Governança corporativa

PEDIDO DE UNIBANCO-UNIÃO DOS BANCOS BRASILEIROS S.A. E UNIBANCO HOLDINGS S.A. RELATIVO A PROCEDIMENTO DIFERENCIADO PARA ALIENAÇÃO DE AÇÕES PREFERENCIAIS MANTIDAS EM TESOURARIA – PROC. RJ2004/3666

(PEDIDO DE VISTA DA DNP) Trata-se de pleito do UNIBANCO de excepcionalidade à Instrução CVM Nº 10/80 para permutar privadamente ações de sua própria emissão e da Unibanco Holdings S/A com ações do Grupo BNL, visando à aquisição do controle acionário do Banco BNL do Brasil S/A. O Colegiado deliberou autorizar a venda na forma da manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/GEA-1/nº 066/04, que deverá comunicar imediatamente o resultado desta decisão às companhias e solicitar-lhes que procedam à divulgação adequada do laudo de avaliação que tiver sido utilizado para o procedimento de troca da permuta, nos termos do voto do Presidente, tendo sido vencida a Diretora Norma Parente, na forma de seu voto. O Diretor Luiz Antonio apresentará declaração de voto. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA VOTO DO PRESIDENTE VOTO DA DIRETORA NORMA PARENTE VOTO DO DIRETOR LUIZ ANTONIO

PARA: SGE MEMO/SEP/GEA-1/N°66/2004

DE: SEP/GEA-1 DATA: 11/06/2004

Assunto: Pedido de autorização do art.23 da Instrução CVM n°10/80 pelo Unibanco-União dos Bancos Brasileiros S.A. e Unibanco Holdings S.A. –

Processo CVM n°RJ2004-3666

Senhora Superintendente Geral,

Trata-se de pedido formulado pelas companhias epigrafadas (doravante "Unibanco" e "Holdings"), para que a CVM autorize, nos termos do art.23 da

Instrução CVM n°10/80, procedimento diferenciado para alienação de ações preferenciais mantidas em tesouraria de ambas companhias, em condições

diversas das permitidas pela mesma Instrução.

De início, cumpre destacar que a operação pretendida pelas Requerentes é a aquisição, pelo Unibanco, do controle acionário da BNL do Brasil S.A. (o

"BNL Brasil"), instituição financeira controlada por BNL International Investments e Banca Nazionale del Lavoro (o "Grupo BNL"). Tal aquisição será

viabilizada mediante permuta das ações de propriedade do Grupo BNL por units de emissão do Unibanco.

O negócio em questão é, em linhas gerais, de conhecimento público, tendo sido divulgado fato relevante sobre o mesmo em 13/02/04 (fls.08).

As units são certificados de depósito de ações escriturais emitidos pelo Unibanco, em forma escritural, nos termos do art. 43 da Lei nº6.404/76. Os

certificados representam, cada um, a titularidade de uma ação preferencial classe "B" de emissão da Holdings e uma ação preferencial de emissão do

Unibanco. As units estão sujeitas ao disposto nos artigos 7º a 11 e 6º a 11 dos Estatutos Sociais do Unibanco e da Holdings, respectivamente (fls.19 e

32).

O Unibanco atua, ainda, como agente escriturador das ações de ambas companhias, sendo também o agente emissor das units, cujos titulares devem

entregar suas ações do Unibanco e da Holdings para depósito em contas especificamente vinculadas a esses títulos, também sob administração daquela

companhia.

O Unibanco pretende efetuar a referida aquisição de controle utilizando, em permuta pelas ações do BNL, ações preferenciais de sua emissão e da

Holdings, mantidas em suas respectivas tesourarias, que serão entregues ao Grupo BNL sob a forma de units. Tal procedimento seria expressamente

vedado pelo art.9° da Instrução n°10/80, verbis:

"Art. 9º - A aquisição de ações, para cancelamento ou permanência em tesouraria, e a respectiva alienação serão efetuadas em bolsa, salvo se

a companhia só tiver registro para negociar em mercado de balcão, vedadas as operações privadas."(grifamos).

Contudo, o mencionado art.23 da Instrução possibilita que o Colegiado autorize, previamente, a negociação de tais ações em casos que não se ajustem

às suas demais disposições, respeitadas as limitações de seu art.2°, que por sua vez trata apenas de casos de aquisição:

"Art. 23 - Respeitado o disposto no Art. 2º, a CVM poderá, em casos especiais e plenamente circunstanciados, autorizar, previamente,

operações da companhia com as próprias ações que não se ajustarem às demais normas desta Instrução.";

"Art. 2º - A aquisição, de modo direto ou indireto, de ações de emissão da companhia, para permanência em tesouraria ou cancelamento, é

vedada quando:(...)".

Segundo o expediente do Unibanco, a aquisição do BNL será operação vantajosa, considerando que o valor de permuta das units acordado com o Grupo

BNL será de R$170 por lote de mil units, ao passo que os atuais valores patrimonial e de mercado desses certificados são, respectivamente, estimados

em R$105 e R$120 por lote de mil. O valor do BNL Brasil foi estimado em aproximadamente R$170 milhões, pelo que seus controladores deverão

receber cerca de 1 bilhão de units na permuta.

Outrossim, o procedimento em questão constituiria alternativa preferível a, por exemplo, uma incorporação do BNL pelo Unibanco, mediante pagamento

em novas ações preferenciais resultantes de aumento de capital da incorporadora, ou mesmo captação de recursos para a aquisição mediante emissão

pública de ações, hipóteses que foram consideradas pelas partes envolvidas no negócio. A complexidade e as diversas etapas desses procedimentos

tornam a opção de utilização das units em tesouraria mais atraente para ambas as companhias.

Deve-se considerar, ainda, a necessidade de manutenção de certo montante de ações em tesouraria pelas Requerentes, em virtude da vigência, pelo

prazo de 2 anos desde a liquidação da oferta, de "Oferta de Permuta de Ações Preferenciais por Units", aprovada pela CVM em 11/09/03 (Edital da Oferta

às fls.49 a 54). Extraímos das DF/2003 do Unibanco maiores detalhes sobre a operação:

"O Unibanco e a Unibanco Holdings, sociedade controladora do Unibanco, realizaram oferta de permuta de pares de ações preferenciais por

Units. Nos leilões de permuta, em 22 de setembro e 30 de outubro de 2003, foram convertidas, respectivamente, 15,6 bilhões e 1,25 bilhão de

ações preferenciais em Units. Permanecem pulverizadas em poder do público cerca de 2,9 bilhões de ações preferenciais do Unibanco (que não

formam Units), representando cerca de 2% do capital do Unibanco.

A partir de novembro, iniciou-se o Programa de Conversão que permite, somente aos acionistas que detinham ações preferenciais do Unibanco

e preferenciais classe "B" da Unibanco Holdings na data de publicação do Edital da Oferta de Permuta (15 de setembro de 2003), permutar seus

pares de ações preferenciais por Units. O Programa de Conversão terá duração de 2 anos. Até o final de abril de 2004, foram convertidas

15.470.668 ações preferenciais do Unibanco em Units dentro desse programa."

Ainda sobre a Oferta, destacamos a condição constante do item 11.4 do mencionado Edital:

"11.4. Condição de Eficácia do Programa do Unibanco: O programa de conversão para acionistas do Unibanco estará condicionado à existência

de ações preferenciais classe "B" de emissão da Holdings mantidas em sua tesouraria, para viabilizar as conversões solicitadas pelos acionistas

do Unibanco."

O Unibanco assegura que a alienação de ações em questão não prejudicará investidores que desejarem efetuar conversão de suas ações em units, visto

que restarão ações em tesouraria suficientes para honrar todas as solicitações de conversão que ainda surgirem no período de validade da Oferta.

Verificamos ainda que, em sede da referida Oferta de Permuta, o Holdings obteve autorização específica do Colegiado para efetuar negociações privadas

com suas ações em tesouraria, estritamente no âmbito da Oferta, a fim de viabilizar a formação dos "pares" de ações necessários para criação de units

(Ata de Reunião do Colegiado às fls.11).

Informa o Unibanco que obteve, em 31/05/00, autorização da CVM para efetuar negociações privadas com ações de sua emissão, nos termos do

OFÍCIO/CVM/SEP/N°25/2000 (fls.09).

Por todo o exposto, o Unibanco vem requerer autorização para que suas ações preferenciais, e as ações preferenciais da Holdings, mantidas nas

respectivas tesourarias, sejam alienadas privadamente ao Grupo BNL, como moeda de permuta para aquisição das ações do BNL Brasil.

