Governança corporativa

RECURSOS CONTRA DECISÃO DA SEP - COMPANHIA FORÇA E LUZ CATAGUAZES-LEOPOLDINA VICTOR ADLER E OUTROS, MARCELO ANTÔNIO GONÇALVES SOUZA E ALLIANT ENERGY HOLDINGS DO BRASIL LTDA.– PROCS. RJ2004/4558, RJ2004/4559, RJ2004/4569 E RJ2004/4583

O Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos manifestou seu impedimento antes do início da discussão do assunto. Trata-se da apreciação de Recursos interpostos por Companhia Força e Luz Cataguazes-Leopoldina (CFLCL), Alliant Energy Holdings do Brasil Ltda. (Alliant), Marcelo Antônio Gonçalves Souza e Victor Adler (este em conjunto com outros acionistas), contra a manifestação de entendimento exarada pela SEP relativa à AGE da CFLCL de 09/12/03 e atos societários posteriores: (i) mudanças estatutárias prejudiciais às vantagens das ações preferenciais de classe A e B da Companhia; (ii) utilização de prejuízos acumulados apurados até 30/09/03 na redução de capital deliberada na AGE de 09/12/03; (iii) não utilização, na citada redução, da reserva de capital para a absorção dos prejuízos acumulados e; (iv) não realização de assembléia especial de preferencialistas para ratificação das citadas deliberações. O Colegiado deu início à discussão do assunto, que foi interrompida pela necessidade do Diretor-Relator ausentar-se da reunião, para participar de compromisso oficial, previamente agendado. A discussão será retomada na próxima reunião de Colegiado.

RECURSOS CONTRA DECISÃO DA SEP - COMPANHIA FORÇA E LUZ CATAGUAZES-LEOPOLDINA VICTOR ADLER E OUTROS, MARCELO ANTÔNIO GONÇALVES SOUZA E ALLIANT ENERGY HOLDINGS DO BRASIL LTDA.– PROCS. RJ2004/4558, RJ2004/4559, RJ2004/4569 E RJ2004/4583

Trata-se de Recursos interpostos por Companhia Força e Luz Cataguazes-Leopoldina ("CFLCL"), Alliant Energy Holdings do Brasil Ltda. ("Alliant"), Marcelo Antônio Gonçalves Souza e Victor Adler (este em conjunto com outros acionistas), contra a manifestação de entendimento exarada pela Superintendência de Relações com Empresas no Ofício/CVM/SEP/GEA-3/n°269/2004, de 29/06/04, relativa à AGE da CFLCL de 09/12/03 e atos societários posteriores: (i) mudanças estatutárias prejudiciais às vantagens das ações preferenciais de classe A e B da Companhia; (ii) utilização de prejuízos acumulados apurados até 30/09/03 na redução de capital deliberada na AGE de 09/12/03; (iii) não utilização, na citada redução, da reserva de capital para a absorção dos prejuízos acumulados e; (iv) não realização de assembléia especial de preferencialistas para ratificação das citadas deliberações. Com relação às deliberações tomadas na AGO da CFLCL de 30/04/04, também analisadas pela SEP no citado Ofício, os Recorrentes levantam as seguintes questões: (i) apropriação incorreta, nas Demonstrações Financeiras de 31/12/03, de receita não-operacional relativa a fato financeiro concluído no exercício de 2004 (alienação da controlada Centrais Hidrelétricas Grapon S.A.); (ii) inexistência de deliberação expressa sobre a destinação do resultado do exercício de 2003;

(iii) cálculo incorreto do valor dos dividendos devidos às ações preferenciais, culminando na aquisição de direito de voto pelas mesmas, que já não eram pagos dividendos há dois exercícios consecutivos e (iv) existência de uma não-justificada retenção de lucros no balanço de 2003, no montante de R$32.157mil, ao passo que o lucro líquido apurado no exercício foi de apenas R$15.328 mil. O Diretor Relator apresentou voto destacando nove itens a serem examinados pelo Colegiado, os quais foram apreciados separadamente, com os seguintes resultados: I. Prejuízos às vantagens das ações preferências decorrentes das deliberações da AGE de 09/12/03. Por maioria, vencida a Diretora Norma Parente, que apresentará declaração de voto em separado, o Colegiado acompanhou o voto do Diretor Relator Eli Loria, que está anexo. II. Da utilização de prejuízos acumulados até 30.09.03 na redução de capital deliberada na AGE de 09/12/03, e seus posteriores reflexos nas demonstrações financeiras de 31/12/03. O Colegiado, por maioria, acompanhou o voto de qualidade proferido pelo Presidente Marcelo Fernandez Trindade, acompanhado pelo Diretor Wladimir Castelo Branco Castro, vencidos os Diretores Eli Loria, na forma do voto anexo, sendo certo que a Diretora Norma Parente apresentará declaração de voto. III. Da utilização da reserva de capital para absorção de prejuízos acumulados.

O Colegiado, por maioria, acompanhou o voto de qualidade proferido pelo Presidente Marcelo Fernandez Trindade, acompanhado pelo Diretor Wladimir Castelo Branco Castro, vencidos os Diretores Eli Loria, na forma do voto anexo, sendo certo que a Diretora Norma Parente apresentará declaração de voto. IV. Das conseqüências da redução de capital da AGO da CFLCL em 30.04.04. O Colegiado acompanhou o voto de qualidade proferido pelo Presidente Marcelo Fernandez Trindade, acompanhado pelo Diretor Wladimir Castelo Branco Castro, vencidos os Diretores Eli Loria, na forma do voto anexo, sendo certo que a Diretora Norma Parente apresentará declaração de voto. V. Da necessidade de imediato refazimento e republicação das demonstrações financeiras da CFLCL de 31/12/03. O Colegiado, por maioria, acompanhou o voto do Diretor Relator Eli Loria, na forma do voto anexo, vencida a Diretora Norma Parente, que fará declaração de voto. VI. Do reconhecimento de receita não operacional no exercício de 2003, resultante da alienação da Grapon S/A. O Colegiado, por unanimidade, acompanhou o voto do Diretor Relator Eli Loria, sendo certo que a Diretora Norma Parente fará declaração de voto. VII. Da deliberação de destinação do resultado do exercício de 2003 na AGO de 30/04/04. O Colegiado, por maioria, acompanhou o voto do Diretor Relator Eli Loria, na forma do voto anexo, vencida a Diretora Norma Parente, que fará declaração de voto. VIII.

Sobre a manutenção de valor nominal das ações preferenciais e cálculo pro rata temporis dos dividendos sobre o valor do capital social. O Colegiado, por maioria, acompanhou o voto do Diretor Relator Eli Loria, na forma do voto anexo, vencida a Diretora Norma Parente, que fará declaração de voto. IX. Sobre as possíveis violações à Instrução CVM nº 358/02 e demais indícios de ilegalidades nos atos praticados pela CFLCL e seus acionistas controladores. O Colegiado, por unanimidade, acompanhou o voto do Diretor Relator Eli Loria. Anexos VOTO DO RELATOR VOTO DO PRESIDENTE VOTO DA DIRETORA NORMA PARENTE

Reg. Col. n° 4449/04

Processos CVM no RJ/2004/4558, RJ/2004/4559, RJ/2004/4569 e RJ/2004/4583

Assunto: Recursos contra manifestação de entendimento da Superintendência de Relações com Empresas (Ofício/CVM/SEP/GEA-3/n°269/04).

Interessados: Companhia Força e Luz Cataguazes-Leopoldina

Alliant Energy Holdings do Brasil Ltda.

Marcelo Antônio Gonçalves Souza

Victor Adler

Diretor Relator: Eli Loria

RELATÓRIO

1. Trata-se de Recursos interpostos por Companhia Força e Luz Cataguazes-Leopoldina ("CFLCL"), Alliant Energy Holdings do Brasil Ltda.

("Alliant"), Marcelo Antônio Gonçalves Souza e Victor Adler (este em conjunto com outros acionistas), contra a manifestação de entendimento

exarada pela Superintendência de Relações com Empresas no Ofício/CVM/SEP/GEA-3/n°269/2004, de 29/06/04, relativa à AGE da CFLCL de

09/12/03 e atos societários posteriores: (i) mudanças estatutárias prejudiciais às vantagens das ações preferenciais de classe A e B da

Companhia; (ii) utilização de prejuízos acumulados apurados até 30/09/03 na redução de capital deliberada na AGE de 09/12/03; (iii) não

utilização, na citada redução, da reserva de capital para a absorção dos prejuízos acumulados e; (iv) não realização de assembléia especial de

preferencialistas para ratificação das citadas deliberações.

2. Com relação às deliberações tomadas na AGO da CFLCL de 30/04/04, também analisadas pela SEP no citado Ofício, os Recorrentes levantam

as seguintes questões: (i) apropriação incorreta, nas Demonstrações Financeiras de 31/12/03, de receita não-operacional relativa a fato

financeiro concluído no exercício de 2004 (alienação da controlada Centrais Hidrelétricas Grapon S.A.); (ii) inexistência de deliberação expressa

sobre a destinação do resultado do exercício de 2003; (iii) cálculo incorreto do valor dos dividendos devidos às ações preferenciais, culminando

na aquisição de direito de voto pelas mesmas, que já não eram pagos dividendos há dois exercícios consecutivos e (iv) existência de uma nãojustificada retenção de lucros no balanço de 2003, no montante de R$32.157mil, ao passo que o lucro líquido apurado no exercício foi de apenas

R$15.328 mil.

I. Da manifestação de entendimento da SEP:

3. Em 29/06/04, A SEP emitiu manifestação no Ofício/CVM/SEP/GEA-3/n°269/04, sobre as diversas reclamações formuladas contra a CFLCL por

acionistas minoritários e outros interessados, que foram analisadas nos Processos CVM n°RJ2004-713, n°RJ2004-888, n°RJ2004-1142 e

n°RJ2004-2395. A síntese dos casos e as conclusões da SEP constam do MEMO/CVM/SEP/GEA-3/n°67/04. Os seguintes pontos da

manifestação estão sendo questionados nos Recursos: (a) utilização do prejuízo apurado até 30/09/03 na redução do capital social; (b) redução

excessiva do capital social; (c) não utilização da reserva de capital na absorção dos prejuízos acumulados; (d) deliberação sobre a destinação do

resultado do exercício e da aquisição do direito de voto pelos acionistas preferencialistas a partir da AGO de 30/04/04 e; (e) da contabilização da

receita não-operacional decorrente da venda das Centrais Hidroelétricas Grapon S.A. no exercício social de 2003.

4. Passo a narrar, em resumo, os eventos societários ocorridos na CFLCL que resultaram nos presentes Recursos.

II. Dos fatos relacionados à AGE da CFLCL em 09/12/03:

5. Na AGE de 09/12/03 foram deliberadas as seguintes alterações estatutárias: (a) redução do capital social da Companhia no montante total de

R$ 74.358.513,23, passando de R$ 354.335.001,00 para R$ 279.976.487,77, para fins de absorção dos prejuízos acumulados (art.173 da LSA),

conforme balanço especial com data base de 30/09/03 e; (b) inclusão, no Estatuto Social, de capítulo de "disposições transitórias", conferindo às

ações preferenciais classes A e B uma vantagem de pagamento de dividendos cumulativos à conta das reservas de capital, quando o lucro for

insuficiente, apenas nos exercícios sociais de 2003 e 2004, retornando ao status anterior a partir de 01/01/05.

6. O montante de R$74.358 mil foi integralmente deduzido do capital social da Companhia, a despeito da existência, à época, de uma reserva de

capital de R$31.138 mil. Ademais, a cifra de R$74.358 mil representava a soma dos prejuízos acumulados no exercício de 2002 (R$40.040 mil)

com os prejuízos apurados no próprio exercício de 2003, até a data de 30/09/03 (R$34.318 mil).

7. Conforme se verifica no art.5º do Estatuto Social da CFLCL, os dividendos mínimos de suas ações preferenciais classes A e B são calculados de

forma percentual (10% e 6%, respectivamente), sobre o capital social próprio atribuído a essas ações. Consta que tal disposição estatutária se

originou em obediência ao Parecer/CVM/SJU/n°074/80, a fim de se compensar a supressão do valor nominal das ações da Companhia,

deliberada em AGE de 29/04/86.

8. Posto que a base de cálculo do valor mínimo dos dividendos dessas ações é o capital social da Companhia, os Reclamantes interpretaram sua

redução como um efetivo prejuízo às vantagens estatutárias das mesmas. Nessa linha, seria indispensável a anterior ou posterior aprovação

dessa deliberação da AGE por assembléia especial de preferencialistas, nos termos do art.136, §1º da LSA. Tal conclave não ocorreu.

9. A CFLCL assegurou aos titulares de ações ordinárias o direito de retirada, nos termos do art.137, I, da Lei Societária, no caso de dissidência da

deliberação referente à inclusão de cumulatividade provisória de dividendos nas classes A e B de ações preferenciais existentes. Tal faculdade

não foi estendida aos preferencialistas.

10. Apontaram os Reclamantes, ainda, que a utilização, na redução de capital, de prejuízos calculados até o 3º trimestre do próprio exercício social

("resultados em formação") é ilegal, posto que o conceito de "prejuízos acumulados" da Lei das S.A., para efeitos do art.173, teria por

pressuposto o integral resultado de um exercício social completo. O capital social só poderia ser reduzido, portanto, no montante dos prejuízos

apurados no exercício de 2002 (R$40.040 mil).

11. O "excesso" na redução teria sido prejudicial, do ponto de vista econômico, aos direitos dos acionistas preferencialistas, posto que afetou

ilegalmente a base de cálculo de seus dividendos.

12. Outrossim, discute-se no presente caso a natureza da reserva de capital, no tocante à sua utilização compulsória ou facultativa para absorção

dos prejuízos acumulados (art.200, I, da LSA), com o fito de se preservar o capital social, que só poderia ser afetado após o integral esgotamento

das reservas passíveis de tal utilização (art.189, parágrafo único, da LSA).

13. Cabe ressaltar que a AGE em comento foi objeto de pedido de interrupção do curso do prazo de antecedência de convocação, na forma do

art.124, §5º, II, da LSA, que foi analisado nos termos do MEMO/CVM/SEP/GEA-3/nº235/03 e apreciado pelo Colegiado nas reuniões de 03/12/03

e 08/12/03, tendo este, por maioria, decidido pelo indeferimento do pedido (Processo n°RJ2003-12373).

III. Da alienação de controle da Centrais Hidrelétricas Grapon S.A. para a Brascan Natural Resources S.A.:

14. Em 06/11/03, a CFLCL celebrou, junto com a Brascan Energética S.A. ("BESA") e a Cat-Leo Energia S.A. (controlada da CFLCL), um "Acordo

Geral Para Compra e Venda das Pequenas Centrais Hidrelétricas (PCHs) Ponte e Granada", tendo por objeto: (i) a cisão parcial da Cat-Leo, cujo

patrimônio era integrado pelas PCHs; (ii) a constituição de uma nova sociedade (Centrais Hidrelétricas Grapon S.A.), para onde foram vertidas as

PCHs; (iii) a alienação, pela CFLCL, do controle acionário da Grapon S.A. para a BESA e; (iv) a cessão ou celebração, em favor da BESA, dos

contratos operacionais necessários à manutenção e funcionamento das PCHs.

15. O citado Acordo continha cláusula denominada "Condições Precedentes Para a Compra e Venda das Ações da Sociedade", implementando

certas condições (contratos operacionais, seguros, inexistência de passivos etc.) para o fechamento da compra e venda definitiva. Destas

condições, cumpre destacarmos: (i) necessidade de autorizações específicas do BNDES e da ANEEL, até 24/11/03, para fechamento do

negócio e; (ii) aprovação do negócio pelos debenturistas da 6ª emissão pública de debêntures da CFLCL, sendo que a totalidade dos títulos era

detida pelo BNDES.

16. O Acordo foi complementado por Instrumentos Aditivos em 06/11/03, 24/12/03 e 09/01/04, que em geral dispunham sobre a prorrogação do

prazo para as autorizações do BNDES e ANEEL, e sobre a cessão da posição de compradora do BESA para a Brascan Natural Resources S.A.

("BNRSA"). No último aditivo, de 09/01/04, informaram as partes que "O BNDES ainda não autorizou de maneira formal e definitiva a cessão do

Financiamento BNDES para a Grapon (...)".

17. A CFLCL forneceu à SEP, em 11/02/04, cópias dos seguintes documentos: (i) ata da Assembléia Geral de Debenturistas da 6ª emissão pública

de debêntures da CFLCL, realizada em 22/12/03 com a presença do único debenturista (BNDES), onde foi expressamente autorizada a

alienação das PCHs para a BESA; (ii) Resoluções ANEEL n°729, n°730 e n°731, de 30/12/03, contendo as anuências devidas pela Agência a

respeito das condições gerais do Acordo e; (iii) Ofício/n°72/2004-SFF/ANEEL, de 14/01/04, onde consta o esclarecimento da desnecessidade de

autorização da ANEEL para a alienação de controle da Grapon S.A.

18. Com relação à anuência do BNDES, a CFLCL recebeu uma correspondência do Banco em 26/12/03, informando que "(...) em princípio, o

BNDES concorda com a operação de venda destas PCHs para o Grupo Brascan (...)". Tratava-se, contudo, de uma anuência preliminar, posto

que um pronunciamento definitivo sobre a operação ainda estava condicionado a alguns eventos e análises técnicas sobre a operação.

19. Em 02/02/04, o BNDES deu seu pronunciamento definitivo sobre a operação, por meio da Decisão n°Dir069/2004 – BNDES, autorizando a

transferência de financiamento da Cat-Leo S.A. para a Grapon S.A., que era afinal uma das Condições Precedentes do Acordo.

20. Em 20/02/04, as partes envolvidas no Acordo vieram a celebrar o "Termo de Fechamento" do mesmo, onde foi avençado o efetivo pagamento à

CFLCL pela alienação dos ativos da Cat-Leo S.A. para a BNRSA, no valor de R$79.957 mil, e a efetiva transferência do controle acionário da

Grapon S.A. à compradora.

21. A alienação dessa participação acionária gerou para a CFLCL uma receita não-operacional líquida de R$45.248 mil (descontado o valor do

investimento alienado e tributos – nota explicativa n°28 das DF/2003). A despeito da aparente conclusão deste contrato apenas em fevereiro de

2004, as receitas e despesas não-operacionais originadas foram contabilizadas já nos resultados do exercício de 2003 da CFLCL.

22. Os Reclamantes, ora Recorrentes, apontaram que tal medida, dentre outras irregularidades, viola flagrantemente o princípio contábil da

competência, considerando que todos os objetos principais do contrato de alienação da Grapon S.A. (pagamento do preço e transferência das

ações) só foram liquidados no exercício de 2004, e apenas neste é que poderiam ser contabilizados. Cabendo considerar, ainda, a natureza de

condição suspensiva das "Condições Precedentes" do Acordo, concluindo que o negócio só se aperfeiçoou após a integral verificação destas, em

fevereiro de 2004 (anuência formal do BNDES em 02/02/04).

23. A CFLCL argumentou, em parte, que o negócio em questão já estava perfeito e acabado à época da assinatura do Acordo, e que as ditas

"Condições Precedentes" nada mais eram do que condições resolutivas, cuja não-verificação ensejaria a resolução do contrato. Outrossim, a

razoável certeza da administração da Companhia de que a operação lograria êxito, já detendo conhecimento dos valores envolvidos na

operação, formalizados em instrumento legal, deu respaldo à decisão de contabilização dessa receita nos resultados de 2003, sem ofensa aos

princípios contábeis geralmente aceitos ou à Lei das S.A.

IV. Da distribuição de dividendos intercalares autorizada pela RCA de 29/03/04:

24. Em 02/04/04, a CVM recebeu reclamação do então conselheiro fiscal da CFLCL, Marcelo Antônio Gonçalves Souza (Processo n°RJ2004-2395),

na qual este apontava eventuais irregularidades nas Demonstrações Financeiras de 31/12/03 (inclusive quanto à evidenciação da redução

excessiva do capital social e à contabilização no exercício de 2003 da receita não-operacional decorrente da venda das PCHs), e solicitava que

a CVM determinasse o seu refazimento. Os resumo dessa reclamação e da manifestação da Companhia se encontram no

MEMO/CVM/SEP/GEA-3/nº 67/04.

25. Em virtude do Conselho de Administração da CFLCL ter aprovado uma proposta de pagamento de dividendos intercalares aos preferencialistas,

em 05/04/04, o ex-conselheiro fiscal solicitou que a CVM determinasse, com base no art.9º, §1º, IV, da Lei n°6.385/76, a imediata proibição da

distribuição de dividendos intercalares pela Companhia, pelo menos até a finalização da análise da CVM sobre a ilicitude das demonstrações

financeiras divulgadas.

26. Tal pedido foi objeto do Despacho GEA-3, de 06/04/04 (fls. 98 e 99 do Processo RJ/2004/2395), tendo sido apreciado pelo Colegiado na mesma

data, que decidiu, por maioria, nos termos do Voto apresentado pelo Presidente, não acolher o referido pedido do conselheiro, por entender que

a CVM não tem competência para determinar o não pagamento de dividendos.

V. Dos fatos relativos à AGO de 30/04/04 da CFLCL:

27. A AGO da Companhia realizada em 30/04/04 teve por ordem do dia: (i) tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as

demonstrações financeiras referentes a 31/12/03; (ii) deliberar sobre a destinação do resultado do exercício social de 2003; (iii) eleger os

membros do Conselho de Administração e; (iv) fixar a remuneração anual global dos administradores.

28. Verifica-se que não há, na ata da AGO, menção expressa à aprovação da destinação do resultado do exercício de 2003, embora se veja

claramente deliberada a aprovação do relatório da administração e demonstrações financeiras acompanhadas dos pareceres do conselho fiscal

e do auditor independente.

29. No conclave, diversos preferencialistas presentes consignaram protestos pelo não reconhecimento, pela Mesa da AGO, do direito a voto que tais

ações teriam adquirido, em função do indevido cálculo do valor de seus dividendos (art.111, §1º, da LSA), baseados na nova monta do capital

social da CFLCL, excessivamente reduzido na AGE de 09/12/03, na opinião dos Recorrentes.

30. Verifica-se, na Demonstração de Resultado do Exercício, um valor de R$80.106 mil em receitas não-operacionais, montante este que inclui o

resultado da alienação do investimento da CFLCL na Grapon S.A., conforme discorrido acima.

31. Encontramos nas Demonstrações de Mutações do Patrimônio Líquido da CFLCL os seguintes lançamentos contábeis:

Descrição da Conta Capital Reservas Reservas Lucros/Prejuízos Total do

Social de Capital de Lucro Acumulados Patrimônio

Líquido

Saldo Inicial 334.335 31.138 0 (40.040) 325.433

Aumento de Capital conf. RCA de 04/06/03 20.000 0 0 0 20.000

Redução de Capital conf. AGE de 09/12/03 (74.358) 0 0 74.358 0

Lucro/prejuízo do Exercício 0 0 0 15.328 15.328

Reserva Legal 0 0 766 (766) 0

Dividendos 0 0 0 (16.723) (16.723)

Retenção de Lucros 0 0 32.157 (32.157) 0

Saldo Final 279.977 31.138 32.923 0 344.038

32. A indagação dos Recorrentes acerca destes lançamentos, ecoada em uníssono pela SEP, SNC e PFE, como se verá adiante, é a seguinte: se o

lucro líquido do exercício da CFLCL foi de R$15.328, qual a origem e justificação de uma retenção de lucros da ordem de R$32.157, se nos

termos do art.196 da LSA, uma retenção só pode se originar do lucro líquido mencionado?

33. Tal montante só poderia ter se originado de uma fonte: o resultado intermediário de R$34.318 mil apurado em 30/09/03 (que é resultado da soma

da retenção de lucros com o montante de R$2.161 mil, provisionado para pagamento de dividendos), e que foi utilizado na redução de capital

deliberada em 09/12/03. Disso resultaria uma efetiva "restituição de capital" aos acionistas na forma de dividendos, o que viola as disposições do

art.201 da LSA.

