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RECURSO EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - ASSOCIAÇÃO COMERCIAL ASSAD ABDALLA / SOLIDEZ CCTVM LTDA. - PROC. SP2003/0151

Trata-se de Recurso interposto pela Solidez CCTVM Ltda. em face do Fundo de Garantia da Bovespa que julgou procedente o pedido de ressarcimento de prejuízos incorridos pela Associação Comendador Assad Abdalla – Corgie Haddad Abdalla, nos termos do artigo 40, inciso II, do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 2.690/00. Colegiado acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator no sentido de que seja mantida a decisão proferida pelo Conselho de Administração da Bovespa, que acatou a procedência da Reclamação. Anexos VOTO DO RELATOR

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - SOLIDEZ CCTVM LTDA. - PROC. SP2003/0151

Trata-se pedido de reconsideração de decisão do Colegiado com relação ao ressarcimento de 3.000.000 ações Telemar PN, acrescidas de todos os direitos a elas inerentes desde 07.11.2001 e a quantia de R$18.598,28 relativa à diferença entre o preço médio da ação Telemar PN no dia 17.12.2001 (R$33,49) e o preço de preço de exercício das opções (TNLPL 26 - R$26,00 e TNLPL 32 - R$32,00) sobre 4.500.000 ações. A Solidez CCTVM Ltda. solicitou também efeito suspensivo. O Colegiado indeferiu o efeito suspensivo e pedido de reconsideração, mantendo a decisão do Fundo de Garantia da Bovespa, devendo proceder o ressarcimento à Associação Comendador Assad Abdalla - Corgie Haddad Abdalla. Anexos VOTO DO RELATOR

PROCESSO CVM RJ nº 2003/051

Registro 4192/2003

ASSUNTO: RECURSO EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA DA BOVESPA

Reclamante: Associação Comendador Assad Abdalla – Corgie Haddad Abdalla

Reclamada e Recorrente: Solidez CCTVM Ltda.

Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso interposto pela Solidez CCTVM Ltda. em face do Fundo de Garantia da Bovespa que julgou procedente o pedido de ressarcimento

de prejuízos incorridos pela Associação Comendador Assad Abdalla – Corgie Haddad Abdalla , nos termos do artigo 40, inciso II, do Regulamento Anexo

à Resolução CMN n° 2.690/00. (Processo Bovespa FG n° 009/2002).

Em 18/02/2003 , o Conselho de Administração da Bolsa de Valores de São Paulo manteve a decisão adotada pela Comissão Especial do Fundo de

Garantia no Processo FG n° 009/02. (fl. 479 do Processo Bovespa FG).

A decisão da Bovespa foi motivada pela reclamação acerca de prejuízos apurados pela Associação devido à execução de operações, por Agente

Autônomo da Reclamada, no mercado de opções, sem a autorização da Reclamante.

Assim, o objeto da Reclamação versou, além da verificação da existência de uma das hipóteses de ressarcimento pelo Fundo de Garantia, sobre a

questão da responsabilidade das Sociedades Corretoras pelos atos dos Agentes Autônomos de Investimento por elas credenciados.

No caso em tela, concluiu o Fundo de Garantia da Bovespa que o Sr. Amauri Roberto Esbravatti, Agente Autônomo de Investimento devidamente

autorizado pela CVM e credenciado pela Reclamada, era preposto da Corretora, o que faz com que esta responda pelos atos e operações por ele

comandadas.

Apesar de, na sua defesa, a Reclamada alegar que o Sr. Amauri tinha autorização para operar em nome da Reclamante, o Parecer de Consultoria

Jurídica Bovespa (fls. 85 a 118) esclarece que "a referida autorização não torna o Sr. Amauri procurador ou preposto da Reclamante (cabendo lembrar

que o Inciso II do artigo 14 da Instrução CVM n° 355/01 veda expressamente que o Agente Autônomo seja procurador de seus clientes para qualquer

fim), nem exime a Reclamada de responder pelos atos e operações efetuadas pelo Agente Autônomo em nome da Reclamante". (fls. 138)

O mencionado Parecer lembra, ainda, que o Contrato de Agenciamento (fls. 233 a 235 do Processo FG n° 09/2002) celebrado entre a Reclamada e o Sr.

Amauri, em 27/07/99, prevê, em sua Cláusula Primeira, que a Reclamada será responsável pelas operações praticadas por seu Agente Autônomo, tal

como segue:

"CLÁUSULA PRIMEIRA: A SOLIDEZ credencia o AGENTE AUTÔNOMO como seu Agente Autônomo de Investimento para

colocação de títulos e valores mobiliários, nos termos da legislação vigente, sendo responsável, dentro dos limites das

atribuições adiante fixadas, pelos atos e operações que, em seu nome e por sua conta, o Agente Autônomo praticar ". (fls.