NOSSAS CONSIDERAÇÕES

Sobre as mencionadas ações em tesouraria, temos que as Requerentes efetuaram aquisições a partir de setembro de 2001, conforme Atas de RCA de

ambas realizadas em 20/09/01 (fls.13 a 17). À época, contemplou-se a possibilidade de futura alienação dessas ações. Ademais, verificamos a seguinte

nota explicativa às DF/2003 da Holdings:

"Programa de Recompra de Ações

Em 13 de maio de 2003, o Unibanco e a Unibanco Holdings finalizaram o programa de recompra de ações, iniciado em 13 de fevereiro

do mesmo ano. O programa teve como objetivo a aquisição de ações preferenciais e Units de emissão do Unibanco e da Holdings, para

permanência em tesouraria e posterior alienação ou cancelamento, sem redução do capital social. Foram adquiridos 228 milhões de

ações preferenciais do Unibanco, 167.225.000 Units e 372.900 GDS (global depositary shares), a um custo médio de R$ 40,91 por

ação PN, R$98,91 por Unit e US$ 13,77 por GDS. O volume recomprado, de cerca de R$ 43 milhões, correspondeu a

aproximadamente 20% do total autorizado no programa de recompra."

Extraímos ainda os seguintes dados dos formulários ITR de 31/03/04 das Requerentes:

Holdings:

Ações em

Ações em tesouraria Total

circulação

Preferenciais classe B 50.462.185.202 2.353.703.575 52.815.888.777

Unibanco:

Ações em Ações em

Total

circulação tesouraria

Preferenciais

62.045.605.223 3.274.411.244 65.320.016.467

Primeiramente , cumpre asseverar que a utilização de units na operação, na forma pretendida pelo Unibanco, equivalerá à efetiva alienação das ações

representadas por esses títulos, dado que os certificados de depósito transferem a seus titulares todos os direitos inerentes à propriedade das ações que

representam(1). Lembremos ainda a necessária transferência das correspondentes ações em tesouraria da Holdings e do Unibanco para contas de

depósito tituladas pelos adquirentes das units. Indispensável será, portanto, a anuência da CVM para a concretização dessa transação privada.

Com relação aos efeitos da operação junto aos atuais acionistas das Requerentes, podemos concordar, de início, que utilização dessas ações afasta a

possibilidade de diluição das atuais participações acionárias, dado que não ocorrerá aumento de capital nas companhias. Na mesma linha, não há que se

falar em direito de preferência para aquisição das ações em tela, na forma do art.171 da Lei das S.A.

Em se tratando de ações preferenciais sem direito a voto, também não vislumbramos potenciais prejuízos políticos aos acionistas pelo ingresso de novo

investidor nas companhias, cuja participação não produzirá quaisquer efeitos nas assembléias gerais.

É de se ressaltar, contudo, o disposto no art.16 da Instrução n°10/80:

"Art.16. As ações, enquanto mantidas em tesouraria, não terão direitos patrimoniais ou políticos."

Esse dispositivo elimina as ações em tesouraria da base total de ações, por espécie, que compõem o denominador da fração de distribuição de lucros da

companhia. No momento em que parte das ações em circulação são retiradas do mercado, o efeito imediato é a potencial valorização das

remanescentes, que passam a gozar da possibilidade de auferir maior remuneração a seus titulares.

Por outro lado, o retorno das ações em tesouraria ao mercado implica, em última análise, numa relativa redução da remuneração distribuída aos

acionistas, o que nada mais é do que um retorno ao status anterior à aquisição dessas ações pela companhia.

No presente caso, tal "prejuízo" deverá ser ponderado com o potencial retorno advindo dos ativos que o Unibanco estará adquirindo, que é onde, afinal,

se apresenta o interesse da companhia em efetuar a operação. Em nossa opinião, essa questão deverá ser cuidadosamente analisada pelas

Requerentes.

Destacamos também a necessidade de se observar o art.256 da Lei das S.A., que exige a anuência pela assembléia geral de qualquer aquisição de

sociedade mercantil que, alternativamente, constitua investimento relevante (art.247 da Lei) ou cujas ações ou quotas ultrapassem, individualmente,

algum dos critérios de aferição estabelecidos no artigo.

De posse do valor da operação informado pelo Unibanco (R$170 milhões), podemos afirmar, com base no PL da companhia apurado em 31/03/04

(R$7,358 bilhões, individual e consolidado), que o BNL Brasil não constituirá uma participação relevante, para efeitos do mencionado art.247. Chegamos à

mesma conclusão com relação à Holdings, tendo por base seu PL consolidado em 31/03/04 (R$4,378 bilhões).

Não dispomos, no expediente do Unibanco, de maior detalhamento sobre a estrutura societária do BNL Brasil, pelo que não podemos afirmar se suas

ações ultrapassam algum dos valores estabelecidos no inciso II do art.256. Desnecessário dizer que caberá à administração do Unibanco verificar tal

possibilidade e tomar as providências aplicáveis.

Finalmente, a par dos dados das ITR acima, e do montante de ações que será transferido para o Grupo BNL (1 bilhão de units = 1 bilhão de ações PN do

Unibanco e PNB da Holdings), podemos estimar que os adquirentes receberão 1,89% das ações PN do Unibanco e 1,53% das ações PNB da Holdings.

Não se verifica, portanto, aquisição de participações relevantes nessas companhias, para efeito do art.12 da Instrução CVM n°358/02.

Por todo o exposto, entendemos que não há óbice para que as Requerentes efetuem a operação em questão, conquanto sejam observadas as demais

disposições legais aplicáveis, que se proceda à clara evidenciação de que a aquisição atende ao interesse social da companhia, e que seja assegurada

plena transparência de informações ao mercado sobre o caso.

Sendo o que há para relatar, encaminhamos o pleito à apreciação do Colegiado, para manifestação nos termos do art.23 da Instrução n°10/80. Atenciosamente, Osmar N.S. Costa Jr. Elizabeth Lopez Rios Machado Gerente de Acompanhamento de Empresas 1 Superintendente de Relações com Empresas LLL (1) Nesse sentido: Fabio Ulhoa Coelho, Curso, vol.2, 1ºEd., p.131; Modesto Carvalhosa, Comentários, vol.1, 4ºEd., p.408.

PROCESSO: CVM Nº RJ 2004/3666 INTERESSADO: UNIBANCO – União de Bancos Brasileiros S/A ASSUNTO: Pedido para alienação de ações mantidas em tesouraria em negociação privada Manifestação de Voto do Presidente Marcelo F. Trindade Acompanho o voto do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos, observando, contudo, que me parece necessária a divulgação do laudo de avaliação que fundamentou a apuração do valor conferido às ações do Unibanco na operação de permuta. Com efeito, a autorização para alienação privada de ações em tesouraria ora examinada tem por finalidade a permuta por ações de emissão de sociedade do Grupo BNL, de que resultará a aquisição do controle de tal sociedade. Tal aquisição poderia ser realizada por diversos modos, como uma compra e venda pura e simples, em que o preço fosse pago em dinheiro, um aumento de capital em bens, ou uma incorporação, ou mesmo fusão. Contudo, a administração da Companhia entendeu mais razoável utilizar as ações existentes em tesouraria para realizar a aquisição, o que de nenhum modo me parece ilegal ou lesivo à minoria. Nada obstante, considerando que na hipótese de utilizarem-se os outros mecanismos de aquisição citados a Companhia deveria divulgar aos acionistas os critérios de avaliação utilizada para o estabelecimento do preço de aquisição (art. 256 da Lei 6.404/76), do preço de emissão (art. 170, § 3º) ou da relação de troca (art. 224), conforme o caso, parece-me recomendável determinar que seja também aqui divulgado o laudo de avaliação, a fim de que a utilização do mecanismo pretendido pela Companhia, com autorização da CVM, não redunde em redução do nível de informação que se seria assegurado aos acionistas nas outras hipóteses. Rio de Janeiro, 23 de junho de 2004. MARCELO F. TRINDADE Presidente

PROCESSO: CVM Nº RJ 2004/3666

INTERESSADO: UNIBANCO – União de Bancos Brasileiros S/A

ASSUNTO: Pedido para alienação de ações mantidas em tesouraria em negociação privada

Manifestação de Voto da Diretora Norma Jonssen Parente

Trata-se de pedido do UNIBANCO de excepcionalidade à Instrução CVM Nº 10/80 (ações em tesouraria) para permutar privadamente ações de sua

própria emissão e da Unibanco Holdings S/A com ações do Grupo BNL, visando à aquisição do controle acionário do Banco BNL do Brasil S/A.