VI. Das manifestações da Superintendência de Normas Contábeis:

34. A SNC efetuou análises sobre essas questões a pedido da SEP, cujos resultados estão consignados nos MEMOS/SNC/GNC/n°030/04, de

29/03/04, n°040/04, de 25/05/04, e n°057/04, de 28/07/04.

35. No Memo n°040/04, a SNC aponta o seguinte:

a. na redução do capital, aprovada na AGE de 09.12.2003, com o fim de absorver "prejuízos existentes", conforme apurado em balanço

especial levantado na data de 30.09.03, a CFLCL considerou como tais o montante de R$ 74.358 mil que, em verdade, compõe-se de

duas parcelas: R$ 40.040 de prejuízos acumulados apurados até o término do exercício social de 2002, mais R$ 34.318, parcela esta,

contudo, que não poderia ser classificada como prejuízos acumulados ou mesmo como "prejuízos existentes";

b. o conceito de resultado de período pressupõe o referencial tempo, durante o qual ocorrem os fatos que dão origem ao lucro ou prejuízo

desse período. Assim, a Lei n. 6.404/76 prescreve às companhias a apuração de resultado em períodos anuais – os exercícios sociais;

c. é certo que a duração de um ano do exercício social não impede o levantamento de demonstrações financeiras em períodos menores,

com diversas finalidades inclusive a de pagamento de dividendos intermediários, mas, neste caso, devem ser atendidas as disposições

contidas no artigo 204 e incisos da lei societária;

d. a informação quanto ao resultado do exercício social somente pode ser conhecida ao término desse período que, conforme disposto na

Lei (art 175), terá duração de 1 (um) ano, salvo na constituição da companhia e nos casos de alteração estatutária e eventuais

resultados apurados em períodos intercalares não podem ser considerados como resultado do exercício social, dado que este não é

formado antes de seu término;

e. do ponto de vista contábil, o que se apura em períodos intercalares, ou é um excedente de receita em relação a despesa, ou um

excedente de despesa em relação a receita que, para fins de atendimento da equação patrimonial na apresentação do Balanço

(intercalar), é apresentado como resultado do período (intercalar), mas nunca como resultado do exercício social (anual), haja vista que

este somente é formado ao término de 1 (um) ano;

f. não se pode considerar eventual resultado negativo em período intercalar como prejuízo do exercício, ou mesmo como "prejuízo

existente", tampouco o resultado positivo em período intercalar como lucro do exercício, haja vista que o resultado do exercício social

somente é conhecido ao seu término;

g. a CFLCL ao reduzir o capital social, com parcela de resultado ainda não formado, não atendeu aos preceitos da técnica contábil além

de transgredir aos dispositivos da lei de sociedades por ações;

h. a lei estabelece, em seu artigo 191, que o lucro líquido do exercício é o resultado do exercício que remanescer depois de deduzidas as

participações de que trata do artigo 190. Estabelece, ainda, que os órgãos da administração da companhia apresentarão à assembléia

geral ordinária, observado o disposto nos arts. 193 a 203 e no estatuto, proposta sobre a destinação desse lucro líquido do exercício;

i. a CFLCL, conforme evidenciado em suas demonstrações financeiras, apurou um lucro de R$ 15.328 mil para as operações realizadas

no período iniciado em 01.01.2003 e encerrado em 31.12.2003. Portanto, esse é o lucro líquido a ser destinado, na forma do artigo 192.

Aqui a constatação de que aquela parcela de R$ 34.318 mil, denominada pela companhia como "prejuízo existente", afinal, não se

confirmou e, portanto, não existiu;

j. a companhia reduziu o seu capital além do que poderia, pelo montante de R$ 34.318 mil. Para estar adequada aos preceitos da lei

societária e da técnica contábil, referida redução somente poderia ter sido realizada pelo montante dos prejuízos acumulados apurados

até o encerramento do exercício anterior (2002), ou seja, R$40.040 mil;

k. o montante de R$ 34.318 mil (resultado da diferença entre R$49.646 mil e R$15.328 mil) teria surgido de um ato ilegal e contrário à

técnica contábil, qual seja, a redução do capital com parcela de resultado ainda não formado. Conforme a Demonstração das Mutações

do Patrimônio Líquido – DMPL do exercício social de 2003, a CFLCL destinou capital, por via indireta a partir da conta de lucros

acumulados, no montante de R$34.318 mil, sendo R$2.161 mil para dividendos e R$32.157 mil para retenção de lucros. A CFLCL teria

destinado, à conta de retenção de lucros, parcela do capital social, objeto de redução conforme AGE de 09/12/03;

36. no que diz respeito à contabilização no exercício social de 2003 da receita da alienação da Centrais Hidroelétricas Grapon S.A., a SNC

manifestou que:

a. um componente importante no processo de reconhecimento de uma receita, principalmente quando tratamos de uma receita decorrente

da venda de uma participação societária, é a identificação do ponto em que a venda se torna irretratável e irrevogável, entendendo essa

irretratabilidade e irrevogabilidade como o momento em que não há qualquer possibilidade de desfazimento da transação;

b. outro componente importante no processo de reconhecimento de uma receita, normalmente coincide com o momento retro mencionado,

é a identificação do ponto em que a gestão e os riscos relacionados ao ativo passam para a responsabilidade do comprador;

c. nesse mesmo contrato, foram estabelecidas algumas condições resolutivas, ou seja, se não satisfeitas, ensejariam ou poderiam

ensejar a resolução do contrato com a não concretização da transação;

d. as condições mencionadas referiam-se a (i) atos formais relativos a Registros de Comércio e outras providências; (ii) autorização

formal e definitiva da Diretoria do BNDES relativa à cessão do financiamento, e (iii) autorização prévia formal da ANEEL para

transferência da titularidade das ações;

e. a autorização formal e definitiva da Diretoria do BNDES, conforme expediente enviado pela CFLCL à Brascan Energética S.A. (fls. 256),

somente ocorreu em 02.02.04. Há também a Carta AIE/SUP 31/03 do Superintendente de Infra-Estrutura do BNDES, datada de

26.12.03, onde informa: "em princípio, o BNDES concorda com a operação de venda das PCH´s para o Grupo Brascan", o que incluiu a

transferência de parte das obrigações oriundas do Contrato de Financiamento. Esta carta informa, ainda, que a aprovação definitiva da

operação será efetivada após o atendimento de determinadas condições e em função das análises jurídica e econômico-financeiras, a

serem realizadas pela equipe técnica daquela Superintendência;

f. no que concerne à autorização prévia formal da ANEEL, aquele Agência informa, por meio do Ofício nº 72/2004-SFF/ANEEL, dirigido à

CFLCL e datado de 14/01/04 (fls. 245/246), que a transferência da titularidade das ações não necessita de anuência ou autorização da

Agência;

g. não obstante a condição satisfeita quanto à autorização prévia da ANEEL, ainda permanecia pendente, até a data de 02.02.04, a

autorização formal e definitiva da Diretoria do BNDES. Portanto, até aquele momento, os elementos de evidência conduziram a SNC a

inferir que, até o encerramento das demonstrações financeiras relativas ao exercício social de 2003, os maiores esforços para a

obtenção da receita decorrente da alienação em questão ainda não haviam sido satisfeitos e que a gestão e, talvez, os riscos

relacionados ao empreendimento ainda não haviam sido transferidos para a responsabilidade do comprador;

h. conforme o Contrato, a gestão do empreendimento somente passaria para a responsabilidade do comprador na data do "Fechamento",

a qual deveria ser concomitante com a data do pagamento do preço de aquisição. Pagamento este realizado em 20.02.04, ou seja,

depois de vencidas ou satisfeitas as condições resolutivas previstas do Contrato de Compra e Venda;

i. concluía a SNC que a receita oriunda de venda da participação societária em questão não pertenceria ao resultado de 2003, mas sim

ao de 2004. Todavia, dada a complexidade da questão e a possibilidade de existência de outros elementos de convicção,

eventualmente capazes de influir ou modificar seu posicionamento, julgou oportuno obter da companhia, bem como de seus auditores

independentes, esclarecimentos e comprovações dos elementos de convicção que suportaram e fundamentaram o registro da receita

no exercício social encerrado em 31.12.2003.

37. Em 16/06/04, a CFLCL protocolizou correspondência, por meio da qual encaminhou Parecer Contábil da lavra dos Srs. Ernesto Rubens Gelbcke

e Artemio Bertholini, que foi acostado às fls. 387 a 420 do Processo RJ/2004/1142. O mesmo foi analisado pela SNC no Memo n°057/04, que

concluiu:

a. na hipótese adotada pela companhia, de registrar a transação de venda das ações para a Brascan dentro do exercício social de 2003,

seguramente sua Administração estava considerando as informações disponíveis ao final de fevereiro de 2004, pelas quais todos

eventos que deveriam ocorrer foram, efetivamente, completados em tempo hábil, ou seja, não haveria ajustes a proceder;

b. trata-se de transação de uma estrutura complexa que envolve sérios comprometimentos das partes (vendedora e compradora). As

partes são conhecidas e firmaram um contrato de compra e venda em 24/12/03, com valores da transação definidos e forma de

pagamento especificada o que permite apurar o valor da venda com total segurança, mas condicionando sua final concretização e

pagamento do preço à anuência de terceiros em certos quesitos;

c. constatou-se nos eventos subseqüentes que as partes reconheceram como cumpridas todas as condições suspensivas do pagamento

até 17/02/04, ocorrendo o efetivo pagamento em 20/02/04, não remanescendo pendente qualquer risco ou insegurança sobre a

operação, o que garantiu o recebimento dos benefícios econômicos decorrentes da transação;

d. sabe-se que desde de 1º de dezembro de 2003, já se transferiu à Brascan todos os benefícios e vantagens patrimoniais por serem

reconhecidos naquela data na Grapon, ou seja, já transferindo ao comprador os riscos e benefícios significativos e cessando, a partir

daí, o envolvimento gerencial ou o controle sobre as operações;

e. está-se, assim, adotando o registro contábil em 2003 pela regra, ou seja, aquela normal e que pressupõe desfechos previsíveis, ao

invés de se optar pela exceção que implicaria presumir que os eventos suspensivos da operação iriam se materializar no futuro;

f. esses aspectos, em conjunto, permitem condições adequadas ao reconhecimento da operação no período findo em 31/12/03, de acordo

com o que preconiza a LSA e os princípios contábeis geralmente aceitos. Ao contrário, não seria adequado o balanço de 2003 continuar

evidenciando um investimento já transferido a terceiros, por transação formalizada antes da data de encerramento do exercício, e

completamente liquidada a tempo das decisões de encerramento das respectivas demonstrações financeiras.

VII. Das manifestações da PFE-CVM:

38. As reclamações encaminhadas pela ANIMEC, pelos investidores Victor Adler e outros e pelo conselheiro fiscal da CFLCL, Marcelo Antônio

Gonçalves Souza, bem como as respectivas manifestações apresentadas pela CFLCL a esse respeito foram encaminhadas à PFE para

manifestação.

39. No MEMO/PFE-CVM/GJU-2/Nº114/04, de 02/06/04, de lavra do Dr. José Eduardo Guimarães Barros, concluiu-se, em resumo, que:

a. quanto à suposta ilegalidade de redução de capital sem prévia utilização das reservas de capital, entendeu que realmente decorre

logicamente da sistemática adotada a necessidade de utilização de tais reservas, ante sua finalidade natural. Entretanto, por não prever

a LSA expressamente tal utilização, a mesma poderia ser evitada quando no interesse da Companhia, o que, inclusive, se presume;

b. na LSA, essa tese tem sustentação no § 1º do art. 193, e na sua leitura combinada com o § 2º do mesmo dispositivo.(...). Da leitura

combinada dos dois parágrafos, se pode concluir que a finalidade das duas modalidades de reservas é semelhante (conforme apontado

por Roberto Pasqualin), muito embora a reserva legal deva ser utilizada compulsoriamente a cada exercício em que ocorrer prejuízo, e a

reserva de capital possa permanecer contabilizada, coexistindo com os prejuízos acumulados (art. 186 da LSA);

c. não fosse assim, caso a companhia já possuísse reserva de capital correspondente a 30% (trinta por cento) do capital social, não

haveria a obrigatoriedade de constituição de reserva legal (art. 193), afastando por completo a incidência do princípio da intangibilidade

do capital social, princípio este adotado pela lei societária pátria;

d. na hipótese de não se comprovar que a manutenção das reservas de capital se deu no interesse da Companhia, a redução até o

montante das reservas deverá ser entendida como redução por excesso de capital, com todas as suas conseqüências legais;

e. no tocante à redução das preferências, manteve o entendimento exposto no MEMO/CVM/GJU-2/Nº 313/03, no sentido de não ser

hipótese de direito de recesso ou necessidade de assembléia especial de preferencialistas;

f. quanto à suposta ineficácia da Assembléia Geral Extraordinária de 29 de abril de 1986, não emitiu opinião, em virtude do princípio da

Segurança Jurídica (...) Desta forma, é defeso à CVM, após quase 20 anos, aplicar retroativamente outro entendimento ao caso, em

detrimento do princípio da Segurança Jurídica, adotado expressamente pelo ordenamento jurídico pátrio (Lei nº 9.784, de 29.1.99);

g. se a companhia informa um lucro líquido de R$15.328 mil, é matematicamente impossível a retenção de parcela desse lucro ser do

montante de R$32.157 mil. Ratifica-se a conclusão de que a CFLCL transformou capital social em retenção de lucros e dividendos,

violando o disposto no artigo 201, e, como conseqüência, sendo aplicável, na espécie, o § 1º do mesmo artigo;

h. sobre o balanço patrimonial, opinou no sentido de ter havido pagamento de dividendos à conta do capital social, bem como ilegal

retenção de lucros, o que caracteriza excesso na redução do capital, devendo ser aplicadas à espécie todas as conseqüências legais;

i. opinou, também, no sentido da ilegalidade da utilização dos resultados parciais do exercício na redução de capital;

j. sobre a necessidade de cálculo pro rata temporis dos dividendos, discordou da tese, pois a redução de capital, segundo o entendimento

adotado, refere-se à situação econômica da companhia no início do exercício, independentemente do momento de sua redução;

40. Em despacho ao MEMO/PFE-CVM/GJU-2/Nº 114/04, o Subprocurador-Chefe da GJU-2 manifestou o seguinte entendimento: "Concordo, no

essencial, com o ilustre Procurador. Com efeito, acrescento apenas que qualquer r. decisão no âmbito desta Comissão e decorrente da presente

manifestação deve considerar, em especial, o evidenciado caráter controvertido de relevante parte das conclusões jurídicas ora apresentadas,

assim como os posicionamentos anteriores desta entidade (inclusive desta PFE) no tocante ao tema específico e todos os notórios e recentes

fatos ocorridos no seio da companhia em consonância com aqueles preliminares posicionamentos, preservando-se, ao máximo, a segurança

das relações sociais, independentemente das eventuais providências atinentes ao âmbito punitivo que se mostrem necessárias".

41. Em 22.06.04, o Procurador-Chefe elaborou despacho ao MEMO/PFE-CVM/GJU-2/Nº 114/04, nos seguintes termos essenciais:

a. concordando, em parte, com a manifestação, opondo ressalvas no que se refere à utilização da reserva de capital, para efeito da

redução do capital da sociedade mediante absorção dos prejuízos acumulados e entendendo que redução de capital para absorção de

prejuízos prescinde por completo de prévia utilização da reserva de capital;;

b. a utilização de reserva de capital para absorção de prejuízos que ultrapassarem os lucros acumulados e as reservas de lucros,

previamente à redução do capital social, não se constitui em imperativo ou mesmo em alternativa mais recomendável à luz da

interpretação sistemática da Lei das S.A.;

c. a lei não exige que se faça demonstração de atendimento do interesse social - à guisa de verdadeira inversão do ônus da prova sempre que a companhia opte por dar finalidade diversa à mencionada reserva pois todos os atos praticados em conformidade com a lei

e com o estatuto presumem-se no interesse da companhia;

d. no que se refere ao caso específico sob análise, ressalta que o saneamento financeiro não importa em qualquer perda patrimonial para

os acionistas ou para os credores; trata-se de mero ajuste contábil, efetuado com o objetivo de melhor explicitar a real situação

econômica e patrimonial da empresa;

e. que capital social é um conceito puramente jurídico, não econômico; e que tal conceito cumpre certas funções dentro do sistema da Lei

das S.A. dentre as quais exsurge, com maior relevo para a hipótese sob exame, a de regular as relações entre os acionistas e a

companhia, tanto sob o aspecto político como financeiro, em consonância com o bem lançado parecer da lavra de Mauro Rodrigues

Penteado, trazido pela companhia;

f. considera ser juridicamente sustentável afirmar que uma operação de saneamento financeiro possa resultar em redução de capital

equiparável à redução por excesso, manutendo intacta da reserva de capital, dado que de tal operação não resulta qualquer alteração

patrimonial para a companhia ou para seus acionistas. Sendo lícita a redução de capital operada nestes termos, lícita também será a

subseqüente distribuição de dividendos;

g. no que toca à reserva de capital, entende guardar plena coerência com o espírito da lei a preservação da reserva de que se cuida, seja

com o intuito de permitir sejam pagos dividendos fixos ou mínimos aos titulares de ações preferenciais (haja vista o disposto nos arts.

17, §6º; 200, inciso V, e 201, parte final), seja para fazer frente a outra destinação, dentre as permitidas em lei;

h. ademais, aceita a absoluta ausência de obrigatoriedade de absorção dos prejuízos acumulados pela reserva de capital, tendo em vista

os recursos que a compõem, mormente quanto ao fato de tais recursos não serem originários das operações da companhia, conforme

reconhecido no Parecer nº 045/2004-PF/ANEEL, da procuradoria Federal da ANEEL, se depreendendo, inclusive, do voto proferido

pelo Diretor Luiz Antônio de Sampaio Campos no Processo CVM nºRJ2003-2367, sufragado por maioria de votos pelo Colegiado desta

Autarquia;

i. a manutenção da reserva de capital com a finalidade de permitir o pagamento de dividendos preferenciais previstos no estatuto da

companhia - o que, conforme evidencia a alteração estatutária promovida em relação aos dividendos das ações preferenciais, constitui

efetivo propósito da companhia - , jamais há de ser considerado como ato contrário ao interesse social (feita a necessária ressalva em

relação à hipótese do dividendo distribuído de forma incompatível com a situação financeira da companhia), pois a distribuição de lucros

representa senão um dos objetivo precípuos das companhias;

j. em relação aos demais pontos - inclusive no tocante à impossibilidade de utilização do resultado parcial do exercício ainda em curso,

em que se dá a redução do capital - alinhou-se ao entendimento do Procurador Federal.

VII. Dos Recursos apresentados:

A. Do Recurso interposto por Victor Adler e outros (Processo RJ2004-4559):

42. Em 14/07/04, o acionista Victor Adler, em conjunto com outros acionistas da CFLCL, interpuseram recurso contra a manifestação de

entendimento da SEP contida no Ofício/CVM/SEP/GEA-3/n°269/04, de 29/06/04, no tocante às seguintes questões:

1) Valor nominal das ações preferenciais da Cataguazes:

43. que a questão não teria sido abordada pela SEP em sua manifestação.

44. que a AGE realizada pela companhia em 29/04/86, onde foi deliberada a eliminação do valor nominal de suas ações, não foi referendada pelos

preferencialistas, na forma do art.136, 1º da LSA. A perda do valor nominal constituiria um efetivo prejuízo às ações PN, pelo que as deliberações

da AGE nunca adquiriram eficácia. O capital da companhia seria, portanto, composto por ações ON sem valor nominal e PN com valor nominal,

o que é permitido pelo art.11, §1º da LSA.

45. que a CVM se manifestou sobre casos análogos através do Parecer/CVM/SJU/n°74/80, onde se concluiu que a mera retirada do valor nominal

não constitui um prejuízo às vantagens das ações PN, nem concede direito de retirada, desde que os estatutos das companhias se adaptem no

sentido de: (i) integrar à base de cálculo do dividendo as futuras incorporações de lucros e reservas e; (ii) reconhecer que o dividendo dessas

ações será calculado sobre o capital social proporcionalmente correspondente às ações PN, de forma a preservar a base de cálculo a despeito

da remoção do valor nominal fixo.

46. que essa medida não protege os preferencialistas de eventuais prejuízos decorrentes de emissões, pela companhia, de ações por preço abaixo

do valor nominal suprimido, havendo potencial prejuízo à vantagem do reembolso prioritário, posto que o valor do mesmo seria representado

pelo valor nominal das ações, ora removido.

47. que a opinião manifestada pela PFE é no sentido da impossibilidade de se aplicar novo posicionamento retroativo após 24 anos da emissão do

citado Parecer, em respeito ao princípio da segurança jurídica, consoante o art.2º, parágrafo único, XIII da Lei n°9.784/99, mas o Recorrente

entende que a CVM pode declarar a inadequação desse posicionamento anterior, restando assegurada a não aplicabilidade de sanções

administrativas à companhia, que é onde jaz o fundamento da segurança jurídica suscitada.

2) Contabilização da receita de venda da Grapon S.A. no exercício de 2003:

48. que o Contrato de Compra e Venda celebrado entre a Cataguazes e a Brascan Energética S.A. era entremeado por condições suspensivas

(anuências do BNDES, ANEEL, Debenturistas da Cataguazes etc.), e não resolutivas. Portanto, o contrato só adquiriria regular eficácia após o

implemento dessas condições, o que só veio a ocorrer, no todo, em fevereiro de 2004 (concordância expressa do BNDES).

49. que as condições "resolutivas" acabaram por condicionar o aperfeiçoamento do contrato, posto que só após sua verificação se operou a

transferência de ações da Grapon para o Brascan e a liquidação financeira do contrato (Termo de Fechamento celebrado em 20/02/04).

50. que o parecer contábil encaminhado pela Cataguazes, a fim de sustentar a regularidade do reconhecimento dessa receita em 2003, mesmo

chega a indicar a natureza suspensiva dessas condições, embora tenha concluído pela correção do procedimento da companhia. Há ainda a

contradição de o parecer mencionar apenas a condicionalidade resolutiva do pagamento do preço das PCHs, quando também a transferência

das ações da Grapon só se efetivou em 2004.

51. que o procedimento da companhia desrespeitou o princípio contábil da competência, devendo o valor dessa receita ser estornado dos resultados

apurados em 2003 por tal fato financeiro pertencer ao exercício de 2004.

3) Dos prejuízos sofridos pelas ações preferenciais:

52. que a redução do capital social aprovada em AGE de 09/12/03 reduz o valor dos dividendos dos acionistas preferencialistas, visto que o mesmo

é calculado sobre o valor do capital social. O excesso na redução também gera reflexos na vantagem de reembolso prioritário dessas ações. Daí

a obrigatoriedade de validação desta AGE pelos preferencialistas, na forma do art.136, §1º da LSA.

53. por fim, requer a clara manifestação da SEP sobre a necessidade da realização da citada assembléia especial, a despeito da ilegalidade ou não

da deliberação em si.

4. Cálculo pro rata temporis do valor do capital no exercício de 2003, a fim de se calcular o correto dividendo devido às ações PN:

54. que não houve manifestação da SEP sobre esse ponto.

55. que o dividendo das ações preferenciais foi calculado sobre o valor do capital no término do exercício de 2003 e a redução só se deu em

dezembro, entende que o dividendo deve ser calculado de forma rateada entre os valores do capital de antes e depois da AGE de 09/12/03. O

cálculo do dividendo aprovado na AGO de 2004 teria sido, portanto, indevido.

56. que a forma correta de cálculo do dividendo seria de forma rateada sobre o valor do capital vigente até 09/12/03 e o do resultante da redução

deliberada naquela data.

B. Do Recurso da Alliant (Processo RJ2004-4569):

57. Em 14/07/04, a Alliant apresentou seu recurso contra o supracitado Ofício da SEP, acerca dos seguintes pontos:

1) Prejuízos às ações preferenciais pela redução de capital;

58. que a SEP ou deve reconhecer a ilicitude do procedimento de redução de capital aprovado na AGE de 09/12/03, ou deve reconhecer a

necessidade de assembléia especial de preferencialistas sobre o caso (in dubio pro Assembléia).

