Fundo de investimento

COBRANÇA DE TAXAS - FIDIC E FICFIDIC

Também presente: Celia Bittencourt (SAD em exercício) Trata-se de consulta formulada pela SAD objetivando informações sobre a incidência da taxa de fiscalização do mercado de valores mobiliários sobre os Fundos de Investimento em Direitos Creditórios – FIDC, regulados pela Instrução CVM nº 356/01. A PFE apresentou parecer no sentido de que não há incidência da taxa de fiscalização do mercado de valores mobiliários sobre os Fundos de Investimento em Direitos Creditórios – FIDC com base na Tabela A da Lei 7.940/89, à luz das mesmas razões que deram amparo a entendimento nesse mesmo sentido, atinente aos fundos de investimento que se encontravam anteriormente sujeitos à esfera de competência do Banco Central do Brasil, consoante despacho do Procurador-Chefe no MEMO/CVM/GJU-3/nº 048/03. O Colegiado, após debater o assunto, deliberou suspender a cobrança, na forma do parecer da PFE, vencida a Diretora Norma Parente, pelas mesmas razões apresentadas em seu voto proferido na reunião do Colegiado de 09.03.04. Anexos MANIFESTAÇÃO DA PFE VOTO DA DIRETORA NORMA PARENTE

DESPACHO AO MEMO/ CVM/ GJU-3/ N° 048/ 2003.

Com fulcro nos fundamentos explicitados no DESPACHO AOS MEMOS/ PFE-CVM/ GJU-3/ Nos 177 e 180/ 2003 (cópia anexa), discordo, data venia, das

razões constantes do memorando em epígrafe.

Á GAC.

Original assinado por

HENRIQUE DE REZENDE VERGARA

PROCURADOR – CHEFE

MAT. CVM: 7.000.970

DESPACHO AOS MEMOS/PFE-CVM/GJU-3/NOS 177 e 180/2003.

Trata-se de consulta formulada pela Associação Nacional dos Bancos de Investimento e pela Gerência de Arrecadação – GAC desta Comissão de

Valores Mobiliários, objetivando, em síntese, informações sobre a possibilidade de incidência da taxa de fiscalização do mercado de valores mobiliários

sobre os fundos de investimento financeiro, fundos de aplicação em quotas de fundos de investimento e fundos de investimento no exterior.

O MEMO/PFE-CVM/GJU-3/Nº180/2003 concluiu pela admissibilidade da cobrança da taxa de fiscalização sobre os aludidos fundos, sustentando, em

resumo, que além de os mesmos se submeterem ao poder de polícia desta Autarquia, encontram-se previstos no art. 3º da Lei nº 7.940, de 20 de

dezembro de 1989.

Entretanto, não obstante os respeitáveis fundamentos contidos nos memorandos sob análise, tem-se que as razões ali expostas não merecem prosperar,

consoante será adiante explicitado.

Inicialmente, antes de passar à análise do mérito propriamente dito, faz-se imperioso tecer alguns comentários acerca do conjunto normativo – regras e

princípios – que rege o direito tributário brasileiro.

Com efeito, esclareça-se, antes de mais nada, que, em função da segurança jurídica, a interpretação das normas tributárias há que ser estrita, devendo o

hermeneuta abster-se de lhes restringir ou dilatar o sentido, sendo certo, ainda, que as normas dessa natureza não suportam o recurso à analogia(1), nem

a interpretação extensiva. As suas disposições aplicam-se no sentido rigoroso, estrito.

Além disso, é relevante acentuar que de todos os princípios constitucionais erigidos como garantia fundamental do contribuinte, o mais importante é o da

legalidade, expressamente previsto nos arts. 150, I da CRFB/88 e 97 do CTN, e, sem dúvidas, decorrente do preceito maior contido no art. 5º, II da Lei

Fundamental. Tal princípio impõe que o tributo só existe se criado por lei e na medida por ela criada. Em face desse princípio não pode ser aplicado, como

visto, método interpretativo de construção, integração, analogia ou extensão de que resulte a criação ou modificação do tributo, pois se a lei não o previu,

ele não pode surgir ou tornar-se maior ou menor por outra via(2).