De acordo com o pedido, as ações seriam permutadas pelo valor de R$170,00 o lote de mil, enquanto o valor patrimonial e o de mercado estariam

estimados, respectivamente, em R$105,00 e R$120,00, sendo a operação, em razão disso, considerada vantajosa.

Inicialmente cabe reconhecer que, como a operação não envolve partes relacionadas, parece-me bastante razoável admitir-se que o preço praticado, de

fato, reflete valores reais do negócio, não dando margem a eventuais favorecimentos.

Entretanto, em se tratando de ações em tesouraria, deve ser lembrado que a regra geral é a proibição de sua negociação (artigo 30 da Lei de S/A) e,

quando admitida, são vedadas as operações privadas (artigo 9º da Instrução). Contudo, o Colegiado, em casos especiais e plenamente circunstanciados,

pode autorizar previamente operações que não se ajustarem às normas da Instrução por força do disposto no artigo 23.

No presente caso, embora, sob o aspecto puramente econômico, a operação se revele aparentemente favorável aos interesses dos acionistas do

UNIBANCO em razão basicamente do preço que está sendo atribuído às suas ações, bastante superior ao valor patrimonial e de mercado, conforme

consta do pedido, não se pode deixar de analisar a pretensão frente a outros institutos societários que, com isso, serão deixados de lado.

A lei não pode, a meu ver, ser aplicada ao caso concreto de forma isolada, devendo suas diversas regras ser interpretadas teleológica e sistematicamente

como um conjunto harmônico de tal forma que a adoção de uma não torne as proteções outorgadas pela outra inócuas. É preciso, pois, conciliar as regras

que permitem procedimentos distintos para atingir a mesma finalidade de forma a não suprimir direitos dos minoritários.

Não se pode admitir que, em virtude da adoção de uma opção legal, se elimine direitos outorgados por outro instituto postergado em função de

conveniência da empresa, bem como não se pode admitir que a discricionariedade que a sociedade tem para escolher um caminho ou outro sirva para

contornar ou mesmo desviar direitos dos minoritários.

Em verdade, apesar de não estar plenamente evidenciado que se pretende recorrer a um instituto jurídico com o fim de suprimir a incidência de outras

normas perfeitamente aplicáveis à hipótese em concreto, numa verdadeira fraude à lei, o fato é que, além de levar em conta a finalidade do dispositivo a

ser interpretado, a CVM deve adotar a interpretação que mais efetivamente proteja os interesses dos minoritários, que é o próprio objetivo de sua

existência – ainda que para tal precise adotar uma solução híbrida.

Diante do conflito entre a segurança do que se encontra positivado e as funções do direito de pacificar a sociedade e promover o desenvolvimento da

personalidade humana em todos os seus reflexos – dentre estes as relações econômicas e financeiras – não se pode ater aquele a excessivos

formalismos, sob pena de se cometer injustiças.

Não há dúvida de que cabe ao aplicador da lei buscar sempre a solução que melhor se adeque ao caso concreto na busca incessante de justiça. Como

ensina o insigne Sérgio Cavalieri Filho(1):

"Adequar o Direito à Justiça é obra perene do operador do direito, por melhor que seja a lei. E assim é porque, sendo a Justiça, como vimos, um

sistema aberto de valores em constante mutação, por melhor que seja a lei, por mais avançados os seus princípios, haverá sempre a

necessidade de se engendrar novas fórmulas jurídicas para ajustá-la às constantes transformações sociais e aos novos ideais de Justiça."

Na hipótese em que mais de uma norma possa incidir sobre o mesmo conjunto de fatos, tutelando valores distintos e apontando soluções diversas e

contraditórias para a questão, haverá que se fazer uma síntese destes diferentes elementos normativos, considerando-se cada um na medida de sua

importância e pertinência para o caso concreto, para que na solução final todos estes valores possam ser percebidos, ainda que alguns se sobressaiam

aos demais. A esta técnica jurídica, aplicável aos casos de difícil solução para os quais houve insuficiência do tipo, convencionou-se chamar ponderação,

tomando como método, sempre, o balanceamento e sopesamento de interesses, bens, valores ou normas.(2)

A proposta apresentada pode ser a menos complexa, mas certamente não se mostra a mais democrática. Na verdade, equivale a autorizar uma

distribuição privada destinada exclusivamente a um único comprador, totalmente estranho ao quadro social, suprimindo-se o direito de preferência, um

dos direitos essenciais do acionista, consagrado no artigo 109, inciso IV, da Lei nº 6.404/76.

A lei societária é bastante rigorosa no sentido de preservar a participação dos atuais acionistas no capital social, evitando, assim, a diluição de sua

participação, tanto que em apenas situações especiais admite a exclusão do direito de preferência, como ocorre, por exemplo, na venda de valores

mobiliários em bolsa de valores ou subscrição pública e no caso de permuta em oferta pública de aquisição de controle, hipóteses previstas no artigo 172.

Cabe lembrar que, até mesmo no caso de aumento mediante capitalização de créditos ou subscrição em bens, nos termos do parágrafo 2º do artigo 171,

o acionista tem assegurado o direito de preferência.

A operação em questão, portanto, se autorizada, importa em retirar do acionista o direito de preferência e, conseqüentemente, ter alterada sua posição

acionária sem que lhe seja dada a possibilidade de se manifestar. Ou seja, o minoritário seria transformado em mero espectador e condenado a ficar

calado. Não me parece que seja esta a função institucional da CVM.

É função da CVM levar em conta a intenção da lei e aplicar os institutos com vistas a alcançar a sua finalidade, mesmo que, a meu ver, nem sempre

estejam bem delineadas as soluções, não podendo de forma alguma permitir que características básicas de um instituto sejam suprimidas pela adoção de

outros procedimentos, embora juridicamente corretos, sob pena de desvirtuar os princípios de função social da propriedade (art. 170, III, da CF e art. 116,

Parágrafo único da Lei nº 6.404/76).

Sobre esse ponto, faço minhas as palavras do Professor Alfredo Lamy Filho (3) que, ao se referir aos atuais tempos de mudança, em que são postas à

prova a validade e eficácia das instituições com as quais estamos habituados, argumenta:

"Esta é, pois, a hora do jurista, que não pode ficar apegado a instituições que fenecem, colocando-se de costas para o futuro, por amor a uma

ordem que não é mais ordem. Cumpre-lhe, com seu pensamento crítico, e sua fé na justiça, ... tentar a abertura de caminhos novos, trazer sua

contribuição ao mundo que nasce, participar da grande aventura de torná-lo mais humano e solidário"

Cabe à CVM, portanto, conciliar os interesses entre controladores e acionistas minoritários, tendo presente o desenvolvimento do mercado, sua

confiabilidade e a segurança dos minoritários, sob pena de se inviabilizar aquele e do mesmo perder a sua própria finalidade. Ademais, o fato de a lei permitir a dispensa do direito de preferência na hipótese de colocação pública, conjugado com a possibilidade de a CVM dispensar o registro em determinada Instrução, como previsto na Instrução CVM n° 400/2003, art. 4°(4), não pode levar à conclusão que se está eliminando o direito de preferência em tais hipóteses. Na verdade, nestes casos há que se outorgar privada e previamente o direito de preferência. Se assim não fosse, estar-se-ia indiretamente eliminando um direito intangível dos acionistas. Por isso, caso deferido o pedido, como a operação é em tudo similar a uma emissão de ações, em que pese as razoáveis condições do preço de emissão, impõe-se a aplicação do inciso IV do artigo 109 da Lei nº 6.404/76. Finalmente, quanto à necessidade ou não de realização de assembléia, nos termos do artigo 256 da lei societária, tendo em vista que a lei não exige aprovação prévia, caberá à área técnica examinar a questão oportunamente. Diante disso, ainda que à primeira vista a operação se revele vantajosa em termos patrimoniais, VOTO no sentido de indeferir o pedido, uma vez que a autorização excepcional à negociação com as próprias ações em operações privadas importará em sacrificar o direito de preferência, ou, caso se admita a negociação privada, seja outorgado direito de preferência aos acionistas, nas mesmas condições previstas no artigo 171, parágrafo 2º, da Lei nº 6.404/76. Rio de Janeiro, 22 de junho de 2004. NORMA JONSSEN PARENTE DIRETORA (1) CAVALIERI FILHO, Sérgio. Direito, Justiça e Sociedade. Revista da EMERJ, v. 5, n. 18, 2002 – p. 63. (2) BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. Revista da EMERJ. 2003. vol. 6, nº 23 – pp. 38/39. (3) Alfredo Lamy Filho, A Lei das S/A – Pressupostos e Elaboração, Rio de Janeiro, Renovar, 1993, 2ª ed., p. 2191. (4) "Art. 4º Considerando as características da oferta pública de distribuição de valores mobiliários, a CVM poderá, a seu critério e sempre observados o interesse público, a adequada informação e a proteção ao investidor, dispensar o registro ou alguns dos requisitos, inclusive publicações, prazos e procedimentos previstos nesta Instrução." (grifou-se)

