Oferta pública

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SRE – PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA QUE A 1ª OFERTA PÚBLICA COM ESFORÇOS RESTRITOS DE DEBÊNTURES SIMPLES DA ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A. PROSSIGA SEM A INTERMEDIAÇÃO DE AGENTE FIDUCIÁRIO – PROC. SEI 19957.008943/2019-28

Trata-se de recurso interposto pela Odebrecht Participações e Investimentos S.A. - em recuperação judicial ("OPI” ou “Recorrente”), contra decisão da Superintendência de Registro de Valores Mobiliários - SRE que indeferiu seu pedido de autorização para que a 1ª Emissão Pública de Debêntures Simples, Não Conversíveis em Ações, em Série Única, da Espécie Quirografária, para Distribuição Pública com Esforços Restritos, da OPI ("Debêntures" ou "Emissão", e "Oferta") possa vigorar sem a intermediação de agente fiduciário ("Recurso"). Em seu pedido, a Recorrente relatou que (i) o Grupo Odebrecht se insere em um contexto de grave crise financeira, o que ocasionou o processo de recuperação judicial, fragilizando seu fluxo de caixa; (ii) não satisfez o pagamento da primeira parcela de amortização das Debêntures na data estabelecida na escritura de Debêntures, resultando no inadimplemento dessa obrigação; (iii) a Pentágono S.A. DTVM ("Pentágono"), agente fiduciário e representante dos debenturistas, notificou a OPI acerca da consumação do vencimento antecipado das Debêntures, conforme cláusula da referida escritura e, a partir de então, a Caixa Econômica Federal ("CAIXA"), única subscritora das 375 debêntures emitidas e sem qualquer intermediação do agente fiduciário, atuou em defesa dos seus interesses propondo a execução do título extrajudicial devido;

(iv) a Justiça Federal de Primeiro Grau determinou a citação da OPI para o pagamento da dívida, situação que, na visão da Recorrente, pôs em evidência que a CAIXA não necessita de qualquer intermediação para agir em persecução dos seus interesses nesse caso, mesmo porque, como única debenturista da Emissão, não haveria sequer o dever de coordenar interesses de outros debenturistas nas tomadas de decisão; (v) a Pentágono oficializou seu pedido de renúncia da condição de agente fiduciário, fato que teria por resultado, em teoria, a escolha de um novo agente fiduciário em até 30 dias, mediante deliberação dos titulares das debêntures em Assembleia Geral dos Debenturistas ("AGD"), que, no presente caso, consistiria somente na decisão da própria CAIXA; e (vi) embora tenha empregado todos os esforços para tal substituição, o resultado foi o recebimento de orçamentos fora dos padrões do mercado, propostas declinadas ou não respondidas e a constatação de que algumas das companhias consultadas não prestavam mais esse serviço por questões de compliance ou em função do processo de recuperação judicial em curso.

Nesse cenário, a Recorrente argumentou que seria prejudicial ao seu fluxo de caixa a contratação de agente fiduciário por um preço indiscutivelmente destoante do mercado, simplesmente com o propósito de satisfazer uma formalidade da lei, visto que a própria CAIXA expressou, na AGD de 02.07.19, seu consentimento para que a Emissão prosseguisse sem a presença de um agente fiduciário, na medida em que as Debêntures já se encontravam vencidas e a CAIXA já protagonizava o processo de execução dos títulos. A SRE indeferiu o pedido com base no art. 61, § 1º, da Lei nº 6.404/76, uma vez que a escritura de emissão de debêntures distribuídas ou admitidas à negociação no mercado deve ter obrigatoriamente a intervenção de agente fiduciário dos debenturistas, conforme precedente deliberado pelo Colegiado da CVM em 22.01.19 , no âmbito do processo SEI nº 19957.011356/2018-35. Em sede de recurso, a Recorrente alegou, essencialmente, que seria inexistente a possibilidade de negociação das Debêntures no mercado de balcão não organizado, uma vez que: (i) as Debêntures venceram antecipadamente e vêm sendo executadas pela CAIXA; (ii) ainda que houvesse possibilidade de negociação, as condições do negócio não seriam atrativas; e (iii) a OPI e a CAIXA possuem entendimento de que não será admitida qualquer negociação no âmbito de mercado de balcão não organizado.

Desse modo, destacou que não existiria no caso nenhum dos elementos que pressupõem a obrigatoriedade do agente fiduciário, quais sejam, a permanência do título em circulação, a existência de mais de um investidor e a necessidade de um terceiro para representar os interesses dos credores. Ao analisar o recurso, por meio do Memorando nº 41/2019-CVM/SRE/GER-2, a SRE destacou, inicialmente, que a obrigatoriedade de intervenção de agente fiduciário na escritura de emissão de debêntures distribuídas ou admitidas à negociação no mercado, por se tratar de previsão legal, pressupõe a falta de competência da CVM para dispensar tal aplicação. Por outro lado, ponderou que, em se tratando de oferta distribuída com esforços restritos e não sendo o emissor registrado nos termos do art. 21 da Lei nº 6.385/76, tais títulos não mais serão admitidos à negociação em mercados organizados, com base no que dispõe o art. 17, inciso V da Instrução CVM nº 461/71 e nos manuais da B3, haja vista o vencimento antecipado das debêntures. Ademais, ao apreciar a hipótese de negociação em mercado de balcão não organizado, a área técnica considerou que, na situação atual, em se tratando de um único debenturista, o crédito em tela se assemelharia a “ um contrato entre partes ”, o qual inclusive já se encontraria em execução. Acrescentou, neste ponto, que a CAIXA havia se manifestado na AGD de 07.07.19 no sentido de que não se fazia necessária a presença do agente fiduciário.

