Processo Administrativo nº 90/1064

RECURSO DA TELERJ CONTRA DECISÃO DA SEP – RECLAMAÇÃO DE OSWALDO ALVES RODRIGUES PINTO – INCORPORAÇÃO DA CETEL PELA TELERJ DOC./CGP/EXE/Nº 107/90

Anexo: Processos 90/1064-5 e 90/0403-3

Relator: DLC

Os processos sob análise tratam de reclamação de acionista dissidente da deliberação que aprovou a incorporação da

CETEL/RJ à TELERJ.

Em seu voto, o DLC fez uma análise detalhada dos fatos que deram origem à referida reclamação e à decisão da SEP

de determinar que a TELERJ pagasse ao acionista Oswaldo Alves Rodrigues Pinto, bem como aos demais acionistas

dissidentes da operação, a diferença entre o valor patrimonial da ação da CETEL apurado em 31.10.89 e o apurado

em 31.12.88, corrigida monetariamente pela variação da BTN fiscal a partir da AGE de 29.12.89 que aprovou a

incorporação até a data da liquidação do débito.

Contra essa decisão se insurgiu a TELERJ, interpondo recurso ao Colegiado, alegando que:

"a) – a decisão da SEP partiu de uma premissa equivocada, qual seja a de que a incorporação sob exame foi

aprovada pela AGE da CETEL de 29.12.89, que teria aprovado um balanço especial, quando, na verdade, dita

incorporação fora aprovada em AGE de 23.11.89;

b) – a partir daquela premissa, a SEP entendeu que a TELERJ deveria pagar aos acionistas dissidentes, inclusive aos

que não tiverem pedido levantamento de balanço especial, a diferença entre o valor patrimonial da ação da CETEL

(apurado em 31.10.89) e o valor daquela ação em 31.12.88, nos termos do que prescreve o art. 45, § 1º, da Lei

6.404/76;

c) – o documento aprovado pela AGE da CETEL de 29.12.89 não era um balanço, cumprindo ressaltar que, ainda que

se pudesse considerá-lo como tal, ele não poderia servir para os efeitos de fixação do valor do reembolso previsto no

§ 1º do art. 45 da Lei das Anônimas".

A SEP refutou as alegações da empresa argumentando, em síntese, que:

"a) – a CETEL dispunha, antes da AGE que aprovou o Protocolo e a Justificação, dos balanços de março, junho e

setembro de 1989, que forma encaminhados à SEP, por força da Instrução CVM nº 60, e poderia ter usado qualquer

um deles para fins de atendimento ao disposto no art. 225, IV, da Lei 6.404.76;

b) – o valor de reembolso, a que se refere o art. 225, IV, citado, não precisa advir de balanço aprovado em

assembléia geral, podendo ser estabelecido com base em balanço especial;

c) – o balanço especial de 31.10.89 da CETEL foi aprovado em AGE "na forma de laudo de avaliação do patrimônio

líquido, pois nesse laudo estão contempladas todas as contas pertencentes ao balanço patrimonial da companhia na

data base de 31.10.89 e foi aprovado pela AGE de 29.12.89".

d) – admitindo-se que a CETEL apenas dispusesse do balanço de 31.12.88, o patrimônio líquido da companhia deveria

ter sido corrigido monetariamente até 31.10.89, para efeito de cálculo do valor de reembolso, já que a relação de

troca de ações da CETEL (a serem canceladas) por ações da TELERJ (a serem emitidas) tomou por base essa data;

e) – quando dos preparativos para a incorporação foi ofertada aos acionistas da CETEL uma permuta de ações de

emissão daquela companhia por ações de emissão da TELEBRÁS, tomando-se como base o valor patrimonial de

30.09.89."

O DLC apresentou seu voto, abaixo transcrito, que foi aprovado integralmente, por maioria de votos:

"Desejo salientar, desde logo, que ao apreciar presente recurso, deixo de considerar, porque não suscitada pela

recorrente, a questão relativa à vigência do direito de recesso nos casos de incorporação, em decorrência das

disposições constantes da Lei nº 7.958, de 20.12.89. Certamente a questão não foi levantada porque dita lei foi

sancionada e promulgada em data posterior àquela em que se originou, para os acionistas da CETEL, o direito de

retirada.

Abstraída tal questão, passo a examinar os diversos pontos abordados no presente recurso.

De início, e no que concerne à posição dos acionistas da CETEL, dissidentes da deliberação adotada, que exerceram o

recesso e aceitaram as condições de reembolso estabelecidas pelas companhia, estou de pleno acordo com as razões

apresentadas pela TELERJ.