Como corolário da legalidade, emerge o princípio da tipicidade tributária que quanto à criação do tipo é uma das configurações lógicas do pensamento

jurídico, ou o objeto da definição da lei, em caráter abstrato; quanto à definição do fato gerador, significa que este, por gerar o tributo, deve vir

exaustivamente definido na lei, seja no seu aspecto nuclear, seja nos aspectos subjetivos, temporais e quantitativos, de preferência através de conceitos

determinados. Quanto à interpretação e aplicação, impõe que só haverá imposição fiscal se o fato, previamente qualificado pelo intérprete, se subsumir,

exata e precisamente, em todos os aspectos da definição abstrata da lei.

Nesse sentido está o pensamento do professor Luciano Amaro quando ensina que a lei deve definir os elementos essenciais ao surgimento da obrigação

tributária, ressaltando que:

"O conteúdo do princípio da legalidade tributária vai além da simples autorização do Legislativo para que o Estado cobre tal ou qual tributo. É

mister que a lei defina in abstrato todos os aspectos relevantes para que, in concreto, se possa determinar quem terá de pagar, quanto, a quem,

à vista de que fatos ou circunstâncias. A lei deve esgotar, como preceito geral e abstrato, os dados necessários à identificação do fato gerador da

obrigação tributária e à quantificação do tributo, sem que restem à autoridade poderes para, discricionariamente, determinar se "A" irá ou não

pagar tributo, em face de determinada situação."(3)

Por conseguinte, verifica-se que o princípio da tipicidade tributária exige que a lei traga todos os elementos necessários à perfeita identificação e

mensuração do tributo. A doutrina pátria tem considerado como elementos mínimos indispensáveis os seguintes: a) elemento material (pressuposto de

fato para incidência da norma e surgimento da obrigação tributária); b) elemento subjetivo (sujeitos ativo e passivo da relação jurídica tributária); c)

elemento financeiro (base de cálculo e alíquota).(4)

A partir dessas considerações iniciais, torna-se possível examinar o mérito da presente consulta. Destarte, a Lei nº 7.940/89, em seu art. 3º, estabelece

os contribuintes da taxa de fiscalização (as pessoas naturais e jurídicas que integram o sistema de distribuição de valores mobiliários, as companhias

abertas, os fundos e sociedades de investimentos, os administradores de carteira e depósitos de valores mobiliários, os auditores independentes, os

consultores e analistas de valores mobiliários e as sociedades beneficiárias de recursos oriundos de incentivos fiscais obrigadas a registro na Comissão

de Valores Mobiliários – Comissão de Valores Mobiliários) e na Tabela "A", determina, expressamente, os valores devidos que, como é cediço, têm

como parâmetro o patrimônio líquido das entidades ali relacionadas.

Por uma leitura um pouco desavisada do suso citado dispositivo legal, poder-se-ia chegar à conclusão de que os fundos de investimento objeto da

presente consulta estariam incluídos na Lei instituidora da taxa de fiscalização. No entanto, é preciso ter em mente que à época da promulgação daquela

lei, sequer estavam autorizados a constituição e o funcionamento dos fundos de investimento financeiro, já que somente em 1995, o Conselho Monetário

Nacional, por meio da Resolução 2.183, viabilizou a existência legítima dessas espécies de investimento.

Assim, tem-se que o art. 3º da Lei nº 7.940/89 somente poderia estar fazendo alusão aos fundos de investimentos sujeitos, àquela época, ao poder

fiscalizatório da Comissão de Valores Mobiliários, sendo certo, ademais, que esses fundos eram regulados e fiscalizados pelo Banco Central do Brasil,

apenas passando à competência desta Agência Reguladora em 2001, com a edição da Lei nº 10.303.

Logo, infere-se que seria impossível o legislador prever a incidência da taxa de fiscalização sobre os fundos em comento, uma vez que os mesmos não

existiam à época da edição da Lei nº 7.940/89, bem como, quando de sua autorização para funcionamento, eram regulados, unicamente, pelo Banco

Central.

Além disso, impende registrar que a Tabela "A" refere-se tão-somente aos fundos mútuos de ações, fundos de conversão – capital estrangeiro, fundos de

investimento em capital estrangeiro e carteira de títulos e valores mobiliários de capital estrangeiro. Ou seja, concerne apenas às modalidades de fundos

que estavam subordinadas à regulamentação e fiscalização desta Comissão ao tempo da edição da Lei nº 7.940/89.