Diante do exposto, e considerando os esforços envidados pela CVM no sentido de promover um ambiente mais favorável em termos de custos de observância, na visão da SRE, as características do caso concreto não trouxeram justa causa para que a CVM envide esforços no sentido de exigir o cumprimento da obrigação legal. Nesse sentido, e com vistas a promover maior segurança jurídica ao caso concreto, recomendou a introdução, na escritura de emissão, de expressa vedação à negociação dos títulos em mercados regulamentados. O Colegiado, por maioria, deliberou pelo provimento do recurso, consignando que a dispensa da contratação de novo agente fiduciário estaria condicionada ao aditamento da escritura de emissão para incluir vedação expressa à negociação das debêntures em mercados regulamentados (organizados ou não). O Presidente Marcelo Barbosa destacou, nesse sentido, que referida vedação seria essencial para a concessão da dispensa, uma vez que, apenas neste caso, as debêntures deixariam de ser consideradas “ admitidas à negociação ”, nos termos do art. 61, §1º, da Lei nº 6.404/76, tornando a exigência contida nesse dispositivo não mais aplicável. Restou vencido o Diretor Carlos Rebello, que entendeu não ser o caso de dar provimento ao recurso interposto pela OPI, haja vista a ausência de competência da CVM para afastar a previsão do art. 61, §1º, da Lei nº 6.404/76, em linha com o posicionamento adotado no âmbito do Processo SEI nº 19957.011356/2018-35.

Não obstante, o Diretor ressaltou que, acatada a recomendação da área técnica quanto à alteração da escritura de emissão das debêntures, afastar-se-ia, no presente caso, a incidência do referido dispositivo legal e, por conseguinte, a obrigatoriedade de intervenção do agente fiduciário. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Memorando nº 41/2019-CVM/SRE/GER-2

Rio de Janeiro, 09 de outubro de 2019.

Para: SGE/COL

De: SRE/GER-2

Assunto: Recurso contra decisão da Superintendência de Registro de

Valores Mobiliários referente ao pedido de autorização para que a 1ª

Emissão Pública de Debêntures Simples, Não Conversíveis em Acões, Em

Série Única, da Espécie Quirografária, para Distribuição Pública com

Esforços Restritos, da Odebrecht Participações e Investimentos S.A.

possa vigorar sem a intermediação de agente fiduciário. Processo SEI nº

19957.008943/2019-28

Senhor Superintendente Geral,

1. Trata-se de Recurso, interposto na CVM em 18/09/2019 pela

Odebrecht Participações e Investimentos S.A. - em recuperação judicial

(“Recorrente”, "OPI”), contra decisão desta SRE referente ao pedido de

autorização para q u e a 1ª Emissão Pública d e Debêntures Simples, Não

Conversíveis em Ações, em Série Única, da Espécie Quirografária, para

Distribuição Pública com Esforços Restritos, da OPI ("Debêntures" ou "Emissão", e

"Oferta") possa vigorar sem a intermediação de agente fiduciário ("Recurso").

I. HISTÓRICO DA EMISSÃO

2. No dia 5 de julho de 2019, a OPI realizou pedido de autorização à SRE

para que a Emissão, cuja respectiva escritura foi celebrada entre a OPI, figurando

como emissora, a Pentágono S.A. DTVM ("Pentágono"), na condição de agente

fiduciário e representante dos debenturistas, e a Odebrecht S.A ("ODB"), como

interveniente anuente, pudesse vigorar sem a representação de um agente

fiduciário, o que ocasionou a abertura do Processo 19957.007036/2019-61.

3. Para tanto, a OPI demonstrou a situação peculiar em que se encontra

atualmente, salientando-se que a OPI se insere em um contexto, em conjunto com

todo o Grupo Odebrecht, de grave crise financeira, fato que teve por consequência

Memorando 41 (0856979) SEI 19957.008943/2019-28 / pg. 1

a instauração de um processo de Recuperação Judicial, o que fragilizou o fluxo de

caixa da OPI para a realização do pagamento de suas obrigações, inclusive

aquelas referentes à Emissão.

4. Dado o contexto supramencionado, a OPI não satisfez o pagamento da

primeira parcela de amortização das debêntures na data estabelecida no

"Instrumento Particular de Escritura da 1ª (primeira) Emissão Pública de

Debêntures Simples, Não Conversíveis em Ações, em Série Única, da Espécie

Quirografária, para Distribuição Pública com Esforços Restritos" ('Escritura de

Debêntures"), resultando no inadimplemento dessa obrigação.