PROCESSO CVM Nº RJ 2004/3666

Interessado: UNIBANCO – União de Bancos Brasileiros S/A

Assunto: Pedido para alienação de ações mantidas em tesouraria em negociação privada

Manifestação de Voto do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos

Discordo do voto da ilustre Diretora Relatora (fls. 70 a 74), uma vez que entendo não haver o direito de preferência dos antigos acionistas do UNIBANCO,

na forma do artigo 171 da Lei n.º 6.404/76, em operação que envolva a negociação de ações em tesouraria, em tese, e mais ainda, no caso específico, à

luz da estrutura pretendida, não havendo, a meu ver, infração ao disposto no artigo 109, IV, da mesma lei.

Pretende o Unibanco realizar operação privada de permuta de ações de sua emissão, mantidas em tesouraria, por ações do Grupo BNL.

Está-se no terreno da negociação da companhia com ações de sua própria emissão, que requer tratamento especial e tem no art. 30 da Lei das S.A. a sua

disciplina, in verbis:

"Art.30. A companhia não poderá negociar com as próprias ações.

§ 1o Nessa proibição não se compreendem:

a) as operações de resgate, reembolso ou amortização previstas em lei;

b) a aquisição, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem

diminuição do capital social, ou por doação;

c) a alienação das ações adquiridas nos termos da alínea "b" e mantidas em tesouraria;

d) a compra quando, resolvida a redução do capital mediante restituição, em dinheiro, de parte do valor das ações, o preço destas em bolsa for

inferior ou igual à importância que deve ser restituída.

§ 2o A aquisição das próprias ações pela companhia aberta obedecerá, sob pena de nulidade, às normas expedidas pela Comissão de Valores

Mobiliários, que poderá subordiná-la a prévia autorização em cada caso.

§ 3o A companhia não poderá receber em garantia as próprias ações, salvo para assegurar a gestão dos seus administradores.

§ 4o As ações adquiridas nos termos da alínea "b" do § 1 o, enquanto mantidas em tesouraria, não terão direito a dividendo nem a voto.

§ 5o No caso da alínea "d" do § 1o, as ações adquiridas serão retiradas definitivamente de circulação."

De fato, conforme diz o voto vencido, a regra geral é que a companhia não deve negociar com suas ações. Todavia, da leitura do parágrafo que excepciona

o caput tem-se marcadamente a razão de ser desta vedação, que é a proteção do capital social, tanto que o § 1º do mesmo artigo 30 ressalva

expressamente a aquisição pela companhia de suas próprias ações, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de

lucros ou reservas disponíveis, bem como a posterior alienação destas mesmas ações caso mantidas em tesouraria.

A meu ver o voto vencido confunde dois conceitos que a rigor não deveria: uma disposição legal e uma regra da CVM, que não necessariamente se

confundem, tendo mesmo finalidades diversas.

É que a lei não veda a negociação privada com as ações de tesouraria, nem para as companhias fechadas nem para as companhias abertas.

Isso prova que a lei não entendeu que a negociação com as próprias ações privadamente fosse inconveniente, inclusive para as companhias abertas. Caso

o fizesse vedaria em seu corpo, como fez em diversas disposições específicas para as companhias abertas, onde retirou certas liberdades e tornou

algumas estruturas obrigatórias.

Resulta daí um primeiro fato, que é inequívoco: se o Unibanco fosse uma companhia fechada não teria qualquer impedimento para que se realizasse a

alienação privada das ações mantidas em tesouraria. Resta saber se por ser companhia aberta haveria alguma questão que impedisse.

A lei, como visto, deu competência à CVM para regular a forma de negociação por companhias abertas, cominando com a pena de nulidade a negociação

fora da forma prevista pela CVM. A CVM, valendo-se desta autorização, legal baixou a Instrução CVM nº 10/80.

Esta Instrução, no seu art. 9º, veda, como regra geral, a realização de negociações privadas pelas companhias abertas com ações de sua própria

emissão, nos seguintes termos:

"Art. 9º - A aquisição de ações, para cancelamento ou permanência em tesouraria, e a respectiva alienação serão efetuadas em bolsa, salvo se a

companhia só tiver registro para negociar em mercado de balcão, vedadas as operações privadas."

Portanto não é a lei que veda a negociação privada, mas sim a própria CVM. Naturalmente, se fosse a lei a CVM não poderia excepcionar, a menos de uma

autorização legal. Mas não é a lei que exige a negociação pública, repito, é a CVM, e por isso pode tanto conceder autorização genérica, como aliás já o

fez para planos de opção de compra de ações, como específica, que se pretende no presente caso.

A própria Instrução CVM 10/80, não obstante a rigor nem precisasse, segundo penso, muito embora entenda conveniente do ponto de vista informativo,

prevê expressamente a hipótese de dispensa de sua aplicação, et pour cause da exigência de negociação pública das ações em tesouraria. Veja-se o art.

23:

"Art. 23 - Respeitado o disposto no Art. 2º, a CVM poderá, em casos especiais e plenamente circunstanciados, autorizar, previamente, operações

da companhia com as próprias ações que não se ajustarem às demais normas desta Instrução."

Portanto, se a CVM entender que não há inconveniente para autorizar a alienação privada poderá fazê-lo, sem qualquer constrangimento ou receio de

estar cometendo qualquer ilegalidade e mais que isso deverá autorizar, porque as restrições e as normas interventivas devem ser aplicadas com cautela e

com motivos fortes o suficiente a justificar as restrições, que devem sempre, num estado de direito, ser excepcionais.

Examinando a questão, acompanho o opinamento da área técnica de se conceder a autorização e, data venia do voto vencido, não vislumbro razões para

que a CVM não autorize o pleito, no caso particular.

Não há razão para que se duvide de que a operação está sendo feita no interesse social; não há razão para que se duvide de que a operação está sendo

feita considerando, na relação de troca, as ações da companhia a um preço que lhe seja conveniente e por isso para a universalidade dos acionistas,

considerados como titulares de bens de segundo grau, conforme a visão de Ascarelli; não há nenhum indício de favorecimento. Finalmente, não há nada

que possa representar a criação de condições artificiais de mercado ou afete o seu funcionamento regular e eficiente.

Então, a meu ver, o que deve ser analisado é a possibilidade de se conceder ao Unibanco o direito de proceder a alienação das ações de sua emissão que

mantém em tesouraria por uma negociação privada.

Para tanto, faz-se necessário, nos termos do art. 23 da Instrução CVM n.º 10/80, que não haja violação de preceitos legais ou regulamentares, bem como

que esta CVM entenda que o pedido é justificado e não contém inconvenientes que lhe justifiquem o indeferimento.

Analisada a operação, bem como considerado o percentual já detido pelo Unibanco no Grupo BNL, bem como o valor atribuído às ações de sua emissão

objeto da permuta – 41,6% acima do valor de bolsa das ações e 61,9% acima do valor patrimonial das ações -, e conforme reconhecido pela Ilustre Diretora

Relatora, entendo que a operação é, em princípio, economicamente vantajosa aos acionistas do Unibanco.

De fato, entendo conforme declara o voto vencido, que "sob o aspecto puramente econômico, a operação se revele aparentemente favorável aos interesses

dos acionistas do Unibanco". Todavia, divirjo do d. voto vencido quando afirma que "não se pode deixar de analisar a pretensão frente a outros institutos

societários que, com isso, serão deixados de lado".

É que a meu aviso não há nenhum outro instituto jurídico que tenha sido deixado de lado por conta da pretensão do Unibanco e aí se me afigura o

equívoco.

