Companhia aberta

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SGE EM PROCESSO DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO – CONSTRUTORA SULTEPA S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL – PROC. SEI RJ2015/02462

Trata-se de recurso interposto por Construtora Sultepa S.A. - Em Recuperação Judicial contra decisão da Superintendência Geral que julgou procedente o lançamento do crédito tributário relativo à Notificação de Lançamento NOT/CVM/SAD/Nº 130/319, que diz respeito à Taxa de Fiscalização referente aos 4 (quatro) trimestres de 2014, pelo registro de Companhia Aberta. O Colegiado, com base no Ofício Interno nº 57/2021/CVM/SAD/GEARC, deliberou, por unanimidade, pelo não provimento do recurso, com a consequente manutenção do lançamento do crédito tributário. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

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Ofício Interno nº 57/2021/CVM/SAD/GEARC

Rio de Janeiro, 21 de setembro de 2021

Ao Senhor Superintendente Administrativo-Financeiro

ASSUNTO: Taxa de Fiscalização do Mercado de Valores Mobiliários

PROCESSO: RJ 2015-02462

INTERESSADO: CONSTRUTORA SULTEPA S.A. - Em Recuperação Judicial

CNPJ / CPF: 89.723.993/0001-33

NOTIFICAÇÃO: 130/319

REFERÊNCIA: Recurso voluntário interposto contra a DECISÃO N° 205/2019 - CVM/SGE

Prezado Senhor,

1. INTRODUÇÃO

1.1. Trata-se de Recurso Voluntário protocolado em 05.02.2020, apresentado pela

CONSTRUTORA SULTEPA S.A. - Em Recuperação Judicial contra a Decisão SGE nº 205 de

20.12.2019, referente à Notificação de Lançamento NOT/CVM/SAD/Nº 130/319, relativa à cobrança das

Taxas de Fiscalização referentes aos 4 (quatro) trimestres de 2014.

1.2. Em primeira instância, a SGE, julgou procedente o lançamento do crédito tributário,

conforme Ementa:

Conforme consta do Sistema de Informações Cadastrais da

CVM (“SIC”) o registro da Impugnante foi deferido

29.09.1986 e permanece em funcionamento normal até a

presente data.

A esse respeito, e conforme preceitua o art. 2º, da Lei nº 7.940

de 20.12.1989, o fato gerador da Taxa de Fiscalização do

Mercado de Títulos e Valores Mobiliários é o exercício do

poder de polícia legalmente atribuído à CVM, o qual se inicia

com o registro do participante e cessa no momento em que

ocorre o cancelamento do mesmo.

Nesse contexto, cabe destacar que o Poder de Polícia da CVM

se manifesta já no ato de outorga da autorização para o

exercício da atividade, ou seja, no ato de registro. Desta

forma, desde o deferimento do registro, a Impugnante esteve

submetida ao Poder de Polícia legalmente atribuído à CVM e,

consequentemente, sujeita ao recolhimento da Taxa de

Fiscalização. Cumpre acrescentar que o Poder de Polícia não

pode ser aferido a partir do mero apontamento de ato

individual, mas de atividade complexa, de caráter diário e

constante, seja administrando seus cadastros, seja envolvendo

normas, seja realizando diligências.

Além disso, enquanto um participante está registrado junto à

CVM, esta autarquia mobiliza recursos para proporcionar a

este o exercício de suas atividades em um ambiente

profissional livre de práticas que destoam ao bom

funcionamento do mercado. Diferentemente do público em

geral, a companhia, em razão do registro ativo na Autarquia,

está submetida a um grau de monitoramento e a um conjunto

de normas específicas, e essa especificidade de tratamento já

consubstancia um efetivo exercício da atividade para a qual

houve o registro, uma vez que tão-somente a existência de

registro ativo já justifica um tratamento diferenciado ao então

participante dos mercados de títulos e valores mobiliários.