5. A Pentágono, que figurava como agente fiduciária à época dos

acontecimentos, notificou a OPI acerca da necessidade do pagamento, ainda que

intempestivo, da primeira parcela, conforme definida na Escritura de Debêntures,

no ímpeto de evitar o vencimento antecipado das debêntures. Em 21/03/2019, a

OPI recebeu notificação acerca da consumação do vencimento antecipado das

Debêntures, de acordo com a previsão contida na cláusula 5.3 da Escritura de

Debêntures.

6. A partir disso, a Caixa Econômica Federal ("CAIXA"), como única

subscritora das 375 (trezentos e setenta e cinco) debêntures emitidas, realizou

diretamente a notificação de ocorrência do evento de suporte, conforme disposto

no "Contrato de Suporte de Acionistas e Outras Avenças" ("Contrato ESA"),

celebrado entre a ODB e a Pentágono, com a determinação de que a ODB

implementasse o suporte de capital estipulado na cláusula quarta do Contrato ESA,

no prazo de quinze dias.

7. A fim de obter o pagamento, a CAIXA, sem qualquer intermediação do

agente fiduciário, atuou em defesa dos seus interesses propondo a execução

do título extrajudicial devido no valor de R$ 621.724.098,72 (seiscentos e vinte e

um milhões, setecentos e vinte e quatro mil, noventa e oito reais e setenta e dois

centavos), na data base de 15/04/2019, ajustado e remunerado de acordo com a

Escritura de Debêntures.

8. Diante disso, a Justiça Federal de Primeiro Grau determinou a citação

da OPI para o pagamento da dívida, situação a qual, conforme ressalta a

Recorrente, pôs em evidência que a CAIXA não necessita de qualquer

intermediação para agir em persecução dos seus interesses nesse caso, mesmo

porque, como Única debenturista da Emissão, não há sequer o dever de coordenar

interesses de outros debenturistas nas tomadas de decisão.

9. Nesse cenário, em 08/05/2019, a Pentágono acabou por oficializar seu

pedido de renúncia da condição de agente fiduciário, em conformidade com a

Seção III da Instrução CVM nº 583 e das cláusulas 7.3 e 7.4 da Escritura de

Emissão, fato que teria por resultado, em teoria, a escolha de um novo agente

fiduciário em até 30 dias, mediante deliberação dos titulares das debêntures em

Assembleia Geral dos Debenturistas ("AGD"), que no presente caso consistiria

somente na decisão da própria CAIXA.

10. Frente a tal renúncia, a OPI informou ter recorrido a todas as

alternativas possíveis a fim de substituir a Pentágono como agente fiduciário da

Emissão, por meio de busca no site "Debentures.com.br" da ANBIMA. Muito

embora, conforme alegado pela Recorrente, a mesma tenha empregado todos os

seus esforços para tal substituição, o resultado consistiu em orçamentos

completamente fora dos padrões do mercado, várias propostas declinadas ou não

respondidas e a constatação de que algumas das companhias consultadas não

prestavam mais esse serviço ou não estavam mais aptas a prestá-los por questões

Memorando 41 (0856979) SEI 19957.008943/2019-28 / pg. 2

cadastrais, de compliance ou em função da Recuperação Judicial em andamento.

11. Tendo em vista a crise financeira que a OPI e todo o grupo Odebrecht

enfrentam, seria prejudicial ao fluxo de caixa da companhia a contratação de

agente fiduciário por um preço indiscutivelmente destoante do mercado, pela

mera satisfação de formalidade da lei, mesmo porque a própria CAIXA expressou,

na AGD de 02/07/2019, seu consentimento para que a emissão prosseguisse sem a

presença de um agente fiduciário, na medida em que as Debêntures já se

encontravam vencidas e a própria CAIXA já protagonizava o processo de execução

dos títulos.

12. Nesse contexto, foi realizada a solicitação que deu origem ao Processo

SEI 19957.007036/2019-61, a qual foi indeferida por meio do Ofício nº

366/2019/CVM/SRE/GER-2 ("Ofício nº 366", documento SEI nº 0817743), com

fundamento no art. 61, § 1º, da Lei nº 6.404/76, uma vez que a escritura de

emissão de debêntures distribuídas ou admitidas à negociação no mercado terá

obrigatoriamente a intervenção de agente fiduciário dos debenturistas, conforme

precedente deliberado pelo Colegiado no âmbito do processo SEI nº

19957.011356/2018-35.

II. DO RECURSO

13. Sobre a tempestividade do Recurso, a OPI argumenta que a decisão da

SRE, tratada no âmbito do processo SEI nº 19957.007036/2019-61 e objeto do

presente pleito, foi comunicada à OPI por meio do Ofício nº

366/2019/CVM/SRE/GER-2 (0817743), datado de 26/09/2019 e encaminhado por email (0827185) à Recorrente na mesma data após as 18 horas, contando portanto

o seu envio a partir de 27/09/2019. Nesse sentido, a Recorrente alega que tomou

conhecimento do citado e-mail no dia 28/09/2019 e que portanto o seu recurso,

interposto em 18/09/2019, é tempestivo, de acordo com o disposto na

Deliberação da CVM nº 819/2019.