59. que oColegiado já se manifestou em caso semelhante, reconhecendo que na existência de dúvida sobre a nocividade ou não de uma

deliberação aos direitos dos preferencialistas, deve a assembléia especial se manifestar sobre o fato (Processo RJ2001-11267 / Cia.Lix da

Cunha / Relator DLA).

60. que não faz sentido a tese sobre a desnecessidade da Assembléia de Preferencialistas ou do direito de recesso para a Recorrente, se aceito o

argumento da CFLCL de que a operação de redução de capital, com o uso da reserva de capital, é mera faculdade legal e não um imperativo

categórico.

61. que se há facultatividade no uso da reserva em relação à redução de capital para compensação de perdas, a escolha, ainda que discricionária e

formalmente legal, implica opção mais gravosa para os minoritários preferencialistas, os quais, por escolha exclusiva dos controladores, estarão

sujeitos à alteração desnecessária da base de cálculo a partir da qual se apura os dividendos que lhes são devidos.

62. que a hipotética faculdade de o controlador proceder à escolha de uma de duas possibilidades para a absorção de prejuízos acumulados

apresenta como contrapartida o ônus de sua submissão ao Art. 136, § 1º da LSA, caso a escolha seja a mais gravosa para os acionistas

minoritários.

63. que a questão referente ao alcance do Princípio da Legalidade afigura-se superficial e distante do elemento central trazido para a aferição da

validade da redução de capital em exame, uma vez que o aspecto de destaque nos debates é o alcance da expressão "as reservas de capital

somente poderão ser utilizadas para (...)" (Art. 200 da LSA), isto é, a sua exegese finalística no sistema jurídico/contábil estabelecido pela LSA.

64. que a Assembléia Especial de Preferencialistas é condição indispensável para eficácia jurídica plena das deliberações adotadas na AGE do dia

09/12/03 e na AGO do dia 30/04/04, ainda que o Colegiado dessa Autarquia reconheça a validade da redução de capital empreendida pela

CFLCL. Desta forma, a despeito da ilegalidade da proposta apresentada na AGE do dia 09/12/03, por ausência de manifestação prévia da

assembléia especial de preferencialistas de que trata o § 1º, do Art. 136 da LSA, deve-se reconhecer que tal deliberação possui sua eficácia

condicionada a ratificação pelos preferencialistas.

65. que hHá de se considerar ainda a deliberação que estipulou dividendos cumulativos para as ações preferenciais, consubstanciada no aspecto da

transitoriedade do pagamento desses dividendos para evitar a aquisição do direito de voto por parte dos minoritários.

66. que mesmo abstraindo a questão da redução da base dos dividendos e aceitando-se a eventual legalidade da redução de capital, houve,

efetivamente, alteração nas preferências e vantagens ao transformar-se os dividendos, temporariamente, em cumulativos, tudo para ensejar o

pagamento dos mesmos à conta da reserva e assim obstar a aquisição temporária do direito de voto.

67. que tal alteração, obviamente, prejudicou os acionistas detentores de ações preferenciais, se não sob o ponto de vista da repercussão

econômica imediata, pelo menos à vista da subtração do seu direito de adquirir o voto - temporariamente - e exercê-lo para repor a companhia

na rota da lucratividade.

2) Direito de retirada dos preferencialistas dissidentes:

68. que o entendimento anterior da Procuradoria Especializada da CVM, em operação de redução de capital, quando menos, muito semelhante à

presente, foi fixado no sentido de autorizar o direito de recesso dos acionistas minoritários, sem prejuízo da realização da Assembléia Especial

de Preferencialistas, tendo sido, inclusive, encampada, à época, tal interpretação por esta Autarquia. Logo, passou a ser esse, para fins do Art.

2º, Parágrafo Único, XIII da Lei nº 9.784/99, o entendimento unívoco e institucional da CVM quanto à matéria.

69. que a decisão recorrida e o parecer jurídico que a subsidiou mudaram a interpretação da CVM quanto à matéria. Aliás, esse foi o argumento

principal (preservação da segurança jurídica) presente nas citadas manifestações como suficiente para afastar a tese de que a supressão do

valor nominal das ações da CFLCL é, até hoje, inoponível aos seus acionistas por força da inexistência de Assembléia prévia ou de ratificação

por parte dos acionistas detentores de ações preferenciais.

70. que a razão de ser do dispositivo acima transcrito revela uma das mais importantes garantias da qual pode lançar mão o administrado, vale

dizer, a teoria da aparência que dele decorre (do princípio da segurança das relações jurídicas com o Estado) cria direito subjetivo público para o

administrado a uma determinada interpretação. Mencione-se, por relevante, que a doutrina e a Jurisprudência vêm entendendo que a exigência

de comportamentos coerentes – uma das conseqüências da aplicação do Princípio da Boa-fé Objetiva – estende-se, sem restrições, à

Administração Pública em qualquer de suas ramificações.

71. por fim requer a restauração da eficácia da interpretação original encampada por essa Autarquia, acerca do direito de recesso em operações de

redução de capital como a presente, nos termos do parecer citado.

3) Sobre os Fatos Relevantes da CFLCL e manifestações da SEP:

72. que a Companhia apresentou sua manifestação contra o pedido de instauração de inquérito administrativo da ora Recorrente, alegando,

resumidamente, que este seria uma manobra da Alliant, sua acionista estrangeira, para tentar obter o controle da Companhia e /ou vantagem

com uma possível venda de sua participação na CFLCL.

73. que a manifestação da SEP se restringiu a relatar os fatos e argumentos expostos pela Alliant no presente pedido de instauração de inquérito

administrativo, bem como os apresentados pela Recorrida em sua manifestação de fls. 30/49 deixando, todavia, de fundamentar as razões pelas

quais entendeu ser descabida a instauração de inquérito.

74. que o entendimento da SEP não pode prosperar, uma vez que as irregularidades contidas nos fatos relevantes divulgados pela companhia não

foram sanadas de maneira satisfatória ou em estrita conformidade com as exigências formuladas pela própria CVM, além de existirem outros

fatos apresentados pela Recorrente como capazes de fundamentar seu pedido.

75. que a conduta da CFLCL na divulgação dos diversos fatos relevantes publicados em dezembro de 2003, ora com informações imprecisas que

demandaram republicações, ora com omissões de dados relevantes para o mercado, torna patente a necessidade de instauração de

procedimento administrativo para averiguação de descumprimentos à Instrução CVM n°358/02.

76. por fim reitera o pedido constante do item 82, "d", de sua representação protocolada em 12.11.03 - e até hoje sem enfrentamento por parte

desta CVM, uma vez que os inúmeros abusos praticados pelos administradores da Companhia contra o então Conselheiro Fiscal Marcelo

Antônio Gonçalves Souza pendem de resposta.

C. Do Recurso de Marcelo Antônio Gonçalves Souza (Processo RJ2004-4558):

77. que em 14/07/04, o Sr. Marcelo Antônio Gonçalves Souza, na condição de acionista e membro suplente do conselho de administração da

CFLCL, apresentou pedido de reconsideração de parte do entendimento exarado pela SEP em 29/06/04, e também diante da ausência de

pronunciamento sobre seu pedido de determinação de refazimento e republicação de demonstrações financeiras da CFLCL, pelas razões

expostas a seguir:

1) Da necessidade de refazimento e republicação das Demonstrações Financeiras de 31/12/03 da CFLCL:

78. que a manifestação de entendimento deixou de contemplar um relevante ponto de sua reclamação relativamente ao pedido de refazimento e

republicação das Demonstrações Financeiras pois teria ficado demonstrado que a Companhia: (i) efetuou provisionamento de dividendos em

violação à LSA; (ii) contabilizou na rubrica Lucros/Prejuízos Acumulados valores decorrentes da redução de capital aprovada em 09/12/03; (iii)

deixou de usar suas reservas de capital para absorver o prejuízo do exercício findo em 31/12/03, em violação ao princípio da preservação da

integridade do capital social, e com o fito de favorecer os seus acionistas controladores.

79. que concorda com o posicionamento da SEP, no sentido de que o refazimento e a republicação das Demonstrações Financeiras não são

suficientes para sanar as ilegalidades praticadas pelos acionistas controladores e administradores por si indicados, ressaltando que ao não

determinar tais medidas, a CVM termina por subtrair ao mercado em geral a visão correta do que vem acontecendo na Companhia.

80. que mesmo se desconsiderando as discussões sobre a redução de capital havida em 09/12/03, e a contabilização de receitas não-operacionais

no exercício de 2003, a conclusão da SEP quanto às irregularidades verificadas na Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido e na

destinação do resultado do exercício de 2003 da Companhia é definitiva e suficiente para que seja determinado o refazimento e republicação das

Demonstrações Financeiras, não sendo possível conciliar-se a retenção de aproximadamente R$32 milhões em lucros, justificada em orçamento

de capital aprovado na AGO de 30.04.2004 elaborado pela Companhia expressamente com base no artigo 196 da LSA, quando o lucro do

exercício foi de apenas pouco mais de R$15 milhões.

81. que a Companhia pagou parcialmente os dividendos incorretamente provisionados em suas Demonstrações Financeiras a seus acionistas

preferenciais, conforme deliberação de seu Conselho de Administração de 29/03/04 que determinou o pagamento de "dividendos intercalares",

devendo ss acionistas ser informados imediatamente acerca da ausência de embasamento contábil para tal pagamento, conforme já admitido

pela própria CVM.

82. que espera que a SEP esclareça seu posicionamento, determinando o refazimento e a republicação das Demonstrações Financeiras.

2) Da Irregular Contabilização de Receita Não-Operacional no exercício de 2003:

83. que ao decidir pela legalidade da contabilização da receita decorrente da venda das Centrais Hidrelétricas Grapon S.A., a SEP incorreu em erro

de fato.

84. que o "Acordo Geral para Compra e Venda das PCH Ponte e Granada, Celebração de Contratos de Compra e Venda de Energia e Outras

Avenças" foi firmado entre a Companhia e a Brascan Energética S/A em 06.11.03, 4 dias antes da convocação da AGE que deliberaria a redução

de capital com a absorção de "prejuízos" apurados no curso do exercício em andamento.

85. que a adquirente das Centrais Hidrelétricas Grapon S.A. não registrou a transferência, para si, da propriedade das ações, mas apenas buscou a

forma correta de lançar a contrapartida a uma obrigação futura de pagamento, não havendo qualquer assunção, por parte da Brascan Energética

S.A., da propriedade das ações de emissão das Centrais Hidrelétricas Grapon S.A., durante o exercício de 2003, pois a transferência de tais

ativos se operou, apenas em fevereiro do ano seguinte. Não há que se confundir o mero registro da existência de um direito com a propriedade

de um ativo, cuja transferência depende de registro formal.

86. que a Brascan Energética S.A. não assumiu contabilmente a propriedade das ações de emissão das Centrais Hidrelétricas Grapon S.A. e não

há, em suas manifestações à CVM, qualquer menção ao reconhecimento da equivalência patrimonial sobre os resultados da sociedade objeto

da operação de compra e venda, relativos a dezembro de 2003.

87. em que pese não haver dúvidas de que as condições suspensivas ou resolutivas constantes do citado contrato foram efetivamente superadas,

não se pode deixar de considerar, também, que tais fatos ocorreram durante o exercício de 2004, o que equivale a dizer que o registro da venda

nos números de 2003 violou, frontalmente, o princípio da competência, insculpido no artigo 9º da Resolução CFC nº 750, de 29/12/93.

88. que a Nota Explicativa nº 28, que acompanha as Demonstrações Financeiras de 2003 da Companhia, informa que a liquidação financeira da

referida operação ocorreu em 20.02.04 e a partir desta data é que tais ações deixaram de integrar o patrimônio da Companhia

89. que foram celebrados dois aditivos contratuais no curso de 2004, que confirmam o entendimento entre as Partes, no sentido de que a

transferência das ações de emissão das Centrais Hidrelétricas Grapon S.A. ocorreria apenas após a verificação de determinadas condições, e

contra a liquidação financeira da operação, ocorrida em 20/02/04.

D. Do recurso interposto pela CFLCL (Processo RJ2004-4583):

90. Em 14/07/04, a CFLCL apresentou recurso contra o entendimento da SEP, sobre os seguintes pontos:

1) Da correta contabilização dos prejuízos verificados pela CFLCL, no período compreendido entre 01.01.2003 e 30.09.2003, na conta de

prejuízos acumulados das Demonstrações Financeiras de 30.09.2003:

91. que não há fundamento legal ou contábil para embasar o entendimento da decisão recorrida no sentido de que a conta de prejuízos acumulados,

constante das Demonstrações Financeiras intermediárias da CFLCL de 30.09.2003, não poderia incluir os prejuízos verificados durante o

exercício de 2003 até aquela data.

92. que a única diferença entre as Demonstrações Financeiras intermediárias e as Demonstrações Financeiras levantadas ao término do exercício

social é o fato de que, na ocasião da elaboração das Demonstrações Financeiras intermediárias, a administração não encerra contabilmente as

contas de resultado.

93. que apesar de não implicarem o encerramento das contas de resultado, as Demonstrações Financeiras intermediárias são definitivas. O lucro ou

o prejuízo apurado em Demonstrações Financeiras intermediárias reflete a realidade da companhia naquele momento e pode ser distribuído aos

acionistas (no caso de lucro) ou compensado contra o capital social (no caso de prejuízo). A definitividade do balanço intermediário é sustentada

nos pareceres de Alfredo Lamy Filho, de Hugo Rocha Braga e Nilton Claro, e de José Alexandre Tavares Guerreiro, citados pela Recorrente.

94. que é correto afirmar que na referida conta de Lucros ou Prejuízos Acumulados está incluído o saldo dos resultados acumulados em exercícios

anteriores, assim como o do exercício em questão, até a data de levantamento das Demonstrações Financeiras – sejam estas intermediárias ou

de encerramento.

95. que no caso de Demonstrações Financeiras intermediárias, não há como se seguir critérios distintos àqueles dispensados às Demonstrações

Financeiras de encerramento, como pretende a decisão recorrida: a conta de lucros ou prejuízos acumulados terá, necessariamente, que

informar o resultado da companhia apurado até a data-base das referidas Demonstrações Financeiras intermediárias.

96. que este foi o entendimento da CVM contido no OFÍCIO/CVM/GIORR/009/93, relativo ao caso Banco Clássico S.A. / Docas S.A.

2) Da correta utilização do saldo da conta de prejuízos acumulados constante das Demonstrações Financeiras da CFLCL de 30.09.2003

para redução do seu capital social:

97. que é desprovido de qualquer suporte o entendimento de que uma operação de saneamento financeiro – redução contábil do capital social para

absorção dos prejuízos acumulados – não possa incluir os prejuízos que a companhia sofre durante o exercício social em curso pois a conta de

prejuízos acumulados inclui todo o resultado da companhia até a data-base das Demonstrações Financeiras.

98. que o balanço intermediário é definitivo para apurar resultados (conforme pareceres de Alfredo Lamy, Hugo Braga, Nilton Claro e Tavares

Guerreiro acima) como não modifica a anuidade do período de determinação do resultado (conforme José Luiz Bulhões Pedreira, também citado

no recurso).

99. que a operação de saneamento financeiro da CFLCL, realizada mediante a absorção dos prejuízos apurados em suas Demonstrações

Financeiras de 30/09/03 está de acordo com os dispositivos legais e estatutários aplicáveis à matéria, bem como em plena consonância com os

critérios de contabilidade aplicáveis ao caso em questão.

100. que é equivocada a conclusão da SEP no sentido de que houve redução de capital excessiva, no montante de R$ 34.318 mil pois tal valor

representa os prejuízos acumulados no período compreendido entre 01/01/03 e 30/09/03, o qual foi, em conjunto com os prejuízos dos

exercícios anteriores (R$40.040 mil, totalizando, portanto, R$74.358 mil), devidamente absorvido pelo capital social da CFLCL.

101. que a CVM já apreciou e considerou correta a redução de capital social da CFLCL com base nas Demonstrações Financeiras de 30/09/03, como

se depreende da Ata da Reunião Extraordinária do Colegiado de 03/12/03.

102. que ficando demonstrado não ter sido excessiva a redução do capital social da CFLCL, desaparecem também os argumentos nos quais se

baseou a SEP para chegar à descabida conclusão de que os acionistas preferencialistas da CFLCL adquiriram o exercício do direito de voto a

partir da AGO de 30/04/04.

3) Da inexistência de prejuízos para os acionistas preferencialistas da CFLCL:

103. que a decisão recorrida concluiu que os acionistas preferencialistas foram prejudicados, já que ficaram sujeitos a receber dividendos menores do

que aqueles que seriam apurados caso a redução do capital social tivesse se limitado aos prejuízos acumulados existentes em 31/12/02.

104. que não houve redução excessiva do capital social e os acionistas preferencialistas não possuem direito adquirido à imutabilidade do capital

social. Se as vantagens dos acionistas preferencialistas não foram alteradas com a redução de capital social – como já concluiu até mesmo a

SEP – não se pode vislumbrar prejuízo para os mesmos simplesmente pelo fato de o capital social ter sido reduzido. Nesse sentido, o parecer de

Mauro Rodrigues Penteado acostado aos autos.

105. que a redução do capital foi deliberada no interesse dos acionistas, tanto ordinários como preferenciais e a redução do capital social com

absorção dos prejuízos existentes nas Demonstrações Financeiras da CFLCL viabilizou o pagamento de dividendos.

106. que a redução do capital com absorção de prejuízos, sem devolução de recursos aos acionistas, resultou em benefício evidente para os titulares

de ações preferenciais, os quais voltaram a receber dividendos sem ter que aguardar a absorção do saldo de prejuízos acumulados da CFLCL

pelos seus resultados positivos futuros.

107. que no Item I, letra n, do Ofício recorrido, a SEP afirma a existência de "deliberação quanto ao pagamento de dividendos contra a Reserva de

Capital" tendo inexistido qualquer deliberação neste sentido, conforme se verifica da simples análise das atas da AGE de 09/12/03 e da AGO de

30/04/04.

4. Do equivocado entendimento no sentido de que não houve deliberação acerca da destinação do resultado do exercício de 2003 na

AGO de 30/04/04:

108. que o entendimento da SEP no sentido de que a AGO de 30/04/04 deixou de submeter aos acionistas a destinação do resultado do exercício de

2003 não encontra respaldo nos fatos nem no direito, e só pode ser entendida como corolário do equívoco inicial (i.e., como a determinação do

resultado foi equivocada, também o foi a respectiva destinação).

109. que a única conclusão a que se pode chegar ao analisar o art. 176, § 3 o, da LSA, em conjunto com a Ata da AGO de 30/04/04, é que os

acionistas da Companhia ao aprovarem as Demonstrações Financeiras aprovaram devidamente a destinação do resultado do exercício, nos

termos da proposta elaborada pela administração da CFLCL.

110. que a aprovação, pela AGO de 30/04/04, das Demonstrações Financeiras da CFLCL referentes ao exercício de 2003, resultou na aprovação da

seguinte destinação do lucro líquido apurado no referido exercício:

R$ 766.401,02 (setecentos e sessenta e seis mil, quatrocentos e um reais e dois centavos) para a constituição de Reserva Legal;

R$ 32.156.392,39 (trinta e dois milhões, cento e cinqüenta e seis mil, trezentos e noventa e dois reais e trinta e nove centavos) para

Retenção de Lucros, conforme o Orçamento de Capital proposto pela administração da Companhia; e

R$ 16.722.604,34 (dezesseis milhões, setecentos e vinte e dois mil, seiscentos e quatro reais e trinta e quatro centavos) para

distribuição do dividendo prioritário, a débito do resultado do exercício e dos lucros acumulados existentes no balanço patrimonial

levantado em 31 de dezembro de 2003, correspondentes a R$ 0,2092 por lote de mil ações preferenciais Classe "A" e R$ 0,1255 por

lote de mil ações preferenciais Classe "B".

5. Sobre a utilização das reservas de capital para absorção de prejuízos antes de eventual redução de capital:

111. que a Companhia discorda do entendimento da SEP no sentido de que a Companhia somente deveria reduzir o capital social após utilizar-se

das Reservas de Capital existentes. Isto porque, a SEP chega a este entendimento após ter concluído que não há exigência legal expressa de

que a Reserva de Capital seja obrigatoriamente utilizada para absorver prejuízos.

112. que a decisão recorrida acaba por encerrar um duplo equívoco: primeiro porque pretende realizar juízo de valor sobre as decisões da

administração da Companhia, atitude esta que não é juridicamente amparada, como reconhecido pela própria CVM; em segundo lugar porque –

ao impor exigências ou expressar entendimento contrário após reconhecer expressamente a inexistência de ilegalidade na deliberação

questionada – coloca em questão o próprio pilar de sustentação do Estado de Direito.

113. que a LSA obriga que apenas sejam utilizadas, primeiramente, as reservas de lucros para a absorção de prejuízos. Depois disso, não há

qualquer exigência legal que determine essa ou aquela ordem para utilização das reservas. Somente os lucros e as reservas que originam dos

lucros é que devem ser destinadas obrigatoriamente à absorção de prejuízos.

114. que no que se refere à destinação das reservas de capital, a LSA estabelece apenas uma faculdade de que tais reservas sejam utilizadas para a

absorção de prejuízos sem, contudo, criar obrigação para tanto.

115. que não é procedente o argumento da SEP no sentido de que a reserva de capital assemelha-se à reserva legal (que é reserva de lucros) em

sua função de protetora da integridade do capital social e que, portanto, seria necessária a sua utilização para absorção de prejuízos

acumulados antes que os mesmos fossem absorvidos pelo capital social.

116. que esta diferença de tratamento dispensado à reserva de capital pela LSA decorre, justamente, do fato de a reserva de capital não ter origem

nos resultados da companhia, como ocorre com as reservas que se originam do lucro (reservas de lucros e reserva legal), além do óbvio fato de

que "lucro" e "prejuízo" não podem coexistir no balanço.

117. que as reservas de lucros (dentre as quais inclui-se a reserva legal, já que esta é formada com parte dos lucros – art. 193, da LSA) têm origem

no lucro da companhia. Já as reservas de capital seguem disciplina completamente distinta. As reservas de capital correspondem a certas

transferências de capital recebidas pela companhia, e que não resultam de suas operações. Nenhuma dessas verbas corresponde a um

resultado da operação da companhia e, justamente por isto, submetem-se a regime distinto. Prejuízo se compensa com lucro! Como a reserva

de capital não resulta do lucro, a compensação não é exigível, nem muito menos obrigatória.

118. que este é o entendimento de José Luiz Bulhões Pedreira e José Alexandre Tavares Guerreiro, citados anteriormente, e também do ProcuradorChefe da PFE-CVM. devendo ser modificada a posição antagônica demonstrada no entendimento da SEP, de forma que o entendimento da

CVM se alinhe de forma coerente ao sistema da LSA, no sentido de que foi correta a redução do capital social da CFLCL sem a utilização da

reserva de capital para absorção de prejuízos acumulados.

6. Do entendimento da SEP sobre as mudanças estatutárias deliberadas na AGE de 09/12/03:

119. que discorda da afirmação da SEP de que há "indícios de que as mudanças estatutárias deliberadas na AGE de 09.12.2003 não foram

realizadas no interesse da Companhia, mas sim no interesse do acionista controlador de evitar que se operasse o disposto no § 1o do art. 111 da

Lei no 6.404/76".

120. que a manutenção do controle da CFLCL nas mãos dos atuais controladores já havia sido objeto de acordo entre os acionistas Itacatu S.A., a

Alliant Energy Holdings do Brasil Ltda., Fondelec Essential Services Fund, L.P. e The Latin America Energy And Electricity Fund I, L.P., conforme

se depreende do Acordo de Acionistas celebrado em 25.01.00.