233)

Quanto à caracterização de alguma das hipóteses de ressarcimento previstas na Resolução CMN n° 2.690/00, a Bovespa – respaldada pelos fatos

apurados pelapor Parecer de sua Consultoria Jurídica ("COAUD"fls. 85 a 118), que se encontram nopelo Relatório de Auditoria n° 005/02 –

COAUD/GASC (fls. 68 a 84) – concluiu que:

1. Acerca da existência de ordens pela Reclamante:

"Através dos levantamentos efetuados, a COAUD não pode concluir se o posicionamento da Reclamante no mercado de opções ocorreu à sua

revelia ou por determinação de pessoa não autorizada". (cf. fls. 129)

2. Acerca da existência de uma estratégia operacional conjunta:

"Não houve estratégia traçada conjuntamente para as operações objeto da Reclamação – mesmo para com as operações de lançamento a

descoberto de opções em período anterior – já que a existência de relação de confiança entre Reclamante, Reclamada e o Agente Autônomo

não pressupõe a outorga de poderes em branco para a realização de qualquer tipo de operação em seu nome". (fls. 140)

3. Acerca do conhecimento de operações pela Reclamante:

"A Bovespa entende que é factível a alegação da Reclamante de que apenas o recebimento dos extratos da CBLC/BOVESPA

não lhe permitiam tomar conhecimento das operações com opções registradas em seu nome na Reclamada". (fls. 141)

Assim, a Bovespa considera que "ficou evidente que o agente Autônomo e, conseqüentemente a Reclamada, dispuseram de ações de titularidade da

Reclamante de forma indevida e realizaram operações no mercado de opções à sua revelia, ficando assim caracterizado uso inadequado de títulos e

valores mobiliários". (fls. 142)

Em sua manifestação, a CMNGMN, através do Parecer CVM/GMN/001/2003 (fls. 126 a 144), concordou com todo o exposto no Parecer de Consultoria

Jurídica da Bovespa, e com a decisão proposta e mantida por seu Conselho de Administração, entendendo que restaram evidenciadas a legitimidade e

tempestividade da propositura da Reclamação, e propondo a confirmação da referida decisão, qual seja (fl. 478 Processo FG):

"A Reclamante deve receber, a título de ressarcimento pelo Fundo de Garantia:

a. 3.000.000 ações Telemar PN, acrescidas de todos os direitos a elas inerentes desde 07/11/01, data em que as mesmas foram vendidas para,

com seu produto, reverter posição lançadora, à revelia da Reclamante, no mercado de opções; e

b. a quantia de R$ 18.598,28, relativa à diferença entre o preço médio da ação Telemar PN no dia 17/12/01 (R$ 33,49) e o preço de exercício das

opções (TNLPL 26 – R$ 26,00 e TNLPL 32 – R$ 32,00) sobre 4.500.000 ações Telemar PN, que foram lançadas em seu nome sem autorização

e sobre as quais houve exercício no vencimento, ou seja, em 17/12/01;, já que a Reclamante ficou com o produto da venda, mesmo sem ter

autorizado o lançamento das opções, devendo tal valor ser atualizado monetariamente."

Em 10/03/03, a Solidez Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários Ltda. apresentou (fls. 02/11) pedido de anulação da Decisão Bovespa, o qual –

segundo o Parecer CVM/GMN/001/2003 – "não traz qualquer fato novo aos já tratados nos autos deste Processo". (fls. 143)

Em sua defesa (fls. 483/489 Processo FG), a Solidez informou que a recorrente " entrou no mercado de risco há mais de cinco meses com a venda de

opções de compra acima do financiamento conservador, auferiu os ganhos que foram creditados na sua conta – e não reclamou".

Assim, alega ausência de responsabilidade da Corretora, a menos que "estivesse de má fé ou agisse cientemente em detrimento do comitente", uma vez

que não há, no contrato com a recorrente, qualquer restrição quanto à sua autorização para operar.

Tal Defesa foi objeto de nova manifestação da recorrente (fls. 37/53), onde foi alegado que " o Sr. Amauri, que a Solidez ora acusa para se defender, era

agente autônomo daquela Corretora,(...) e causou danos à Associação, justamente por ter realizado operações sem autorização ou conhecimento da

entidade. A Solidez, por força e efeito dos normativos citados (art. 1° da Resolução CMN n° 2.838/01 e art. 3° da Instrução CVM n° 355/01), é

responsável por esses danos."

É o Relatório.