14. Já sobre a fundamentação do Recurso, a Recorrente apresenta os

seguintes principais termos, ora transcritos:

O Ofício nº 366, expedido em resposta à solicitação da OPI, versou a

respeito do art. 61, § lº, da Lei nº 6.404/76 ("LSA") em que consta a

previsão da obrigatoriedade do agente fiduciário nas negociações de

debêntures no mercado. Alega o Superintendente que o termo "mercado"

expresso na Lei abarcaria todos os mercados regulamentados, inclusive o

mercado de balcão não organizado.

Por essa razão, alegou ser indispensável a figura do agente fiduciário, na

medida em que supostamente existiria a possibilidade de negociação das

debêntures em mercado de balcão não organizado, sendo que o agente

fiduciário tutelaria os interesses dos novos investidores que poderiam vir a

adquirir as debêntures.

No entanto, tal entendimento não deve vigorar. Isso porque a

argumentação utilizada pelo Superintendente teve como premissa a

necessidade de intermediação de agente fiduciário na eventual

possibilidade de negociação das debêntures no mercado de balcão não

organizado, a qual é inexistente como se mostrará a seguir.

Destaca-se que, conforme exposto anteriormente, as debêntures

encontram-se antecipadamente vencidas e já vêm sendo executadas pela

única debenturista, qual seja: a CAIXA. Nesse sentido, ainda que houvesse

uma mínima possibilidade de negociação, dificilmente haveria algum

investidor interessado, tendo em vista todas as circunstâncias do negócio,

as quais não são consideradas atrativas. Pelo contrário, a sujeição das

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debêntures vencidas ao futuro plano de recuperação judicial do Grupo

Odebrecht apenas gera incertezas em relação a quanto a CAIXA receberá

(e se receberá), sendo infactível conceber que qualquer investidor possa

ter interesse em adquirir esses títulos até que se saiba como tais títulos

serão pagos.

Adicionalmente, tanto a OPI quanto a CAIXA possuem entendimento

uníssono no sentido de que não será admitida qualquer negociação no

âmbito do mercado de balcão não organizado. Com isso, evidencia-se que,

na prática, não há qualquer interesse de negociação envolvido em títulos,

os quais, inclusive, já estão em processo de execução (e ficarão sujeitos

aos descontos típicos de quaisquer processos de recuperação judicial).

Consta relembrar que a própria LSA dispõe, no art. 68, sobre a faculdade

do agente fiduciário representar debenturistas em processos envolvendo

falência ou concordata:

"Art. 68. O agente fiduciário representa, nos termos desta Lei e da

escritura de emissão, a comunhão dos debenturistas perante a

companhia emissora.

§ 1º São deveres do agente fiduciário:

a ) proteger os direitos e interesses dos debenturistas,

empregando no exercicio da função o cuidado e a diligência que

todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de

seus próprios bens;

(...)

§ 3º O agente fiduciário pode usar de qualquer ação para proteger

direitos ou defender interesses dos debenturistas, sendo-lhe

especialmente facultado, no caso de inadimplemento da

companhia:

d) representar os debenturistas em processos de falência,

concordata, intervenção ou liquidação extrajudicial da companhia

emissora, salvo deliberação em contrário da assembleia dos

debenturistas;" (grifo nosso).

Ou seja, a própria LSA permite que a Emissão siga sem a representação de

um agente fiduciário, caso os debenturistas consintam com tal situação.

No presente caso, conforme exposto anteriormente, a CAIXA, como Única

debenturista, já concordou que a Emissão prossiga sem a figura do agente

fiduciário na AGD de 2 de julho de 2019, assumindo o processo de

execução das debêntures diretamente.

Não obstante, a LSA também dispõe sobre a comunhão de interesses dos

debenturistas a ser protegida e representada pelo agente fiduciário

perante a emissora. Isto é, a lei presume que haja multiplicidade de

interesses para que haja propósito na presença e atuação do agente

fiduciário. Não é o que se encontra no presente caso, em que inexistem

vários interesses a serem tutelados. Além disso, as debêntures estão

antecipadamente vencidas e já estão sendo executadas, de forma que não

há qualquer possibilidade de circulação dessas debêntures para terceiros,

ou seja, realmente não existem outros interesses a serem tutelados senão

os da própria CAIXA, que já provou-se ser mais do que capaz de

representá-los.

Ainda que existissem tais terceiros, estes, se são qualificados o suficiente

para adquirir debêntures vencidas e sujeitas a uma recuperação judicial (o

que por si só já seria bastante difícil), certamente também seriam para

entender que se trata de um título (valor mobiliário) em relação ao qual a

respectiva execução precisa ocorrer sem a intermediação de agente

fiduciário. Não é possível fazer com que se prevaleça uma interpretação

meramente formalista da disposição legal para, em tese, tutelar um

investidor que dificilmente existirá. E ainda que exista, certamente não

será alguém que tenha pouco conhecimento de mercado ou seja incapaz

Memorando 41 (0856979) SEI 19957.008943/2019-28 / pg. 4

de compreender os riscos inerentes ao negócio.