Por derradeiro, urge salientar que o fato de, atualmente, ser inequívoco o potencial exercício do poder de polícia da Comissão de Valores Mobiliários –

fato gerador do tributo – sobre os fundos de renda fixa, não faz com que seja viável a incidência da taxa de fiscalização sobre os mesmos, haja vista que,

como analisado acima, a norma tributária deve conter todos os elementos instituidores do tributo, a fim de dar condições para que a Administração o exija.

Nesse passo, com a devida vênia do entendimento adotado nos doutos memorandos, como não há na legislação em vigor referência ao aspecto

quantitativo, tem-se que não restou observado, em sua plenitude, o princípio da tipicidade tributária – corolário do princípio da legalidade – sendo

impossível, por ora, determinar-se o quantum debeatur da taxa de fiscalização.

Dessa maneira, reitere-se, como a lei instituidora deve definir os elementos necessários ao surgimento da obrigação tributária, contata-se não ser viável a

cobrança da taxa de fiscalização sobre os fundos de renda fixa, eis que, embora exista o fato gerador da obrigação, não há base de cálculo e alíquota

(elemento quantitativo), ficando o contribuinte impedido de efetuar o recolhimento da referida taxa.

Finalmente, no que tange aos fundos de investimento imobiliário referidos do MEMO/PFE-CVM/GJU-3/Nº177/2003, insta anotar que deve ser aplicada a

Lei nº 8.668, de 25 de junho de 1993, assim como a Instrução CVM nº 205, de 14 de janeiro de 1994.

Pelo exposto, conclui-se, com fulcro nos princípios da legalidade e da tipicidade tributária, que sobre os fundos anteriormente fiscalizados pelo Banco

Central do Brasil e submetidos ao âmbito de fiscalização desta Autarquia a partir da Lei nº 10.303/01, ainda não pode incidir a taxa de fiscalização do

mercado de valores mobiliários.

Ao PTE e à GAC.

Original assinado por

HENRIQUE DE REZENDE VERGARA

PROCURADOR-CHEFE

MAT.CVM.: 7.000.970

(1) Art. 108, § 1º do Código Tributário Nacional – CTN: "O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei".

(2) Ruy Barbosa Nogueira, Curso de Direito Tributário, 15 ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 77-104.

(3) Direito Tributário Brasileiro, 2 ed., São Paulo: Saraiva, 1998, p. 110.

(4) Os aspectos material, pessoal passivo e quantitativo têm que constar expressamente da lei tributária impositiva. Sem eles, não se tem como saber

qual o fato capaz de gerar a obrigação tributária, quem deve pagar e quanto deve ser pago. Os outros aspectos, no entanto, podem ser presumidos.

Assim, por exemplo, o aspecto pessoal ativo que, na ausência de disposição em contrário, é o próprio ente político do qual a lei constitui manifestação.

PROCESSO: CVM Nº RJ 2003/12477 (RC Nº 4242/2003)

INTERESSADAS: SIN/ GII-1/ GII-2/ GII-3/ SAD/ GAC/ PFE/ GJU-1/ GJU-2/ GJU-3/ SGE/ SDM

ASSUNTO: Aplicação de Multa Cominatória

RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

V O T O

RELATÓRIO

1. A Superintendência de Relações com Investidores Institucionais - SIN relata que, em reunião do Convênio CVM/BACEN de Intercâmbio de Informações

e Outras Atividades Correlatas, o Banco Central do Brasil solicitou a posição da CVM sobre a cobrança de multas cominatórias pelo atraso ou não

apresentação das informações obrigatórias dos fundos de investimento financeiro – FIF, fundos de aplicação em cotas de fundos de investimento – FACFI e fundos de investimento no exterior – FIEX.

2. Na última reunião, o Banco Central informou que o entendimento de seu Departamento Jurídico é no sentido de que não haveria competência por parte

daquele órgão para aplicar as referidas multas.

3. Por outro lado, foi dito que a situação atual de indefinição quanto à cobrança de multas poderia ocasionar uma queda na confiabilidade das informações

dos fundos recebidas pelo Banco Central e disponibilizadas à CVM para consulta, restando a questão de se a não cobrança poderia caracterizar como

uma renúncia fiscal indevida.