Tais acionistas, que não pediram o levantamento de balanço especial, já receberam o valor de reembolso fixado pela

companhia, tendo firmado os competentes termos de quitação. Vale dizer, pelo encontro de vontades, - da companhia

e dos aludidos acionistas dissidentes -, conclui-se, validamente, o negócio entre eles concertado, que está, portanto,

perfeito e acabado.

Assim, e ainda que desconsiderando, por hora, uma outra questão importante a ser examinada, - a de saber se a CVM

tem competência pra determinar à companhia qual o valor de reembolso das ações que ela deve pagar aos acionistas

dissidentes de uma deliberação majoritária -, penso que o entendimento da SEP ofende ato jurídico perfeito, pelo que

não deve prevalecer.

Em outras palavras, voto no sentido de que se reconheça que, quanto aos acionistas da CETEL que já receberam o

valor de reembolso, a TELERJ não deve pagar qualquer valor adicional.

Outro ponto a abordar é aquele relativo à competência da CVM para determinar a uma companhia aberta que

reconheça o direito de recesso, fixando-lhe o valor de reembolso a ser pago aos dissidentes de uma deliberação

assemblear.

Sobre o assunto, entendo que a legislação vigente não outorga à CVM poderes para agir dessa maneira. Com efeito,

embora seja de competência da CVM fiscalizar e inspecionar as companhias abertas (art. 8º, V, da Lei 6.385/76),

examinar seus registros contábeis, livros ou documentos (art. 9º, I b), intimar as mesmas companhias a prestar

informações ou esclarecimentos (art. 9º, II) e apurar, mediante inquérito administrativo, atos ilegais e práticas não

equitativas de administradores de tais companhias (art. 9º, V), falece à CVM competência para determinar às

companhias abertas que reconheçam o direito de recesso, assim como para arbitrar o valor de reembolso a ser pago

ao acionista dissidente.

Embora compreenda a preocupação da SEP quanto à necessidade de buscar preservar os interesses de acionistas

minoritários, quando entende que eles estão sendo desrespeitados, não pode a autarquia atuar à margem da lei.

Por óbvio que não deve a CVM, em virtude de não ter competência legal para determinar à companhia que reconheça

o recesso e pague o valor que entende justo, ficar inerte. Segundo penso, cabe à CVM, em tais situações, alertar os

acionistas sobre o seu entendimento, fornecendo-lhe subsídios para que, em juízo, o acionista prejudicado possa obter

a reparação do erro. Mais que isso, a CVM, como amicus curiae, pode se manifestar no processo judicial, orientando o

judiciário sobre aquilo que lhe parece o melhor direito. Finalmente, deve a CVM, se entender que a companhia

desrespeitou regra legal vigente, instaurar o competente inquérito administrativo, aplicando as sanções administrativas

cabíveis.

Superado tal pondo, discordo do entendimento manifestado pela SEP com relação à questão ora submetida ao

Colegiado da CVM.

Da leitura dos diversos documentos que instruem o processo, especialmente do Protocolo de Incorporação e respectiva

Justificação, não percebi qualquer descumprimento, de parte da TELERJ/CETEL, de legislação vigente.

A lei, em seu art. 224, III, outorga às companhias envolvidas na operação de incorporação, o poder de escolher os

critérios de avaliação do patrimônio liquido, a data a que será referida a avaliação (data base da operação) e o

tratamento das variações patrimoniais posteriores.

A TELERJ/CETEL contrataram que a data base seria 31.10.89 e que o patrimônio líquido da sociedade a ser

incorporado seria avaliado a valores contábeis, daí porque a referência, no Protocolo, aos arts. 183/185 da Lei nº

6.404/76, dispositivos estes que tratam dos critérios contábeis de avaliação do ativo e do passivo, assim como da

correção monetária.

Eleger tal critério de avaliação do patrimônio líquido da sociedade a ser incorporada não implica em levantamento de

balanço especial.

A esse respeito, como salienta FABIO KONDER COMPARATO,

"o balanço é um ato jurídico, e não simples ato material. De balanço, a rigor, só se pode falar depois que o titular do

patrimônio balanceado – pessoa física ou jurídica – o aprova, obedecidas as formalidades legais. Antes disso, o que há

é um projeto ou minuta de balanço, sem valor contábil ou existência jurídica. "(in Ensaios e Pareceres de Direito

Empresarial, Ed. Forense, pag. 30)

A simples enunciação, pela empresa especializada incumbida de avaliar o patrimônio liquido da CETEL, de contas que

integram o seu balanço, não resulta em levantamento de balanço.

Muito menos a aprovação do respectivo laudo significa uma aprovação de balanço.