Vale lembrar que a emissora se encontra em processo de recuperação

judicial, cenário que reforça a cautela da companhia para realizar novas

contratações e prejudicar a sua própria situação patrimonial, a qual

servirá, em última análise, para satisfazer os interesses de todos os seus

credores.

Em suma, para a existência do agente fiduciário, a lei pressupõe que (a) o

título permanecerá em circulação até seu vencimento original; (b) existirá

mais de um investidor e (c) existirá a necessidade de um terceiro para

representar os interesses dos credores. Extrai-se, portanto, a observar a

situação fática que não existe nenhum dos elementos no presente caso

para fundamentar tal presunção, de forma a elucidar que o art. 61, § lº, da

LSA, tal como defendido pelo Superintendente, não é aplicável para o caso

em tela.

Em relação a esse tema, cumpre salientar que os precedentes mais

recentes do Colegiado da CVM proferiram entendimento em sentido

diverso, ao ressaltarem que o artigo 61, § 1º, da LSA exige a intervenção

do agente fiduciário em toda escritura de emissão de debêntures

distribuídas ou admitidas a negociação no mercado, a saber:

(1)

"PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA PROSSEGUIMENTO DA 1ª EMISSÃO

DE DEBÊNTURES SIMPLES DA MEGA ENERGIA LOCAÇÃO E

ADMINISTRAÇÃO DE BENS S.A. SEM AGENTE FIDUCIÁRIO PENTÁGONO S.A. DTVM - PROC. SEI 19957.011356/2018-35

A Requerente relatou que as Debêntures venceram

automaticamente de forma antecipada em 28/01/15, e que, em

06/03/15, "pela falta de quórum em assembleia para deliberar sobre

eventual suspensão dos direitos relativos ao vencimento

antecipado, tal evento foi confirmado, tendo a Pentágono realizado

as medidas cabíveis". Nesse contexto, e a fim de justificar seu

pedido, a Requerente alegou que atualmente há apenas dois

debenturistas, a própria Emissora e o garantidor das Debêntures,

que deliberaram na AGD por dispensar a atuação do Agente

Fiduciário das Debêntures, de modo que não haveria comunhão de

interesses de investidores a ser representada pela Requerente na

qualidade de Agente Fiduciário. Argumentou, ainda, que tampouco

haveria interesses divergentes entre os dois debenturistas e a

Emissora, tendo em vista a existência de confusão entre a figura de

credor e devedor, conforme arts. 381 e seguintes do Código Civil.

Por meio do Memorando nº 2/2019-CVM/SRE/GER-2, a SRE

manifestou-se favoravelmente ao pleito da Requerente,

considerando os precedentes do Colegiado de 11/07/06 (Processo

RJ2003/5400) e 21/02/17 (Processo 19957.000040/2017-37). Em

sua análise, a área técnica destacou que: (i) as Debêntures foram

ofertadas com esforços restritos, nos termos da Instrução CVM nº

476/09; (ii) não estaria presente no caso a necessidade de proteção

da comunhão de debenturistas, uma vez que a própria Emissora e a

garantidora das debêntures, Trans-reta Logística e Locação de

Guindastes S.A., são titulares da totalidade das Debêntures,

conforme consta da Ata da AGD; (iii) a unanimidade deliberou na

AGD pela destituição do Agente Fiduciário, nos termos da Instrução

CVM nº 583/16; e (iv) de forma análoga ao precedente de 21/02/17,

o caso em tela se resumiria a uma questão comercial entre a

Emissora e o Agente Fiduciário, não afetando investidores ou o

mercado de capitais.

Por fim, a SRE ressaltou que, embora se trate de uma emissão

pública, a designação de um novo agente fiduciário não se faria

Memorando 41 (0856979) SEI 19957.008943/2019-28 / pg. 5

necessária, uma vez que, havendo um único debenturista além da

própria Emissora, não existiria a "comunhão de interesses entre os

debenturistas'; que é a causa e a razão de ser da representação

coletiva.

Não obstante os argumentos expostos pela área técnica, o

Colegiado destacou que o § 1º do art. 61 da Lei no 6.404/76 exige

que o agente fiduciário intervenha em toda escritura de emissão de

debêntures distribuídas ou admitidas a negociação no mercado. O

fato de não haver, no caso concreto, uma comunhão de

debenturistas não seria suficiente para afastar a incidência do

referido dispositivo. Nesse sentido, o Colegiado ressaltou que as

debêntures foram distribuídas com esforços restritos e podem, a

rigor, ser posteriormente alienadas a terceiros.

O Colegiado, por maioria, decidiu pelo indeferimento do pedido,

vencido o Diretor Henrique Machado, que acompanhou o

entendimento da área técnica".

