Governança corporativa

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP DE ALTERAÇÃO DE ESTATUTO SOCIAL - FERRONORTE S.A. - PROC. RJ2002/6020

Trata-se de recurso contra decisão da SEP para que a Ferronorte S.A. promova a modificação em seu estatuto social. O Colegiado acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator, no sentido de dar provimento ao recurso, reformando a decisão da SEP para excluir- se o item 1.5 das exigências contidas no Ofício/CVM/SEP/nº352/02. Anexos VOTO DO RELATOR

PROCESSO CVM RJ 2002/3797

REGISTRO COLEGIADO nº 3797/2002

INTERESSADA: FERRONORTE S.A. – FERROVIAS NORTE BRASIL

REFERÊNCIA: RECURSO CONTRA DETERMINAÇÃO DA SEP

Senhores Membros do Colegiado:

I – DOS FATOS

1. Trata-se, no presente, de Recurso interposto pela Ferronorte S.A. – Ferrovias Norte Brasil, em face da determinação da Superintendência de

Relações com Empresas – SEP para que a companhia promova modificação em seu estatuto social.

2. Em 21 de junho de 2002, a SEP, através do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA2/Nº 2352/021 de junho de 2002 (fls 16/17), determinou à empresa que

procedesse a diversas alterações em seu estatuto social.

3. A companhia acatou as determinações, realizando assembléia geral em 17.07.2002, tendo a SEP entendido que a modificação procedida no

artigo 36, § 2º, não atendeu à sua determinação.

4. Originalmente, o aludido dispositivo dispunha:

Artigo 36 – A Companhia distribuirá como dividendo obrigatório, em cada exercício social, 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido do

exercício, ajustado nos termos do artigo 202 da Lei 6404/76.

Parágrafo Segundo – Atribuir-se-á à Reserva para investimentos, que não excederá 80% (oitenta por cento) do capital social subscrito,

importância não inferior a 5% (cinco por cento) e não superior a 75% (setenta e cinco por cento) do lucro líquido do exercício, ajustado na forma

do artigo 202 da Lei nº 6404/76, com a finalidade de financiar a expansão das atividades da Companhia e de empresas controladas e coligadas,

inclusive através da subscrição de aumentos de capital, ou criação de novos empreendimentos.

5. A SEP determinou que a companhia modificasse seu estatuto por entender que o artigo 36, § 2º, deveria fixar os critérios para determinar a

parcela dos lucros líquidos que serão destinados para cada reserva, na forma do artigo 194 da Lei das S/A (página 17).

6. Com as modificações introduzidas no estatuto pela AGE de 17.07.2002, o § 2ª do artigo 36 passou a ter a seguinte redação:

Parágrafo Segundo – Atribuir-se-á à Reserva para investimentos, que não excederá 80% (oitenta por cento) do capital social subscrito,

importância não inferior a 5% (cinco por cento) e não superior a 75% (setenta e cinco por cento) do lucro líquido do exercício, ajustado na forma

do artigo 202 da Lei nº 6404/76, com a finalidade de financiar a expansão das atividades da Companhia e de empresas controladas e coligadas,

inclusive através da subscrição de aumentos de capital, ou criação de novos empreendimentos. A retenção de lucros na Reserva para

investimentos e os critérios utilizados na determinação do valor destinado deverão estar previstos em orçamento de capital aprovado pela

Assembléia Geral, compreendendo as fontes de recursos e aplicações de capital (grifo nosso – modificação efetuada).

7. No entendimento da SEP, a alteração procedida no estatuto social da empresa não atendeu à sua determinação, o que levou a companhia a

interpor recurso contra essa decisão.

8. Resumidamente, a companhia alegou as seguintes razões (fls. 3/4):

- o estatuto social da Ferronorte passou a exigir, como condição obrigatória para retenção de lucros, que a companhia elabore e aprove em

assembléia um orçamento de capital, incluindo neste os critérios utilizados para a retenção, as fontes de recursos e aplicações de capital. Essa

disposição incluída no estatuto social da Ferronorte encontra-se em consonância com o que determina o artigo 196 da Lei das S/A;

- é importante ressaltar que a possibilidade de retenção de lucros prevista no artigo 196 da LSA não está sequer vinculada à existência

de reserva estatutária específica;

- a Lei das SA exige ainda que o orçamento de capital que fundamentar retenção de lucros seja aprovado em assembléia geral;

- é razoável concluir que, se a Lei das SA permite que sejam feitas retenções de lucros com base, tão somente, em orçamento de capital,

a mesma Lei também permite que os lucros retidos com base em orçamento de capital sejam destinados a reserva estatutária;

- a Recorrente entende que, caso uma companhia decida utilizar-se da faculdade de reter lucros com base em orçamento de capital, nos

termos do artigo 196 da Lei das SA, essa companhia poderá fazê-lo sem incluir nenhuma disposição em seu estatuto;

- assim, não parece correto supor portanto, que a Ferronorte, estando agora obrigada por seu estatuto a fundamentar a retenção de lucros em

orçamento de capital, esteja impedida de fazer essa retenção, destinando lucros retidos a reserva estatutária existente;

- as retenções de lucros que se pretendam realizar na Ferronorte, em obediência à Lei das SA e ao estatuto, serão destinadas para reserva de

investimento e deverão obrigatoriamente estar fundamentadas em orçamento de capital aprovado pela assembléia geral;

- assim, entende a Requerente que a Reserva para Investimentos da Ferronorte, bem como a sistemática de retenção de lucros, na forma

estabelecida no artigo 36, parágrafo segundo, do estatuto social, atendem a todos os requisitos impostos pela legislação, impedindo que os

lucros apurados sejam retidos sem a apresentação de justificativa adequada (grifado).