VOTO

O artigo 40 da do Regulamento Anexo à Resolução CMN 2.690/00, com redação dada pela Resolução CMN n° 2.774/00, vigente à época das operações

narradas, enumera as hipóteses de ressarcimento pelo Fundo de Garantia, estabelecendo o seguinte:

"Art. 40. As bolsas de valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos

investidores do mercado de valores mobiliários, ate o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos

decorrentes da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade membro ou

permissionária, em relação a intermediação de negociações realizadas em bolsa e aos serviços de custodia,

especialmente nas seguintes hipóteses:

I - inexecução ou infiel execução de ordens;

II - uso inadequado de numerário, de títulos ou de valores mobiliários, inclusive em relação a

operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em bolsa (conta

margem);

III - entrega ao investidor de títulos ou valores mobiliários ilegítimos ou de circulação proibida;

IV - inautenticidade de endosso em titulo ou em valor mobiliário ou ilegitimidade de procuração ou

documento necessário a transferencia dos mesmos;

V - decretação de liquidação extrajudicial pelo Banco Central do Brasil; e

VI - encerramento das atividades." – grifei.

Como ficou evidenciado pelos levantamentos efetuados pela Consultoria Jurídica da Bovespa (fls. 85/118) e confirmado pelo Parecer

CVM/GMN/001/2003 (fls. 126 a 144), a Reclamante Associação sofreu um prejuízo oriundo do lançamento de opções a descoberto nos pregões de

31/10/01 e 01 e 05/11/01, sem que se pudesse comprovar que ela Reclamante tinha tivesse dado ordem das mesmas ao Agente Autônomo ou à

Reclamada.

Além dessas operações, restou evidenciada "a venda de parte das ações da Reclamante (3.000.000 de Telemar PN, em 07/11/01), sem sua devida

autorização, para – com o seu produto – reverter a posição de lançadora de opções, mediante compra de ações de mesma série e o lançamento de novas

opções com o vencimento em 17/12/01 (4.500.000 ações Telemar PN)" - . (fls. 475/476 do Processo FG).

Portanto, entendo que o Agente Autônomo e, conseqüentemente, a Reclamada, dispuseram de ações de titularidade da Reclamante de forma indevida,

realizando operações no mercado de opções a à sua revelia. Assim, resta caracterizado o uso inadequado de títulos e valores mobiliários, em oposição

ao que dispõe o inciso II, do artigo 40, dao Regulamento Anexo à Resolução CMN n° 2690/00 supramencionado.

Quanto à responsabilidade das Sociedades Corretoras pelos atos dos Agentes Autônomos de Investimento por elas credenciados, cabe fazer menção

aos artigos 2° e 3°, inciso II da Instrução CVM n° 355/01 os quais estabelecem que:

"Art. 2o O agente autônomo de investimento é a pessoa natural ou jurídica uniprofissional, que tenha como

atividade a distribuição e a mediação de títulos e valores mobiliários, quotas de fundos de investimento e

derivativos, sempre sob a responsabilidade e como preposto das instituições integrantes do sistema de

distribuição de valores mobiliários". (grifou nossos)

"Art. 3o Para o exercício de sua atividade, o agente autônomo de investimento deve:

(...)

II - realizar a sua atividade de distribuição e mediação exclusivamente como preposto das instituições

referidas no art. 2º;

(...)"

Depreende-se da leitura dos dispositivos acima que o Agente Autônomo de Investimento só pode atuar se estiver credenciado por uma instituição

integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários e sempre na qualidade de preposto desta instituição.

No caso em tela, temos que Amauri Roberto Esbravatti - Agente Autônomo de Investimento devidamente autorizado pela CVM e credenciado pela

Reclamante - era preposto da Reclamada. Dessa forma, cabe a ela responder pelos atos e operações por ele comandadascomandados.

Soma-se a isso que, consoante a Cláusula Primeira do Contrato de Agenciamento (fl. 233), é a Reclamada responsável pelas operações praticadas pelo

Agente Autônomo.

Destaca-se, por fim, que apesar de a Reclamada, em sua defesa, alegar que o Sr. Amauri tinha autorização para operar em nome da Reclamante, , isto

não exime a Reclamada da responsabilidade pelos atos e operações efetuadas por seu Agente Autônomo.