(2)

"PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA PROSSEGUIMENTO DA EMISSÃO DE

DEBÊNTURES SIMPLES DA OAS S.A. SEM AGENTE FIDUCIÁRIO PENTÁGONO S.A. DTVM - PROC. SEI 19957.011207/2018-76

A Requerente relatou que a AGD foi realizada após ter sido

verificada hipótese de vencimento antecipado não automático das

Debêntures, tendo sido deliberado naquela ocasião: (i) não declarar

o vencimento antecipado das Debêntures; e (ii) a dispensa de

atuação do Agente Fiduciário. Nesse contexto, e a fim de justificar

seu pedido, a Requerente alegou que atualmente a emissão conta

com um único Debenturista, que pertence ao mesmo grupo

econômico da Emissora, de forma que "não haveria

comunhão de interesses de investidores a ser representada

pela Requerente na qualidade de Agente Fiduciário".

Por meio do Memorando nº 1/2019-CVM/SRE/GER-2, a SRE

manifestou-se favoravelmente ao pleito da Requerente,

considerando os precedentes do Colegiado de 11/07/06 (Processo

RJ2003/5400) e 21/02/17 (Processo 19957.000040/2017-37). Em

sua análise, a área técnica destacou que: (i) as Debêntures foram

ofertadas com esforços restritos, nos termos da Instrução CVM nº

476/09; (ii) não estaria presente no caso a necessidade de proteção

da comunhão de debenturistas, uma vez que a totalidade das

Debêntures é detida pela Construtora OAS S.A. Sucursal Bolívia

("OAS Bolívia"), conforme consta da Ata da AGD; e (iii) de forma

análoga ao precedente de 21/02/17, o caso em tela se resumiria a

uma questão comercial entre a Emissora e o Agente Fiduciário, não

afetando investidores ou o mercado de capitais.

Por fim, a SRE ressaltou que, embora se trate de uma emissão

pública, a designação de um novo agente fiduciário não se faria

necessária, uma vez que, havendo um único debenturista, não

existiria a "comunhão de interesses entre os debenturistas'; que é a

causa e a razão de ser da representação coletiva.

Não obstante os argumentos expostos pela área técnica, o

Colegiado destacou que o § 1º do art. 61 da Lei no 6.404/76 exige

que o agente fiduciário intervenha em toda escritura de emissão de

debêntures distribuídas ou admitidas à negociação no mercado.

Dessa forma, o fato de não haver, no caso concreto, uma

comunhão de debenturistas não seria suficiente para afastar

Memorando 41 (0856979) SEI 19957.008943/2019-28 / pg. 6

a incidência do referido dispositivo. Nesse sentido, ressaltou-se

que as debêntures foram distribuídas com esforços restritos e

podem, a rigor, ser posteriormente alienadas a terceiros.

O Colegiado, por maioria, decidiu pelo indeferimento do pedido,

vencido o Diretor Henrique Machado, que acompanhou o

entendimento da área técnica".

Assim, ao observar tais precedentes é possível concluir que o Colegiado da

CVM possui entendimento no sentido de que a ausência de uma

comunhão de credores não seria suficiente, por si só, para justificar a

ausência do agente fiduciário. No entanto, embora num primeiro momento

a situação do presente caso assemelhe-se à dos precedentes anteriores, já

que inexiste uma comunhão de credores a ser protegida e a CAIXA é a

única debenturista, instituição financeira com recurso e capacidade

técnica para exercer plenamente seus direitos, constata-se que temos

uma condição ainda mais peculiar.

Isso porque constata-se que as debêntures estão antecipadamente

vencidas, ou seja, não existem mais direitos ou deveres a serem exercidos

pela emissora e/ou pela a única debenturista, além daqueles estritamente

relativos à execução da dívida. Além disso, também não existe mais

possibilidade de circulação das debêntures, e, ainda que estas venham a

circular (através de uma venda privada entre a CAIXA e um terceiro), o

futuro comprador certamente tomará conhecimento das particularidades

da Emissão e assumirá, consequentemente, o Ônus de se auto

representar em quaisquer Processos Judiciais até a liquidação definitiva

dos títulos.

Adicionalmente, conforme já mencionado, a OPI consultou alternativas

para a substituição do agente fiduciário, no ímpeto de tentar cumprir

formalmente com o disposto na LSA, tendo se deparado, contudo, apenas

com propostas absolutamente irrazoáveis do ponto de vista financeiro, o

que, embora não impeça a contratação, certamente significa a assunção

de um custo desnecessário para a emissora, trazendo prejuízo ao conjunto

de credores no âmbito da recuperação judicial em curso.

Por fim, é relevante enfatizar novamente que a CAIXA expressamente

indicou a intenção de não substituir o agente fiduciário, já que toda a

relação entre a emissora e o debenturista será realizada exclusivamente

pela CAIXA, por meio de seus assessores jurídicos. Dessa forma, em linha

com o disposto no art. 68 da LSA, § 3º, III, o agente fiduciário foi

"dispensado" de suas funções, precisando ser reconhecido, portanto, que

a sua presença não se faz mais necessária, a despeito do que a leitura

meramente formal do artigo 61, § 1º, da LSA possa indicar.