121. que a manutenção do controle não pode ser interpretada como contrária aos interesses da Companhia – mesmo que esta coincida com os

interesses da maioria acionária pois, neste momento, o melhor cenário para a Companhia é justamente o da manutenção do controle da

Companhia pelos atuais controladores, pois uma possível mudança no controle da Companhia pode acarretar prejuízos concretos para a

Companhia: (i) possibilidade de vencimento antecipado das obrigações da CFLCL oriundas de emissões públicas de debêntures; (ii)

possibilidade de vencimento de diversos outros contratos de financiamento, inclusive de suas subsidiárias (cross-default) e; (iii) possibilidade de

perda da concessão de serviço público, na forma do art. 27 da Lei no 8.987/95;

122. que os acionistas controladores impediram uma possível decretação de caducidade da concessão ao preservarem o controle da CFLCL, tendo

em vista o regime legal ao qual está sujeita a CFLCL que impõe prévia anuência do poder concedente para qualquer transferência de controle,

não podendo tal fato ser visto como contrário aos interesses da Companhia e nem como no interesse exclusivo do acionista controlador e muito

menos como abuso de poder de controle. Nesse sentido é o parecer da lavra de Carlos Ari Sundfeld, acostado aos autos.

123. que não se pode argumentar que a operação de saneamento financeiro da Companhia possa ser considerada como contrária ao interesse da

Companhia, quando foi justamente esta operação que permitiu que os acionistas voltassem a perceber a remuneração de seu capital aplicado na

Companhia.

124. que qualquer conclusão acerca de abuso de poder depende de instauração de processo administrativo para se investigar a fundo os fatos. À

SEP (e ao Colegiado) não cabe, diante de desarrazoadas reclamações de acionistas, concluir pela ocorrência de abuso, sem o devido

procedimento administrativo. Assim, o Colegiado e a SEP devem limitar sua manifestação à apreciação da legalidade das matérias objeto deste

Recurso.

XI. Da manifestação da SEP sobre os Recursos:

125. A SEP elaborou síntese e análise dos supradescritos Recursos no MEMO/SEP/GEA-3/nº81/04, de 28/07/04, elaborando, resumidamente, as

seguintes conclusões:

1) Da utilização de prejuízo apurado até 30/09/03 para redução do capital social:

126. que Companhia constrói sua argumentação a partir de premissas aparentemente válidas: (a) os valores retidos teriam se originado do lucro

apurado durante o exercício; (b) o resultado positivo foi gerado apenas no quarto trimestre de 2003. No entanto, não apresenta uma conclusão

efetiva no sentido de responder ao questionamento formulado no OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/145/04.

127. que a Companhia apurou, no exercício de 2003, o lucro líquido de R$15.328mil. No entanto, a destinação do resultado (provisionamento dos

dividendos e a contabilização da Reserva de Lucros em contrapartida da conta de Lucros/Prejuízos Acumulados) abrangeu o valor total de

R$49.646mil. Tal fato resulta obviamente da utilização de um resultado intermediário para redução de capital.

128. que mantém o entendimento, contido no Ofício CVM/SEP/GEA-3/nº 269/04, no sentido de que não foi observado o disposto nos artigos 196 e

201 da Lei nº 6404/76, uma vez que o "resultado intermediário não é o relativo ao exercício social e, conseqüentemente, não pode ter uma

destinação definitiva no balanço intermediário, a não ser quanto a dividendo, se atendidas as exigências legais e estatutárias".

2) Da necessária utilização das reservas de capital para absorção dos prejuízos acumulados:

129. que uma vez que a companhia decida reduzir o capital social para absorver prejuízos acumulados, deve obrigatoriamente utilizar antes o saldo

das reservas de capital.

130. que (a) as ações preferenciais têm direito ao dividendo fixo; (b) uma vez que a companhia decide reduzir o capital social, "para fins de absorção

dos prejuízos existentes", como deliberado na AGE de 09.12.03, há que se considerar que uma redução excessiva poderia resultar em prejuízo

aos acionistas detentores de ações preferenciais; (c) uma boa parte do saldo dessas reservas refere-se à "reserva de correção monetária", que,

em função de um tratamento específico já comentado, não foram incorporadas ao capital social.

131. que nos termos das conclusões apresentadas pela SNC a respeito da matéria, na análise do constante do MEMO/SNC/GNC/Nº 057/04. (...) A

correção monetária do capital, em essência é parte do próprio capital social atualizado, razão pela qual a referida Instrução determina que as

demais reservas sejam absorvidas em primeiro lugar.

132. que a citação do Manual de Contabilidade das Sociedades Anônimas, constante do parecer elaborado por Ernesto Rubens Gelbcke, por

solicitação da CFLCL, especialmente quando afirma que essas reservas de capital são destinadas a reforço de capital, vai ao encontro do

entendimento da SEP no que se refere à função de proteção ao capital social das reservas de capital.

3) Existência de valor nominal das ações preferenciais da CFLCL:

133. que não cabe à CVM rever seu posicionamento, cerca de vinte anos após a ocorrência da alteração estatutária mencionada (1986 a 2004), em

função de reclamação formulada em 2003, sendo que, o referido estatuto vinha sendo divulgado pela Companhia como previsto na

regulamentação vigente.

4) Contabilização da receita não-operacional da Grapon S.A. no exercício de 2003:

134. que as três condições necessárias para o reconhecimento da receita não haviam sido satisfeitas ao final do exercício de 2003: (a) o preço do

negócio era conhecido; (b) o montante dos custos e despesas relacionados à receita a ser reconhecida, era, em princípio, conhecido ou

razoavelmente estimável; (c) a maior parte do esforço para obtenção da referida receita, em que pesem as condições constantes do contrato, já

havia sido realizada.

135. que o fato mencionado no OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/nº 269/04 de "que as partes reconheceram como cumpridas todas as condições

suspensivas do pagamento até 17.02.04, ocorrendo o efetivo pagamento em 20.02.04, não remanescendo pendente qualquer risco ou

insegurança sobre a operação", é, na realidade, um evento subseqüente que constitui apenas um indício no sentido de que a Administração da

Companhia tinha uma razoável segurança para reconhecimento da receita não operacional no exercício de 2003 o que, em princípio, já traria os

requisitos necessários ao reconhecimento da receita no próprio exercício.

5) Dos indícios de abuso de poder de controle pelos controladores da CFLCL:

136. que, nos termos do Ofício CVM/SEP/GEA-3/nº 269/04, não houve qualquer conclusão no sentido da efetiva ocorrência de abuso de poder de

controle e a verificação de indícios de que as alterações estatutárias não foram realizadas no interesse da companhia poderá subsidiar uma

proposta de instauração de processo administrativo com vistas a apurar as responsabilidades pelas eventuais irregularidades, caso a Companhia

mantenha a operação nos moldes realizados.

137. que, no entendimento da SEP, o que a Companhia chama de operação de "saneamento financeiro" se trata de um conjunto de medidas que

analisadas, em conjunto, tornam clara a intenção precípua de evitar que os acionistas preferencialistas adquirissem o direito temporário de voto.

Para atingir esse objetivo, a operação foi estruturada de modo a pagar o menor valor possível de dividendos. No entanto, a excessiva redução de

capital social gerou um prejuízo direto aos acionistas detentores de ações preferenciais.

6) Da necessidade de que se determine o imediato refazimento e republicação das Demonstrações Financeiras:

138. que mesmo causando estranheza um conjunto de demonstrações contábeis em que conste o resultado do exercício de R$15.328mil e uma

destinação de R$49.646mil, há que se considerar que tais demonstrações refletem as decisões tomadas em assembléia e, em especial, a

absorção de prejuízos apurados em balanço intermediário.

7) Do entendimento de que não houve deliberação acerca da destinação do resultado do exercício de 2003 na AGO de 30/04/04:

139. que a aprovação das Demonstrações Financeiras resulta, necessariamente, na aprovação da proposta da administração para destinação dos

lucros do exercício mas, de fato, não consta da referida ata a deliberação expressa no sentido de aprovar o orçamento de capital, embora esse

orçamento seja mencionado quando da aprovação das demonstrações contábeis do exercício. Trata-se de um detalhe formal que, embora não

seja a causa do prejuízo aos acionistas preferencialistas, mais uma vez, demonstra a natural dificuldade de se encontrar uma justificação para a

destinação de lucros no valor total de R$49.646mil, tendo sido o lucro líquido do exercício de R$15.328 mil.

8) Do Cálculo Pro Rata Temporis da Base de Cálculo dos Dividendos Prioritários:

140. No MEMO/PFE-CVM/GJU-2/Nº 114/04, de 02.06.04, foi apresentada uma análise acerca da matéria, tendo sido apresentadas as seguintes

conclusões:

i. os reclamantes apresentam o argumento de que os dividendos estariam sendo pagos em valor menor devido à redução de capital, e

sustentam a necessidade de cálculo dos mesmos levando em conta a variação do capital social durante o exercício;

ii. por entender não ser possível a redução de capital com base nos prejuízos do exercício [em andamento], não vislumbro tal

possibilidade, uma vez que, na verdade, o valor real do capital social, a que se deverá chegar após a redução do capital, é aquele

existente no início do exercício. Isto é, ao deliberar a companhia a redução, para absorver prejuízos acumulados, tais prejuízos já

existiam no início do exercício, assim, desde aquele momento a cifra do capital social já não refletia a realidade, possibilitando o

saneamento financeiro da operação de redução do capital. Pretender, pois utilizar a cifra anterior para cálculo, em qualquer momento

do exercício, já será utilizar-se de uma base de cálculo fictícia, inverídica;

iii. sobre a necessidade de cálculo pro rata temporis dos dividendos, discordamos da tese, pois a redução de capital, segundo o

entendimento adotado, refere-se à situação econômica da companhia no início do exercício, independentemente do momento de sua

redução.

141. que a companhia não poderia reduzir seu capital social para absorver prejuízos do exercício em curso, com base em balanço intermediário.

142. quanto ao argumento do Reclamante no sentido de que a redução de capital aprovada em 09.12.2003 teria feito com que a parcela desse

alocada às ações preferenciais Classe A, fosse substancialmente aviltada, comenta que o excesso da redução de capital é que teria levado ao

prejuízo das ações preferenciais. Tal fato não poderia ser sanado pelo cálculo pro rata dos dividendos. Essa forma de cálculo, embora viesse a

elevar a base de cálculo dos dividendos no primeiro exercício, não seria um procedimento adequado pelas razões já expostas".

9) Ausência de realização da assembléia especial de preferencialistas e direito de retirada dos preferencialistas dissidentes:

143. que tais questões foram analisadas no MEMO/PFE-CVM/GJU-2/nº 313/03, fls. 462/471 do Processo CVM nº RJ/2003/12767, que reitera as

conclusões constantes do MEMO/PFE-CVM/GJU-2/nº 114/04, com a qual concordamos, no sentido de que a redução do capital social se

regular, em tese, de companhias cujas ações preferenciais possuam o direito de receber dividendos prioritários mínimos ou fixos não constitui

alteração de vantagem para efeito do disposto no art. 137, I, da Lei nº 6.404/76.

144. que a redução de capital deliberada em 09.12.04, foi considerada, no entendimento da SEP, excessiva e irregular e, em função disso, não

haveria como se realizar uma assembléia especial de preferencialistas para ratificar essa operação e tampouco a referida assembléia sanaria as

irregularidades verificadas.

145. que há apenas prejuízo reflexo para a requerente, que, entretanto, garante o exercício de seu real interesse como sócio preferencialista, qual

seja, o percebimento de dividendos, não sendo caso de realização de assembléia especial de preferencialistas, tampouco constituiria hipótese de

concessão do direito de recesso.

10) Das violações às disposições da Instrução CVM Nº 358/02:

146. que as questões apontadas pelos recorrentes, especialmente, no que se refere à denúncia de que a Companhia viria utilizando diversos veículos

periódicos para promover a defesa pessoal dos seus controladores/administradores devem ser objeto de diligências em devido processo

administrativo.

11) Conclusões da SEP:

147. que todas as questões que envolvem a presente operação devem ser analisadas em conjunto, como uma única operação estruturada com o

objetivo de evitar que os acionistas detentores de ações preferenciais adquirissem o direito de voto. São vários os indícios que apontam no

sentido de que foi realizada uma operação que não visava atender aos interesses da Companhia e que resultou em prejuízo aos acionistas

preferencialistas.

148. que os recorrentes não apresentaram fatos novos e mantém o entendimento recorrido, encaminhando os processos à Superintendência Geral e

sugerindo o posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do disposto no inciso III da Deliberação CVM n.º463, de 25/07/2003.

É o Relatório.

Rio de Janeiro, 10 de setembro de 2004

Eli Loria

Diretor-Relator

VOTO

I. Dos prejuízos às vantagens das ações preferenciais decorrentes das deliberações da AGE de 09/12/03:

1. Vejamos as disposições estatutárias da CFLCL que contemplam as vantagens das ações preferenciais, já constando as alterações deliberadas

na AGE de 09/12/03:

"Art. 5.º As ações ordinárias serão nominativas.

§ 1.º As ações preferenciais Classe "A", que serão nominativas, possuem as seguintes características:

I – sem direito a voto;

II – prioridade no caso de reembolso do capital;

III – prioridade na distribuição de dividendos mínimos, não cumulativos, salvo o disposto no Capítulo XII – Disposições Transitórias – do

presente estatuto social, de 10% (dez por cento) ao ano sobre o capital próprio atribuído a essa espécie de ações , dividendo a ser entre

elas rateado igualmente; e

IV – direito de participar - depois de atribuído às ações ordinárias dividendo igual ao mínimo previsto no inciso "III" supra - da

distribuição de quaisquer dividendos ou bonificações, em igualdade de condições com as ações ordinárias.

§ 2.º Para atender ao disposto no Decreto-Lei n.º 1.497, de 20 de dezembro de 1976, serão emitidas ações preferenciais Classe "B",

sem valor nominal, nominativas e com as seguintes características:

I – sem direito a voto;

II – prioridade na distribuição de dividendos fixos, não cumulativos, salvo o disposto no Capítulo XII – Disposições Transitórias – do

presente estatuto social, de 6% (seis por cento) ao ano sobre o capital próprio atribuído a essa espécie de ações , dividendos a ser entre

elas rateado igualmente, respeitada a preferência da Classe "A"; e

III – direito de participar dos aumentos de capital decorrentes de correção monetária e de capitalização de reservas e lucros.

§ 3.° As ações preferenciais terão o direito de serem incluídas na oferta pública de alienação de controle, nas condições previstas no

art. 254-A, com a redação dada pela Lei n.° 10.303, de 31.10.2001, assegurado o dividendo pelo menos igual ao das ações ordinárias.

§ 4.º As ações preferenciais participarão da correção anual do capital social, com observância das normas dos incisos I a IV do artigo

297 da Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 5.º As ações preferenciais sem direito de voto, adquirirão o exercício desse direito se a Companhia, durante três exercícios

consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até que passe a efetuar o

pagamento de tais dividendos. (...)"

"CAPÍTULO XII – DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS

.

Art. 31. As ações preferenciais Classe "A" e Classe "B" terão direito ao recebimento de dividendos cumulativos nos exercícios sociais

de 2003 e 2004, voltando a gozar de dividendos não cumulativos a partir de 01.01.2005, independentemente de reforma estatutária.

Nesse período, o direito de voto, previsto no §5º do artigo 5º do presente estatuto social, aplicar-se-á até que sejam pagos os

dividendos cumulativos em atraso.

Parágrafo Único - As ações preferenciais Classe "A" e Classe "B", enquanto fizerem jus a dividendos cumulativos na forma prevista no

caput deste artigo, terão direito de recebê-los, no exercício em que o lucro for insuficiente, à conta da reserva de capital da Companhia."

2. Temos que o valor mínimo ou fixo dos dividendos das ações preferenciais é calculado a partir de percentuais sobre o capital social, de forma que

a eventual redução dessa base de cálculo poderá vir a afetar os valores efetivamente pagos aos acionistas. Tal modificação já consistiria, na

opinião dos Recorrentes, num prejuízo às vantagens das citadas ações, o que enseja a necessidade de ratificação pelos prejudicados, nos

termos do art.136, §1º da LSA.

3. A questão foi enfrentada pela PFE no MEMO/PFE-CVM/GJU-2/nº313/03, de 01/12/03, de onde extraio as seguintes conclusões:

a. a alteração das preferências, com vistas a ensejar a necessidade de ratificação pelos preferencialistas, deve se dar de modo

fundamental, o que não ocorre no presente caso;

b. não se verifica alteração fundamental ou substancial na preferência atribuída a essas ações, que continuam a garantir o percebimento

de dividendos, havendo apenas um reflexo financeiro (e por isso externo às vantagens) daquelas modificações na remuneração dos

acionistas;

c. considerando que a absorção dos prejuízos acumulados pelo capital social (o "saneamento financeiro") nada mais é do que um ajuste

contábil necessário à adequação do montante deste à realidade da Companhia, só se pode concluir que a redução é um reflexo do risco

do empreendimento, a que se sujeitam regularmente todos os acionistas;

d. por todas estas ponderações, surge o entendimento de que não há obrigatoriedade de ratificação, em assembléia especial de

preferencialistas, da deliberação de redução de capital aprovada na AGE de 09/12/03, nem, por conseguinte, fazem jus os

preferencialistas a direito de retirada (art.137, I da LSA).

4. Apontaram os recorrentes que a CFLCL outorgou direito de retirada aos ordinaristas, em função das modificações das vantagens das ações

preferenciais. Há que se considerar que a instituição da vantagem de dividendos cumulativos às ações preferenciais tem efeitos objetivos e

prontamente verificáveis junto às ações ordinárias, que passam a ter direito de perceber dividendos apenas após o integral pagamento de

dividendos acumulados devidos aos preferencialistas. Neste caso, a concessão de direito de retirada não me parece irregular, na forma do

art.137, I da LSA.

5. Sustenta a Recorrente Alliant que a posição exarada pela GJU desta CVM em 18/12/92, através do MEMO/GJURR/n°288/92, teria efeito

vinculante nas decisões deste Colegiado, em respeito ao art.9º, parágrafo único, XIII da Lei n° 9.784/99. Ocorre que as manifestações das áreas

técnicas da CVM não têm o condão de vincular, e sim auxiliar a formação do juízo deste Colegiado. Ademais, no caso específico, o citado

Parecer da GJU está longe de ser o "entendimento unívoco e institucional" da CVM sobre o tema, função esta resguardada aos atos editados ou

aprovados pelo Colegiado, o que não é o caso.

6. A outra questão que se pode levantar aqui é a natureza do prejuízo resultante pela excessiva redução de capital, que levou em conta também o

resultado intermediário de R$34.318 mil apurado até 30/09/03. Trata-se de um prejuízo também de natureza financeira, mas decorrente de ato

contrário às disposições da LSA, pelas razões já expostas no Relatório e que comentarei a seguir. A redução de capital, na parte considerada

excessiva, deveria ser revertida por nova deliberação societária, sendo necessária, se preciso, a intervenção do Poder Judiciário no caso, a juízo

dos interessados. Contudo, não vislumbro aqui, pelas mesmas razões acima citadas, um atentado à essência das vantagens das ações

preferenciais.

7. Por todo o exposto, endosso os posicionamentos da SEP e da PFE sobre o tema, não vislumbrando, no caso concreto, um prejuízo essencial às

vantagens ou preferências outorgadas às ações preferenciais da CFLCL, que é pressuposto para a realização da assembléia especial prevista

no art.136, §1º da LSA. Pelo não reconhecimento destes alegados prejuízos, também entendo que não estão preenchidas as condições para

concessão de direito de retirada a esses acionistas, na forma do art.137, I da LSA.

II. Da utilização de prejuízos acumulados até 30/09/03 na redução de capital deliberada na AGE de 09/12/03, e seus posteriores reflexos

nas demonstrações financeiras de 31/12/03:

8. Conforme descrito no Relatório, a AGE da CFLCL realizada em 09/12/03 autorizou uma redução de capital, para absorção de prejuízos

acumulados, com a utilização de prejuízos de R$34.318 mil verificados no próprio exercício, até a data de 30/09/03. Há que se definir se a

expressão "prejuízos acumulados" insculpida no caput do art.173 da LSA também abrange resultados intermediários ou em formação, para os

fins ali permitidos.

9. Primeiramente, como bem apontado pela SEP, ninguém questiona a faculdade de se levantar resultados intermediários em uma companhia, que

poderão ser utilizados tanto para fins gerenciais da administração quanto para a realização de atos societários específicos, conquanto

autorizados pela Lei ou pelo estatuto social (v.g., o art.204 da LSA). Daqui já surge o primeiro apontamento da LSA sobre o tema, no sentido da

clara necessidade de expressa previsão legal para usos de resultados intermediários, em confronto com a sistemática do exercício social e das

demonstrações financeiras disposta no Capítulo XV da Lei.

10. De outra ponta, surge a tese da definitividade do resultado intermediário, sustentada pela Companhia para justificar sua utilização na redução de

capital em comento. Conforme discorreu a SNC no MEMO/SNC/GNC/n°40/04, para os fins do art.173, tal argumento não se sustenta, quando

confrontado com a clara imposição do art.175 da LSA, que define a anualidade do exercício social.

11. O exemplo utilizado pela SNC (resultados sazonais em distintos momentos do exercício) para demonstrar a inconveniência da utilização

definitiva de um resultado intermediário é de clareza solar.

12. Conforme as disposições do citado artigo, o período de um ano é impositivo, ao fim do qual se efetua o "corte" na vida financeira e operacional da

sociedade, a fim de se extrair os resultados que servirão para aferir, dentre outros dados integrantes das demonstrações financeiras, a

demonstração de lucros ou prejuízos acumulados (art.186 da LSA). Os elementos que compõem a citada demonstração (incisos I a III do

art.186) só podem ser levantados em definitivo ao fim do exercício.

13. Cumpre destacar, ainda, o específico tratamento contábil que deve ser dispensado ao uso de resultado intermediário. Como bem destaca a SNC

no MEMO/SNC/GNC/n°057/04, no caso do pagamento de dividendos intermediários na forma do art.204 da LSA, o resultado intermediário

apurado não passa, diretamente, a integrar o montante de lucros ou prejuízos acumulados, sendo destacado em conta específica que terá efeito

retificador ao fim do exercício, quando se aferirá o efetivo montante que constará dessa demonstração financeira.

14. O Parecer de Orientação CVM n°12/87, ainda que elaborado no contexto do tratamento de correção monetária de resultados intermediários, é

conceitualmente inequívoco nesse sentido:

"7 - CONSIDERAÇÕES SOBRE O RESULTADO INTERMEDIÁRIO

O resultado intermediário, como sua própria expressão o define, não é o relativo ao exercício social e, conseqüentemente, não pode ter

uma destinação definitiva no balanço intermediário, a não ser quanto a dividendo, se atendidas as exigências legais e estatutárias.

Assim, não se constitui a Reserva Legal ou se dá qualquer outra destinação a ele, a não ser de forma provisória. Qualquer utilização

dessa natureza do saldo do resultado intermediário deve ser estornada se um resultado adverso no período complementar invalidar tal

destinação.

No caso de pagamento de dividendos por conta de resultado intermediário, não se deve contabilizá-lo diretamente à conta de Lucros

Acumulados, mas sim em conta retificadora especial, tipo "Dividendos Intermediários". Essa conta, ou no máximo subconta, deve

retificar Lucros Acumulados e também deve sofrer correção monetária a partir de sua constituição.

No caso de resultado intermediário negativo, deve também ele ficar em conta ou subconta especial de Lucros ou Prejuízos Acumulados,

no aguardo da apuração do resultado societário do exercício social."

15. Só se pode concluir que uma utilização definitiva de resultado ainda em formação contra o capital social é contrária à sistemática contábil da

LSA, posto que não há solução para o caso da não confirmação deste resultado ao fim do exercício, que é exatamente o que ocorreu na CFLCL,

em vista do ingresso de receita não-operacional no 4º trimestre, resultante da alienação da Grapon S.A. Ora, ao contrário das demais contas

integrantes de uma demonstração financeira, não se pode retificar a cifra do capital social com um mero lançamento contábil.

16. Com razão, indagam os Recorrentes sobre qual seria o atual quadro financeiro da CFLCL se a absorção de prejuízos somente houvesse

contemplado o montante de R$40.040 mil, que era a cifra apurada no exercício de 2002. Como afirmou a própria CFLCL à SEP, as negociações

sobre a venda das PCHs já transcorriam desde agosto de 2003.

17. Não há dúvida de que, no caso concreto, a redução do capital com a utilização de resultado em formação, acrescida da expectativa da receita

não-operacional, no mesmo exercício, resultante da venda das PCHs, gerou um prejuízo financeiro injustificável aos preferencialistas, dada a

irregular ou excessiva redução da base de cálculo dos dividendos.