9. Ao apreciar o Recurso, a SEP manifestou-se da seguinte forma;

- a exigência teve como fundamento o MEMO/CVM/GJU-2/nº 82/2001 (cópia às fls. 32/33), que tratou de alteração estatutária da

Companhia Siderúrgica Belgo Mineira, tendo abordado, entre outros, o assunto ora em questão, quando o Procurador manifestou a

seguinte opinião:

" (...) a amplíssima dimensão dada à reserva estatutária em questão (de 5% a 75% do lucro líquido, a ser definido em Assembléia

Geral) desvirtua por completo o caráter nitidamente restrito da mesma, ditado pelo art. 194 da Lei nº 6.404, deixando ao alvedrio do

controlador a aprovação do percentual a ser aplicado em cada exercício, com nítidos reflexos nos dividendos a distribuir;

Em vista do exposto, a SEP mantém sua opinião anterior por entender que não existem fatos novos a fundamentar eventual retificação

naquele entendimento.

É o Relatório.

VOTO

Em linha com o entendimento deste Colegiado, manifesto tanto no Processo CVM Nº RJ 2002/07537 – Têxtil Renaux S/A, quanto no

Processo CVM RJ 2001/12367 - Livraria do Globo S/A, considero que a reserva de lucros da FERRONORTE S/A questionada pela

SEP, após as modificações trazidas pelo estatuto da companhia a partir da AGE de 17/07/2002, possui a índole da retenção de lucros

prevista no art. 196 da Lei 6.404/76, que estabelece:

"Art. 196. A assembléia geral poderá, por proposta dos órgãos da administração, deliberar reter parcela do lucro líquido do

exercício prevista em orçamento de capital por ela previamente aprovado.

§ 1o O orçamento, submetido pelos órgãos da administração com a justificação da retenção de lucros proposta, deverá

compreender todas as fontes de recursos e aplicações de capital, fixo ou circulante, e poderá ter a duração de até cinco

exercícios, salvo no caso de execução, por prazo maior, de projeto de investimento.

§ 2o O orçamento poderá ser aprovado pela assembléia-geral ordinária que deliberar sobre o balanço do exercício e revisado

anualmente, quando tiver duração superior a um exercício social."

Assim, comparando-se o previsto nas modificações trazidas pela AGE de 27/07/2002 ao parágrafo 2 º do art. 36 do estatuto social da

FERRONORTE, com o que requer o dispositivo legal acima transcrito, concluo que seu estatuto social passou a estabelecer, como

requisitos da reserva nele prevista, a prévia aprovação de orçamento de capital em assembléia geral, identificando tal reserva com a

que a Lei Societária prevê em seu art. 196.

Nota-se, outrossim, que os demais requisitos previstos no estatuto social acerca de tal reserva, e que foram questionados pela SEP,

inclusive com base em entendimento da PJU, são em verdade mais afeitos à reserva prevista no art. 194 da Lei Societária.

Contudo, este fato não tem o condão de inibir a companhia de fazer constar do seu estatuto social uma retenção de lucros, nos moldes

do art. 196, que adicionalmente estabeleça limites proporcionais ao capital social e ao lucro líquido do exercício, como fez a companhia

no mencionado parágrafo 2º do art. 36 de seu estatuto social.

Lembro, a exemplo do explanado no voto que proferi no mencionado caso da Têxtil Renaux S/A, que a soberania, nos termos da lei,

das deliberações assembleares (art. 121 da LSA), identifica tal reserva, de maneira definitiva, com a retenção de lucros prevista no art.

196 da Lei Societária.

Deve-se ressaltar, por fim, que tal retenção de lucros deverá atender a todos os requisitos do art. 196 da Lei das S/A, mesmo aos não

previstos no estatuto, como é o caso da duração do orçamento de capital que, conforme a Lei, poderá ser de até cinco exercícios, salvo

no caso de execução, por prazo maior, de projeto de investimento.

Assim, por tratar-se, na reserva em exame, de retenção de lucros que, para ocorrer, deverão ser atendidos todos os requisitos do art.

196 da Lei 6.404/76, voto pelo deferimento do recurso da FERRONORTE, reformando-se a decisão da SEP para excluir-se o item 1.5

das exigências contidas no Ofício/CVM/SEP/Nº 352/02 (fls. 17).

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 25 de junho de 2003

Wladimir Castelo Branco Castro

Diretor Relator