Por todo o exposto, nota-se que o caso ora analisado, de fato, configura

em um cenário diverso dos casos analisados nos dois precedentes mais

recentes da CVM (Mega Energia e OAS). A ora requerente entende que a

manifestação do Colegiado deverá seguir, até para se garantir segurança

aos agentes do mercado, a preservação dos interesses de outros credores

da OPI (não decorrentes do mercado de capitais) e o correto alinhamento

entre a LSA e a Lei Federal no 11.101/05, em linha do seguinte

precedente:

"PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA PROSSEGUIMENTO DA 1ª EMISSÃO

PÚBLICA DE DEBÊNTURES DE HOPI HARI S.A. SEM AGENTE

FIDUCIÁRIO - OLIVEIRA TRUST DTVM S.A. - PROC. SEI

19957.000040/2017-37

A Requerente relatou que, em 05/07/2016, apresentou à Emissora e

ao único debenturista da referida emissão, PREVHAB Previdência

Complementar ("Prevhab"), Termo de Renúncia e minuta de ata de

Assembleia Geral de Debenturistas para deliberar acerca da

Memorando 41 (0856979) SEI 19957.008943/2019-28 / pg. 7

substituição do agente fiduciário. Segundo a Requerente, diante da

inércia da Emissora e da Prevhab, continuou no exercicio das suas

funções, visando sua futura substituição. Assim, diante da

manutenção do cenário exposto, a Requerente fundamentou seu

pedido essencialmente nas considerações da Prevhab, que

entendeu pela desnecessidade de designação de um novo

agente fiduciário.

Em sua análise, a SRE, em linha com a decisão do Colegiado de

11/07/2006 (Proc. RJ2003/5400), manifestou-se favoravelmente

ao pleito da Requerente, tendo em vista as seguintes

informações apresentadas pela Prevhab: (i) a confirmação de que

seria titular de 100% das debêntures em circulação, (ii) a

ausência de interesse em designar de um novo agente

fiduciário, e (iii) o vencimento antecipado das debêntures por

força do pedido de recuperação judicial da Emissora.

Adicionalmente, a SRE corroborou a avaliação da Superintendência

de Relações com Empresas - SEP de que o caso em análise

restringe-se à relação entre a Emissora e o agente fiduciário, não

afetando investidores ou o mercado de capitais.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o entendimento da

área técnica consubstanciado no Memorando nº 6/2017CVM/SRE/GER-2, deliberou deferir o pedido do Requerente,

autorizando o prosseguimento da emissão sem agente

fiduciário, e o encerramento da prestação dos seus serviços".

(grifos nosso).

Pela leitura do precedente exposto acima, é possível constatar uma

semelhança muito maior ao caso ora enfrentado pela OPI. Nesse

precedente, o Colegiado da CVM entendeu ser possível prosseguir a

emissão sem a presença de um agente fiduciário, tanto pela ausência de

comunhão de credores, quanto pelo vencimento antecipado do título e

pela existência de um processo de recuperação judicial em curso. Por se

tratar de um caso extremamente similar ao caso em tela, não há motivos

para que o entendimento do Colegiado seja diferente.

III. CONSIDERAÇÕES DA ÁREA TÉCNICA

15. Trata-se o caso concreto de emissão de debêntures vencidas

antecipadamente e atualmente em execução, as quais são detidas por um único

debenturista, a CAIXA, investidor que expressou, na AGD de 02/07/2019, seu

consentimento para que a emissão prosseguisse sem a presença de um agente

fiduciário.

16. Conforme prevê a Lei nº 6.404/76, em seu art. 61, § 1º, a escritura de

emissão de debêntures distribuídas ou admitidas à negociação no mercado, terá

obrigatoriamente a intervenção de agente fiduciário dos debenturistas. Em se

tratando de previsão legal, deve-se ter como ponto de partida a falta de

competência desta CVM para que se dispense tal comando.

17. Isto posto, a respeito da negociação de tais valores mobiliários em

mercado, deve ser considerado que não mais é possível que tais títulos sejam

negociados em mercado de balcão organizado, dada a condição de vencimento

antecipado da debênture (lembrando que em se tratando de oferta distribuída

com esforços restritos e não sendo emissor registrado nos termos do art. 21 da Lei

nº 6.385/76, tais valores mobiliários já não seriam admitidos à negociação em

Memorando 41 (0856979) SEI 19957.008943/2019-28 / pg. 8

bolsa). Isto porquê, com base no que dispõe o art. 17, inciso V da Instrução CVM nº

461/071, a B3, entidade que administra os mercados de bolsa e balcão organizado,

estabelece em seu "MANUAL DE NORMAS CRA DE DISTRIBUIÇÃO PÚBLICA, CRI

DE DISTRIBUIÇÃO PÚBLICA, DEBÊNTURE E NOTA COMERCIAL" que, na hipótese

de vencimento antecipado de debêntures, tais títulos não mais serão admitidos à

negociação nos citados mercados organizados.