O que se tem é a aplicação das regras próprias do instituto vigente. Não há a meu ver - e nem o d. voto vencido afirma que haja, ao contrário reconhece a

inexistência - prova de que se cuidasse de fraude, simulação ou outro ato sancionado pelo sistema jurídico. Ao contrário, há a utilização de uma alternativa

juridicamente permitida e válida e que atende aos interesses dos acionistas como um todo. Adicionalmente, além do ato ser praticado pela administração,

releva notar que, na hipótese, o controlador sofrerá os mesmos efeitos dos demais acionistas da companhia, estando rigorosamente na mesma situação

destes.

A Ilustre Relatora houve por bem considerar que a permuta de ações pretendida, com ações em tesouraria, acabaria por violar o direito de preferência dos

atuais acionistas do Unibanco, infringindo, assim, o disposto no artigo 109, IV da Lei nº 6.404/76 e por esta razão nega o pedido. Data venia, divirjo

profundamente.

O fato é que há diversas operações e atos societários previstos em lei que podem representar a diluição percentual (e não necessariamente patrimonial,

bem entendido, pois esta última é uma função do preço de emissão) da participação dos acionistas e que não estão protegidas pelo direito de preferência.

Inicie-se pela própria emissão de ações para distribuição pública. De fato, o artigo 172 da Lei 6.404/76 - tanto na sua redação original, como na modificada

pela Lei 10.303/01 - traz hipóteses expressas em que, nos casos das companhias de capital autorizado, poderá haver a emissão de novas ações,

debêntures conversíveis em ações ou bônus de subscrição, sem o direito de preferência dos antigos acionistas. Confira-se:

"Art. 172. O estatuto da companhia aberta que contiver autorização para o aumento do capital pode prever a emissão, sem direito de preferência

para os antigos acionistas, ou com redução do prazo de que trata o § 4º do art. 171, de ações e debêntures conversíveis em ações, ou bônus de

subscrição, cuja colocação seja feita mediante:

I - venda em bolsa de valores ou subscrição pública; ou

II - permuta por ações, em oferta pública de aquisição de controle, nos termos dos arts. 257 e 263

Parágrafo único. O estatuto da companhia, ainda que fechada, pode excluir o direito de preferência para subscrição de ações nos termos de lei

especial sobre incentivos fiscais."

Outras situações em que são emitidas novas ações pela companhia sem que seja conferido o direito de preferência aos seus antigos acionistas ocorrem

nas operações de incorporação de sociedades (art. 227), incorporação de ações (art. 252) e fusão (art. 228), conforme lição do Professor Alfredo Lamy

Filho:

"Ora, a incorporação, como a fusão, são institutos que obedecem a regras próprias, que têm regulamentação específica na Lei de S.A., e que são

totalmente incompatíveis com qualquer possibilidade de atribuir-se direito de preferência a antigos acionistas das sociedades incorporadoras ou

fundidas.

(...)

As ações da companhia emissora têm, pois, destinatários certos, por força de preceito imperativo de lei, e que seria violado se se pretendesse

atribuir a terceiros (os sócios antigos) tais ações.

Mas, não é este o único dispositivo incompatível com a atribuição de direito de preferência a terceiros que não os acionistas das companhias

incorporadas.

Ao tratar do Protocolo, que fixa as condições da incorporação, da fusão, ou da cisão, e que consubstanciam as bases da operação a serem

aprovadas pelas assembléiasa gerais interessadas, prescreve a Lei, no artigo 224, inciso I, que nele deverão estar incluídos:

"I – O número, espécie e classe das ações que serão atribuídas em substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios utilizados

para determinar as relações de substituição"

Ocorre que ambos os textos acima transcritos seriam frontalmente transgredidos se se pretendesse introduzir um direito de preferência de

acionistas de quaisquer das sociedades partícipes da fusão ou incorporação. Mais ainda, as condições do negócio, a que as partes deram sua

concordância nas assembléias gerais, estariam afetadas – o que invalidaria a operação.

Por outro lado, esse esdrúxulo direito de preferência seria inviável na hipótese de fusão em que desaparecem as sociedades, para surgir uma

terceira, dado que não haveria como escolher a sociedade cujos acionistas gozariam da preferência." (Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões

Pedreira, "A Lei das S.A.",. Vol II, Ed. Renovar, 1997, p. 586)

Aliás, advirta-se que, no caso sob exame, a negociação seria secundária, dado que as ações já foram emitidas. Não há, segundo penso, hipótese de direito

de preferência por força e de lei e menos ainda por força do artigo 171 da Lei nº 6.404/76, para negociação secundária, mas apenas para negociação

primária, ressalvada a exceção que será tratada abaixo.

Dentre as razões para não existir, do ponto de vista legal, direito de preferência para negociação secundária com ações ou valores mobiliários conversíveis

em ações avulta o fato de que, quando de sua emissão - ou seja da negociação primária – as ações passaram pelo "processo" de observância do direito de

preferência ou de sua exclusão nas hipóteses previstas em lei. Isto é, quando da emissão das ações, já foi observado ou não pela companhia o direito de

preferência dos seus acionistas, dependendo da característica da emissão (vide arts. 171 e 172).

De fato, não entendo que "a operação é em tudo similar a uma emissão de ações", como afirmado pela Ilustre Diretora Relatora, uma vez que tanto a

aquisição quanto a alienação das ações de emissão da companhia por ela própria se dá no mercado secundário, sem a emissão de novas ações, mercado

este que somente existe direito de preferência por convenção das partes, sob pena de se desrespeitar princípio basilar das sociedades anônimas, a livre

circulação das ações (art. 36). Basta, aliás, que se tenha em conta que se houvesse previsão de direito de preferência sobre estas ações elas não

poderiam ser negociadas em bolsa de valores, a teor da restrição constante do art. 118 da Lei nº 6.404/76.

O fato é que a companhia está alienando um ativo seu. A lei não prevê, em regra, que a alienação de ativos da companhia esteja sujeita ao exercício de

direito de preferência dos acionistas da companhia titular dos ativos. A única hipótese onde se prevê um tal direito de preferência é na hipótese de

admissão de acionistas na subsidiária integral, conforme se verifica do art. 253 da Lei nº 6.404/76. Tal artigo é desnorteadoramente específico e não se

aplica em absoluto a hipótese sob exame.

O que se verifica, do ponto de vista sistemático e global da Lei nº 6.404/76, é que há diversas operações que envolvem o ingresso de novos acionistas

onde não há direito de preferência e que as regras a respeito deste tal direito são específicas e precisas.

Estes argumentos resumidamente expostos parecem-me suficientes e assim discordo da afirmação de que a operação em questão retira do acionista o

direito de preferência e, conseqüentemente, altera sua posição acionária sem que lhe seja dada a possibilidade de se manifestar, inclusive porque, quando

da emissão destas mesmas ações pela companhia, no caso o Unibanco, foi levado a cabo o "processo" de direito de preferência.

ALGUMAS REFERÊNCIAS SOBRE AS DITAS INTEPRETAÇÕES HÍBRIDAS

Permito-me, neste tópico, inicialmente, transcrever trecho de voto que proferi que, embora tratando especialmente do propalado princípio da essência

sobre a forma, parece-me cabível ao caso, notadamente quanto aos argumentos constantes do d. voto vencido, a respeito da interpretação jurídica à

hipótese:

"Não posso deixar de fazer algumas considerações adicionais no tocante ao "primado da essência sobre a forma", conceito contábil invocado no

voto vencido e muitas vezes mal compreendido.

É que, a meu ver, freqüentemente se tem lançado indevidamente mão deste conceito, para tentar desconstituir operações nas quais não se

compreende toda a sua extensão ou dela se diverge. Esse conceito, segundo penso, não deve e não pode ser de uso generalizado e sem a

devida reflexão. Vou além e entendo que deve ser utilizado com cautela e crítica.

Maior gravidade ainda pode se revestir quando se pretende utilizar este conceito não para efeitos contábeis apenas, mas para outros efeitos,

inclusive societário. Do ponto de vista da contabilidade, que serve essencialmente para fins de informação e avaliação (cf. Deliberação CVM nº

29/86, que incorporou o pronunciamento do Ibracon), esse princípio tem o seu reconhecimento, mas, ressalve-se mais uma vez, não ser um

princípio absoluto nem estar acima da lei, como equivocadamente pretendem alguns.