18. Invocou a CFLCL a existência de posicionamento da CVM sobre questão semelhante no passado (caso Banco Clássico S.A. e Docas S.A. –

Ofício/CVM/GIORR/009/93), onde se admitiu a redução de capital com prejuízos em formação, conquanto verificados em balanço auditado

(conclusão do já citado MEMO/GJURR/n°288/92). Conforme já expus anteriormente, entendo que esta decisão não tem efeito vinculante, nem

consegue eclipsar as conclusões das análises técnicas da SEP, SNC e PFE no presente caso.

19. A CFLCL apresentou, posteriormente ao seu Recurso, uma listagem de companhias abertas que recentemente teriam realizado redução de

capital com uso de prejuízos do próprio exercício. Sob tal pressuposto, não poderia a CVM agora obstar tal prática, visto que tais companhias

não teriam sido questionadas quando assim procederam. Não obstante, entendo que os mesmos não invalidam as conclusões das áreas

técnicas sobre o tema, no presente caso, pormenorizadamente analisado.

20. Em suma, entendo correto o posicionamento da SEP exarado na manifestação de entendimento em análise, ao denunciar o equivocado uso de

resultado em formação na redução de capital deliberada na AGE de 09/12/03, com todos os posteriores desdobramentos nas demonstrações

financeiras de 31/12/03 da CFLCL comentados adiante, igualmente passíveis de retificação.

III. Da utilização da reserva de capital para absorção de prejuízos acumulados:

21. Verifica-se, nas ITR da CFLCL levantadas em 30/09/03, a existência de uma reserva de capital de R$31.138 mil. Na AGE de 09/12/03, que

utilizou balanço especial levantado até a data da citada ITR, os prejuízos de R$74.358 mil foram integralmente deduzidos do capital social,

preservando-se integralmente a citada reserva. Em discussão, a facultatividade ou obrigatoriedade de uso da mesma para absorção de

prejuízos acumulados.

22. Vejamos as disposições da LSA pertinentes:

"Art. 189. Do resultado do exercício serão deduzidos, antes de qualquer participação, os prejuízos acumulados e a provisão para o

Imposto Sobre a Renda.

Parágrafo único. O prejuízo do exercício será obrigatoriamente absorvido pelos lucros acumulados, pelas reservas de lucros e pela

reserva legal, nessa ordem."

"Art. 193. Do lucro líquido do exercício, 5% (cinco por cento) serão aplicados, antes de qualquer outra destinação, na constituição da

reserva legal, que não excederá de 20% (vinte por cento) do capital social.

§ 1º A companhia poderá deixar de constituir a reserva legal no exercício em que o saldo dessa reserva, acrescido do montante das

reservas de capital de que trata o § 1º do artigo 182, exceder de 30% (trinta por cento) do capital social.

§ 2º A reserva legal tem por fim assegurar a integridade do capital social e somente poderá ser utilizada para compensar prejuízos ou

aumentar o capital."

"Art. 200. As reservas de capital somente poderão ser utilizadas para:

I - absorção de prejuízos que ultrapassarem os lucros acumulados e as reservas de lucros (art. 189, parágrafo único);" (grifamos).

23. Na opinião da CFLCL, respaldada por diversos pareceres (inclusive da Procuradoria Jurídica da ANEEL), pelo Procurador-Chefe da PFE e, em

parte, por Decisão do Colegiado de 04/11/03 proferida em caso semelhante (Processo RJ2003-2367), está absolutamente claro na LSA que o

uso da citada reserva não pode ser imposto à administração ou aos acionistas controladores da Companhia. Se assim o fosse, a LSA

expressamente o determinaria, como ocorre no rol de reservas elencadas no art.189. O diferencial tratamento também se justifica pela própria

natureza da reserva de capital, que não se origina dos lucros operacionais da Companhia, sendo-lhe reservado um tratamento distinto.

24. Nessa linha, a intenção da Lei seria no sentido de impor compensações obrigatórias de prejuízos apenas com aquelas reservas originadas em

lucros, para que as demonstrações financeiras possam fielmente mensurar o desempenho operacional da companhia, devendo se considerar a

faculdade do art.200, I como opção extraordinária, a fim de não se desvirtuar a fidedignidade dos resultados financeiros da sociedade como

indicadores de sua lucratividade.

25. A posição da SEP, constante da manifestação de entendimento, e da GJU-2 no MEMO/PFE-CVM/GJU-2/n°114/04, de onde extraio os

argumentos a seguir, é no sentido de que, não obstante a literalidade do disposto no art.200 da LSA:

a. se a razão de existência da reserva de capital é promover reforço ao capital social, como fartamente é consignado na doutrina, sua

utilização prévia à absorção de prejuízos acumulados pelo capital social nada mais é do que a aplicação de sua função;

b. a decisão de se preservar a reserva de capital em detrimento do capital social, além de desconsiderar a própria finalidade daquela, vai

de encontro à sistemática da LSA que busca tutelar a integridade do capital social. Desta forma, havendo tal reserva à disposição,

deveria a mesma ser esgotada em prol da manutenção deste;

c. a análise combinada dos §§1º e 2º do art.193 da LSA, ao facultar a não constituição de reserva legal no exercício em que o saldo desta,

somado à reserva de capital, exceder 30% do valor do capital social, torna evidente a similar natureza das duas reservas (tutela da

integridade do capital);

d. ao se verificar que o patrimônio líquido de uma companhia, por conta dos prejuízos acumulados, já se encontra em valor inferior ao do

próprio capital social (e esta era a situação da CFLCL em 30/09/03), o que se demonstra, na prática, é que quaisquer valores atribuídos

a reservas escrituradas são fictícios, inexistindo ativos que correspondam a tais valores, que já foram absorvidos, de qualquer forma,

pelos prejuízos acumulados. Por esse ângulo, o "saneamento financeiro" promovido pela CFLCL em 09/12/03 nada mais fez do que

ajustar, formalmente, a situação patrimonial da Companhia à realidade;

e. a companhia não estava obrigada a reduzir seu capital para absorção de prejuízos, mas ao fazê-lo, sob a premissa de saneamento

financeiro, deveria atentar para sua real situação patrimonial;

f. logicamente é mantida a faculdade do art.200, I, da LSA, assim como era facultativa a absorção de prejuízos pelo capital social

deliberada em 09/12/03. Mas ao se constatar que o patrimônio líquido é inferior ao capital social, verifica-se que a reserva de capital não

pôde cumprir sua função de proteção do capital, sendo esta, portanto, inexistente.

g. há que se considerar, no argumento da literal contraposição entre o sistema de uso das reservas ("deverá" versus "poderá"), que a

redação do parágrafo único do art.189 impõe o uso obrigatório das reservas oriundas de lucros na absorção de prejuízos do exercício,

ao passo que o caso em exame trata da absorção de prejuízos acumulados do exercício anterior.

26. Ressalto que, em nenhum momento, reconheceu a PFE uma expressa ilegalidade na decisão de se preservar a reserva de capital, conquanto tal

atitude se efetue no interesse da Companhia, o que se presume.

27. A SEP, partindo das conclusões da GJU-2, acrescentou as seguintes ponderações ao caso: (i) deve-se considerar, no caso concreto, as

características das ações preferenciais da CFLCL e as conseqüências de uma redução excessiva do capital social; (ii) boa parte do saldo da

reserva de capital refere-se à conta de correção monetária do capital, que integram, na prática, o próprio capital social; (iii) a Instrução n°59/86,

que dispunha sobre a elaboração da DMPL, já indicava entendimento da CVM sobre a necessidade de uso da reserva de capital antes do capital

social. Concluiu a SEP, por tais apontamentos, que o uso da reserva de capital era necessário no presente caso.

28. Em 03/12/03, a Diretora Norma Parente, em voto vencido no julgamento do pedido de interrupção de prazo de antecedência da convocação da

AGE de 09/12/03, consignou seu entendimento de que a reserva de capital deveria ser utilizada previamente ao capital social, a fim de, inclusive,

se resguardar os direitos dos preferencialistas.

29. Efetivamente, temos que a sistemática da LSA é clara no sentido de se instituir tratamento diferenciado às reservas de lucros e as de origem

diversa, conforme se depreende da própria redação dos citados arts.189 e 200. Por outro lado, não se pode afastar que a própria essência desta

interpretação são as origens e finalidades das reservas instituídas na LSA.

30. Resta claro, a partir dos argumentos da GJU-2 no Parecer em exame, que a finalidade da reserva de capital é tutelar o capital social. Se

interpretarmos esta "faculdade" de uso do art.200 de forma estrita e literal, poder-se-ia concluir, em extremo, que a cifra da reserva poderia ser

preservada até o total esgotamento do capital social, o que seria absurdo e irreal.

31. É evidente que, na clara "hierarquia contábil" que a LSA configurou, não se pode trazer a um mesmo patamar a reserva de capital e o próprio

capital social. Creio, portanto, que o termo "poderá" insculpido no art.200 deve ser interpretado no devido contexto da estrutura das

demonstrações financeiras da LSA.

32. O argumento apontado pela GJU-2, acerca da "realidade" do patrimônio líquido verificável da CFLCL em 30/09/03 (PL inferior ao capital social

em R$43.219 mil) é de extrema relevância, permitindo-me chegar à conclusão de que, ao se deliberar a absorção de prejuízos acumulados

naquela situação, manter escriturada uma reserva de capital que já não existia de fato é atentar contra a própria finalidade das demonstrações

financeiras, que é a real evidenciação do patrimônio da entidade.

33. Sob este prisma, só posso concluir que a absorção da reserva de capital seria conseqüência inevitável do próprio ajuste contábil intentado, feito

sob o pressuposto de "saneamento financeiro" da Companhia, cujo resultado deveria ser o reconhecimento contábil de sua realidade

patrimonial.

34. Outro argumento relevante surge da leitura do art.193, que em seus parágrafos §1º e 2º deixa patente a semelhança entre a reserva legal e a

reserva de capital. Ambas (se presente a reserva de capital) atuam conjuntamente para manter a integridade do capital. Seria correto, portanto,

interpretar o art.200 de forma contrária à própria finalidade dessas reservas? Parece-me que não.

35. Pelos argumentos sustentados pela SEP e GJU-2, manifesto meu entendimento de que, no presente caso, a reserva de capital deveria

necessariamente ter sido utilizada pela CFLCL na operação de saneamento financeiro deliberada na AGE de 09/12/03.

IV. Das conseqüências da redução de capital na AGO da CFLCL em 30/04/04:

36. Conforme as conclusões da SNC no MEMO/SNC/GNC/N°57/04, os efeitos da "excessiva" redução de capital puderam ser claramente

detectados nas DPML levantadas pela CFLCL em 31/12/03. Não há justificação para uma destinação de recursos de R$49.646 mil (reserva legal

+ dividendos + retenção de lucros), se a própria demonstração aponta que o lucro líquido do exercício foi de R$15.328 mil.

37. Como bem verificaram a PFE e a SNC, em suas respectivas manifestações sobre esse ponto, o polêmico resultado em formação de R$34.318

mil, mesmo após absorvido pelo capital social, permaneceu evidenciado na DMPL de 31/12/03, injustificadamente utilizado como retenção de

lucros (R$32.157 mil) e como dividendos distribuídos (R$2.161 mil).

38. A CFLCL buscou justificar a declarada retenção de lucros como originada exclusivamente no 4º trimestre, em função, principalmente, do

ingresso de receita resultante da alienação da Grapon S.A. Obviamente, tal resultado só foi possível em vista da irregular absorção do prejuízo

intermediário de R$34.318 mil, na redução de capital aprovada em 09/12/03.

39. Desta forma, o efetivo resultado do exercício de 2003 da CFLCL deveria incluir aquele prejuízo acumulado, mas confrontado no 4º trimestre com

a receita não-operacional decorrente da venda da Grapon S.A., dentre outras possíveis movimentações de resultado daquele período.

40. Se esse montante incorretamente debitado do capital social é hoje imputado como retenção de lucros e pagamento de dividendos, novamente

concordo com a SEP, SNC e PFE ao concluírem pela dupla ilegalidade dessa destinação: (i) por infringir o art.201 da LSA, ao se destinar um

montante não originado de lucros do exercício para retenção de lucros e; (ii) por infringir o art.17, §3º da LSA, posto que este montante também

foi destinado a pagamento de dividendos.

41. Ainda como conseqüência da irregular redução de capital, destaco a correta ilação da SEP ao afirmar que, em vista da redução excessiva da

base de cálculo dos dividendos das ações preferenciais, os dividendos obrigatórios devidos a estas ações, na ocasião da AGO de 30/04/04, só

podem ter sido indevidamente calculados, o que gera a necessária incidência do comando do art.111, §1º da LSA (não pagamento dos

dividendos a que faziam jus estas ações), reconhecendo-se, desde aquela data, a aquisição de direito de voto por tais ações. Esta também foi a

conclusão da GJU-2 no MEMO/PFE-CVM/GJU-2/n°114/04.

42. Pelo exposto, não vejo como afastar as conclusões apontadas pelas citadas áreas técnicas, as quais endosso.

V. Da necessidade de imediato refazimento e republicação das demonstrações financeiras da CFLCL de 31/12/03:

43. Em vista das irregularidades contábeis apontadas pelos Recorrentes, foi requerido à SEP que determinasse o refazimento e republicação das

DF/2003 da CFLCL. Em resposta, informou a SEP que as demonstrações financeiras da Companhia não deixaram de cumprir sua função, que é

evidenciar os fatos ocorridos na mesma.

44. Na opinião da SEP, uma eficaz republicação só poderá ocorrer após a Companhia efetuar os ajustamentos às irregularidades detectadas na

redução de capital deliberada em 09/12/03, o que não depende apenas de novos lançamentos ou estornos, mas de novos atos assembleares

sujeitos às indispensáveis formalidades da LSA. Desta forma, entendo que esta questão deve, no momento, ficar a juízo da SEP.

VI. Do reconhecimento de receita não-operacional no exercício de 2003, resultante da alienação da Grapon S.A.:

45. A análise da presente questão evoca os princípios contábeis da competência e do conservadorismo, pilares indispensáveis a uma elaboração

isenta e confiável de demonstrativos financeiros. Com efeito, o que se discute aqui é a "qualidade" do juízo de valor efetuado pela administração

da CFLCL acerca da probabilidade do sucesso do Acordo de Compra e Venda em comento, face às circunstâncias verificadas à época.

46. Os Recorrentes trazem elementos relacionados à eficácia do citado contrato, de ordem que as receitas dessa alienação só poderiam ser

apropriadas no exercício de 2004, visto que: (i) os principais objetos do contrato (pagamento do preço e transferência das ações) só ocorreram

em 2004 ou; (ii) as "Condições Precedentes" tinham natureza claramente suspensiva, tendo o contrato permanecido ineficaz até a integral

verificação destas. Tratam-se, pois, de argumentos de ótica eminentemente jurídica.

47. Já os elementos que substanciaram as análises e conclusões da SEP e SNC levam em conta, inclusive, informações de outras naturezas,

destacando-se os benefícios econômicos que efetivamente deixaram de estar sendo auferidos pela CFLCL já em 2003, a saber: (i) a CFLCL

informou que suas negociações com o Grupo Brascan já transcorriam desde agosto de 2003; (ii) a confirmação, pela Brascan Energética, de que

procedeu à contabilização, em 2003, da variação patrimonial resultante da aquisição da Grapon S.A. e; (ii) o reconhecimento na Grapon S.A., a

partir de 01/12/03, das receitas oriundas da venda de energia elétrica das PCHs.

48. Desta forma, a administração da CFLCL já reuniria, no conjunto, elementos de convicção suficientes para efetuar o reconhecimento da receita

como pertencente ao exercício de 2003. Como bem destacado pela SNC no MEMO/SNC/GNC/n°057/04, na prática contábil nacional, o

reconhecimento de uma receita deve ser precedido das seguintes condições:

a. a entidade tenha transferido ao comprador os riscos e benefícios significativos decorrentes da propriedade das mercadorias;

b. a entidade não retenha envolvimento gerencial contínuo em grau usualmente associado com a propriedade, nem o controle efetivo

sobre as mercadorias vendidas;

c. o valor da receita pode ser mantido com segurança;

d. é provável que os benefícios econômicos decorrentes da transação sejam recebidos pela entidade; e

e. os custos, incorridos ou a incorrer, referentes à transação, possam ser medidos com segurança.

49. Em vista do conjunto de informações detidas pela administração da CFLCL até o encerramento do exercício de 2003, dentre as quais o

expediente encaminhado pelo BNDES em 26/12/03 que acenou com a inexistência, em princípio, de óbice para a aprovação do contrato, não

me parece que se possa afirmar que a contabilização dessa receita não-operacional, em 2003, foi realizada ao arrepio da boa técnica contábil.

50. O argumento acerca da natureza jurídica das "Condições Precedentes" do contrato, a meu sentir, perde relevância ao se considerar que as

próprias partes contratantes (a quem, afinal, cabe definir as condições do negócio) declararam a natureza suspensiva das mesmas no Contrato

de Compra e Venda da Grapon S.A., firmado em 24/12/03. Outrossim, as condições do contrato consistiam num elemento adicional à formação

do juízo dos administradores, em conjunto com os efeitos econômicos e financeiros verificados até a data de fechamento das demonstrações

financeiras.

51. A SNC conclui, em seu MEMO/n°057/04, que a operação pode ser considerada como um evento subseqüente, posto que o fechamento do

contrato se deu antes da disponibilização das demonstrações financeiras aos acionistas (art.132 da LSA). Foi endossada, portanto, a conclusão

da SEP acerca da inexistência de violação, pela CFLCL, à LSA ou às normas contábeis aplicáveis.

52. Pelo exposto, filio-me ao entendimento da SEP de que a apropriação pela CFLCL, no exercício de 2003, da receita não-operacional decorrente

da alienação da Grapon S.A. não deve ser considerada irregular.

VII. Da deliberação de destinação do resultado do exercício de 2003 na AGO de 30/04/04:

53. Como bem ressalta a Companhia, recorrendo às lições de Modesto Carvalhosa e outros, ao terem sido elaboradas as demonstrações financeiras

do exercício, a administração teve a obrigação de incluir, nas próprias, sua proposta de destinação dos lucros, por força do art. 176, §3º, da LSA.

Desta forma, a proposta da administração faz, obrigatoriamente, parte daqueles documentos.

54. Não obstante tal presunção, entendo que a ausência de clara evidenciação dessa deliberação na ata da AGO, embora não expressamente ilegal,

torna ao menos duvidosa se houve ou não uma efetiva manifestação dos acionistas sobre a destinação do lucro.

55. Há que se considerar, ainda, o evidente prejuízo informacional ao mercado decorrente da ausência deste importante assunto na ata. Como é

cediço, é prática comum no mercado a clara evidenciação da destinação do lucro nas atas das AGOs das companhias.

56. Desta forma, só posso afirmar com convicção, no momento, que esta questão resta inconclusa, ao que proponho que a SEP averigúe se tal

deliberação foi efetivamente tomada na AGO, podendo inclusive recorrer à gravação da assembléia, que foi autorizada segundo o item 6.1 da

ata.

VIII. Sobre a manutenção de valor nominal das ações preferenciais e cálculo pro rata temporis dos dividendos sobre o valor do capital

social:

57. O Recorrente Victor Adler levantou a questão de que a deliberação da AGE realizada pela CFLCL em 24/04/86, que eliminou o valor nominal de

todas as ações da Companhia, deveria ter sido confirmada por assembléia especial de preferencialistas, o que leva à conclusão de que tal

deliberação apenas adquiriu eficácia sobre as ações ordinárias. A convivência "pacífica" entre essas ações num mesmo estatuto é possibilitada

pelo art.11, §1º da LSA.

58. O necessário "prejuízo" às vantagens dessas ações adviria de uma eventual emissão de ações por valor abaixo do nominal, então suprimido. O

valor de reembolso prioritário, no caso das ações PNB, também foi prejudicado, pois o mesmo seria estipulado pelo valor nominal das ações. As

medidas saneadoras propostas pelo MEMO/CVM/SJU/n°74/80, conquanto eficazes, não "imunizaram" integralmente as ações preferenciais de

potenciais prejuízos decorrentes de tais situações.

59. Verifico, em tais hipóteses, que estamos novamente a tratar de prejuízos potenciais, e que não estão essencialmente ligados às vantagens das

ações preferenciais, a não ser por via do reflexo financeiro. Aqui já não vislumbro a essencial condição da assembléia especial, conforme já

consignado no posicionamento sobre a AGE de 09/12/03.

60. Outrossim, o temor da diluição injustificada afeta igualmente ordinaristas e preferencialistas, que, no entanto, são eficazmente socorridos pelas

regras do art.170, §1º da LSA. O reembolso prioritário, por sua vez, é inicialmente limitado à incógnita do acervo remanescente líquido, e só a

partir deste é que o valor nominal passaria a atuar.

61. Não vislumbro razões, portanto, para reformar o entendimento exarado no citado Parecer da SJU, e endosso, ademais, o correto posicionamento

da PFE no Parecer n°114/04, de que "é defeso à CVM, após quase 20 anos, aplicar retroativamente outro entendimento ao caso, em detrimento

do princípio da Segurança Jurídica, adotado expressamente pelo ordenamento jurídico pátrio", apenas acrescentando que tal vedação seria

limitada aos atos especificamente aprovados pelo Colegiado.

62. No tocante ao cálculo de dividendos das ações preferenciais por valor pro rata temporis do capital social, ressalto os entendimentos da SEP

(MEMO/n°081/04) e PFE (MEMO/n°114/04) em suas respectivas manifestações, onde se aponta que a existência de prejuízos acumulados, até

a data de sua absorção pelo capital social, evidencia a irrealidade daquela cifra anteriormente declarada. Pretender utilizá-la, portanto, é usar

uma base de cálculo inverídica para os dividendos.

63. Outrossim, poder-se-ia concluir, por essa lógica, que os dividendos poderiam ser calculados e devidos mês a mês, quando o que deve ocorrer é o

cálculo dos mesmos no momento do levantamento de balanço específico.

64. Sobre este tema, acompanho os posicionamentos da PFE e da SEP retromencionados, no sentido de que a Lei das S.A. não admite tal

possibilidade, como decorrência da anualidade do exercício social (no caso dos dividendos obrigatórios), e do momento referencial da

declaração desses dividendos, que é a data de 31/12/03, quando se aferirá o valor real do capital após todos os eventos financeiros do exercício.

IX. Sobre as possíveis violações à Instrução CVM n°358/02 e demais indícios de ilegalidades nos atos praticados pela CFLCL e seus

acionistas controladores:

65. A Recorrente Alliant invoca a necessidade de instauração, pela SEP, de processo administrativo sancionador para apuração de possíveis

violações, pela CFLCL, à Instrução CVM n°358/02, em vista dos sucessivos fatos relevantes divulgados a partir do 4º trimestre do de 2003,

supostamente incompletos, imprecisos ou omissos, e que teriam causado notório prejuízo informacional ao mercado.

66. É certo que, nos casos já tratados nesta CVM a respeito de prejuízos aos acionistas de uma companhia advindos de uma inadequada política de

informação, fez-se necessária uma clara evidenciação dos mesmos por meio, inclusive, de verificações nas cotações das ações da emissora no

período das falhas de divulgação de informações. Não são tais prejuízos, portanto, meramente presumíveis.

67. É evidente que, na presença dos necessários indícios, a área técnica deverá providenciar a abertura do procedimento administrativo adequado,

ao fim do qual poderá este Colegiado endossar ou não as alegações da Recorrente. Desta forma, pondero não ser esta uma questão que possa

ser analisada em definitivo neste momento, em observância à disciplina dos processos administrativos sancionadores desta CVM.

68. Outrossim, entendo que os demais indícios apontados pela SEP em sua manifestação de entendimento devem ser ponderados com o devido

resguardo. A tese dos Recorrentes, de que todos os notórios acontecimentos ocorridos na CFLCL têm um bem direcionado escopo, só pode ser

efetivamente endossada pela CVM após as regulares investigações e instauração do devido processo administrativo, nos termos da Deliberação

CVM n°457/02, a cargo da área técnica responsável. Desnecessário alertar que tais procedimentos não são substituíveis por manifestação de

entendimento.