Isso porque, nos termos do inciso II do artigo 14 da Instrução CVM n° 355/01, é expressamente vedadoque ao Agente Autônomo figurar como procurador de seus clientes para qualquer fim. Infere-se daí, queDessa forma, a Reclamada, mesmo diante das alegações da Defesa, continua a responder pelas irregularidades cometidas por agente autônomo credenciado junto a ela. Por todos os aspectos acima apresentados, voto no sentido de que seja mantida a decisão proferida pelo Conselho de Administração da Bovespa, que acata a procedência da Reclamação. É o meu voto. Rio de Janeiro, 07 de outubro de 2003 Wladimir Castelo Branco Castro Diretor Relator

PROCESSO CVM RJ nº 2003/051

Registro 4192/2003

ASSUNTO: PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO

Interessada: Solidez CCTVM Ltda.

Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro

RELATÓRIO

Trata-se de pedido de reconsideração de decisão proferida pelo Colegiado desta Autarquia quando da análise de recurso interposto pela Solidez CCTVM

Ltda. em face do Fundo de Garantia da Bovespa.

O Conselho de Administração da Bovespa julgou procedente o pedido de ressarcimento de prejuízos incorridos pela Associação Comendador Assad

Abdalla – Corgie Haddad Abdalla, nos termos do artigo 40, inciso II, do Regulamento Anexo à Resolução CMN n° 2.690/00, determinando a entrega à

Reclamante de 3.000.000 ações Telemar PN, acrescidas de todos os direitos a elas inerentes desde 07/11/01, bem como o pagamento de R$ 18.598,28 à

Reclamante (fls. 01).

A corretora Solidez interpôs recurso à CVM contra tal decisão (fls. 483-489 do Processo do FG).

Em 07.10.2003, este Colegiado decidiu que deveria ser mantida a decisão proferida pela Bovespa, acatando a procedência da Reclamação, em razão

dos seguintes aspectos (fls. 147-153):

(i) a Associação sofreu um prejuízo oriundo do lançamento de opções a descoberto nos pregões de 31/10/01 e 01 e 05/11/01, sem que

a Associação tivesse dado ordem das mesmas ao Sr. Amauri Roberto Esbravatti, Agente Autônomo de Investimentos, ou à Corretora

Solidez;

(ii) restou evidenciada "a venda de parte das ações da Reclamante (3.000.000 de Telemar PN, em 07/11/01), sem sua devida

autorização, para – com o seu produto – reverter a posição de lançadora de opções, mediante compra de ações de mesma série e o

lançamento de novas opções com o vencimento em 17/12/01 (4.500.000 ações Telemar PN)";

(iii) o Agente Autônomo e, conseqüentemente, a Corretora Solidez, dispuseram de ações de titularidade da Reclamante de forma

indevida, realizando operações no mercado de opções à sua revelia, o que caracteriza o uso inadequado de títulos e valores

mobiliários, em oposição ao que dispõe o inciso II, do artigo 40, do Regulamento Anexo à Resolução CMN n° 2690/00

supramencionado;

(iv) as sociedades corretoras são responsáveis pelos atos dos Agentes Autônomos de Investimento por elas credenciados, à luz dos

artigos 2° e 3°, inciso II da Instrução CVM n° 355/01;

(v) o Sr. Amauri Roberto Esbravatti - Agente Autônomo de Investimento devidamente autorizado pela CVM e credenciado pela

Reclamante - era preposto da Solidez, cabendo a ela responder pelos atos e operações por ele comandados;

(vi) de acordo com a Cláusula Primeira do Contrato de Agenciamento, a Solidez é responsável pelas operações praticadas pelo Agente

Autônomo; e

(vii) o fato de ao Sr. Amauri ter sido dada autorização para operar em nome da Reclamante não exime a Solidez da responsabilidade

pelos atos e operações efetuadas por seu Agente Autônomo, na medida em que o inciso II do artigo 14 da Instrução CVM n° 355/01

expressamente veda ao Agente Autônomo figurar como procurador de seus clientes para qualquer fim.

Em 13.11.2003, a Solidez interpôs recurso - recebido como pedido de reconsideração – posicionando-se contra a decisão proferida por este Colegiado,

sustentando que (fls. 170-178):

i. ao pedido deve ser atribuído efeito suspensivo;

ii. não há fundamento legal que ampare a pretensão de ressarcimento apresentada pela recorrida junto ao Fundo de garantia;

iii. não havendo provas de que o prejuízo invocado pela recorrida decorreu de conduta dolosa ou culposa de agente autônomo de investimentos

constituído pela recorrente, não há permissivo legal para se proceder o ressarcimento pleiteado;

iv. as evidências invocadas na decisão do Colegiado inexistem no Relatório de Auditoria nº 005/02-COAUD/GASC, que conclui justamente o

contrário;

v. tramita em juízo ação declaratória visando a desconstituir a decisão ora atacada, sendo assim flagrante a prejudicialidade dos processos

administrativos e judicial em trâmite; e

vi. a Solidez compromete-se a prestar caução idônea, mediante depósito na CVM no valor de R$ 23.139,62, bem como colocar à disposição os

títulos mencionados na decisão do Colegiado.

