega do edital de convocação, por conta de um suposto descumprimento de um prazo

que sequer começou a correr, seria paradoxal”;

t) “além disso, por se tratar da aplicação de multa cominatória por parte da CVM,

indispensável repisar que os atos exarados pelos órgãos da Administração Pública devem

necessariamente observar e se pautar pelos princípios da proporcionalidade e da

razoabilidade”;

u) “disso decorre que eventuais medidas adotadas pela Administração Pública com o

propósito de atingir os fins perseguidos pelo ordenamento jurídico devem ser

proporcionais, razoáveis e adequadas a essa finalidade”;

v) “nesse sentido, a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, conforme alterada, estabelece de

maneira expressa o dever da Administração de observar tais princípios:

‘Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da

legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,

ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

(...)

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os

critérios de:

(...)

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e

sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do

interesse público’”;

w) “a doutrina, da mesma forma, entende que ‘a atuação repressiva das autoridades

administrativas somente poderá ser legitimamente levada a cabo quando resulte

estritamente necessária, idônea e proporcional aos objetivos perseguidos em sua atuação’”;

x) “nos atos administrativos, assim, é fundamental ater-se à sua natureza e ao seu objetivo

para realizar o juízo acerca de sua razoabilidade, proporcionalidade e adequação”;

y) “quando se trata de atuação administrativa sancionadora, muitas vezes materializada em

uma multa, pressupõe-se a caracterização de uma infração ou conduta ilícita. Essa atuação

visa, dentre outros objetivos, a reprimir tal comportamento e desestimular a adoção de

práticas semelhantes, cumprindo relevante função pedagógica nos demais agentes,

trazendo, se conduzida de forma adequada, proporcional e razoável, maior grau de

segurança ao sistema como um todo”;

z) “diferentemente, a multa cominatória tem uma finalidade eminentemente persuasiva,

visando a compelir determinado agente a adimplir uma obrigação ou, em caso de

inadimplemento, a purgação da mora”;

aa) “comum a ambos os institutos (a multa cominatória e a multa sancionatória) é o fato de

que, independentemente de sua natureza ou de seu objetivo, se a aplicação da multa não

atender aos critérios da proporcionalidade, razoabilidade e adequação, irá se convolar em

um fim em si mesmo, deixando de atender à finalidade que a justifica”;

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bb) “por tudo isso, e trazendo a questão para o presente caso, na prática, a aplicação de

vultosa multa cominatória, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), em face da não

apresentação do documento previsto no art. 21, inciso VII, da ICVM 480, revela-se a nosso

ver mais do que uma medida desproporcional por parte da Administração Pública”;

cc)“considerando a não realização da AGO/2016, a aplicação da multa cominatória por

conta da não entrega do edital de convocação referente a tal AGO, mostra-se também uma

medida incapaz de atender a própria finalidade persuasiva que deve lastrear a aplicação de

multas dessa natureza”;

dd) “a par disso, é inegável que o fato de não haver efetiva negociação de ações da

Companhia em bolsa atenua sensivelmente os potenciais impactos e prejuízos decorrentes

da não divulgação do edital de convocação da AGO/2016”;

ee) “resta assim, evidente, que a aplicação da multa cominatória deve ser revertida pela

CVM”;

ff) “em regra, os recursos contra decisão de superintendentes da CVM são recebidos apenas

com efeito devolutivo”;

gg) “não obstante, a parte final do § 1.º do art. 13 da ICVM 452/07 confere ao

superintendente que prolatou a decisão, o poder de, ‘havendo justo receio de prejuízo de

difícil ou incerta reparação decorrente da decisão recorrida’, receber o recurso com ‘efeito

suspensivo’”;

hh) “essa questão é de tamanha importância que o inciso VI da Deliberação CVM 463/03

determina o reexame necessário de eventual decisão denegatória do efeito suspensivo:

‘V - Caso haja requerimento de efeito suspensivo, e o Superintendente decida pelo

seu indeferimento, total ou parcialmente, deverá, de imediato, intimar o recorrente

e remeter cópia do recurso e da decisão ao Presidente da CVM, a quem caberá o

reexame da decisão denegatória do efeito suspensivo’”;

ii) “no caso concreto, fica evidente o ‘justo receio de prejuízo de difícil ou incerta

reparação’, pois o Ofício determina que o prazo para pagamento da multa cominatória

encerrar-se-á 30 (trinta) dias depois da interposição do Recurso”;

jj) “por maiores e diligentes esforços desta Comissão, ocorre que é sabido que não será

possível julgar este Recurso antes do vencimento do prazo para pagamento da multa

cominatória contestada”;

kk) “assim, a Companhia será obrigada a realizar um desembolso com o pagamento da

multa para, uma vez cancelada sua aplicação pelo provimento do Recurso, dar início a um

burocrático e demorado processo de repetição do indébito junto a esta D. Comissão”;

ll) “soma-se a isso que além de não cumprir seu efeito persuasivo, a cobrança da multa

cominatória evidencia-se gravame adicional à atual situação financeira da Companhia”;

mm) “deste modo, exigir o pagamento da multa cominatória desde já, antes de qualquer

decisão definitiva que venha a ser proferida por esta E. Autarquia, representaria um

prejuízo de difícil reparação à Recorrente, o que conduz ao deferimento do pedido de efeito

suspensivo”;

nn) “ante o exposto, a Recorrente requer:

(i) o recebimento do presente Recurso com efeitos devolutivo e suspensivo;

(ii) na eventualidade de ser indeferido o recebimento do Recurso no efeito

suspensivo, que o Recurso e a decisão denegatória sejam remetidos ao

Excelentíssimo Presidente da CVM para reexame da questão, nos termos do inciso

VI da Deliberação CVM 463/03; e

(iii) o acolhimento das razões deste Recurso, com o seu provimento e a consequente

reversão da decisão do ilustre Superintendente de Relações com Empresas de

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aplicação de multa cominatória.