4. A Decisão-Conjunta CVM/BACEN nº 10 estabelece que:

a. enquanto não forem editadas pela CVM, com base na competência que lhe é atribuída por força da Lei nº 10.303/01, continuam vigorando as

regulamentações relativas aos FIF/FAC-FI/FIEX, baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil, que prevêem

penalidades pela não apresentação das informações obrigatórias nos prazos estabelecidos; (grifou-se) e

b. até que a CVM disponibilize sistema de informações próprio, as instituições administradoras dos referidos fundos devem permanecer utilizando o

sistema oferecido pelo BACEN.

5. Esclareceu ainda a SIN que as informações obrigatórias dos FIF/FAC-FI/FIEX continuam sendo enviadas ao Banco Central que, no entanto, não vem

aplicando as multas previstas nos normativos, existindo em conseqüência um estoque de multas não cobradas que aguardam uma definição quanto a:

a. qual autarquia seria competente para aplicar estas multas e a partir de quando; e

b. qual base legal seria utilizada: Resolução CMN nº 2.901/01 ou Instrução CVM nº 273/98.

6. Com o objetivo de esclarecer essas questões, a SIN solicitou a manifestação da Procuradoria Federal Especializada da CVM - PFE.

7. Em resposta à consulta, o Procurador Alexandre Teixeira de Oliveira Fernandes da GJU-1 manifestou-se, reiterando a posição do Jurídico do BACEN,

no sentido de que aquele banco não teria mais competência para a imposição das referidas multas, em virtude da Lei nº 10.303 de 31 de outubro de

2001, que conferiu à CVM as atribuições relativas aos fundos.

8. Acrescentou ainda que:

a. a CVM também não é competente para aplicar as referidas penalidades por decorrerem da Lei nº 4.595/64, absolutamente estranha às

atribuições da CVM;

b. a aplicação das referidas multas fica obstaculizada, enquanto não for editado dispositivo regulamentar específico pela CVM; e

c. tendo em vista que a Lei nº 6.385/76 retirou do BACEN as atribuições punitivas, não há que se cogitar de renúncia fiscal por parte daquele órgão.

9. Em despacho ao memorando da GJU-1, o Procurador-Chefe Henrique de Rezende Vergara manifestou-se também pela impossibilidade de cobrança

das referidas multas acompanhando o parecer do Procurador.

10. Afirmou ainda que, a Decisão Conjunta CVM/BACEN nº 10 de 2 de maio de 2002, ao dispor sobre a transferência das atribuições do Banco Central

para a CVM, considerou que "enquanto não editadas pela Comissão de Valores Mobiliários, normas com base na competência a que se refere o inciso

anterior, permanecem em vigor as disposições baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil", reconhecendo, assim, a

recepção pela CVM das normas que dispõem sobre fundos de investimento, editadas pelo CMN e pelo Banco Central, com o intuito de evitar a formação

de um vácuo regulamentar sobre a matéria com a transferência da competência para a CVM. Dessa forma, as Resoluções do CMN e as Circulares do

Banco Central referentes ao assunto ora tratado passaram a ter força de uma Instrução da CVM, submetendo-se ao regime da Lei nº 6.385/76.

Entretanto, as normas de hierarquia inferior incompatíveis com a Lei nº 6.385/76, a exemplo do que ocorre com as normas que cominam penalidades aos

administradores dos fundos, não são passíveis de recepção.

11. Assim, como não há mais incidência das disposições da Lei nº 4.595/64 sobre os fundos em questão, entende o referido Procurador–Chefe que não

há que se cogitar também da aplicação das penalidades da Resolução CMN nº 2.901//01. Além disso, ressalta que há equívoco no uso da expressão

"estoque de multas", já que, na realidade, essas penalidades não teriam sequer origem, já que nasceram de uma atribuição punitiva inexistente desde a

transferência da competência para a CVM.

12. Por fim, concluiu seu despacho, afirmando que, enquanto não for editada pela CVM Instrução fixando os valores diários da multa cominatória, há a

possibilidade de se utilizar o disposto no artigo 1º, parágrafo 1º, da Instrução CVM nº 273/98, mediante intimação regular dos administradores dos fundos

para que prestem informações ou apresentem documentos exigidos pela regulamentação em vigor, "dentro do prazo assinalado pela CVM em ordem

específica", tornando-se, contudo, sua aplicação irretroativa.