Dessa forma, não encontra amparo a alegação de que a CVM

“perante a SULTEPA não exerceu de fato a Fiscalização a

justificar a cobrança da Taxa”, posto que a Impugnante, em

razão do registro ativo no período, encontra-se apta a exercer

a atividade até o momento do cancelamento do registro,

sujeitando-se, consequentemente, à disciplina e fiscalização

exercida pela CVM, que por sua vez, constitui o fato gerador

da Taxa de Fiscalização do Mercado de Valores Mobiliários,

nos termos do art. 2º da Lei nº 7.940/89. Procedente,

portanto, o lançamento.

2. ALEGAÇÕES DO RECORRENTE

2.1. Irresignada, com a decisão, a recorrente interpôs Recurso Voluntário, apresentando, em

síntese, as alegações:

Alegação 01: (...) declarar a prescrição intercorrente do crédito tributário, tendo em vista a

paralisação do procedimento administrativo por prazo superior aos 03 (três) anos definido no

artigo 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/1999.

Alegação 02: Sendo superada a tese da prescrição intercorrente, requer que "seja declarada a

extinção do presente processo administrativo por violação do Princípio da Razoável Duração do

Processo".

Alegação 03: (...) que seja dado provimento ao recurso para declarar a inexigibilidade do crédito

tributários (sic) referente à Taxa de Fiscalização de 2014"; e

Alegação 04: (...) requer que tais valores sejam levados ao juízo universal da recuperação judicial

para devidas providencias, em respeito ao plano de recuperação judicial da Companhia".

3. DAS PRELIMINARES

3.1. O recurso é tempestivo, pois foi protocolado em 05.02.2020 dentro do prazo de 30 dias a

contar da data de ciência da Decisão de 1ª Instância, ocorrida em 06.01.2020, conforme previsto no art. 25

da Deliberação CVM nº. 507/2006, observando-se o disposto no parágrafo único do art. 5º do Decreto nº

70.235/1972. Por conseguinte, opinamos pelo conhecimento do recurso.

4. DO MÉRITO

4.1. Inicialmente, cumpre esclarecer sobre a natureza da exação. O fato gerador das taxas é

sempre vinculado a uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte. Tal atuação do Estado pode

consistir: i) no exercício do poder de polícia ou ii) na prestação de um serviço público, conforme a

Constituição da República:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes

tributos:

[...]

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de

serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

4.2. A Taxa de Fiscalização da CVM decorre do exercício do poder de polícia legalmente

atribuído à Autarquia, nos termos do art. 2º da Lei 7.940/1989.

4.3. O Poder de Polícia se manifesta já no ato de outorga da autorização para o exercício da

atividade, ou seja, no ato de registro.

5. DO ENTENDIMENTO DA GERÊNCIA DE ARRECADAÇÃO

5.1. A CONSTRUTORA SULTEPA S.A. - Em Recuperação Judicial, possuía nesta Comissão

de Valores Mobiliários (“CVM”), à época do fato gerador, o registro de Companhia Aberta, estando sujeita

ao recolhimento dos valores determinados pela Tabela A da Lei nº 7.940/1989, atualizados pelo art. 52 da

Lei nº 11.076/2004, pois o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela Lei então vigente, consoante dispõe o art. 144, caput da Lei nº 5.172/1966 (CTN).

5.2. Ressalte-se ainda que, neste caso, o valor relativo à Taxa de Fiscalização varia de acordo

com o patrimônio líquido apurado em 31 de dezembro do ano anterior à ocorrência do fato gerador do

tributo.

5.3. Dessa forma, em linha com o art. 4º da Deliberação CVM 507/2006, o ato administrativo de

lançamento foi produzido em razão de o sujeito passivo da obrigação tributária ter deixado de efetuar o

recolhimento da taxa de fiscalização do mercado de valores mobiliários na forma e prazos estabelecidos

no art. 5º da Lei n.º 7.940/89. Em outras palavras, foi verificada a ausência de recolhimento dos 4 (quatro)

trimestres de 2014.