De outro lado, a apresentação de balancetes trimestrais, que são encaminhados à CVM em atendimento às regras

previstas na Instrução CVM nº 60/87, também não caracteriza a existência de um balanço, no sentido jurídico.

Não me impressiona, de um lado, o fato de a companhia ter estabelecido, para efeitos de relação de troca das ações

de emissão da CETEL que seriam canceladas, uma comparação dos patrimônios das empresas envolvidas, na data base

da operação.

A esse respeito, cumpre considerar, em primeiro lugar, que o tratamento legal, dado a cada uma daquelas situações,

decorre de fundamentos diferenciados:

a) – no processo, que, como reconhece a mais moderna doutrina, representa uma violência aos interesses da

empresa, mas que se justifica como um maneira de compatibilizar a decisão da maioria aos interesses particulares da

minoria discordante, o que se busca é assegurar o valor de reembolso das ações daquele que, por divergir da decisão

adotada, decidiu se retirar da empresa.

b) – na relação de troca, o que se busca proteger é a posição do acionista da sociedade incorporada, que tem as suas

ações canceladas, e vai receber, em substituição, ações de emissão da incorporadora; em tais casos, procura-se evitar

que o acionista da incorporadora seja diluído em sua participação.

Esclareça-se que a lei faculta aos administradores das sociedades envolvidas na operação eleger o critério que deve

prevalecer na relação de troca (art. 224, I).

É natural, à vista dos argumentos acima indicados, que os administradores daquelas sociedades fixem critérios diversos

para as hipóteses de recesso e de substituição de ações, onerando, de um lado, aqueles que desejam se retirar da

sociedade incorporada e estimulando, de outro, a troca de ações da incorporada por ações de emissão da

incorporadora.

Nada vejo de ilegal, portanto, no tratamento diferenciado, fixado pelas empresas envolvidas na operação sob exame,

para as hipóteses de recesso e de substituição de ações.

Também não me impressiona o fato de na operação de permuta de ações, concomitante à incorporação deliberada, ter

sido fixado o cálculo da permuta com base nos valores patrimoniais das empresas envolvidas de 30.09.89.

Assim entendo, em primeiro lugar, porque aquela operação se constituiu em negócio jurídico próprio e peculiar, que

não pode ser confundido com a operação de incorporação.

Em conseqüência, os critérios utilizados naquele negócio não deveriam, necessariamente, prevalecer na operação

subseqüente, inclusive porque a lei assim não exige.

Quando publicado o edital de permuta (28.11.89), já fora publicada, em 24.11.89, a ata da AGE da CETEL de

23.11.89, na qual estava explicitado o critério para reembolso das ações daqueles que viessem a exercer o recesso.

Também aqui foi dado um tratamento diferenciado, certamente com o propósito, de todo legítimo, de induzir os

acionistas da CETEL a, não querendo trocar as ações canceladas por ações da TELERJ, aceitar a permuta proposta, ao

invés de exercer o direito de retirada.

Entendo, no que concerne à solicitação do acionista que apresentou reclamação à CVM, que ele não a redigiu nos

exatos termos previstos na lei. Não basta, para que se tenha como obrigatório o levantamento de balanço especial a

simples menção aos diversos parágrafos do art. 45 da Lei 6404/79, alguns dos quais totalmente inaplicáveis à

operação sob nosso exame. Ao contrário, faz-se necessário que o acionista, querendo utilizar-se da faculdade a ele

deferida em lei, explicite, de forma clara, o seu pedido no sentido de que seja elaborada aquela demonstração

especial.

Não se argumente que o pedido teria sido formulado com base em formulário elaborado pela própria empresa, pois o

acionista, querendo, poderia ter redigido o requerimento que lhe aprouvesse, o que não pode desconhecer, inclusive,

porque é advogado.

De toda sorte, como a decisão da SEP está fundamentada no que prescreve o § 1º do art. 45, é desnecessário discutir

se foi cumprida, ou não, a formalidade prescrita no § 2º daquele dispositivo.

Pelos motivos acima expostos, voto no sentido de que seja dado provimento integral ao recurso interposto pela

TELERJ.

A derradeiro, sugiro que seja esclarecido à TELERJ que, embora a lei de anônimas não se refira expressamente à

correção monetária do valor do reembolso, incidente entre a data base de seu cálculo e a do seu pagamento,

entendemos que, à vista dos princípios gerais de direito, tal correção deve ser assegurada ao dissidente.

Se assim não for, torna-se evidente que, em decorrência do processo inflacionário, extremante exacerbado entre

dezembro de 1988 e novembro de 1989, os demais acionistas da TELERJ/CETEL terão se apropriado indevidamente de

parte substancial do valor real do reembolso devido ao citado acionista."