13. Diante disso, a SIN está submetendo o assunto à decisão do Colegiado, para que o mesmo delibere pela aplicação das multas não cobradas pelo

BACEN ou pela edição de normativo que regulamente a matéria, informando que deixaram de ser aplicadas pelo BACEN, no período de 31/10/2000 a

17/09/2003, 1.473 multas no valor total de R$1.567.000,00, e que, desse total, 66 multas no valor de R$186.600,00 são anteriores a 01/03/2002, data em

que entrou em vigor a Lei nº 10.303/01.

FUNDAMENTOS

14. Com o advento da Lei nº 10.303/01, todos os fundos de investimento passaram a constituir valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei nº 6.385/76,

vale dizer, a CVM recebeu do BACEN a competência para regular e fiscalizar todos os fundos de investimento, dentre eles, os FIF/FAC-FI/FIEX, conforme

dispõem os incisos V e IX, do art. 2º da Lei da CVM:

"Art. 2o São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei:

.....

V - as cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos;

....

IX - quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria

ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros. "

.....

15. Com o objetivo de evitar um vácuo regulamentar a partir da vigência da Lei nº 10.303/01, que transferiu a competência para a regulação de

determinadas matérias do BACEN para a CVM, a Decisão-Conjunta CVM/BACEN nº 10 estabeleceu que, enquanto não fossem baixadas pela CVM

normas específicas, continuariam em vigor as disposições do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil, bem como a utilização do

sistema de informações oferecido pelo Banco Central do Brasil, até que seja disponibilizado pela Comissão de Valores Mobiliários sistema de

informações próprio.

16. Deste modo, a referida Decisão-Conjunta reconheceu a recepção pela CVM das normas que dispõem sobre fundos de investimento editadas pelo

CMN e pelo Banco Central, e, com isso, conforme a "Teoria da Recepção" de Kelsen, tanto as Resoluções do CMN quanto as Circulares do Banco

Central referentes ao assunto ora tratado passaram a ter força de uma Instrução da CVM, submetendo-se ao regime da Lei nº 6.385/76.

17. Cabe esclarecer que, de acordo com a teoria da recepção, o novo regulamento recebe a ordem normativa que surgiu sob o império de disposições

anteriores no que for com ela compatível, com o intuito de dar continuidade às relações sociais, sem a necessidade de se baixar novo normativo.

Entretanto, na hipótese de haver normas de hierarquia inferior incompatíveis com o novo normativo, no caso, a Lei nº 6.385/76, e somente nesta hipótese,

é que não ocorre o fenômeno da recepção.

18. Assim, para evitar um vácuo regulamentar, a Lei nº 6.385/76, com as alterações implementadas pela Lei nº 10.303/01, ao receber a competência para

regular todos os fundos de investimento, deve continuar obedecendo às disposições anteriores, no que não for com ela incompatível, até que sejam

baixados novos normativos, estabelecendo a forma ou complementando as suas disposições gerais.

19. A teoria kelseniana é de grande utilidade para o direito, posto que evita que as relações sociais fiquem obstaculizadas tão-somente pela mudança do

normativo que as abraça, ainda que não haja mudanças para o desenvolvimento dessas relações. E com efeito, já que é a lei quem nasce em função das

relações sociais, e não o contrário.

20. Cabe lembrar que, a imposição de multas sucessivas tem como objetivo vencer a resistência dos particulares afetados por um ato administrativo , não

tendo estas multas caráter retributivo algum, senão a pretensão única e exclusiva de forçar o cumprimento do ordenado. "As multas coercitivas não têm,

pois, nada a ver com as multas-sanção. Não são sanções propriamente ditas e, portanto, são compatíveis com elas, sem que por essa razão possa fazerse entrar no jogo o princípio non bis in idem."(1)