Isso porque muitas vezes forma é essência e não apenas forma e muitas vezes a forma transmuta a essência e precisa, por isso, ser respeitada.

Com efeito, a questão da substância sobre a forma deve ser vista na sua devida dimensão e utilidade e, certamente, não pode ser utilizada para

alterar, modificar, ou negar os efeitos jurídicos de determinados atos, não só por ser um princípio fundamentalmente contábil, mas também por não

ser um princípio absoluto.

Como é cediço, não raras vezes existe mais de uma forma de se realizar determinado ato e a escolha dentre as formas possíveis passa,

necessariamente, pelo exame das exigências e efeitos da forma escolhida, à luz das circunstâncias e necessidades dos agentes.

Assim é que quem se casa escolhe a forma do regime de bens. A rigor é tudo casamento, mas a forma do regime de bens certamente não é só

forma e seus efeitos jurídicos podem ser drasticamente opostos, conforme o regime que se escolha. Seria, portanto, impensável sustentar que a

questão do regime seria apenas de forma e não de essência.

Do mesmo modo uma sociedade. Quando se pretende constituir uma sociedade há várias formas previstas em lei. Desde a sociedade simples até

a sociedade anônima. De acordo com o tipo societário escolhido os efeitos são absolutamente diferentes em certos aspectos – a começar com a

responsabilidade dos sócios - e as razões que levam as pessoas a escolher uma forma ou outra é justamente a adequação destes efeitos às suas

necessidades.

Poder-se-ia prosseguir com um sem número de exemplos no mesmo sentido, como o da escolar da escritura pública para certos atos e as

antigas formas solenes, mas para o que se pretende esses já são suficientes, bastando rememorar, apenas, o conceito basilar e propedêutico de

que a forma, quando exigida em lei, é requisito de validade do ato jurídico (cf. para citar apenas alguns, arts. 82, 129, 130, 145, 166 e 167 do

Código Civil).

Isso serve, então, para comprovar que o declamado princípio contábil da essência sobre a forma não pode ser usado para tudo, como se fosse um

princípio absoluto acima de tudo e que tivesse o condão de alterar ou mesmo negar os efeitos jurídicos dos atos. Como se viu, na essência tanto a

sociedade simples como a anônima são sociedades, mas a forma adotada faz toda a diferença e, portanto, são mesmo essenciais.

(...)

Daí porque se deve ter redobrada cautela para se evitar que sob o color de se estar afastando apenas a forma terminar por se alterar a essência.

Nem se diga, aliás, para os efeitos extracontábeis, pois para estes casos o princípio não deveria se aplicar em hipótese alguma, pois aí haveria

outros conceitos, estes jurídicos e com requisitos ou formas próprios, notadamente os da simulação nocendi, fraude à lei, negócio jurídico indireto,

entre outros.

Nesse sentido, só posso atribuir à utilização equivocada e generalizada do "primado da essência sobre a forma" o fato de se pretender equiparar a

incorporação de controlada indireta a uma "permuta de ativos" e ignorar os efeitos radicalmente diferentes entre a incorporação e a permuta, a

iniciar – e para não me alongar - pela sucessão universal característica da incorporação e inexistente na permuta, entre outras coisas.

E ainda neste tópico parece-me oportuno registrar que a questão atinente a regras e princípios, teoria onde se destacaram, entre outros, Dworkin,

Alexy e Gianformaggio, e a ponderação de princípios e interesses, igualmente deve ser aplicada com cautela, sob pena de se criar um sistema de

voluntarismo e desrespeito ao direito posto e as regras vigentes e negar-lhes aplicação sob os auspícios de se estar ponderando os interesses ou

os princípios.

Essa preocupação tem sido freqüente entre os estudiosos dessa matéria, pois não raras vezes tal argumento serve para negar o direito posto,

conforme se verifica da seguinte passagem do texto de Luís Roberto Barroso, declarado defensor das teorias citadas anteriormente:

"Algumas observações finais sobre o tema. A metáfora da ponderação, associada ao próprio símbolo da justiça, não é imune a críticas,

sujeita-se ao mau uso e não é remédio para todas as situações. Embora tenha merecido ênfase recente, por força da teoria dos

princípios, trata-se de uma idéia que vem de longe. Há quem a situe como um componente do princípio mais abrangente da

proporcionalidade e outros que já a vislumbram como um princípio próprio, autônomo, o princípio da ponderação. É bem de ver, no

entanto, que a ponderação, embora preveja a atribuição de pesos diversos aos fatores relevantes de uma determinada situação, não

fornece referências materiais ou axiológicas para a valoração a ser feita. No seu limite máximo, presta-se ao papel de oferecer um rótulo

para voluntarismo e soluções ad hoc, tanto as bem-inspiradas como as nem tanto.

O risco de tal disfunção, todavia, não a desmerece como técnica de decisão nem priva a doutrina da possibilidade de buscar parâmetros

melhor definidos para sua aplicação. No estágio atual, a ponderação ainda não atingiu o padrão desejável de objetividade, dando lugar a

ampla discricionariedade judicial. Tal discricionariedade, no entanto, como regra, deverá ficar limitada às hipóteses em que o sistema

jurídico não tenha sido capaz de oferecer a solução em tese, elegendo um valor ou interesse que deva prevalecer. A existência de

ponderação não é um convite para o exercício indiscriminado de ativismo judicial." (A nova Interpretação Constitucional, págs. 349/350)

Dito de outra forma, se há regra posta - e a subsunção do fato a ela - o intérprete deve aplicá-la e não lhe negar o efeito por conta de sua opinião

pessoal do que seria justo ou mais adequado, pois esta opção é do legislador, não do aplicador da norma, até porque há outros princípios

jurídicos relevantes, avultando o da segurança jurídica. Ressalte-se, ainda, que este conceito é tanto mais aplicável quando há ausência de norma

aberta, pois aí o legislador já deu a regra e a solução e a aplicação, embora deva haver valoração pelo intérprete notadamente para a busca dos

fins sociais a que se destina a lei e as exigências do bem comum (art. 5º da LICC), há de ser antes de tudo jurídica.

Nesse particular, vejo como oportuno citar outra passagem do acima citado texto de Luís Roberto Barroso:

"Em primeiro lugar, a argumentação jurídica deve ser capaz de apresentar fundamentos normativos (implícitos que sejam) que a apoiem

e lhe dêem sustentação. Ou seja: não basta o bom senso e o sentindo de justiça pessoal – é necessário que o intérprete apresente

elementos da ordem jurídica que referendem tal ou qual decisão. Embora óbvia, essa exigência tem sido deixada de lado com mais

freqüência do que se poderia supor, substituída por concepções pessoais embaladas em uma retórica de qualidade. Não custa lembrar

que, em um Estado democrático de direito, o Judiciário apenas pode impor coativamente determinada conduta a alguém com

fundamento em lei. A argumentação jurídica deve preservar exatamente seu caráter jurídico – não se trata apenas de uma

argumentação lógica ou moral." (ob.cit. pág. 352)"

Dito isto, reafirmo aqui a minha preocupação com interpretações que à guisa de pretender aplicar o que entendem ser justo, propõem soluções "híbridas"

que se afastam do direito posto. É que discussão entre jurídico e justo não se concilia se a interpretação não for jurídica, dando aplicação à lei existente,

goste-se ou não da lei.

O julgador tem poder para aplicar a lei, podendo e devendo, naturalmente, interpretá-la, dado que não é um autômato, nem la bouche de loi, mas não tem

poder para alterar ou modificar a lei, para além da interpretação jurídica. Esse poder de alterar ou modificar a lei é do Poder Legislativo, a quem compete

na distribuição das competências democráticas a elaboração legislativa. A divisão preconizada por Montesquieu está consagrada e deve ser respeitada.

E isso não só porque a segurança jurídica é um valor em si mesmo e desde sempre muito elevado, objeto do denodado esforço de doutrinadores e

legisladores - quanto mais em direito de sociedades, que autorizou uma teoria de nulidades específica e prazos de prescrição ou decadência reduzidos -, o

que já justificaria o seu respeito, que é um esforço dos sistemas jurídicos de todo o mundo, cada vez mais, mas porque interpretações tidas por justas,

criativas, mas que sem legitimação legal historicamente deram origem a experiências frustrantes.