69. Por fim, entendo que todas as demais questões envolvendo os recentes acontecimentos na CFLCL relatados nos MEMOS/CVM/SEP/GEA3/Nº67 e 81/04, e que não foram especificamente levantadas nos presentes Recursos, deverão ser analisadas no contexto de uma regular

investigação, observadas as disposições da Deliberação CVM n°457/02.

É o meu VOTO.

Rio de Janeiro, 21 de setembro de 2004.

Eli Loria

Diretor-Relator

PROCESSOS CVM No RJ/2004/4558, RJ/2004/4559, RJ/2004/4569 e RJ/2004/4583

Assunto: Recursos contra manifestação de entendimento da Superintendência de Relações com Empresas (Ofício/CVM/SEP/GEA-3/n°269/04).

Interessados: Companhia Força e Luz Cataguazes-Leopoldina

Alliant Energy Holdings do Brasil Ltda.

Marcelo Antônio Gonçalves Souza

Victor Adler

VOTO DO PRESIDENTE MARCELO FERNANDEZ TRINDADE

Estou, em muitos pontos, de acordo com o voto do Diretor Relator, mas dele divirjo quanto a dois dos aspectos controvertidos e essenciais – divergência

esta que me faz discordar de algumas de suas conclusões.

observações gerais sobre a manifestação de entendimento

Antes de mais nada, entretanto, gostaria de fazer certas observações sobre a importância das chamadas "manifestações de entendimento" das áreas

técnicas da CVM, notadamente da SEP, que as vem utilizando com freqüência e propriedade nos últimos dois anos. E isto porque, embora neste caso

concreto eu vá concluir no sentido de preferir-se a eventual abertura de processo administrativo sancionador à manifestação de entendimento, ela me

perece muitas vezes – quiçá na maior parte das vezes – o meio adequado para a CVM cumprir algumas de suas funções institucionais.

Fundamento Legal e discricionariedade

A manifestação de entendimento tem sido normalmente motivada por consultas ou reclamações (e menos freqüentemente por denúncias), servindo, por

isto, ao esclarecimento dos agentes de mercado quanto a situações concretas e, quase sempre, controvertidas. Trata-se da manifestação, pela CVM, de

seu entendimento sobre a ocorrência, ou não, de violação da lei, de regulamento ou de norma estatutária, contratual ou de auto-regulação, em relação a

uma determinada operação ou conjunto de operações. Em uma palavra: através da manifestação de entendimento a CVM opina sobre a legalidade, lato

senso, de um ato ou um conjunto de atos.

O fundamento legal das manifestações de entendimento da CVM repousa, a meu sentir, em primeiro lugar e sob um ponto de vista mais genérico, no

dever de proteção dos investidores inscrito no art. 4º, IV, b, da Lei 6.385/76 — que inclui entre as finalidades da CVM a de "proteger os titulares de

valores mobiliários e os investidores do mercado contra atos ilegais de administradores e acionistas controladores das companhias abertas, ou de

administradores de carteira de valores mobiliários".

Naturalmente, à CVM, como a todo ente estatal, cumpre executar esta e suas outras relevantes funções através da adoção de procedimentos que

observem a Lei de Processo Administrativo (Lei 9.784/99), bem como as demais normas legais e regulamentares que disciplinem, de forma específica,

suas condutas.

Em segundo lugar, e sob um ponto de vista mais específico, a possibilidade de utilização das manifestações de entendimento para o cumprimento das

funções da CVM está prevista no art. 13 da mesma Lei 6.385/76, que determina: "A CVM manterá serviço para exercer atividade consultiva ou de

orientação junto aos agentes de mercado de valores mobiliários ou a qualquer investidor", facultando ainda à CVM, no parágrafo único do mesmo artigo,

a divulgação ou não, a seu critério, das " respostas às consultas ou aos critérios de orientação".

Por último, e sob um ponto de vista ainda mais específico, à CVM foi atribuída, pela reforma de 2001, a competência de "conhecer e analisar as propostas

a serem submetidas à assembléia (geral extraordinária) e, se for o caso, informar à companhia, até o término da interrupção (do prazo de antecedência

da convocação da assembléia), as razões pelas quais entende que a deliberação proposta à assembléia viola dispositivos legais ou

regulamentares" (cf. art. 124, § 5º, da Lei 6;404/76 – grifos e parênteses nossos).

Do conjunto de tais regras extrai-se que a CVM tem o poder de manifestar seu entendimento sobre certas situações ocorrentes nos mercados por ela

regulados, visando à proteção dos investidores. Tal poder, por sua vez, é exercido com discricionariedade, cabendo à autarquia examinar a conveniência

e oportunidade de sua manifestação e da divulgação de sua manifestação. Tal discricionariedade, aliás, é confirmada pela regra do art. 31 da Lei

6.385/76, que determina a intimação da CVM nos processos judiciais que tenham por objeto matéria incluída na sua competência, "para, querendo,

oferecer parecer ou prestar esclarecimentos".

Oportunidade e atuação ex officio

As regras da Lei 6.385/76 não tratam do momento em que as manifestações de entendimento da CVM devam ser emitidas, se prévia ou posteriormente

aos atos por elas analisados. Já a norma do art. 124 da Lei das S.A. é expressa ao considerar a oportunidade de manifestação de que trata, dizendo-a

prévia à assembléia.

A razão da diferença de tratamento parece pertinente: a regra geral admite a utilidade das manifestações, ainda que posteriores (ou não a afasta

expressamente), enquanto a norma da Lei das S.A. considera o fato de que, tratando-se de pedido de acionista sobre determinada deliberação, a

manifestação prévia produzirá efeitos provavelmente muito mais benéficos que a posterior.

Mas isto não quer dizer que a CVM não possa manifestar seu entendimento sobre a legalidade de assembléias a posteriori. A locução se for o caso, no §

5º do art. 124 da Lei das S.A., confirma o caráter facultativo da manifestação prévia de entendimento da CVM sobre determinada assembléia, de sorte

que, não estando confortável, ou não tendo elementos suficientes para manifestar seu entendimento, a CVM poderá resguardar-se para uma

manifestação posterior, em qualquer sentido.

Da mesma forma, ainda que tais operações não estejam sujeitas a registro na CVM (quando o poder de interromper a operação, e de ofício, vem expresso

no art. 20 da Lei 6.385/76), a autarquia poderá manifestar-se sobre a legalidade ou a ilegalidade de atos ou operações mesmo sem requerimento de

quem quer que seja,

A omissão no requerimento por acionista também não afasta a possibilidade de a CVM atuar de ofício, mesmo quando se trate de manifestação de

entendimento (prévia ou posterior) sobre a legalidade de uma deliberação assemblear. A regra do art. 124 § 5º da Lei 6.404/76 apenas se destina a

autorizar expressamente o requerimento, pelo acionista, de uma manifestação da CVM, sem que dela se possa extrair qualquer restrição ao exercício da

função pública da autarquia, de proteção dos direitos dos investidores, a qual, como de resto é a regra no exercício de funções de fiscalização e

orientação, não está condicionada à provocação pelos interessados.

Significado e limites das manifestações de entendimento

Por fim, também por relevante para o caso em exame, parece-me oportuno ressaltar o significado e os limites das manifestações de entendimento da

CVM, para que não se tome nuvem por Juno, e tampouco se prejudique, seja por excessiva pretensão de efetividade, seja pela extrapolação das balizas

legais, a relevante utilidade de tais manifestações.

A CVM não está investida de poder legal para anular atos jurídicos, ou emitir ordens de não realização de atos jurídicos – salvo, quanto a estes últimos

casos, quando se tratar de operação que esteja, ou devesse estar, sujeita a registro perante a autarquia. Este poder só o Judiciário detém.

Dada a urgência na divulgação dos termos deste voto, peço me seja tolerado o pecadilho de não buscar fontes mais autorizadas, e referir-me às minhas

próprias manifestações anteriores sobre o tema. Recorro, em primeiro lugar, a minha conclusão em artigo publicado:

"Na verdade, como se viu da análise dos poderes atribuídos em lei à CVM, não tem ela o poder de anular atos societários. Seja em caso de

nulidade, seja de anulabilidade, seja em hipóteses de prejuízo aos acionistas minoritários, o poder da CVM, no particular, restringe-se à sanção,

pela aplicação das penalidades (atualmente bastante significativas) àqueles que derem causa aos ilícitos.

O art. 9º, § 1º, da Lei nº 6.385/76 não pode servir, portanto, como meio de impedir-se prática de um ato societário, pois isso equivaleria a atribuir

à CVM um poder de declaração de nulidade, ou de anulação – e ademais prévio e adotado sem observância do devido processo legal – que ela

não tem.

Aquela regra visa, sim, a impedir que atividades sejam prestadas sem registro ou autorização, que distribuições públicas sejam realizadas sem

registro e que quaisquer outros atos, praticados ‘por participantes do mercado’ sem a observância dos requisitos legais, sejam obstados.

Evidentemente que ela também se aplica a atos societários, ou a processo de reorganização societária, desde que sejam praticados sem a

observância dos requisitos legais ou regulamentares, como por exemplo a publicação completa do aviso de fato relevante de que trata a

Instrução CVM nº 319/99."(1)

Sendo assim, as manifestações de entendimento, por mais persuasivas que possam ser ― seja para causar a interrupção voluntária dos atos por elas

examinados (quando prévias), seja para gerar o desfazimento voluntário de tais atos (quando posteriores) ―, têm apenas este poder persuasório. No

caso de prática de atos, ou de manutenção de efeitos de atos, que a CVM tenha entendido ilegais por manifestação de entendimento, o remédio

remanescente será a instauração de processo administrativo sancionador, para a imposição, se for o caso, e depois de observado o devido processo legal,

das penalidades estabelecidas no art. 11 da Lei 6.385/76.

Em minha manifestação de voto vencedor, quando diretor desta autarquia, no exame pelo Colegiado, em 19/02/2002, do processo CVM 2001/3270 Registro EXE/CGP nº 3202/2001, votei pelo provimento do recurso de uma companhia contra uma ordem de alteração de estatuto emanada da SEP, e

dirigida a empresa que não estava em processo de constituição por distribuição pública ou aumento de capital por distribuição pública. Afirmei então:

"Em verdade, se a CVM puder responder prontamente a todas as reclamações ou manifestar-se sobre ilegalidades evidentes, atenderá

primorosamente aos seus desígnios, relegando a um merecido segundo plano questões extremamente disputadas e claramente secundárias."

Desde então a SEP modificou sua postura, e passou não a determinar a prática ou a revogação de atos, mas a manifestar seu entendimento sobre tais

atos. E passado este tempo, estou convencido de que, se as manifestações de entendimento podem ser, e de fato têm sido, extremamente eficientes, é

porque a CVM (e notadamente a SEP) as tem utilizado com a moderação e a reflexão necessárias, respeitando os limites de eficácia que a elas se pode

atribuir.

Por isto é que entendo que cabe ao Colegiado, quando do exame de recurso relativo a manifestação de entendimento emanada das áreas técnicas,

efetuar não só o juízo sobre a legalidade dos atos nela examinados (revendo portanto a matéria de fundo), mas também a conveniência e a oportunidade

da utilização do instrumento, em detrimento de outros, principalmente o processo administrativo sancionador.

É o processo sancionador que melhor se prestará, muitas vezes, diante de matérias controvertidas ou conjunto de atos legais tendentes ao alcance de

uma finalidade eventualmente ilegal ou abusiva, ao cumprimento da função de "proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores do mercado

contra atos ilegais de administradores e acionistas controladores das companhias abertas, ou de administradores de carteira de valores mobiliários", a

que se refere o art. 4º, IV, b, da Lei 6.385/76.

Assim, e à luz de tais princípios, que em nada abalam ― antes confirmam ― minha confianηa na eficiência e relevância das manifestações de

entendimento da CVM, é que passo a analisar, item a item, os nove títulos que compõem a questão controvertida, nos termos do detalhado voto do

eminente Relator.

I. Dos prejuízos às vantagens das ações preferenciais decorrentes das deliberações da AGE de 09/12/03

Estou, neste ponto, inteiramente de acordo com o voto do Diretor Relator.

II. Da utilização de prejuízos acumulados até 30/09/03 na redução de capital deliberada na AGE de 09/12/03, e seus posteriores reflexos nas

demonstrações financeiras de 31/12/03:

Neste ponto, embora eu possa vir a concordar, em tese, com o raciocínio da SEP, secundado pela SNC, e apoiado pelo Diretor Relator, no sentido de

que prejuízos em formação, apurados em balanço intermediário, não se prestam a redução de capital, não posso fazê-lo no caso concreto, pois estou

convencido de que tal entendimento não era pacífico até aqui na autarquia, havendo, além disto, sinais expressivos de que a CVM vinha admitindo o

procedimento que a manifestação de entendimento condena, ou ao menos não o vinha coibindo até esta operação.

Com efeito, a companhia chamou a atenção para o fato de que não só existe precedente explícito sobre o tema na CVM (o Ofício CVM/GIORR/009/93),

como houve ao menos sete assembléias entre 1999 e 2003 em que companhias abertas deliberaram reduzir seu capital com base em prejuízos apurados

em balanços intermediários, sem que tais atos societários fossem impugnados pela autarquia.

Examinei cada uma das atas de tais assembléias gerais, e os balanços intermediários em que se basearam, (2) e todas se assemelham, mais ou menos

intensamente, à deliberação assemblear aqui impugnada.(3)

É verdade que a SEP e a SNC enxergam no Parecer de Orientação 12, de 1987, repressão expressa a tal procedimento, e que, efetivamente, talvez se

pudesse assim concluir. Mas também é verdade que o referido parecer de orientação é anterior ao Ofício CVM/GIORR/009/93, de 1993, e muitíssimo

anterior às assembléias antes mencionadas.

Também é significativo o fato de que os pareceres de auditoria das demonstrações financeiras das empresas antes mencionadas, que realizaram

operações semelhantes, não ressalvaram (nem sequer enfatizaram) a redução com base em prejuízo em formação no exercício, indicando que nem

mesmo os profissionais habituados ao tema da contabilização entendiam, ao menos claramente, o suposto comando decorrente do Parecer de

Orientação 12.

Em razão disto, parece-me mais prudente neste caso observar a regra do inciso XII do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784/99, que regula o processo

administrativo da administração pública federal, segundo o qual deverá ser adotada a "interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta

o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação".

Tal regra decorre da adoção do princípio da segurança jurídica, tão caro ao mercado de capitais. Já se afirmou, no e. Superior Tribunal de Justiça:

"II - A Lei 9.784/99 é, certamente, um dos mais importantes instrumentos de controle do relacionamento entre Administração e Cidadania. Seus

dispositivos trouxeram para nosso Direito Administrativo, o devido processo legal. Não é exagero dizer que a Lei 9.784/99 instaurou no Brasil, o

verdadeiro Estado de Direito.

III - A teor da Lei 9.784/99 (Art. 26), os atos administrativos devem ser objeto de intimação pessoal aos interessados.

IV - Os atos administrativos, envolvendo anulação, revogação, suspensão ou convalidação devem ser motivados de forma "explícita, clara e

congruente."(L. 9.784/99, Art. 50)

V - A velha máxima de que a Administração pode nulificar ou revogar seus próprios atos continua verdadeira (Art. 53). Hoje, contudo, o exercício

de tais poderes pressupõe devido processo legal administrativo, em que se observa em os princípios da legalidade, finalidade, motivação,

razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (L. 9784/99, Art. 2º)."

(Mandado de Segurança 8.946-DF, 1ª Seção, Relator o Exmo. Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros).

A Lei de Processo Administrativo, nesse particular, é extremamente adaptada ao ordenamento jurídico brasileiro, e portanto sistemática. Se ao Juiz, que é

concursado, só é permitida a decisão por equidade nos casos previstos em lei (Cód. Proc. Civil, art. 126); não podemos nós, funcionários públicos, deixarnos levar pela ilusão de que o sentimento de justiça nos casos concretos deva prevalecer à segurança jurídica.

O Legislador da Lei 9.784/99 conhece as tentações humanas, e é claro que compreenderá que as partes e interessados interpretem as normas com base

em conceitos jurídicos indeterminados e de maneira mais agressiva, por vezes quase modificando o que diz a lei. Mas o que é pecado venial nos

advogados, a Lei do Processo Administrativo veda para o funcionário público: se estivermos determinados a aplicar uma nova interpretação, somente

podemos fazê-lo para os novos casos, em prol da segurança jurídica.

E bom que assim seja. Diante de uma decisão heterodoxa, mesmo o vitorioso temerá, pois amanhã pode ser ele a vítima das guinadas de procedimento

ou interpretação. Isto, em mercado de capitais – cuja integridade lato sensu cumpre à CVM proteger – significa insegurança, e portanto custo e fuga dos

investidores de longo prazo, para quem a certeza quanto às regras vale tanto, ou mais, quanto as próprias regras.

No caso em tela com mais razão se deve privilegiar a segurança jurídica, pois a CVM, examinando requerimento fundado no art. 124 da Lei 6.404/76,

manifestou-se sobre a legalidade das deliberações (que incluía a compensação de prejuízos em formação), e tal manifestação, embora não explícita

quanto ao tema,(4) pode ser considerada como uma reiteração de um comportamento não repressor da utilização do prejuízo em formação para a

redução de capital durante o exercício.

Entretanto, destaco que, em razão das observações que farei ao final desta declaração de voto, acredito que se a SEP estiver convencida de que há

indícios de que a redução de capital no caso em tela possa ter sido deliberada no interesse exclusivo do acionista controlador, e com prejuízo para o

conjunto dos acionistas titulares de ações preferenciais, visando a impedir que adquirissem direito de voto por força do art. 111 da Lei 6.404/76 ―

entendimento que, a julgar pelas afirmações da SEP na manifestação de entendimento, seria inteiramente razoável ― deveria, no meu entender,

providenciar a instauração de processo administrativo sancionador, para apuração dos fatos eventualmente remanescentes e eventual proposta de

apenação pelo Colegiado.

Mas no que se refere à redução de capital em si, sou obrigado a discordar do eminente Diretor Relator, dando provimento ao recurso da companhia,

exclusivamente para que a CVM não manifeste entendimento contrário à legalidade de tal procedimento neste caso concreto.

Recomendo, ainda, à SNC e à SEP, que promovam a elaboração de minuta de Deliberação através da qual, caso venha a ser aprovada pelo Colegiado, a

CVM deixe claro seu entendimento de que prejuízos apurados no curso do exercício, em balanço extraordinário, não podem ser considerados para efeito

de redução de capital.

III) Da utilização da reserva de capital para absorção de prejuízos acumulados

Aqui, mais uma vez, discordo do entendimento do ilustre Diretor Relator, e da manifestação da área técnica ― embora, ainda outra vez, com a ressalva

de minha opiniγo no sentido de que esta operação, como um todo, possa e deva ser analisada pela SEP sob o ângulo da possível existência de

deliberações adotadas visando a impedir a aquisição de direito de voto pelos acionistas titulares de ações preferenciais, sem respaldo no interesse da

companhia.

O art. 200 da Lei 6.404/76 estabelece as hipóteses em que as reservas de capital poderão ser utilizadas, mas nem todas as hipóteses previstas neste

artigo são exemplos de faculdades da assembléia. Com efeito, o inciso V do art. 200 trata de hipótese de utilização obrigatória das reservas de capital,

qual seja, a de pagamento de dividendo mínimo cumulativo revido a ações preferenciais, quando tal direito do acionista, e a obrigação da companhia, for

estabelecido no estatuto.

Outras três hipóteses do art. 200 (as dos incisos II, III e IV) estabelecem claramente a faculdade de utilização de reservas, e não porque o artigo mencione

no caput o verbo poder (pois, como visto, a hipótese do inciso V é de uso obrigatório da reserva), mas porque as três hipóteses dependem de prévia

deliberação assemblear (ou ao menos da administração, no caso de compra de ações, de incorporação ao capital, se autorizado o aumento pelo estatuto,

e de resgate de partes beneficiárias, se previsto no estatuto).

No que se refere ao inciso I do art. 200 ― compensaηão de prejuízos ― a norma em si não deixa claro se se trata de faculdade ou dever. No entanto,

também aí é necessária prévia deliberação da assembléia, pois o art. 189, parágrafo único, da Lei 6.404/76, determina como obrigatória apenas a

compensação dos prejuízos do exercício com os lucros acumulados, as reservas de lucro (e não de capital) e a reserva legal (que é de lucros, e não de

capital).

Assim, considerando que a compensação dos prejuízos com as reservas de capital não é obrigatória, dependendo de prévia deliberação assemblear, vêse que o único caso de utilização obrigatória das reservas de capital previsto no art. 200 é o do inciso V (e mesmo assim porque, em verdade, a

deliberação de pagamento do dividendo cumulativo ainda sem lucro foi tomada quando da inserção da respectiva norma no estatuto).

Além disto, do ponto de vista de interpretação sistemática, cumpre notar que sempre que a Lei das S.A. quis fazer referência genéricas às reservas de

lucros e de capital, fê-lo ao mencionar apenas reservas (cf. por exemplo o art. 169, ou o § 5º do art. 17); quando quis equiparar reservas de capital e certa

reserva de lucros (a reserva legal), fê-lo expressamente (cf. o § 1º do art. 193; e quando desejou mencionar apenas uma, ou outra, referiu-se apenas a

reserva de capital (cf. por exemplo o art. 167, ou o § 6º do art. 17) ou à reserva de lucro (cf. o art. 189, parágrafo único).

Por isto me parece que a norma do art. 189 é expressa e precisa, ao determinar que os prejuízos do exercício não sejam compensados com as reservas

de capital, mas apenas, como diz o parágrafo único, com os "pelos lucros acumulados, pelas reservas de lucros e pela reserva legal, nessa ordem".

Já a regra do art. 173, que trata da redução do capital social pela absorção de prejuízos acumulados, é omissa quanto à utilização das reservas. Porque

então não utilizar por analogia a regra do art. 189, como indicativa da ordem a ser utilizada. Porque concluir, ao contrário, que o fato da regra do art. 189

ser expressa quanto à ordem de compensação dos prejuízos do exercício, e do art. 173 nada mencionar quanto a qualquer ordem, impõe uma outra

obrigatoriedade, presumida e não sistemática, de compensação prévia dos prejuízos acumulados com as reservas de capital.

Nem se diga que a lei, como regra, equiparou as reservas de lucros e as reservas de capital. Como visto, a lei sempre as diferenciou, e apenas quando

quis, expressamente equiparou-as. E a norma mais clara a respeito é a do art. 199 da Lei das S.A., que determina a capitalização compulsória das

reservas de lucros (exceto para contingências e de lucros a realizar) quando alcançarem a soma do capital social, e no comando não inclui as reservas de

capital. Exatamente por força da regra do art. 199, inúmeras companhias tem reservas de capital superiores ao capital social, o que revela que tal fato

nada tem de extraordinário ou ilegal.

Pode haver diversas razões, contratuais, estatutárias, tributárias, ou de outra natureza do interesse da companhia, para reduzir-se o capital social sem

reduzir-se a reserva de capital. Imagine-se uma companhia que se obrigou a pagar dividendos sobre o valor de uma determinada reserva de capital

quando da emissão de ações com ágio, exclusivamente em favor dos acionistas que subscrevessem aquela classe de ações emitida. A redução do

capital social não impactaria o dividendo, mas a da reserva sim, e portanto a companhia poderia deliberar preservar o valor do dividendo, reduzindo o

capital social.

Tudo isto não abala a possibilidade de que, no caso concreto, a deliberação de não utilização da reserva de capital na compensação dos prejuízos

acumulados não tenha tido nenhuma justificativa no interesse da companhia, servindo apenas para prejudicar os acionistas preferencialistas, impedindo a

incidência do art. 111 da Lei 6.404/76. Mas se for este o caso, a juízo da SEP ― juízo que pela Deliberação CVM 457 é só da área técnica, e que portanto

não invadirei ― deverα ser instaurado o competente processo administrativo sancionador, por abuso do poder de controle, e não manifestar-se o

entendimento, genérico e a meu ver equivocado como regra, de que a compensação de prejuízos acumulados far-se-á sempre com inclusão prévia das

reservas de capital, antes de atingir-se o próprio capital.