5.4. Deu-se início, então, ao processo de lançamento da obrigação tributária, por meio da

emissão da notificação NOT/CVM/SAD/Nº 130/319 pela autoridade lançadora, o Superintendente

Administrativo-Financeiro, intimando o sujeito passivo para pagamento ou impugnação.

5.5. Feitos os devidos esclarecimentos a respeito da emissão da notificação de lançamento,

passo à análise das alegações do Recorrente, na ordem em que foram apresentadas:

5.6. Alegação 01: Pede a Recorrente que seja declarada a Prescrição Intercorrente do crédito

tributário em razão do decurso de prazo superior a 03 (três) anos definido no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei

nº 9.873/1999.

5.7. Nos termos do artigo 151, inciso III, e do artigo 174 do CTN, resta evidenciada a

impossibilidade de se reconhecer a prescrição intercorrente no curso do processo administrativo fiscal.

Isso porque, enquanto não proferida decisão definitiva acerca do recurso administrativo do contribuinte,

não há que se falar em prazo prescricional, uma vez que, nesse interregno, nos termos do art. 151, III, do

CTN, o crédito tributário encontra-se com sua exigibilidade suspensa.

5.8. Somente a partir da intimação da decisão final do processo administrativo, tem-se a

constituição definitiva do crédito tributário com o consequente início do prazo prescricional de 5 anos, nos

termos do art. 174 do CTN. Neste sentido, a título de demonstração e de modo não exaustivo, os seguintes

precedentes do STJ e do CARF:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.SUBMISSÃO À REGRA

PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.

PENDÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO

CRÉDITO TRIBUTÁRIO, NOS MOLDES DO ART. 151 DO CTN. FLUÊNCIA DE PRAZO

PRESCRICIONAL APENAS QUANDO CONSTITUÍDO DEFINITIVAMENTE O CRÉDITO

TRIBUTÁRIO (ART. 174 DO CTN). 1. "Enquanto há pendência de recurso administrativo, não

correm os prazos prescricional e decadencial. Somente a partir da data em que o contribuinte é

notificado do resultado do recurso é que tem início a contagem do prazo de prescrição previsto

no art. 174 do CTN. Destarte, não há falar em prescrição intercorrente em sede de processo

administrativo fiscal" (REsp 718.139/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de23.4.2008). 2. Agravo

interno não provido. (STJ, 2ª Turma, AgIntResp1.626.695/RS, Rel. Min. Mauro Campbell

Marques, j. 07/03/2017, DJe 13/03/2017,unânime, grifamos)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO

DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE

PROVIDO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.

EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. PRAZO PRESCRICIONAL. SUSPENSÃO. PROCESSO

ADMINISTRATIVO VIGENTE. PRESCRIÇÃO AFASTADA. I - Consoante o decidido pelo Plenário

desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da

publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de

Processo Civil de 2015. II- O acórdão recorrido está em confronto com o entendimento desta

Corte, segundo o qual o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário

enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN, desde o

lançamento (efetuado concomitantemente com o auto de infração), momento em que não se

cogita do prazo decadencial, até o seu julgamento ou a revisão de ofício, sendo certo que somente

a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão deflagra-se a fluência do prazo

prescricional, não havendo falar-se, ainda, em prescrição intercorrente em processo

administrativo fiscal, porquanto ausente previsão legal específica. III - A Agravante não

apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Agravo

Interno improvido. (STJ, 1ª Turma, AgIntResp1.587.540/PE, Relª. Minª Regina Helena Costa, DJe

29/08/2016, unânime,grifamos)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA.

IMPUGNAÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO NA VIA ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DO

PRAZO PRESCRICIONAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 151, III, E 174 DO CTN. ACÓRDÃO

RECORRIDO. REVISÃO DE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS.

SÚMULA7/STJ. INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS LEGAIS. AFRONTA À BOA-FÉ OBJETIVA.

VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. EXAME

PREJUDICADO. [...] 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do

Recurso Especial 1.113.959/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento

de que "o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto

perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento

(efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo

decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da

notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo

prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo

administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica" (REsp 1.113.959/RJ,

Rel.Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 11/03/2010). [...] 5. A inobservância das normas

legais para ver-se livre do pagamento de tributo afronta a boa-fé objetiva, nos termos do brocardo

venire contra factum proprium. 6. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial

quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do

permissivo constitucional 7. Agravo Regimental não provido. (STJ, 2ª Turma,

AgRgAgResp705.069/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 04/02/2016, unânime, grifamos)

SÚMULA VINCULANTE CARF n.º 11 (efeito vinculante atribuído a toda administração federal,

por meio da Portaria RFB n° 277/2018) - "Não se aplica a prescrição intercorrente no processo

administrativo fiscal".

5.9. Cumpre esclarecer, ainda, que a Lei nº 9.873/99, que disciplina a prescrição no âmbito do

processo administrativo, refere-se aos casos de imposição de penalidade administrativa decorrente do

exercício de poder de polícia no âmbito da Administração Pública Federal, não sendo aplicável aos casos

de processo administrativo fiscal. Neste sentido, a título ilustrativo e de modo não exaustivo, o seguinte

precedente do TRF-4:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO NO ADMINISTRATIVO DE CONSTITUIÇÃO

DOS CRÉDITOS.NÃO CABIMENTO. 1. No período de tramitação do processo administrativo

fiscal, não há a incidência da prescrição intercorrente, pela ausência de previsão normativa

específica. Apenas a partir da data em que o sujeito passivo é intimado do resultado do recurso

administrativo é que inicia a contagem do lapso prescricional previsto no art. 174 do CTN. 2. A Lei

nº 9.873/99, que disciplina a prescrição no âmbito do processo administrativo, refere-se aos casos

de imposição de penalidade administrativa decorrente do exercício de poder de polícia no âmbito

da Administração Pública Federal, não se aplicando aos casos de processo administrativo fiscal.

3. Agravo improvido. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº5052060-51.2016.404.0000, 1ª

TURMA, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS

AUTOS EM 17/03/2017) (grifo intencional)

5.10. Dessa feita, e também em linha com a orientação emanada pela PFE/CVM por meio da

NOTA n. 00009/2021/GJU - 3/PFE-CVM/PGF/AGU (doc. 1178579 - Processo 19957.008871/2020-52),

consideramos inviável o reconhecimento de prescrição intercorrente no processo administrativo

fiscal, por ausência de previsão normativa específica.

NOTA n. 00009/2021/GJU - 3/PFE-CVM/PGF/AGU

"11. Não socorre ao recorrente a menção à legislação que cuida do exercício da ação punitiva pela

Administração Pública, haja vista que o presente caso cuida de débito tributário, cujas hipóteses

de prazos prescricionais e decadenciais atendem as exigências da legalidade estrita.

12. É dizer, em se tratando de prazos de prescrição e decadência tributários, a Constituição

Federal, em seu artigo 146, II, c, exige a edição de lei complementar para tratar do tema:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

...

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

...

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

13.Assim, além de não ser aplicável por analogia a lei relativo ao processo administrativo

sancionador, a Constituição Federal exige lei complementar para o tema prescrição, razão pela

qual se mostra insubsistente o argumento do recorrente relacionado a possibilidade de aplicação

de prescrição intercorrente no processo administrativo tributário.

14. Desse modo, ao nosso aviso, não deve ser acatada a alegação de violação ao princípio da

duração razoável do processo administrativo tributário.[...]"

5.11. Alegação 02 - Solicita o recorrente que seja "declarado nulo o presente processo

administrativo diante da violação ao Princípio da Celeridade Processual".

5.12. Neste ponto, frisa-se que a interposição do recurso contra a Decisão SGE n.º 205/2019,

suspendeu a exigibilidade do crédito tributário lançado por meio da NOT/CVM/SAD/Nº 130/319, nos

termos do artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional, o qual preceitua que a reclamação é o

"meio de defesa à disposição do sujeito passivo para contestar o lançamento do crédito tributário contido

em Notificação de Lançamento".