O aplicador da lei deve buscar encontrar o que na lei se contém, e para isso certamente pode se utilizar dos instrumentos próprios para as interpretações

jurídicas, dando concreção ao conteúdo do artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (i.e. procurando atingir os fins sociais a que se destina e as

exigências do bem comum). Mas, a meu ver, não deve interpretar para encontrar o que não está na lei, mas sim fora da lei, pois a interpretação deixa de

ser jurídica, para ser metajurídica ou parajurídica e aí surge o terreno movediço e propício para as interpretações anárquicas ou ideológicas, sob o

argumento de que seria melhor, mais adequado ou mais justo, que assim se fizesse. Daí porque Thomas Hobbes em seu famoso diálogo já advertia:

"mas que o juiz, por melhor que creia ser seu raciocínio, esteja atento para não desviar da letra do estatuto, pois isso não se faz sem perigo"

(Thomas Hobbes, Diálogo Entre um Filósofo e um Jurista)

A propósito, registre-se que o juiz só pode decidir por equidade quando a lei expressamente o autorize, como é o caso da arbitragem, quando as partes

convencionm, ou nos processos de jurisdição voluntária.

É impossível nesse ponto não se recordar do diálogo reportado por Platão entre Críton e Sócrates, quando de seu julgamento, sintetizado na seguinte

passagem de Ascarelli:

"Ed a chi ne neghi il valore può sempre sovvenire il monito che sorge dal dialogo platonico, laddove Socrate ricordava a Critone, che l’incitava a

fuggire per sottrarsi all’ingiusta condanna, che le leggi devono comunque essere rispettate e che nascendo e vivendo nel suolo di Atene pur aveva

contratto il dovere di osservarne le leggi." (Ensaios e Pareceres, pág. 600)

Aliás, não é por outra razão que se tem muito justamente criticado a evocação a torto e a direito de conceitos jurídicos indeterminados ou estalões, como

boa-fé, ordem pública, interesse público e função social, que, quando despidos de um conteúdo material ou axiológico, servem apenas como objeto de

retórica, de melhor ou pior qualidade, para pretender justificar a solução que o intérprete entenda mais adequada, muitas vezes com remissões

extrajurídicas e dotadas de uma visão peculiar prenhe de subjetivismo, sem conteúdo objetivo, recebendo contornos de verdadeiros flautus vocis.

Veja-se, a respeito, a procedente crítica de Menezes Cordeiro:

" O recurso puro e simples a uma boa-fé despida de quaisquer precisões torna-se, perante essa relação de necessidade, num expediente

insatisfatório para a Ciência do Direito e insuficiente para a prática jurídica: não explica as soluções encontradas e não permite, por si, solucionar

casos concretos novos. No fundo, a boa-fé funciona, aí, como apoio lingüístico para soluções encontradas com base noutros raciocínios – ou na

pura afetividade – ou como esquema privilegiado de conseguir amparo numa disposição legal – a que consagra a boa-fé – para a solução

defendida." (Antonio da Rocha e Menezes Cordeiro: Da Boa Fé no Direito Civil, Coimbra: Almeida, 1997, p. 753)

Enfim, o intérprete precisa estar atento para interpretar a lei segundo lege latta e não se desviar ou cair na tentação de interpretar de lege ferenda, no

sentido de como entende que a lei deveria ser.

E aqui me parece pertinente a advertência de Norberto Bobbio a respeito das lacunas ideológicas:

"Entende-se também por "lacuna" a falta não já de uma solução, qualquer que seja ela, mas de uma solução satisfatória, ou, em outras palavras,

não já a falta de uma norma, mas a falta de uma norma justa, isto é, de uma norma que se desejaria que existisse, mas que não existe. Uma vez

que essas lacunas derivam não da consideração do ordenamento jurídico como ele é, mas do ordenamento jurídico como ele deveria ser, foram

chamadas de "ideológicas", para distingui-las daquelas que eventualmente se encontrassem no ordenamento jurídico como ele é, e que se podem

chamar de "reais".

(...)

"Que existem lacunas ideológicas em cada sistema jurídico é tão óbvio que não precisamos nem insistir. Nenhum ordenamento jurídico é perfeito,

pelo menos nenhum ordenamento jurídico positivo. (...) Ora, com respeito ao Direito positivo, se é óbvio que cada ordenamento tem lacunas

ideológicas, é igualmente óbvio que as lacunas com as quais deve se preocupar aquele que é chamado a aplicar o Direito, não são as ideológicas,

mas as reais. (...)." (Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília:Ed. Universidade de Brasília, 1989, p. 140)

Esta visão está presente nas mais altas cortes do País, inclusive no Supremo Tribunal Federal, conforme palavras do seu atual Presidente, Ministro Nelson

Jobim em seu discurso de posse, advertindo sobre as virtudes republicanas e para o equívoco do poder sem voto:

"SEMPRE TENDO PRESENTE AS REPUBLICANAS FUNÇÕES DO PODER JUDICIÁRIO.

NÃO SOMOS MAIS E TAMBÉM NÃO SOMOS MENOS QUE OS OUTROS PODERES.

COM ELES, HARMONICAMENTE COM ELES, DEVEMOS SERVIR À NAÇÃO.

LEMBRO QUE, NOS ANOS 70, A NOSSA GERAÇÃO PROCUROU ATRIBUIR AO PODER JUDICIÁRIO UMA FUNÇÃO DE OPOSIÇÃO AO

REGIME POLÍTICO DE ENTÃO.

NÃO TÍNHAMOS ESPAÇO PARA INFLUIR NAS POLÍTICAS PÚBLICAS.

POR ISSO TENTÁVAMOS SUBVERTER O REGIME PELA SENTENÇA.

BRAVEJAVAMOS A DISTINÇÃO ENTRE O LEGAL E O JUSTO.

QUERÍAMOS, NA SENTENÇA, O SEGUNDO, EM LUGAR DO PRIMEIRO.

PREGÁVAMOS A REBELDIA JURISDICIONAL.

TUDO PORQUE O LEGAL ERA PRODUTO DE UM REGIME AUTORITÁRIO.

O PODER JUDICIÁRIO APARECIA COMO UM LOCAL EM QUE PODERÍAMOS PRODUZIR – NA SENTENÇA – UMA OPOSIÇÃO AO REGIME.

AS CIRCUNSTÂNCIAS POLÍTICAS MUDARAM.

O PAÍS É OUTRO.

O REGIME AUTORITÁRIO FICOU NO REGISTRO DA HISTÓRIA.

NA PLENITUDE DEMOCRÁTICA SÓ O VOTO LEGITIMA AS POLÍTICAS PÚBLICAS.

O DISCURSO E A PRÁTICA DE ONTEM SÃO IMPRESTÁVEIS HOJE.

A DECISÃO JUDICIÁRIA NÃO PODE SER PRODUZIR FORA DOS CONTEÚDOS DA LEI – LEI ESSA DEMOCRATICAMENTE ASSENTADA

EM PROCESSO POLÍTICO, CONSTITUCIONALMENTE VÁLIDO.

NÃO HÁ ESPAÇO LEGÍTIMO PARA SOBERANISMO JUDICIÁRIOS ESTRIBADOS NA VISÃO MÍSTICA DE PODER SEM VOTO E SEM POVO.

A MENSAGEM DEMOCRÁTICA E REPUBLICANA É SIMPLES:

CADA UM EM SEU LUGAR;

CADA UM COM SUA FUNÇÃO.

É ISSO QUE A REPÚBLICA QUER DE NÓS!"

Isso é o que diz o mais alto órgão do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal, pela voz de seu ilustre Presidente. E se diz isso, Roma locuta est. Não

será este servidor público - que certamente pode muito menos - que ousará arrostar o Poder Legislativo e pretender lhe fazes as vezes, usurpando suas

funções.

Reafirmo aqui a velha convicção de que o local para se alterar leis é o Congresso Nacional, onde está Poder Legislativo, este elevado poder da República,

constituído por pessoas democraticamente eleitas pelo voto popular, precipuamente para esta finalidade.

Nessas bases foram estabelecidas a república e a democracia e não devemos delas nos desviar, ainda que sob os mais nobres propósitos.