O DNC apresentou voto discordante vencido, abaixo transcrito:

"Quero enfatizar que os comentários que se seguem se baseiam substancialmente nos aspectos econômico-financeiros

da operação sob julgamento, e têm a finalidade de trazer à baila a discussão, que não é nova, de conceitos jurídicos

que diferem substancialmente da essência da transação, tal como espelhado por sadias práticas contábeis.

Tais comentários contaram com a inestimável colaboração técnica do Dr. José Arthur Escodro, Assistente do Colegiado.

1. A solicitação do acionista da elaboração do balanço especial

Em primeiro lugar, analiso o procedimento do acionista dissidente, de fazer constar do impresso a ele cedido

pela TELERJ, sua intenção de dissidência.

Dentro das formalidades exigidas e na época correta, ou seja, na assembléia de 29/12/89 que iria ratificar a

decisão da incorporação, o dissidente manifestou, por escrito, sua intenção de fazer valer seus direitos,

assegurados pelo artigo 45 e parágrafos da Lei nº 6.404/76.

O objetivo do artigo 45 e respectivos parágrafos é o de proteger o minoritário, quando este assim entender

estarem seus direitos sendo infringidos. Para isto, a forma da lei exige que o interessado se manifeste

expressamente exigindo o que, de direito, entende que lhe é devido.

Ao deixar expressa sua intenção de que os dispositivos do artigo 45 lhe fossem assegurados, parece-me que

expressamente manifestou a intenção de que o balanço especial fosse elaborado.

O fato de não ter indicado especificamente o §2º do referido artigo, não lhe subtrai esse direito até porque, os

demais parágrafos subseqüentes ao 2º tratam de situações só possíveis desde que a dissidência ocorra e com

ela o reembolso de ações.

Assim, o parágrafo 3º dá a opção de que os recursos para o pagamento do reembolso possam originar-se das

reservas patrimoniais das companhias.

O §4º, estipula o prazo para que os acionistas dissidentes sejam substituídos ou o capital sofra redução.

Os §5º e 6º tratam de situações geradas pela falência da sociedade em relação aos credores dissidentes.

O §1º limita o valor do reembolso a um mínimo, vindo daí a fixação pela TELERJ do valor de reembolso

baseado no balanço de 31/12/88 (valor patrimonial do último balanço aprovado pela AG).

Assim parece-me que, ao manifestar expressamente à TELERJ a sua intenção de que no reembolso, o artigo 45

e respectivos parágrafos fossem cumpridos, o balanço especial previsto no parágrafo segundo foi solicitado de

fato e de direito.

Se o entendimento for outro, a expressa e formal manifestação do acionista dissidente no formulário a ele

entregue pela companhia é inócua, já que, se o pleito garantido pelo §2º não pode ser aceito, desde que não

especificado, também não pode ser aceita a própria menção do artigo 45 já que o único dispositivo que seria

aplicável ao dissidente, é o parágrafo 2º. Todos os demais, não se aplicam ao caso em questão. E assim

entendendo, não me parece compatível com o espírito da Lei, esta conseqüência.

2. A existência de balanço após o ultimo balanço aprovado pela AGO

Outro aspecto importante a ser discutido, e que juridicamente favorece a empresa é a existência ou não de

balanço em data posterior a 31/12/88.

É meu entendimento que, nesta questão não se pode abstrair do fato de que a transação objeto do Recurso é

uma incorporação de empresa por outra e de que os acionistas da incorporada, a seu livre arbítrio, escolhem

ou não participar da sociedade incorporadora.

Assim sendo, aqueles que exercem esta opção, trocam seus ativos, avaliados por um determinado valor, por

outros ativos, que também devem ser avaliados.

Essencialmente, para os acionistas que continuam, há uma alienação de determinados ativos, com o

recebimento, através de troca, de outros ativos.

Já os acionistas que não querem fazer parte da nova sociedade também alienam seus ativos, (que também

devem ser avaliados) em troca, neste caso, de reembolso de seu valor.

Diferentes na forma, as operações são similares na essência.

Assim a definição, no protocolo de intenções, do valor patrimonial para a relação de troca das ações de ambas

as empresas, na data base de 31/10/89, definiu, para todos os acionistas, a época e o valor para avaliação

dos ativos (ações) em questão, mediante um "laudo de avaliação".

O laudo de avaliação, é o instrumento jurídico definido pela Lei, para dar valor aos ativos que serão

permutados.

E o que é o laudo de avaliação?

No caso em questão, é o laudo que define, com base nos critérios de avaliação contábil eleitos pela lei nº

6.404/76, qual é o valor que atribuir-se-á às ações.