21. Assim, no processo de execução, "A multa por dia de atraso é simples meio de coação. Multa-se o executado dia a dia, não para puni-lo, como se

criminoso fosse, mas simplesmente para forçá-lo indiretamente a fazer o que deve, ou a não fazer o que não deve. (...) Seja como for, a cominação da

multa sempre assusta muito e contribuiu bastante para que o executado não deixe de cumprir a obrigação de fazer, e precisamente por isso é

freqüentemente cominada, e raramente imposta. A multa não tem também a finalidade de enriquecer o exeqüente à custa do executado. O que

principalmente interessa à Justiça Pública não é a aplicação da multa, em proveito do exeqüente, mas o cumprimento da obrigação, pelo modo menos

oneroso para o executado. O que o juiz visa com a multa não é punir o executado, nem enriquecer o exeqüente, e, sim, obter um meio de desempenhar a

contento a sua função jurisdicional".(2) Desta forma, o objetivo buscado pelo legislador, ao prever a pena pecuniária no Art. 644, CPC(3), foi coagir o

devedor a cumprir a obrigação específica.

22. Diante disso, até para evitar tratamento desigual e queda na confiabilidade das informações a serem prestadas pelos fundos, tenho pensamento

distinto da PFE e entendo que a CVM pode e deve aplicar as questionadas multas. Parece-me que não seria razoável admitir-se que a CVM seria

competente apenas para receber as informações e não para aplicar as respectivas multas aos infratores, o que tornaria tal disposição totalmente inútil.

23. Na verdade, as multas previstas na regulamentação do BACEN são em tudo semelhantes às multas aplicadas pela CVM, não havendo, a meu ver,

qualquer incompatibilidade, a não ser pelo nomen juris, que por sua vez, não desfigura a natureza de multa monitória. Não há, no caso, qualquer

incompatibilidade que afete a aplicação da norma, como entende a PFE. Há previsão expressa de multa cominatória no regulamento da CVM, aplicandose subsidiariamente, pois, a regra do BACEN, salvo naquilo que for com aquela incompatível. Não pode a norma ser rejeitada por inteiro apenas porque

existe uma ou outra incompatibilidade. Estas sim devem ser escoimadas do texto e não o normativo em seu inteiro teor.

24. Assim, novamente referindo à "Teoria da Recepção" e atendendo primordialmente aos princípios administrativos da isonomia, eficiência,

indisponibilidade e supremacia do interesse público, deve-se reconhecer a competência conferida à CVM para a aplicação das multas originadas após a

entrada em vigor da Lei nº 10.303/01, conforme a Instrução CVM nº 273, a qual, em seu art. 1º, infere que:

"Art. 1º. Estão sujeitas à multa cominatória imposta pela CVM, por dia de atraso no cumprimento dos prazos e conforme os valores constantes

dos respectivos normativos, todas as pessoas físicas, jurídicas e demais entidades reguladas pela CVM."

25. O normativo que regula a aplicação de penalidades na prestação das referidas informações é a Resolução CMN nº 2.901/01, que dispõe o seguinte:

"Art. 1º. As instituições financeiras e as demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, bem assim as entidades

credenciadas a operar em câmbio, sujeitam-se às penas de advertência e de multa, pelas seguintes irregularidades:

I – não fornecimento ou fornecimento incorreto de informações exigidas pelo Banco Central do Brasil, nos prazos e condições estabelecidos

pelas normas legais e regulamentares em vigor;

......

Art. 3º. A multa de que trata o art. 1º, no valor de R$ 150,00, será aplicada:

I – por evento individualmente identificado, no caso das informações com periodicidade diária, bem como na inobservância de procedimentos

associados a recolhimentos compulsórios, a encaixe obrigatório, a depósitos obrigatórios e a direcionamento de recursos;

II – por dia útil de atraso, no caso das informações exigidas com periodicidade não diária, a partir do término do prazo previsto para sua entrega

até a data da efetiva regularização da situação."

.....

26. Dispõe ainda o normativo supra citado, em seu art. 2º, que:

"Art. 2º. A pena de advertência será aplicada na verificação da primeira ocorrência de qualquer uma das irregularidades previstas nos incisos I e

II do art. 1º.

Parágrafo 1. A ocorrência subsequente de qualquer uma das irregularidades previstas nos incisos I e II do art. 1º sujeita o infrator à pena de

multa, na forma estabelecida nesta Resolução.

Parágrafo 2. Após decorrido um ano da aplicação da pena de advertência, será o infrator considerado primário, para os efeitos desta Resolução."