Em face desses argumentos, requereu que:

a. o processo fosse recebido no efeito suspensivo;

b. fosse dado total provimento ao "recurso", reformando-se a decisão proferida, reconhecendo-se a contradição suscitada e a falta de

fundamentação legal que ampare a pretensão de ressarcimento da recorrida; e

c. fosse deferido o pedido de suspensão da execução da decisão do Colegiado, dada a prejudicialidade apresentada entre o processo

administrativo e a ação judicial em trâmite, mediante, inclusive, prestação de caução idônea.

É o Relatório.

VOTO

O pedido de reconsideração de decisão proferida pelo Colegiado da CVM está regulado pela Deliberação CVM nº 463, de 25 de julho de 2003, que, em

seu item IX, prevê a possibilidade de um processo ser apreciado novamente em razão da (a) alegação de existência de erro, omissão, obscuridade ou

inexatidões materiais em decisão proferida em grau de recurso por este Colegiado; (b) contradição entre a decisão e os seus fundamentos; ou (c) dúvida

na sua conclusão, corrigindo esses problemas, se for o caso.

Na petição apresentada a esta Autarquia, a corretora buscou, primeiramente, apontar defeitos na decisão proferida pelo Colegiado, que ensejariam uma

reforma desta, sustentando que:

i. não há fundamento legal que ampare a pretensão de ressarcimento apresentada pela Associação junto ao Fundo de Garantia;

ii. não há provas de que o prejuízo invocado pela recorrida decorreu de conduta dolosa ou culposa de agente autônomo de investimentos

constituído pela recorrente; e

iii. as evidências invocadas na decisão do Colegiado inexistem no Relatório de Auditoria nº 005/02-COAUD/GASC.

Entendo, todavia, não serem procedentes as alegações da Corretora.

Em primeiro lugar, porque a pretensão de ressarcimento da reclamante encontra-se devidamente amparada na art. 40, inciso II, do Regulamento Anexo à

Resolução CMN nº 2960/00, conforme fartamente demonstrado na decisão ora atacada (fls. 151-152).

Ademais, porque está comprovado nos autos que o agente autônomo de investimentos atuou no mercado de opções fazendo uso do numerário da

Associação, sem que estivesse por essa autorizado, agindo de maneira dolosa (cf. fls. 472–476 do Processo do FG).

Por fim, vale destacar que, de fato, o Relatório de Auditoria nº 005/02 - COAUD/GASC indicou não ser possível concluir se o posicionamento da

Associação no mercado de opções ocorreu à revelia do investidor ou por determinação de pessoa não autorizada.

No entanto, a Consultoria Jurídica da Bovespa – em decisão ratificada pelo Conselho de Administração dessa bolsa – entendeu, à luz elementos

acostados aos autos do processo do fundo de garantia, que o agente autônomo, preposto da corretora, teria realizado operações no mercado de opções

à revelia do investidor.

E foi justamente baseando-se nas conclusões da Consultoria Jurídica da Bovespa, bem como no Parecer CVM/GMN/001/2003, que este Colegiado

considerou restar caracterizada, no presente caso, hipótese de ressarcimento por parte do Fundo de Garantia.

Não cabem, portanto, as colocações da Solidez de que a decisão ora atacada não estaria fundamentada, além de apresentar contradições.

No que concerne ao argumento de que caberia a suspensão da execução dessa decisão, em virtude da tramitação, perante a Justiça Estadual de São

Paulo, de processo em que se discute a responsabilidade da Solidez pelos atos praticados pelo Sr. Amauri Roberto Esbravatti, entendo não ser esse

válido.

Com efeito, a esfera administrativa apresenta independência em relação à judicial, não estando aquela obrigada a aguardar uma sentença do Judiciário

para apresentar sua manifestação sobre um determinado caso ou para exigir do administrado o cumprimento de sua decisão.

Assim sendo, não tendo sido concedida liminar no processo judicial acima indicado, não cabe a suspensão da execução da decisão proferida pelo

Colegiado desta CVM em 07.10.2003.

Por todo o exposto, voto no sentido de que seja indeferido o pleito da Corretora Solidez, mantendo-se a determinação de ressarcimento, por parte do

Fundo de Garantia da Bovespa, à Associação Comendador Assad Abdalla – Corgie Haddad Abdalla, e determinado-se a imediata execução dessa

decisão.

É o meu VOTO.

Rio de Janeiro, 25 de novembro de 2003

Wladimir Castelo Branco Castro

Diretor-Relator