Assim, também no particular dou provimento ao recurso da companhia, para o fim de manifestar o entendimento de que a utilização da reserva de capital

na compensação de prejuízos acumulados não é obrigatória em tese, desde que haja legítimo interesse da companhia em não utilizá-la.

IV) Das conseqüências da redução de capital na AGO da CFLCL em 30/04/04

Aqui, por força das conclusões que manifestei quanto aos itens II e III acima, também sou obrigado a dar provimento ao recurso, pois se não considero

adequado manifestar o entendimento sobre os pontos anteriores, também não posso concluir pela existência de erro na deliberação da assembléia anual.

v) Da necessidade de imediato refazimento e republicação das demonstrações financeiras da CFLCL

Neste ponto estou inteiramente de acordo com o Relator, até porque entendo que a possibilidade de determinação de republicação de demonstrações

financeiras de companhias abertas pela CVM, constante do inciso IV do art. 9º da Lei 6.385/76, reserva-se àqueles casos em que as demonstrações

financeiras tenham sido elaboradas sem observância das normas legais e de contabilidade.

Quando, como é o caso neste processo, as demonstrações financeiras refletem adequadamente atos e deliberações que, a juízo da CVM, sejam ilegais,

mas ainda vigorem no mundo jurídico, não se pode determinar o refazimento de tais demonstrações, sob pena de alcançar-se a situação absurda em que

as demonstrações financeiras refletiriam aquilo que, na opinião da CVM, deveria acontecer no mundo real, mas não o que efetivamente acontece. Seria

realmente inverter o papel informativo das demonstrações financeiras.

VI) Do reconhecimento de receita não-operacional no exercício de 2003, resultante da alienação da Grapon S.A.

Estou, neste ponto, inteiramente de acordo com o Relator. Enfatizo, entretanto, que meu entendimento não impede que a SEP, se vier a instaurar

processo administrativo sancionador, possa considerar como indício de ato praticado no interesse exclusivo dos controladores os fatos relacionados à

celebração dos contratos que envolveram a alienação da Grapon S.A., inclusive sua precedência em relação à assembléia de redução de capital.

VII) Da deliberação de destinação do resultado do exercício de 2003 na AGO de 30/04/04

Também concordo com o Relator, no particular, enfatizando, entretanto, que meu entendimento não impede que a SEP, se vier a instaurar processo

administrativo sancionador, possa considerar como indício de ato praticado no interesse exclusivo dos controladores os fatos ocorridos na assembléia (e

à sua volta), inclusive a imperfeição da ata, quanto à publicidade da destinação de resultados.

VIII) Sobre a manutenção de valor nominal das ações preferenciais e cálculo pro rata temporis dos dividendos sobre o valor do capital social.

Aqui também adiro às conclusões do Diretor Relator.

IX) Sobre as possíveis violações à Instrução CVM nº 358/02 e demais indícios de ilegalidade nos atos praticados pela CFLCL e seus acionistas

controladores

Por fim, concordo com as observações do Relator quanto a este item, salientando mais uma vez, e aqui ainda mais enfaticamente, que este meu

posicionamento em nada deve interferir no exame, pela SEP, da possibilidade de instaurar-se processo administrativo sancionador relativo aos fatos ―

todos de importante repercussγo para o mercado ― enfrentados neste processo. Apenas me abstenho de qualquer comentαrio sobre tais fatos em

respeito à competência da SEP, resultante da Deliberação CVM 457, e do direito de defesa dos eventuais indiciados, e não porque tais fatos não me

pareçam indícios suficientes para a abertura de processo administrativo sancionador.

É como voto.

Rio de Janeiro, 21 de setembro de 2004.

Marcelo Fernandez Trindade

Presidente

(1) "O papel da CVM e o Mercado de Capitais no Brasil", in "Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos", Ed. IOB, 2002, p. 324.

(2) A saber: A saber: Bonaire Participações S.A., Companhia de Bebidas das Américas – AMBEV, Seara Alimentos S.A., Citibank Leasing S.A. –

Arrendamento Mercantil, Banco do Nordeste do Brasil S.A., Banco do Estado do Piauí S.A. e IdeiasNet S.A.

(3) Segundo análise da SEP, apenas em duas das assembléias mencionadas não houve utilização dos prejuízos ocorridos no período abrangido pelo balanço intermediário para a redução de capital. (4) O Memo da SEP examinado na reunião do Colegiado menciona apenas uma vez o valor dos prejuízos em formação que seriam utilizados para a compensação com o capital social.

PROCESSO: CVM Nº RJ 2004/4558-4559-4569-4583

INTERESSADOS: Companhia Força e Luz Cataguazes-Leopoldina

Alliant Energy Holdings do Brasil Ltda.

Marcelo Antônio Gonçalves Souza

Victor Adler

ASSUNTO: Recursos contra manifestações de entendimento da SEP

Manifestação de Voto da Diretora Norma Jonssen Parente

I. Introdução - A atuação da CVM

1. De início, cabe destacar a função da CVM como agente regulador e fomentador do mercado de capitais, papel que lhe é reservado em

decorrência do artigo 174 da Constituição Federal, dispositivo que trata da atuação do Estado na atividade econômica:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização,

incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

2. Encontra-se, na sua competência, o dever de proteger os titulares de valores imobiliários e os investidores contra atos ilegais dos

administradores e controladores de companhias abertas, bem como assegurar a observância de práticas eqüitativas (art. 4°, IV, b, e VII, Lei n°

6.385/76).

3. Nesse contexto, cabe à CVM não só exercer sua atividade regulatória, mas principalmente agir preventivamente, medida que se revela mais

eficaz, com o intuito de desenvolver o mercado de valores mobiliários e realizar as suas funções.

4. A CVM também tem a função consultiva por força do disposto no art. 13 da Lei n° 6.385/76:

Art. 13. A Comissão de Valores Mobiliários manterá serviço para exercer atividade consultiva ou de orientação junto aos agentes do

mercado de valores mobiliários ou a qualquer investidor.

Parágrafo único. Fica a critério da Comissão de Valores Mobiliários divulgar ou não as respostas às consultas ou aos critérios de

orientação.

5. O mencionado dispositivo se coaduna à atual característica de consensualização da administração pública, muito bem definida por Alexandre

Santos de Aragão(1):

"Devemos ter sempre como norte os objetivos do Estado Democrático de Direito consignados nas leis e, sobretudo, na Constituição.

Muitas vezes esses objetivos podem ser melhor alcançados de forma consensual do que coercitiva, não fazendo sentido que a

Administração tenha sempre que necessariamente optar por mecanismos regulatórios verticais, não tão eficientes e mais gravosos para

os interesses envolvidos. Noutras palavras, o que deve guiar a Administração Pública é a satisfação dos interesses sob sua tutela

através do menor ônus possível aos agentes econômicos.

Nessa perspectiva a concepção tradicional da irrenunciabilidade dos poderes da Administração Pública deve ser matizada com os

Princípios da Eficiência (art. 37, caput, CF) e da Proporcionalidade. A mera previsão legal da possibilidade da Administração atuar

coercitivamente não impede que, deixando de agir impositivamente, adote medidas em comum acordo com os sujeitos envolvidos,

desde que, naturalmente, os valores em jogo sejam atendidos pelo menos com o mesmo grau de satisfação com que o seriam

de forma coercitiva."

6. Como bem se observa, a função atribuída a esta Comissão, para dialogar diretamente com os particulares, seja recebendo consultas ou julgando

recursos, realizar-se-á sempre que esta maneira se apresentar, em concreto, mais eficiente que a abertura de um procedimento administrativo

sancionador que não irá atender tão bem aos interesses públicos e privados em jogo.

7. Deve-se destacar que a consensualização é decorrente do contexto pós-moderno de atuação estatal no qual surgem as entidades reguladoras.

Essas entidades são especializadas e estruturadas com uma maior independência, a fim de enfrentar os conflitos apostos pelas atuais

sociedades, cada vez mais plurais e complexas, com mais rapidez, sem a interferência de fatores atécnicos, com menos rigidez e sem excluir a

participação dos regulados. Assim essas entidades alcançam mais facilmente a consolidação do princípio da eficiência administrativa.

8. A CVM possui, ainda, poderes para proibir a qualquer participante do mercado a realização de atos que desviem seus agentes ou o próprio

mercado de suas finalidades (art. 9°, §1°, IV, da Lei n. 6.385/76), já tendo se utilizado desse poder em outras situações, v.g. Deliberação CVM

n° 345/2000(2).

9. Ressalte-se o caráter não-vinculativo das decisões da CVM em procedimentos de ordem preventiva e sumária com relação a processos

ordinários posteriores acerca da mesma questão.

10. A CVM ainda pode, senão deve, atuar como amicus curiae nas ações judiciais que envolvam a matéria em que tenha especial técnica. Função

que, aliás, originou-se com o fim de facilitar o Poder Judiciário nas questões do complexo mercado de valores mobiliários que envolvem, amiúde,

artifícios e operações engendradas de difícil compreensão ou visualização por aqueles que não lidam permanentemente com tais questões. A

função está prevista no caput do art. 31 da Lei n° 6.385/76:

"Art. 31. Nos processos judiciários que tenham por objetivo matéria incluída na competência da Comissão de Valores Mobiliários, será

esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, no prazo de quinze dias a contar da intimação".

11. Ressalte-se que, nesse caso, dado o princípio do livre convencimento do juiz, este pode, evidentemente, discordar do referido parecer.

12. Outra possibilidade de atuação desta Comissão é a que se viu no Processo Administrativo Sancionador n° 04/99, em que figurava a Bombril S.A.,

cujo desenrolar, também, no Poder Judiciário, contou com a atuação da CVM como assistente do Ministério Público(3).

13. Através da norma insculpida na Lei nº 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública), foi conferida à CVM uma outra possibilidade de atuação, isto é,

atribuiu-se-lhe legitimidade ativa para ingressar em juízo, visando a proteção de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, através

de ação civil pública:

"Art. 5º A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão

também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que:

l - esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil;" (grifou-se).

14. Essa legitimidade é reforçada pela Lei n° 7.913/1989, a qual estabelece que a CVM pode requerer ao Ministério Público a instauração de ação

civil pública de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários:

"Art. 1º Sem prejuízo da ação de indenização do prejudicado, o Ministério Público, de ofício ou por solicitação da Comissão de Valores

Mobiliários — CVM, adotará as medidas judiciais necessárias para evitar prejuízos ou obter ressarcimento de danos causados aos

titulares de valores mobiliários e aos investidores do mercado, especialmente quando decorrerem de:

I — operação fraudulenta, prática não eqüitativa, manipulação de preços ou criação de condições artificiais de procura, oferta ou preço

de valores mobiliários;

II — compra ou venda de valores mobiliários, por parte dos administradores e acionistas controladores de companhia aberta, utilizandose de informação relevante, ainda não divulgada para conhecimento do mercado ou a mesma operação realizada por quem a detenha

em razão de sua profissão ou função, ou por quem quer que a tenha obtido por intermédio dessas pessoas;

III — omissão de informação relevante por parte de quem estava obrigado a divulgá-la, bem como sua prestação de forma incompleta,

falsa ou tendenciosa."

15. Outrossim, de acordo com o disposto no parágrafo 1º, do artigo 5º e artigo 6º, caput, da Lei de Ação Civil Pública (a seguir), deve o Ministério

Público ser comunicado sobre os fatos que constituam o objeto da ação, já que, atuará obrigatoriamente no processo, figurando no pólo ativo,

caso não haja manifestação por parte dos outros legitimados, ou como custos legis.

"Art. 5º (...)

.........................................................................................

§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei."

"Art. 6º Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações

sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção."

16. Também relevante a manifestação da CVM em procedimento sumário baseado no art. 124, §5°, II, da Lei das S.A. - dispositivo que confere à

CVM, poderes para, num primeiro momento, interromper o prazo de convocação de uma AGE com vistas a analisar as questões a serem

deliberadas e emitir, num segundo momento, se for o caso, uma opinião acerca da legalidade das propostas a serem votadas. Tal

manifestação, sem dúvida, pode ser rediscutida em sede ordinária. Observa-se, assim, que esta análise não deve se ater a questões formais;

pelo contrário, a CVM tem de analisar o mérito das propostas a serem submetidas à assembléia com o intuito de proteger a ordem jurídica de

atos ilegais e evitar, com isso, uma ação fiscalizatória repressiva posterior e, talvez, ineficaz.

17. Por tratar-se de questões que envolvem apenas uma "fumaça" do bom direito, demandando, ainda, certa premência do órgão judicante e, devido

às diferenças concernentes à dilação probatória e à profundidade com a qual a questão é analisada em cada uma das ações, a decisão proferida

sumariamente pode ser refeita no processo ordinário sem, entretanto, vincular-se à decisão proferida anteriormente.

18. Nos termos do art. 124, a CVM manifestou seu entendimento de que determinada companhia não poderia concluir certo ato societário, porque o

mesmo, embora formalmente legal, feria os interesses dos acionistas minoritários(4). Requerida a anulação judicial de sua opinião, a CVM

contestou:

"(...) as autoras alegam que o reconhecimento da ilegalidade da operação pela CVM somente poderia ser proferida no final do processo

administrativo, tendo a autarquia ré, com a manifestação em apreço, prejulgado o Inquérito Administrativo CVM n° 22/03.

Ora, vale notar que a manifestação se deu sim em sede de processo administrativo. Só que em sede de processo administrativo célere,

decorrente do art. 124, §5°, II da Lei n° 6.404/76, com o cumprimento integral, como visto, do devido processo legal, contraditório e

ampla defesa." (grifou-se) (5).

19. Note-se que, nesse procedimento sumário, a atuação da CVM é nitidamente preventiva, já que ela não pune ninguém, mas apenas adverte os

interessados de que a proposta apresentada à deliberação da assembléia não atende aos requisitos legais, evitando assim a atuação

fiscalizatória repressiva em momento posterior. Dessa forma, a atuação da CVM, nesse caso, não se restringe ao exame da legalidade formal

das assembléias e se revela uma das melhores formas de prevenir condutas ilícitas que, uma vez praticadas, trazem conseqüências quase

sempre incapazes de serem revertidas por completo.

20. Outra não é a orientação da própria Autarquia, como se observa do Processo CVM n° 2003/12767:

"Inicialmente, ex vi do texto do art. 124, §5°, II da Lei n° 6.404/76, devem ser afastadas, no momento, quaisquer alegações de vícios

formais na convocação da AGE e na análise das propostas.

A atuação da CVM, com base no dispositivo legal em análise, limita-se, conforme a Instrução CVM n° 372/02, à análise das propostas a

serem submetidas à assembléia geral."

21. Esse modo de proceder condiz com a nova roupagem regulatória estatal, ou soft-law. Segundo João Bosco Leopoldino da Fonseca(6):

"(...) a mais importante característica da nova forma de regulação econômica e social está em que o seu sucesso depende de se

conseguir mudar as atitudes, expectativas, hábitos de consumo ou padrões de produção de milhões de indivíduos. (...)

(...) Surgem, no mundo jurídico, figuras que se podem denominar de ‘soft-law’, ou seja, normas menos rígidas, que as tradicionais, mas

nem por isso menos eficazes. São resoluções, declarações, programas de ação, deliberações, memorandos, ‘guidelines’ e outros. Se

sua eficácia não se revela diretamente sobre as ações, estes instrumentos normativos influenciam a criação de normas e decisões

legais"(grifou-se).

22. Por fim, sobre o art. 124, §5°, II da Lei das S.A., especificamente, deve-se destacar que a CVM não pode se eximir, uma vez encontrados

indícios de ilegalidade, de emitir seu parecer acerca da deliberação a ser tomada na assembléia que teve seu prazo interrompido. A inércia da

CVM, no caso em questão, significaria uma omissão quanto às suas atribuições legais, o que é vedado à Administração Pública, nos termos do

art. 2º, parágrafo único, inciso II, da Lei nº 9.784/99:

"Art. 2º A Administração Pública obedecerá dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,

proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

(...)

II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;"

(grifou-se)

23. Desta feita, tratando-se de situação anormal e emergencial, como a apresentada, que exigiu pronta manifestação desta Comissão, como órgão

da Administração Pública responsável pela fiscalização das companhias abertas, conclui-se que, assim como o juiz não pode se furtar ao exame

das questões que são postas a sua apreciação(7), o regulador também não pode deixar de exercer a atribuição que lhe foi expressamente

conferida por lei.

24. Em conclusão, diante do rol de possibilidades que tem, a CVM, de atuar, esta deve optar por aquela cujo interesse sob sua tutela acarrete o

menor custo aos agentes econômicos, "desde que, naturalmente, os interesses em jogo sejam atendidos pelo menos com o mesmo grau de

satisfação com que o seriam de forma coercitiva."(8)

25. No caso em tela, portanto, justifica-se plenamente que a CVM reexamine a questão, como forma de proteger a ordem jurídica de atos ilegais e

assegurar a observância de práticas eqüitativas no mercado de capitais, ainda que, em processo administrativo célere, tenha decidido indeferir o

pedido de interrupção do curso do prazo da Assembléia Geral dos acionistas que aprovou a maioria das decisões objeto dos recursos ora

examinados.

II. Da necessidade de realização de assembléia especial de preferencialistas

26. O primeiro item do voto do relator do processo, Diretor Eli Loria, trata da necessidade, no caso concreto, de se realizar uma assembléia especial

de ratificação das alterações operadas no estatuto social da CFLCL e, em conseqüência, conferir-se direito de recesso aos acionistas

dissidentes. Alterações que, como se sabe, consistiram na redução do capital social e na transformação dos dividendos das ações preferenciais

de não cumulativos para cumulativos.

27. Sobre elas, já se manifestaram, no âmbito do Processo CVM n° RJ 2003/12755, a PFE (fls. 233-248), a SEP (fls. 205-206 c/c fl. 125) e este

Colegiado (fls. 99 a 124), emitindo opiniões no sentido de que não haveria nenhuma ilegalidade formal nas mudanças que a CFLCL realizaria em

seu estatuto.

28. Não obstante, entendo que a boa-fé representa um dos mais importantes requisitos das atividades econômicas, já que as formalidades nem

sempre são capazes de capturar a essência do negócio em toda a sua amplitude. Ademais, os acionistas preferenciais contemporâneos

guardam, nas companhias em que investem, interesses maiores que o mero recebimento de dividendos – de sorte que tem sido, até mesmo,

cogitada a extinção dessa espécie de ações.

29. Desta feita, no que tange ao tópico em epígrafe, tenho de divergir da opinião apresentada pela SEP e pela PFE.

30. Diminuir substancialmente (em torno de 21%) a base de cálculo dos dividendos devidos às ações preferenciais acarreta, conseqüentemente, a

redução perene de tais dividendos. Por se tratar de abatimento de grande monta, não se pode deixar os maiores prejudicados por tal deliberação

de fora do processo de decisão. Esse procedimento esvaziou a vantagem econômica que era atribuída às ações preferenciais, portanto, houve

uma alteração da preferência e, conseqüentemente, esses acionistas devem ser questionados. Este foi também o entendimento de Modesto

Carvalhosa em parecer sobre o caso:

"(...) é de se notar que a redução de capital da Cataguazes acarretou uma significativa redução das vantagens asseguradas às ações

preferenciais de sua emissão.

Isso porque a todos os acionistas preferencialistas da Cataguazes, independente da classe de ações possuídas, são assegurados

dividendos mínimos correspondentes a um determinado percentual do capital social, como se vê nos §§1° e 2° do artigo 5° de seu

estatuto social" (Parecer de fls. 232-265, Processo CVM n° RJ 2004/4583).

Diante disso, o art. 136, da LSA assegura o direito de recesso aos acionistas prejudicados, bem como a realização de assembléia

especial da classe prejudicada, senão vejamos:

"Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum

não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para

deliberação sobre:

(...)

II - alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou

criação de nova classe mais favorecida;

(...)

§ 1o Nos casos dos incisos I e II, a eficácia da deliberação depende de prévia aprovação ou da ratificação, em prazo improrrogável de

1 (um) ano, por titulares de mais da metade de cada classe de ações preferenciais prejudicadas, reunidos em assembléia especial

convocada pelos administradores e instalada com as formalidades desta Lei.

(...)

§ 4o Deverá constar da ata da assembléia geral que deliberar sobre as matérias dos incisos I e II, se não houver prévia aprovação, que

a deliberação só terá eficácia após a sua ratificação pela assembléia especial prevista no § 1o."

31. Pela leitura dos dispositivos acima transcritos, é mais que evidente que, sem a aprovação da assembléia especial de preferencialistas

prejudicados, convocada e instalada de acordo com as formalidades da lei, a deliberação que alterar preferências ou vantagens de ações

preferenciais é ineficaz, vale dizer, não produz os efeitos jurídicos regulares. A lei dispôs expressamente que a ratificação pela assembléia

especial dos preferencialistas prejudicados é condição de eficácia da referida deliberação. Dessa feita, não cumprindo a referida condição, a

deliberação não produz seus efeitos, como se nunca houvesse existido.

32. Outrossim, como já se pronunciou o Diretor Luiz Antônio Campos, no âmbito do Processo CVM Nº RJ 2001/11267 – recurso contra

entendimento da SEP, sobre alteração do estatuto social da Construtora Lix Cunha S.A.:

"Mas, havendo divergência entre os titulares de ações preferenciais, a respeito do real benefício que lhes traria a alteração dos

dividendos, entendo, no caso, necessária a realização de assembléia especial, situação em que os acionistas, cujos direitos específicos

são atingidos diretamente pela alteração proposta, seriam os únicos a não se manifestar, quando esse é justamente o fundamento da

assembléia especial. Sendo inquestionável o benefício, evidentemente, não se exige a assembléia especial."

33. Diante disso, conclui-se pela necessidade, no caso, de realização de assembléia especial dos preferencialistas, uma vez que esses acionistas

tiveram seus direitos atingidos.

III. Sobre a obrigatoriedade da utilização das Reservas de Capital antes da redução do capital social

34. É pacífica a existência do princípio da proteção do capital social, ou princípio da fixidez do capital social. Isto porque a integridade da

expressão do capital social é a garantia aos credores sociais de que a sociedade dispõe de meios para cumprir com suas obrigações(9). Tal

princípio é depreendido da própria exposição de motivos da lei das S.A. como se vê abaixo:

"O art. 6° mantém o princípio da fixidez do capital social, cujo aumento deve observar as normas que têm por fim proteger os interesses

dos acionistas, e cuja redução somente pode ser efetivada sem prejuízo dos direitos dos credores da companhia".(10)

35. Ao longo da lei, também podem ser encontrados artigos e procedimentos que visam a dar efetividade a essa proteção. É o caso da fixação de

exigências para a avaliação dos bens que irão compor o capital (art. 8°); da proibição de emissão de ações abaixo do seu valor nominal (art. 13);

da manutenção do regime de reserva legal – que pode ser utilizada somente para a compensação de prejuízos ou para aumentar o capital (art.

244) –; da vedação à distribuição de dividendos em prejuízo do capital social (art. 17, §3°); da restrição à redução de capital somente até o

montante dos prejuízos acumulados ou caso seja excessivo (art. 173); etc.

36. Diante disso, o capital social apenas pode ser voluntariamente reduzido por livre deliberação da assembléia geral de acionistas em dois casos:

se houver perda, até o montante dos prejuízos acumulados, e se o capital for julgado excessivo para a consecução dos objetivos sociais (art.

173).

37. Em consonância com tais princípios, a não utilização da reserva de capital para a absorção dos prejuízos fere o princípio da preservação do

capital social e o próprio interesse da Companhia e, em última análise, de seus credores, beneficiando tão-somente, o bloco de controle.

38. Assim, em face do já mencionado princípio da preservação do capital, a redução da cifra do capital social deve ser o último recurso a ser

utilizado pela companhia. Impõe-se assegurar a integridade do capital através de outras medidas que esgotem primeiramente outros recursos

patrimoniais como, por exemplo, o aproveitamento das reservas legal e de capital. Não é outro o entendimento manifestado por Modesto

Carvalhosa em parecer destinado ao caso:

"Lembre-se que as reservas, sejam elas obrigatórias ou facultativas, têm como finalidade primordial assegurar a integridade do

capital social, pois representam valores retidos pela companhia que poderão ter diversas destinações, inclusive a compensação de

prejuízos ou perdas eventuais.