27. Com relação à pena de advertência, aplicada na primeira ocorrência da irregularidade, a que faz menção a Resolução CMN nº 2.901/01, na forma do

artigo acima transcrito, o Chefe Adjunto do Departamento de Gestão de Informações do Sistema Financeiro do BACEN, Sr. Antônio Augusto P. Pinheiro,

informou que todas as entidades que apresentaram tais irregularidades receberam a advertência à época do evento.

28. Ora, tais entidades, ao receberem a pena de advertência relativa à irregularidade cometida, ficaram cientes de que deveriam cumprir imediatamente a

ordem da CVM ou BACEN, sob pena de multa prevista em ambos os normativos – Instrução CVM nº 273/98 e Resolução CMN nº 2.901/01. Vale dizer,

este ato, através do qual o BACEN determinou à pessoa física ou jurídica que prestasse as referidas informações, tem natureza constitutiva, uma vez que

dele nasce para a pessoa que descumpriu a ordem a obrigação de cumprir a obrigação, sob pena de ter que pagar a multa cominada.

29. O que ainda não se realizou, foi o ato de lançamento da multa, de natureza declaratória , através do qual, a autoridade competente, verificando o

descumprimento da ordem da CVM ou do BACEN, e, com base no valor da multa cominada e no período em que persistiu o descumprimento de tal

ordem, apura o valor da multa devida. Vale lembrar que, a falta de notificação ou do próprio lançamento também não constitui óbice à cobrança da multa,

que é limitada apenas pelo prazo prescricional de cinco anos.

30. Além disso, cumpre alertar que, estando também as receitas não tributárias sujeitas a lançamento, por força da Lei nº 4.320/64 – Lei do Orçamento (4),

aplica-se por analogia o disposto no parágrafo único do CTN, que, em seu art. 142, parágrafo único, assim estabelece:

"Art. 142. (...)

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional."

31. Assim, considerando-se a natureza declaratória do lançamento, cabe enfatizar que a omissão no lançamento e na respectiva cobrança de multa

cominatória configura renúncia fiscal indevida, podendo ser considerada negligência na arrecadação de renda pública e improbidade administrativa, de

acordo com o inciso X, do art. 10, da Lei nº 8.429/92.

"Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda

patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e

notadamente:

.....

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;"

...

32. Em última análise, uma vez realizado o ato de imposição, deixar de cobrar tais multas configuraria um ato temerário da Administração Pública, sob

pena de responsabilidade funcional.

33. Isto posto, as únicas restrições, no caso, a serem observadas em relação às regras do BACEN concernem:

a. ao limite do prazo de aplicação da multa que, segundo o artigo 3º da Instrução CVM Nº 273/98, não pode ultrapassar o prazo de 2 meses e;

b. à forma pela qual se dá a comunicação do ato de cobrança da multa, que não mais se faz por intermédio do Sistema de Liquidação do Banco

Central – SBL, prevendo o prazo de 5 dias úteis para apresentação de recurso, mas mediante registro postal com aviso de recebimento (AR), e

ampliando o prazo recursal para 10 dias contados a partir do recebimento da notificação (artigo 2º, parágrafos 1º e 2º, da mesma Instrução).

34. Deve-se ainda frisar que, conforme dito anteriormente, a multa, de que trata a presente, é a multa cominatória diária, a que se sujeitam as pessoas

físicas, jurídicas e demais entidades controladas pela CVM, pela não prestação ou prestação de informações obrigatórias incorretas à esta Comissão,

com a finalidade de incentivar que as referidas informações sejam entregues dentro do prazo, não se tratando, repito, de "multa-penalidade", na qual

requer-se procedimento administrativo anterior. Não seria sequer lógico pensar-se em instaurar procedimento administrativo, tratando-se de multa diária.

35. Desta forma, reitero o entendimento no sentido de que a CVM deve exercer a competência em questão , promovendo a aplicação das referidas multas

de acordo com a Resolução CMN 2.901/01, no que não apresentar conflito com a Instrução CVM nº 273/98, a fim de evitar um vazio regulamentar que

leve à não-aplicação das multas devidas, fato que geraria, em conseqüência, prejuízos para o interesse público e, inclusive, enfraqueceria o poder

fiscalizador da CVM.