E volta-se aqui à lição de Bobbio:

"a distinção que ilustramos até agora entre lacunas reais e lacunas ideológicas corresponde mais ou menos à distinção freqüente repetida nos

tratados gerais, entre lacunas próprias e impróprias. a lacuna própria é uma lacuna do sistema dentro do sistema; a lacuna imprópria deriva da

comparação do sistema real com o sistema ideal. (...) o que têm em comum os dois tipos de lacunas é que designam um caso não-regulamentado

pelas leis vigentes num dado ordenamento jurídico. o que as distingue é a forma pela qual podem ser eliminadas: a lacuna imprópria somente

através de novas normas e a própria, mediante as leis vigentes. as lacunas impróprias são completáveis pelo legislador; as lacunas próprias são

completáveis por obra do intérprete. mas quando se diz que um sistema está incompleto, diz-se em relação às lacunas próprias e não às

impróprias". (Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: ed. Universidade de Brasília, 1989, pp. 143-144)

Dito isto, fato é que não há, a meu ver, qualquer insuficiência de tipo, como entendeu o ilustre voto vencido; nem qualquer lacuna. A Lei das S.A. prevê

soluções e proteções distintas para operações distintas. Não se pode pretender por sistemática uma interpretação que confunde as soluções e os institutos,

trazendo para casos típicos, soluções atípicas, que o legislador eloqüentemente deixou de aplicar.

AlGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O DIREITO DE PREFERÊNCIA

O direito de preferência que, segundo informa San Tiago Dantas(1), teve sua origem no direito anglo-americano, para proteger os antigos acionistas de

eventuais abusos que foram praticados no passado, notadamente quanto ao fenômeno do aguamento, já viveu vários momentos do ponto de vista de sua

importância, ora sendo tratado como um direito sacrossanto, ora sendo suavizado, ora sendo mesmo desconsiderado.

No direito brasileiro, o Decreto-Lei 2.627 foi que incorporou tal instituto pela primeira vez ao ordenamento jurídico, determinando que deveria ser observada

a preferência dos antigos acionistas na subscrição de novas ações, outorgando-lhe status de direito essencial do acionista.

Com a Lei n.º 6.404, o sistema da preferência foi aperfeiçoado(2) e porque não dizer também suavizado, por conta de outras proteções que a lei introduzira

e da evolução do pensamento acerca do direito de preferência. Assim é que se assegurou o direito de preferência também nas hipóteses de capitalização

de créditos ou subscrição em bens, encerrando a discussão sobre o tema(3), bem como nos casos de subscrição das emissões de debêntures

conversíveis em ações, bônus de subscrição e partes beneficiárias conversíveis em ações emitidas para alienação onerosa.

Nessa linha da suavização, a Lei das S.A. a despeito de ter mantido o direito de preferência, como direito essencial do acionista, entendeu que, embora

fosse um direito essencial, poderia deixar de ser conferido nas hipóteses do art. 172, destacando-se a hipótese de distribuição pública.

Da mesma forma, a Lei n.º 6.404/76, em seu artigo 171, § 3º, excluiu o direito de preferência na conversão de debêntures em ações, exercício de bônus

de subscrição e partes beneficiárias conversíveis em ações emitidas para alienação onerosa, assegurando-o, apenas, quando da subscrição da emissão

desses valores mobiliários. Também excluiu, de maneira expressa, o direito de preferência na outorga e no exercício de opção de compra de ações.

Evidentemente, a adoção de certas medidas que cuidavam de algumas das preocupações que originaram o direito de preferência é que autorizou essa

coragem aos elaboradores do anteprojeto que se converteu na Lei nº 6.404/76 de eliminar o direito de preferência em determinadas condições, avultando,

nesse particular, o art. 170, que fixa parâmetros para o preço de emissão de ações e que veda a diluição injustificada, e o art. 117, par. Único, "a", sob a

responsabilidade do acionista controlador e o abuso do poder de controle.

Todavia, ouso dizer que apenas por um justificado apego à tradição e ao amor ao conceito básico que presidiu a elaboração do anteprojeto, qual seja de

apenas alterar o Decreto 2.627/40 naquilo que fosse essencial, mantendo no que possível a sua estrutura e redação, é que se manteve o direito de

preferência como um direito fundamental do acionista, ao menos na companhia aberta. E assim o direito de preferência ficou, a meu aviso, sendo um

direito essencial a meio de caminho, porque e a lei autoriza que seja retirado por deliberação assemblear quando se tratar de distribuição pública(4). Ou

seja, em algumas hipóteses o direito de preferência é essencial em outras não.

Faço aqui, ainda, um referência, no sentido de que é minha opinião não proceder o entendimento de que a lei autorizou a retirada do direito de preferência

na distribuição pública no pressuposto de que por ser pública a distribuição os acionistas poderiam manter a participação que a preferência pretendia lhes

assegurar, na medida em que poderiam adquirir estas ações na oferta pública. Esse entendimento parece-me equivocado por várias razões, que não cabe

aqui desenvolver, destacando-se o fato de que não é nem mesmo virtualmente possível que todos os acionistas consigam manter sua participação em uma

distribuição pública, caso todos assim pretendam, a menos que não haja o ingresso de um único novo acionista na companhia, o que deveria ser

virtualmente impossível tratando-se de distribuição pública. Ressalve-se, naturalmente, algumas distorções existentes no mercado brasileiro, onde se exige

que ofertas privadas revistam-se da forma de pública por conta dos adquirentes dos valores mobiliários e suas regulações específicas.

A experiência e a própria teoria comprovam que se for realizada uma efetiva oferta pública não há nenhuma garantia de que os antigos acionistas da

companhia conseguirão subscrever ações em quantidade suficiente a manter a sua participação ou sequer que conseguirão subscrever uma ação, se

assim o desejarem.

Anoto, ainda, neste sentido de relativização do direito de preferência o fato de que muitas legislações modernas ou bem não tratam do direito de

preferência ou bem permitem a sua subtração, caso seja do interesse social, por deliberação assemblear. Tal interesse social, seria, por exemplo, o

ingresso de um sócio estratégico.

O que não poderia - e isso sim seria irregular – é afastar-se o direito de preferência para que o controlador avançasse sobre a participação dos minoritários,

notadamente mediante a fixação de um preço de emissão que fora dos parâmetros adequados e que causasse um aguamento da participação dos antigos

acionistas. Nas situações em que o controlador sofreria igualmente os efeitos da diluição, honestamente, ressalvadas as hipóteses de abuso, não vejo

inconveniente intransponível, do ponto de vista dogmático.

CONCLUSÃO

Isto posto, resta claro que não há direito de preferência na alienação de ações mantidas em tesouraria, ainda que tal transação se dê de forma privada,

uma vez que (i) o direito de preferência de que tratam os artigos 171 e 109 da Lei n.º 6.404/76, referem-se à subscrição de valores mobiliários, o que não

ocorre no presente caso; (ii) quando da emissão das ações ora em tesouraria já foi observado pela companhia a existência ou não do direito de preferência

dos seus acionistas, sendo que caso não tenha sido conferido tal direito este fato decorreu da lei; (iii) a transação se dará no mercado secundário, sem

emissão de novas ações.

Vale ressaltar que caso o Unibanco procedesse à alienação das ações de sua emissão constantes em tesouraria no mercado não haveria direito de

preferência dos seus atuais acionistas, uma vez que se trata de uma operação no mercado secundário, não havendo emissão de novas ações, sendo certo

que esta Autarquia somente está examinando a matéria uma vez que o que se pretende realizar é a alienação por operação privada.

Por tudo isso, considerando que foram apresentados pelo Unibanco, de forma circunstanciada, argumentos que fundamentam a autorização pleiteada, bem

assim considerando que a operação, em princípio, é do interesse dos acionistas do Unibanco, e, ainda, que não há dispositivo legal ou regulamentar

infringido, entendo que estão preenchidos os requisitos legais para a concessão da autorização.

Diante do acima exposto, VOTO no sentido de deferir o pedido, pelos argumentos acima apresentados.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 23 de junho de 2004.

Luiz Antonio de Sampaio Campos

Diretor-Relator

(1) San Tiago Dantas, "Preferencia para Subscrição do aumento de capital nas sociedades anônimas", In "Problemas de Direito Positivo", 1953, Ed.

Forense, Rio de Janeiro, p. 266 e ss. Note-se que existem outros autores, como Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, que sustentam que o direito de

preferência apareceu a primeira vez na Companhia das Índias, em 1719.

(2) Nesse sentido vide Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, "A Lei das S.A.", Vol I, Ed. Renovar, 1997, pg. 245

(3) Vide Egberto Lacerda Teixeira e José A. Tavares Guerreiro, "Das Sociedades Anônimas no Direito Brasileiro", Ed. Bushatsky, 1979, pg. 161. (4) Os direitos essenciais, em regra, não podem ser retirados nem pela assembléia geral nem pelo estatuto.