5.13. Portanto, no lapso temporal que medeia o lançamento e a solução administrativa, não corre

nem prazo decadencial, nem prescricional e nem de perempção, ficando suspensa a exigibilidade do

crédito tributário até a notificação da decisão administrativa final, nos termos do art. 151 , III , do CTN:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...)

III- as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário

administrativo.

5.14. Assim, somente a partir da intimação da decisão final do processo administrativo, tem-se a

constituição definitiva do crédito tributário com o consequente início do prazo prescricional de 5 anos, nos

termos do art. 174 do CTN.

5.15. Alegação 03 - Sobre a reivindicação de inexigibilidade do crédito tributário porque "não

houve qualquer infração, dano, movimentação ou ato por parte da Sultepa que justificasse eventual

exercício do poder de Polícia pela CVM", cumpre frisar que a fiscalização realizada pela Autarquia se dá

de modo contínuo e efetivo sobre todos aqueles que estejam habilitados à prática de atividades

submetidas a sua fiscalização, independente do exercício ou não da atividade ou de infrações porventura

cometidas, visto que a condição de sujeito passivo decorre da autorização conferida pela CVM.

5.16. A esse respeito, destaca-se o art. 2º, da Lei nº 7.940 de 20.12.1989 , o qual preceitua que o

fato gerador da Taxa de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários é o exercício do poder

de polícia legalmente atribuído à CVM, o qual se inicia com o registro do participante e cessa no momento

em que ocorre o cancelamento do mesmo.

5.17. Nessa linha, a conclusão à qual chegou o eminente Min. Gilmar Mendes, ao proferir o seu

voto como relator da ADI 453/SP:

"O contribuinte é toda pessoa física ou jurídica que integra o sistema de distribuição de valores

imobiliários, bem como as companhias abertas, os fundos e sociedades de investimento, os

administradores de carteira e depósito de valores mobiliários, os consultores e analistas de valores

mobiliários, os agentes autônomos, pessoas físicas ou jurídicas e os auditores independentes. A

Taxa de Fiscalização da CVM lançada por homologação, em regra; a obrigação tributária da pessoa

natural é de responsabilidade do registrado. A responsabilidade tributária é pessoal; esta última só

deixa de existir no momento em que o interessado obtiver da CVM o deferimento de pedido

formal de descredenciamento de registro. O fato gerador da referida taxa de fiscalização

nasce com o registro na CVM e permanece continuamente até o cancelamento do pedido de

deferimento."

5.18. Alegação 04 - No que diz respeito à argumentação que o crédito tributário, objeto da

Notificação de Lançamento nº 130/319, deveria estar submetido ao plano de recuperação judicial da

empresa, vale destacar que a recorrente baseou seu posicionamento no artigo 49 da Lei nº 11.101/2005, o

qual prevê que “estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido,

ainda que não vencidos”. No entanto, o crédito tributário é regulado pelo Código Tributário Nacional

(CTN) que em seu artigo 187, com redação dada pela Lei Complementar nº 118/2005, dispõe:

Lei n. 5.172/66

Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou

habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.

5.19. Desta forma, à luz do CTN, o crédito tributário em discussão, não está sujeito ao concurso

de credores da recuperação judicial. Assim sendo, a CVM tem o dever de prosseguir com a adoção das

medidas que se façam necessárias à constituição do crédito tributário.

6. CONCLUSÃO

6.1. Como área técnica, nos posicionamos pelo não provimento do Recurso apresentado pela

CONSTRUTORA SULTEPA S.A. - Em Recuperação Judicial , sendo este o nosso parecer.

6.2. Após sua apreciação, rogamos seja o processo encaminhado ao SGE, para envio ao

Colegiado, nos termos do art. 26 da Deliberação CVM nº 507/06.

Atenciosamente,

Documento assinado eletronicamente por Juliana Passarelli Alves, Gerente, em 23/09/2021, às

16:03, com fundamento no art. 6º do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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