Seção II – Da Baixa do Registro, da Baixa da Informação e da

Retirada

Artigo 18 A Retirada de CRA de Distribuição Pública, de CRI de

Distribuição Pública e de Debênture e de Nota Comercial objeto de

Depósito Centralizado ocorre:

(...)

II - de forma automática, após o fechamento operacional do Subsistema

de Depósito Centralizado:

a) na data estipulada para liquidação financeira do valor resultante

da declaração de vencimento antecipado de emissão de CRA de

Distribuição Pública, de CRI de Distribuição Pública, de Debênture e de

Nota Comercial;

18. Restaria apreciar a hipótese de negociação em mercado de balcão não

organizado.

19. A respeito, vale ressaltar que, em se tratando de um único

debenturista, torna-se o crédito em tela na situação atual assemelhado a um

contrato entre partes, o qual inclusive já se encontra em execução. Há de se

considerar ainda que, no âmbito de tal relação, houve o entendimento de que não

se faz necessária a presença do Agente Fiduciário, conforme manifestação da

CAIXA em AGD realizada em 2 de julho de 2019.

20. Ainda, a emissora se encontra em processo de recuperação judicial,

cenário que reforça a cautela da OPI para realizar novas contratações e prejudicar

a sua própria situação patrimonial, a qual servirá, em última análise, para

satisfazer os interesses de todos os seus credores.

21. Diante do exposto, e ainda considerando os esforços envidados pela

Autarquia CVM no sentido de promover um ambiente mais favorável em termos

de custo de observância, entendemos que as características do caso concreto não

trazem justa causa para que a CVM envide esforços no sentido de exigir o

cumprimento da obrigação legal, notadamente a existência de um único

investidor, o qual já manifestou concordância com a não participação de Agente

Fiduciário na emissão.

22. Nesse sentido e com vistas a promover maior segurança jurídica ao

caso concreto, entendemos que tal situação deve ser aperfeiçoada com a

introdução na escritura de emissão de expressa vedação à negociação dos títulos

em mercados regulamentados.

23. Nesse sentido, uma vez que para a emissão prosseguir sem o Agente

Fiduciário deve ser feito necessariamente um aditamento à escritura da emissão,

com vistas a promover maior segurança jurídica ao caso concreto, entendemos

que tal situação poderia ser aperfeiçoada com a introdução na escritura de

emissão de expressa vedação à negociação dos títulos em mercados

regulamentados (organizados ou não).

Memorando 41 (0856979) SEI 19957.008943/2019-28 / pg. 9

IV. CONCLUSÃO

24. Diante de todo o exposto, esta SRE entende não ser necessária a

atuação no sentido de exigir a contratação de novo Agente Fiduciário, de modo a

dar cumprimento ao disposto no art. 61, § 1º da Lei nº 6.404/76, no âmbito da 1ª

Emissão Pública de Debêntures Simples, Não Conversíveis em Ações, em Série

Única, da Espécie Quirografária, da Odebrecht Participações e Investimentos S.A.

25. Entretanto, tendo em vista que os últimos dois precedentes de

decisões do Colegiado foram no sentido de fazer cumprir a obrigação legal em

questão, esta SRE entende que não pode reconsiderar sua decisão sem submetêla à apreciação do Colegiado, com as suas considerações acima expostas.

26. Assim, enviamos o presente processo ao Superintendente Geral, para

que seja submetido à superior consideração do Colegiado da CVM, nos termos do

artigo 48, parágrafo único, da Instrução CVM n.º 480/09, sendo a SRE relatora da

matéria na oportunidade de sua apreciação.

1 Art. 15. Caberá à entidade administradora aprovar regras de organização e funcionamento dos mercados por ela

administrados, abrangendo, no mínimo, o seguinte: [...] V – condições para admissão à negociação e manutenção da

autorização à negociação de valores mobiliários nos mercados por ela administrados, bem como as hipóteses de

suspensão e cancelamento da autorização para negociação

Atenciosamente,

LEOPOLDO A. MACIEL FILHO

Analista da GER-2

Atenciosamente,

ELAINE MOREIRA M. DE LA ROCQUE

Gerente de Registros 2

Ao SGE, de acordo com a manifestação da GER-2.

Atenciosamente,

LUIS MIGUEL R. SONO

Superintendente de Registro de Valores Mobiliários

Ciente. À EXE, para as providências exigíveis.

ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS

Superintendente Geral

Documento assinado eletronicamente por Leopoldo Antunes Maciel

Filho, Analista, em 09/10/2019, às 18:58, com fundamento no art. 6º, §

1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Elaine Moreira Martins de La

Memorando 41 (0856979) SEI 19957.008943/2019-28 / pg. 10

Rocque, Gerente, em 09/10/2019, às 18:58, com fundamento no art. 6º, §

1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Luis Miguel Jacinto Mateus

Rodrigues Sono, Superintendente de Registro, em 09/10/2019, às

19:00, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos

Santos, Superintendente Geral, em 09/10/2019, às 21:01, com

fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Referência: Processo nº 19957.008943/2019-28 Documento SEI nº 0856979

Memorando 41 (0856979) SEI 19957.008943/2019-28 / pg. 11