Entendimento

3. Inicialmente, cabe destacar que:

a) a eventual apuração de responsabilidades pela realização da assembleia geral ordinária

fora do prazo previsto no art. 132 da Lei nº 6.404/76 não é objeto deste processo; e

b) foi encaminhado, à companhia, o Ofício nº 058/2018/CVM/SEP, de 07.02.18, indeferindo

o pedido de efeito suspensivo do recurso interposto (0435733).

4. O documento Edital de Convocação para a Assembleia Geral Ordinária

(EDITAL AGO), nos termos do art. 21, inciso VII, da Instrução CVM nº 480/09, deve ser

entregue no prazo de até 15 (quinze) dias antes da data marcada para realização da

assembleia geral ordinária ou no mesmo dia de sua publicação, o que ocorrer primeiro.

5. De acordo com o §2º do art. 21 da Instrução CVM nº 480/09, o emissor estará

dispensado de entregar o Edital de Convocação da AGO caso tal assembleia seja

considerada regular, nos termos do § 4º do art. 124 da Lei nº 6.404/76, segundo o qual será

considerada regular a assembleia geral em que comparecerem todos os acionistas,

independentemente das formalidades prevista no mesmo artigo da Lei nº 6.404/76.

6. No presente caso, a Companhia ainda não realizou a Assembleia Geral

Ordinária referente ao exercício social de 2016.

7. No entanto, como o exercício social da SANTHER FAB DE PAPEL SANTA

THEREZINHA S.A. encerra-se em 31.12, a AGO deveria ter sido convocada até 15.04.17, para

ser realizada na data limite de 30.04.17.

8. Ademais, cabe lembrar que a não realização de assembleia geral ordinária

não foi motivo suficiente para que o Colegiado, em casos anteriores, acatasse recursos

contra a aplicação de multas pela não entrega dos respectivos editais de convocação. Isso

porque, conforme salientado pela SEP, naquelas ocasiões, se a multa fosse anulada, outras

companhias que estivessem na mesma situação jamais poderiam ser multadas, nos termos

do art. 58 da Instrução CVM nº480/09, pelo não envio dos documentos relacionados à AGO,

o que não faz sentido considerando, principalmente, o caráter cominatório das multas

previstas no referido artigo.

9. Cabe ressaltar, ainda, que:

a) não há, na Instrução CVM nº 480/09, qualquer dispositivo que permita, à Companhia,

entregar em atraso seus documentos periódicos, ainda que, segundo a Recorrente, “o fato

de não haver efetiva negociação de ações da Companhia em bolsa” atenue “sensivelmente

os potenciais impactos e prejuízos decorrentes da não divulgação do edital de convocação

da AGO/2016”;

b) apesar de ter apenas 2 (dois) acionistas, não é possível afirmar, no presente momento,

que os dois estarão presentes na AGO quando da sua realização, para que o edital seja

dispensado; e

c) a multa não é desproporcional, uma vez que o valor diário está previsto no art. 58 da

Instrução CVM nº 480/09. Para o caso de companhias registradas na categoria “A”, como a

Recorrente, a multa diária é de R$ 500,00.

10. É importante salientar, ainda, que, tendo em vista: (i) o indeferimento do

pedido de efeito suspensivo pela SEP; e (ii) a solicitação da Companhia constante do item

ii da letra “nn” do §2º retro, em conjunto com o julgamento do presente recurso, deverá ser

examinada a decisão denegatória à luz da Deliberação CVM nº 463/03

11. Assim sendo, a meu ver, restou comprovado que a multa foi aplicada

corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o e-mail de

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alerta foi enviado, em 17.04.17 (0430267) para o endereço eletrônico do DRI constante

do Formulário Cadastral ativo à época do envio (FC/2017 – versão 1 – encaminhado em

02.01.17); e (ii) a SANTHER FAB DE PAPEL SANTA THEREZINHA S.A., até o momento, não

encaminhou o Edital de Convocação para a AGO referente ao exercício social findo em

31.12.16.

Isto posto, sou pelo indeferimento do recurso apresentado pela SANTHER FAB

DE PAPEL SANTA THEREZINHA S.A., pelo que sugiro encaminhar o presente processo à

Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do

art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI

Chefe de Divisão em Exercício

Ao SGE, de acordo com a manifestação da chefe de divisão em exercício

Atenciosamente,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis.

ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS

Superintendente Geral

Documento assinado eletronicamente por Kelly Leitão Sanguinetti, Chefe de

Divisão em Exercício, em 21/02/2018, às 17:41, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira,

Superintendente, em 21/02/2018, às 18:07, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos Santos,

Superintendente Geral, em 22/02/2018, às 21:47, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Relatório 68 (0442741) SEI 19957.000816/2018-08 / pg. 6

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