E como é composto esse valor?

Como o critério é o contábil, a composição do valor de cada ação é oriunda da elaboração de uma relação de

todos os ativos e passivos pertencentes a cada empresa, valorizados pelos critérios legais definidos na Lei nº

6.404 (arts. 183 e 185). Essa relação contabilmente chamada de "balanço", só é assim considerada, do ponto

de vista jurídico, desde que aprovada pela AG. Ou seja, a mesma relação valorizada pelos mesmos critérios,

que contêm os mesmos ativos e passivos e, portanto, o mesmo patrimônio, quando aprovada pela AG sob a

forma de "laudo de avaliação", juridicamente não é balanço. Entretanto do ponto de vista jurídico, é patrimônio

(bens, direitos e obrigações) para suportar legalmente os processos de incorporação, cisão ou fusão, mais

importantes do ponto de vista da essência das sociedades, já que alteram a própria atividade e sua composição

acionária do que os balanços anuais definidos em Lei, que visam prestar contas aos acionistas dos resultados

obtidos ao final de cada exercício social.

Se "balanço" aprovado pela AG é o único instrumento que juridicamente pode gerar efeitos, porque teria a Lei

nº 6.404/76, no seu artigo 224 e parágrafos, elencado que, nos casos de cisão os elementos do ativo e passivo

devem ser incluídos no protocolo (art. 224, inciso II), e ainda quais serão os critérios de avaliação (grifo nosso)

desses ativos e passivos (art. 224, inciso II)? Não teria sido mais fácil mencionar o Balanço?

É nosso entendimento que não, pois aqui a única diferença entre a essência do disposto no artigo 224, e o

conceito de balanço pela Lei, são os critérios de avaliação dos ativos e passivos.

Enquanto no Balanço os critérios serão sempre contábeis e de acordo com os critérios definidos nos artigos

183 a 185 da Lei 6404, nos casos de cisão tais critérios podem ser diferentes (valores de mercado, por

exemplo). Assim permite-se eleger outros critérios de avaliação para o mesmo balanço, já que os objetivos da

cisão são substancialmente diferentes dos objetivos do balanço definido pela Lei nº 6404 nos seus artigos 176

a 185.

O que há então, é que, a avaliação do patrimônio nos casos de cisão, pode ser diferente da avaliação contábil

do patrimônio enquanto prestação contas.

A utilização do termo Balanço então, só não cabe desde que os critérios de avaliação sejam diferentes. No caso

em questão, isso não ocorre, pois elegeram-se para a cisão, os mesmos critérios de avaliação do balanço

elencados nos artigos 183 a 185 da Lei nº 6.404.

Assim entendo que a AGE ao aprovar a avaliação dos ativos e passivos em 31/10/89, avaliados de acordo com

os critérios contábeis, aprovaram exatamente a avaliação patrimonial definida como balanço pela Lei, apenas

antes do término do exercício social.

A propósito cabe registrar entendimento (que de resto não é comum) no sentido de que os efeitos jurídicos do

Balanço, tal como alegam ilustres advogados, só se produzem naquilo que é cabível pertencer ao futuro, e

nunca a situações factuais passadas. Assim, não há que se falar em "Projeto de Balanço" sobre saldos de

existência física de caixa ou estoques, por exemplo, posto que, se apurados na presunção de honestidade e

competência, assembléia alguma poderá pretender "aprová-los" posto que "desaprová-los" resulta inócuo, já

que se corretos, são únicos. A única conseqüência real possível da aprovação é a referente aos efeitos do

balanço (tais como dividendos, por exemplo), e nunca quanto aos valores do balanço em si, prontos e

acabados se mensurados consoante os Princípios Fundamentais da Contabilidade.

3. A atualização monetária do valor reembolsado ao dissidente

Embora não prevista em lei, a correção monetária do valor do reembolso é sugerida à TELERJ, como forma de garantir

ao dissidente, proteção quanto aos efeitos da inflação, que modifica o valor patrimonial da ação.

A rigor procura-se evitar o ganho indevido dos demais acionistas, já que, em assim não procedendo, causar-se-iam

perdas aos dissidentes.

Não me parece coerente, portanto, ao aceitar-se o recurso da TELERJ, ao mesmo tempo garantir proteção aos

dissidentes das perdas com a inflação, e acatar modificação do valor da ação decorrente não da inflação, mas sim,

pela desconsideração das mutações patrimoniais ocorridas em decorrência do lucro obtido com as atividades

operacionais ocorridas entre janeiro e outubro de 1989.

Assim, parece-me procedente o pleito do acionista dissidente."