36. Tanto se confirma a legalidade da Decisão-Conjunta CVM/BACEN nº 10 que, paralelamente, em matéria tributária, o CTN estabelece o seguinte:

"Art. 120. Salvo disposição de lei em contrário, a pessoa jurídica de direito público, que se constituir pelo desmembramento territorial de outra,

sub-roga-se nos direitos desta, cuja legislação tributária aplicará até que entre em vigor a sua própria."

37. O dispositivo em questão, segundo Luiz Emygdio F. da Rosa Jr.:

"... visa a dar à pessoa jurídica de direito público, que assim se constituir, recursos tributários durante o período transitório de sua organização

administrativa (... );

"... objetiva também resolver o problema que existiria em decorrência do princípio da anterioridade da lei fiscal, pois a pessoa jurídica de direito

público, que resultasse do desmembramento territorial de outra, só poderia cobrar os tributos que instituísse a partir do exercício seguinte, o que

seria altamente prejudicial às suas finanças. Assim, o art.120 do CTN reza que a pessoa jurídica de direito público, que se constituir pelo

desmembramento territorial de outra, sub-roga-se nos direitos desta, podendo, portanto, aplicar a legislação tributária já existente, enquanto não

tiver a sua própria legislação, sem ferir o princípio da anterioridade da lei fiscal porque não estará criando ou majorando tributo." (5)

38. Também P. R. Tavares Paes comenta este artigo, afirmando que:

"A criação de pessoa jurídica de direito público está prevista na Constituição e pressupõe a sua própria constituição. O artigo trata desta fase

intermediária, em que terá a legislação tributária da pessoa jurídica de que se cindiu."(6)

39. Quanto às multas, no total de 66 e que somam o valor de R$186.000,00, que deixaram de ser aplicadas anteriormente à vigência da Lei nº 10.303/01,

a questão é mais simples já que, em atribuição de competência para impor a multa, importa também atribuição de competência para o lançamento e

cobrança. Assim, a CVM deve, por força da atribuição recebida em função da Lei nº 10.303/01, lançar e cobrar também as multas anteriores a ela,

devendo, no entanto, recolher a receita delas arrecadada e retornar ao BACEN. Também a título de ilustração, segue o exemplo do que dispõe o CTN em

matéria tributária:

"Art. 7º. A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos

ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do art.18 da

Constituição.

§ 1º. A atribuição compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir."

....

CONCLUSÃO

40. Ante o exposto, VOTO no sentido de reconhecer que cabe à CVM não só o lançamento e cobrança automática das multas pelo atraso ou não

apresentação das informações obrigatórias dos FIF/FAC-FI/FIEX a partir da vigência da Lei 10.303/01, verificada em 01.03.2002 com base na Resolução

CMN nº 2.901/01, no que não for incompatível com as normas da CVM, como também no caso das multas anteriores à vigência da referida lei, já que na

atribuição de competência para imposição de multa, importa também a atribuição de competência para o lançamento e cobrança, devendo, porém,

restituir a receita proveniente ao Banco Central, que é, neste caso, o sujeito ativo da relação.

Rio de Janeiro, 09 de março de 2004.

NORMA JONSSEN PARENTE

DIRETORA-RELATORA

(1) Eduardo García de Enterría, Tomás Ramón Fernández; Curso de Direito Administrativo - São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1990.

(2) Amílca de Castro, in Comentarios ao Código de Processo Civil, vol, VIII, RT, 1974, pp. 186-7.

(3) "Art. 644 - A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto

neste Capítulo.

(4) "Art. 52. São objeto de lançamento os impostos diretos e quaisquer outras rendas com vencimento determinado em lei, regulamento ou contrato.

Art. 53. O lançamento da receita, o ato da repartição competente, que verifica a procedência do crédito fiscal e a pessoa que lhe é devedora e inscreve o

débito desta.

(5) Luiz Emygdio F. da Rosa Jr., Manual de Direito Financeiro & Direito Tributário, Rio de Janeiro, Renovar, 1998, pág.481.

(6) P.R Tavares Paes, Comentários ao Código Tributário Nacional, São Paulo, Ed. Lejus, 1998, pág. 294.

(7) Site www.fundos.com

(8) Ataliba, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária..Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1984.