(...)

Assim, considerando, por um lado, o capital social que, como garantia dos credores, deve manter-se íntegro; e tendo em vista que a

função da reserva de capital é garantir a sua integridade, conclui-se que a redução de capital social não pode ser realizada sem que

antes se esgotem tais reservas." (Parecer de fls. 232-265, Processo CVM n° RJ 2004/4583).

39. Se assim não fosse interpretada a função das reservas da companhia, seria possível a situação na qual uma companhia reduz seu capital à

inocuidade enquanto ainda dispõe de fartas reservas, legal ou de capital. A própria lei das S.A. também dispõe nesse sentido, ao prever que as

reservas de capitais só podem ser utilizadas, dentre outras coisas, para a absorção de prejuízos que ultrapassem os lucros acumulados e as

reservas de lucros (art. 200, I); e também ao dispor que o prejuízo do exercício será absorvido pelos lucros acumulados, reservas de lucro e

reserva legal (art. 189, § único).

40. Em artigo sobre a questão, a eminente Professora Rachel Sztajn(11) não consegue extrair outra interpretação do art. 200 da LSA:

"Das reservas facultativas, a de capital, embora não corresponda exatamente à reserva legal, foi prevista com função similar. A

destinação da reserva de capital tal como disciplinada no art. 200 da Lei n. 6.404/1976, em que as cinco hipóteses são únicas, numerus

clausus, traz ainda a ordem de prioridade em que os fundos devem ser aplicados. O primeiro deles é a absorção de prejuízos

remanescentes depois de se fazer a compensação com outras reservas, e antes que se reduza o capital social. A lógica da ordem de

prioridades é meridiana. Supor que o legislador permitiria a constituição de reservas sem função, apenas para manter recursos na

sociedade, não se coaduna com a regra que visa harmonizar dois interesses divergentes: o do investidor que espera receber dividendos

e, por isso a regra que introduziu no país aquele dividendo obrigatório (art. 202), e o da manutenção da saúde financeira da companhia,

em que credores, trabalhadores e comunidade em geral, são os destinatários da norma relativa à preservação da integridade do capital

social.

(...)

Desnecessário que a lei fosse mais explícita a respeito da função e destinação da reserva de capital. Basta fazer interpretação

sistemática dos textos. A dedução de 5% do lucro do exercício para formar a reserva legal é obrigatória, até que se atinja o limite de

20% do capital social; excepcionalmente essa reserva poderá ficar abaixo dos 20% desde que, somada à reserva de capital, o resultado

perfizer 30% do capital social. Ora, se a soma das duas reservas atende ao intuito do legislador, que é preservar o montante do capital

social reduzindo o risco dos credores da sociedade, indisputado que ambas têm mesma e igual destinação. A função de ambas as

reservas, a obrigatória e a facultativa, é aumentar a garantia de credores tanto quando incorporadas ao capital social, quanto se

utilizadas para compensar perdas. Tanto é que, nos exercícios em que a reserva legal não atinja os 20%, poder-se-á deixar de reter os

5% do lucro líquido se, havendo reserva de capital, a soma das duas perfizer 30% do capital social como já se explicou.

Ao dispor sobre a reserva legal a lei contempla apenas duas situações: capitalização ou compensação de prejuízos; já em relação à

reserva de capital as alternativas são 5, ordenadas de modo a dar primazia à preservação da integridade do capital social tendo, como

última opção, o pagamento de dividendos às ações preferenciais quando cumulativos. (...)"(12)

41. Diante do exposto, há que se concluir que a reserva de capital, porque tem a mesma função econômica de reforço de capital que as demais

reservas, deve previamente à redução de capital para saneamento financeiro da companhia absorver prejuízos acumulados.

IV. Sobre a redução do capital social com base em "resultado intermediário" e sobre a contabilização do prejuízo do exercício não

terminado juntamente com os prejuízos acumulados

42. Neste outro tópico, acompanho o voto do diretor relator, mas gostaria de acrescentar algumas observações.

43. De início, cabe destacar que o balanço intermediário utilizado pela companhia para a redução do capital não foi aprovado pela assembléia geral

de acionistas, portanto, não se revestiu das formalidades legais que poderiam torná-lo apto para os sérios e graves objetivos a que se propunha.

As demonstrações financeiras deveriam, no mínimo, seguir os trâmites exigidos pelo art. 133 da LSA.(13)

44. Seria, também, necessário, que o exercício social fosse encerrado à data do referido balanço intermediário, utilizado para a redução do capital.

45. Também eivado de vícios o parecer do Conselho Fiscal, pois, segundo um dos conselheiros, não teriam sido disponibilizados os elementos

necessários para que o mesmo fosse proferido. Fato que deve ser apurado. Note-se que tal parecer é obrigatório no caso de modificação do

capital social, consoante o disposto no art. 163 da LSA,:

"Art. 163. Compete ao conselho fiscal:

(...)

III - opinar sobre as propostas dos órgãos da administração, a serem submetidas à assembléia geral, relativas a modificação do capital

social, emissão de debêntures ou bônus de subscrição, planos de investimento ou orçamentos de capital, distribuição de dividendos,

transformação, incorporação, fusão ou cisão;

(...)"

46. No parecer elaborado para o caso, Modesto Carvalhosa afirma, com relação ao tratamento que a Lei das S.A. confere às demonstrações e

balanços, que:

"(...) enquanto não aprovado em assembléia regularmente convocada e instalada, o balanço patrimonial é mera projeção ou proposta,

destituída de valor contábil ou de eficácia jurídica, para os efeitos da lei em questão" (parecer de fls. 173 a 207 – Processo CVM n°

2004/4559).

47. Deve-se destacar também que a Lei das S.A. prevê pontualmente os casos em que se admite a realização de um balanço intermediário e com

que fim os mesmos podem ser elaborados. Essas hipóteses estão no art. 204 que se referem, respectivamente, às situações de distribuição de

dividendos intermediários. Assim, tem-se que o balanço realizado pela companhia não pode ser chamado de intermediário, por não se encaixar

em nenhuma das situações previstas no artigo da lei mencionado, qualificando-se, portanto, como balanço especial. Ainda sim, seja especial ou

intermediário, o balanço em questão deve obedecer a todos os procedimentos de elaboração e aprovação do balanço final.

48. Ademais, deve ficar cristalino que não se permite a redução de capital com base em balanço "intermediário". Inadmissível também que se

acrescente aos prejuízos acumulados o prejuízo do exercício que ainda não se findou, e se reduza o capital social com absorção de tais

prejuízos, uma vez que acontecimentos posteriores e imprevisíveis podem alterar um resultado social que ainda não se consolidou.

49. Este foi exatamente o caso, no qual a companhia, no curso do exercício, apresentava um prejuízo de aproximadamente R$ 34 milhões, mas já

tinha o conhecimento de que obteria um futuro lucro, em virtude de terem se iniciado, em agosto de 2003, as tratativas para a alienação de

centrais hidrelétricas. Assim, a companhia conseguiu obter um resultado de aproximadamente R$ 49 milhões em decorrência da concretização

da venda de centrais elétricas de propriedade da companhia.

50. Em síntese: as tratativas se iniciaram em agosto de 2003(14); o Conselho de Administração da companhia aprovou a realização do negócio em

21.10.2003(15); o pré-contrato para a venda das centrais hidrelétricas foi assinado em 06.11.2003 (tendo nele constado que o valor do negócio

seria de R$ 78 milhões) e, a despeito desses fatos, um dia depois, em 07.11.2003, foi publicado o edital, datado de 06.11.2003, de convocação

para a AGE de 09.12.2003, que deliberaria sobre a redução de capital. Tudo indica, conseqüentemente, a desnecessidade do saneamento

financeiro com os R$ 34 milhões de prejuízos que vinham sendo apurados no curso do exercício, uma vez que tais prejuízos desapareceriam

com a receita da venda das centrais elétricas. Portanto, credores e acionistas foram prejudicados com tal operação.

51. Como se lê do MEMO/GJURR/N°288/92 (Companhia Paulista de Ferro-Ligas CPFL), embasado no Parecer de Orientação n° 12, de 12.01.87,

em precedente muito similar ao presente caso, a CVM já consolidara seu entendimento de que os prejuízos do exercício ainda não concluído

não podem ser somados aos prejuízos acumulados no balanço especial – realizado antes do término do exercício social –, especialmente se o

mesmo tem por fim a redução do capital:

"Este é um aspecto formal que tem, no entanto, conseqüência grave, que é a preservação da integridade do capital. De fato, a lei

determina que do resultado do exercício serão deduzidas, antes de qualquer participação, os prejuízos acumulados (art. 189). O

período de tempo para levantamento das demonstrações financeiras é o do exercício social e, em seu término, com as formalidades

legais, se fixam as obrigações da companhia, para com o Fisco e acionistas. A contabilização do prejuízo existente anteriormente ao

final do exercício e a sua efetiva utilização para redução de capital levará a que eventual futuro lucro, no mesmo exercício, possa vir a

ser integral ou parcialmente distribuído, sem atendimento ao dispositivo supra citado de absorver, com ele, o prejuízo. Hipoteticamente

poderá ocorrer uma distribuição de dividendo à conta capital.

Não é diverso o entendimento da CVM, que assim expôs no Parecer de Orientação n° 12, de 12/01/1987:

7- Consideração sobre o Resultado Intermediário

O resultado intermediário, como sua própria expressão o define, não é o relativo ao exercício social e, conseqüentemente, não pode ter

uma destinação definitiva no balanço intermediário, a não ser quanto a dividendo, se atendidas as exigências legais e estatutárias.

Assim, não se constitui a Reserva Legal ou se dá qualquer outra destinação a ele, a não ser de forma provisória. Qualquer utilização

dessa natureza do saldo do resultado intermediário deve ser estornada se um resultado adverso no período complementar invalidar tal

destinação".

52. Este, também, foi o entendimento manifestado em juízo, perante a 39ª Vara Cível da Comarca da Capital, no âmbito do Processo nº 17.026/93,

ajuizado pelo Banco Clássico S.A. em face de Docas S.A. e, no qual, esta CVM atuou como amicus curiae:

"Poder-se-ia entender, entretanto, quanto à utilização dos prejuízos do exercício, que, havendo a possibilidade legal de levantamento de

balanço semestral ou em períodos menores (art. 204, caput e § 1º), a conta prejuízos acumulados passaria a incluir os prejuízos do

exercício social, para os efeitos que a lei admite (pagamento de dividendos intermediários), e nos termos que delimita. Pode-se até

concordar que, sendo este balanço auditado, devido às características de prestação de contas que assume, a companhia não se

acharia impedida de realizar uma redução de capital, utilizando esta conta de lucros acumulados, que inclui os do exercício. Em

contraposição, há de se argumentar que a auditoria não supre a apreciação do balanço pelos acionistas, apreciação esta, que constitui

matéria privativa da Assembléia Geral Ordinária (art. 132).

Conclui-se, portanto, que a utilização dos prejuízos do exercício para redução de capital, configura infração aos dispositivos da lei

societária que tratam das demonstrações financeiras, da integridade do capital e da redução do capital."

53. A Superintendência de Normas Contábeis e Auditoria - SNC, em seu MEMO/SNC/GNC/N° 040/04, consolidou esse mesmo entendimento, como

segue:

"Ressaltamos, de forma veemente, que o processo de formação do resultado do período compreende todas as receitas e custos

(despesas) do período de determinação. Sendo o período de determinação anual, conforme expresso no art. 175 da Lei n° 6.404/76,

deve compreender todas as receitas e custos (despesas) ocorridas desde o primeiro dia até o último dia do exercício social, para então

restar revelado o efetivo resultado.

É pelos motivos até aqui exposto, que não podemos considerar eventual resultado negativo em período intercalar como prejuízo do

exercício, ou mesmo como "prejuízo existente", tampouco o resultado positivo em período intercalar como lucro do exercício, haja vista

que o resultado do exercício social somente é conhecido (ou formado) ao seu término. Portanto, é nosso entendimento que a CFLCL ao

reduzir o capital social, com parcela de resultado ainda não formado, não atendeu aos preceitos da técnica contábil, além de transgredir

os dispositivos da Lei de Sociedades por Ações".

54. Tal entendimento não é inovador e já foi esposado em diversas outras ocasiões, das quais devem ser ressaltadas as que originaram os

seguintes documentos: MEMO/CVM/GJU-2/N° 338/99 (Banco Bemge S.A.), OFÍCIO/CVM/GAE2R/N°001 /93 (Docas S.A.). Outro também não

foi o entendimento de Modesto Carvalhosa em seu parecer sobre o caso:

"Portanto, a contabilização como prejuízos acumulados de parte do exercício em curso, e sua utilização para redução de capital, como

ocorreu no presente caso, representou violação flagrante do art. 173 da lei societária. Até porque, no último trimestre do exercício social

de 2003, poderiam vir a ser apurados lucros suficientes para compensar os prejuízos dos trimestres anteriores, de forma que aqueles

não poderiam vir a ser considerados prejuízos do exercício." (Parecer de fls. 232-265, Processo CVM n° RJ 2004/4583).

55. Outrossim, quanto à menção ao Ofício CVM/GIORR/009/93 como precedente, por ser posterior ao P.O. nº 12, cabe mencionar que o referido

Ofício, ao contrário do que foi afirmado, corroborou o posicionamento expresso pelo dito Parecer de Orientação, nas seguintes palavras:

"Tem-se, portanto, que a conta de prejuízos do exercício não se inclui na de prejuízos acumulados. Na verdade, ela mudará de

natureza, passando a prejuízo acumulado, uma vez que o balanço de encerramento do exercício for levantado e aprovado. Enquanto

não houver balanço aprovado, as duas contas não se confundem. Este é um aspecto formal que tem, no entanto, conseqüência grave,

que é a preservação da integridade do capital.

(...)

Em vista destas considerações, tem-se que a redução de capital, se houver perda, só pode fazer-se até o montante dos prejuízos

acumulados. É o que permite a Lei Societária (artigo 173, caput), expressamente."

56. Vale ainda dizer que o ofício acima citado, encaminhado ao Banco Clássico, foi o gerador do posterior pronunciamento da CVM, na qualidade de

amicus curiae, na ação judicial já referida em que figuravam o mencionado banco e a Companhia Docas S.A..

57. Ressalte-se novamente o princípio da preservação do capital social, que deve ser sempre colocado em primeiro plano, e a afirmativa de que o

balanço intermediário não pode ser utilizado para operar transformações permanentes na companhia, justamente por não ser relativo a todo o

exercício social.

58. Reitere-se que o posicionamento da CVM sobre a matéria deriva de Parecer de Orientação, cuja função é justamente orientar os agentes de

mercado e os investidores sobre a matéria que cabe à CVM regular e veicular as opiniões da CVM sobre interpretações das Leis 6.385/76 e

6.404/76 (16).

59. Portanto, diante de todos os pronunciamentos da CVM - reiterados, sucessivos e coerentes, refletindo interpretação da CVM sobre a Lei nº

6.404/76 nos termos de Parecer de Orientação CVM nº 12 de 12.01.87 - no sentido de impedir a redução do capital social com prejuízos do

exercício em curso - só se pode concluir que as áreas técnicas da CVM decidiram com base na Lei nº 6.404/76 e não por eqüidade, como

entende o Presidente da CVM.

V. Dos alegados precedentes - Não há aplicação retroativa de nova interpretação

60. Quanto aos casos apresentados como precedentes pela Cataguazes e acatados pelo Colegiado com o voto de desempate do Presidente –

quais sejam, sete companhias que teriam realizado assembléias entre 1999 e 2003 nas quais se deliberou a redução do capital social com base

em prejuízos apurados em balanços intermediários sem que tais atos societários tivessem sido impugnados pela Autarquia – devemos fazer

algumas distinções e esclarecimentos. É necessária uma caracterização mais precisa desses sete casos considerados como precedentes, bem

como do que realmente foi realizado pela Cataguazes. Com isso, perceber-se-á que, em verdade, nenhum deles se reveste de todas as

peculiaridades encontradas no processo em exame.

61. Ressalte-se, de plano, que em dois desses sete casos não houve uma redução superior aos prejuízos acumulados até então. Trata-se das

reduções de capital realizadas por Banco do Nordeste S.A. e Banco do Estado do Piauí S.A., em 30.06.2003 e em 26.06.03.

62. Dos cinco casos restantes que utilizaram o prejuízo do exercício ainda não terminado para a redução do capital (ou prejuízo em formação, no

vocabulário contábil), em três deles as companhias fecharam seu exercício com prejuízo. Faz-se referência, aqui, às reduções realizadas por

Seara Alimentos S.A., em 13.09.99, Citibank Leasing S.A. Arrendamento Mercantil, em 27.11.2003, e Idéiasnet S.A., em 24.11.2003.

Diante dessa constatação de encerramento do exercício com prejuízo, depreende-se que a redução de capital levada a cabo antes do término

também não se mostrou suficiente para promover o saneamento financeiro integral da companhia.

63. Por fim, remanescem dois casos também considerados precedentes. Fala-se das reduções de capital realizadas por Bonaire Participações

S.A., em 14.11.03, e Companhia de Bebidas das Américas – Ambev (nesta última, foram realizadas três reduções, em 17.01.2000,

28.04.2000 e 22.10.2000).

64. Embora a Bonaire tenha reduzido mais que o equivalente aos seus prejuízos acumulados, na AGO de 29.04.2004, a companhia não distribuiu

dividendos ao final do exercício social em que ocorreu tal redução, alegando que sua situação financeira era incompatível com este

procedimento. Já no caso da Ambev, esta companhia, assim como a Cataguazes, foi a única que reduziu seu capital acima do montante

representado pelos prejuízos acumulados e, ao final do exercício, distribuiu dividendos.

65. Mas, esse último caso também não pode ser considerado como um precedente em todo similar ao caso em apreciação, uma vez que a Ambev

procedeu à distribuição de dividendos lastreados apenas pelo lucro apontado para aquele mesmo exercício. Para que fique clara a

inaplicabilidade ao caso dos precedentes invocados, temos, em resumo, que:

i. O Banco do Nordeste S/A e o Banco do Estado do Piauí S/A não reduziram o capital mais que o equivalente aos prejuízos acumulados;

ii. A Seara Alimentos S/A, o Citibank Leasing S/A Arrendamento Mercantil e a Idéiasnet S/A reduziram o capital mais que os prejuízos

acumulados e, todavia, encerraram o exercício com prejuízo; e

iii. A Bonaire Participações S/A reduziu o capital mais que o equivalente aos prejuízos acumulados e não distribuiu dividendos; e

iv. A Companhia de Bebidas das Américas – AMBEV reduziu capital mais que os prejuízos acumulados e distribuiu dividendos os quais, no

entanto, se restringiram ao lucro obtido no exercício.

66. Note-se que, dos sete casos citados, somente a AMBEV e a SEARA tinham ações preferenciais, mas sem direito a dividendo calculado sobre o

capital social. As demais, apenas ações ordinárias. Portanto, tinham situação bem diferente da Cataguazes, cujos acionistas tinham dividendos

calculados sobre o capital social. Quanto à Docas S.A. e à Cia Paulista Ferro-Ligas, deve-se lembrar que as ações preferenciais dessas

companhias também não tinham seus dividendos calculados sobre o capital próprio.

67. Diferentemente de todos esses sete casos, portanto, a Cataguazes não só utilizou os prejuízos do exercício ainda não terminado para reduzir

seu capital, como também distribuiu dividendos superiores ao lucro obtido ao final do exercício e ainda constituiu, após isso, reserva de lucros,

como se explicará adiante (item VI).

68. Por oportuno, deve-se fazer menção ao fato de não significar consentimento da CVM a disponibilização em seu endereço eletrônico das atas

das assembléias realizadas pelas sete companhias acima mencionadas. O fato de as companhias disponibilizarem seus atos no site desta

Comissão, não significa o aval da mesma com relação aos atos a que se referem aquelas informações. Pelo contrário. Identificada a falha, o

caminho é repará-la, e não, ratificá-la, como pode ocorrer, ao tratá-la como um precedente. Até porque, apenas deste modo favorecer-se-á a

segurança jurídica.

69. Desta feita, caso a CVM se furte a intervir nesse conjunto de deliberações ilegais, seria o minoritário quem sofreria a insegurança jurídica e,

especialmente, a própria companhia, que não teria atendido ao interesse social. Não se pode admitir que uma omissão anterior da CVM tenha o

condão de desfazer toda uma sistemática jurídica.

70. Deve-se registrar, quanto a essa questão, que as informações colocadas à disposição dos investidores no site da CVM, por serem fornecidas

pelas companhias, não podem ser utilizadas para atribuir a esta autarquia nenhum tipo de responsabilidade. Isso ocorre por que tal site é um

mero polarizador das informações das próprias companhias, que são as únicas responsáveis por elas. Em vez de fazer com que o interessado

divague a procura de informações sobre a companhia em que investe ou pretende investir, nada mais natural que o próprio ente regulador

dessas companhias determine que as mesmas lhe enviem essas informações para que este ente possa disponibilizá-las em um local público.

71. Reitere-se que os sete casos tidos como precedentes não tinham dividendos calculados sobre o capital social, nem houve a distribuição de

dividendos acima do lucro do exercício, o que não ensejou a reclamação dos acionistas e em conseqüência manifestação da CVM, como

aconteceu com a Cataguazes.

72. Diante destes fatos, há que se divergir do entendimento manifestado pelo Presidente desta Comissão de que existem sinais expressivos de que

a CVM estaria referendando o procedimento oposto – ou, ao menos, não o estaria proibindo – e, em decorrência disto, a Cataguazes estaria

autorizada a reduzir seu capital nos moldes adotados pelas empresas acima mencionadas, sob pena de violação ao inciso XII do parágrafo

único do art. 2o da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo, segundo o qual deve ser adotada a " interpretação da norma administrativa

da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação".

73. Porém, como demonstrado acima, entendo que não há qualquer aplicação retroativa de nova interpretação. Ao contrário, não aplicar ao caso os

reiterados pronunciamentos oficiais da CVM é que traria a insegurança jurídica que o invocado art. 2o da Lei 9.784/99 objetiva impedir. Somente

a prevalência da interpretação oficial da CVM, e não a de algumas empresas, que sequer representam efetivamente precedentes, pode garantir

a segurança jurídica almejada.

VI. Das infrações objetivas praticadas pela Cataguazes

74. Nos três primeiros trimestres de 2003 (ou seja, até 30.09.2003), a companhia contabilizava prejuízos da ordem de R$ 34 milhões. No quarto

trimestre, entretanto, em virtude da venda de Centrais Hidrelétricas Grapon S.A., foi obtido um lucro de R$ 49 milhões. Somadas essas duas

expressões, atinge-se, ao final do exercício, um lucro de R$ 15 milhões.

75. Sobre esse lucro, foi constituída a reserva legal de R$ 766 mil, que representa 5% do lucro líquido do exercício (R$ 15.328). Conseqüentemente,

o valor máximo possível de ser declarado como dividendos sem a utilização das reservas de capital seria de R$ 14.562 mil. Mas,

surpreendentemente, a companhia distribuiu dividendos às ações preferenciais, num total de, aproximadamente, R$ 16 milhões, e ainda

contabilizou cerca de R$ 32 milhões de Reserva de Lucros.

76. Somando-se a quantia provisionada como dividendos às ações preferenciais e a outra contabilizada como reserva de lucros, chega-se ao valor

em torno de R$ 48 milhões. Se for deduzido desse total o lucro de R$ 14 milhões que a companhia efetivamente obteve ao final do exercício de

2003 – após a contabilização da reserva legal, ressalte-se – é obtida a diferença de R$ 34 milhões equivalente à redução excessiva de capital

social em 09.12.2003.

77. Logo, conclui-se que a distribuição de dividendos e a contabilização de reserva de lucros não tiveram origem no lucro de 2003 , só tendo sido

possíveis em virtude da contabilização dos prejuízos dos três primeiros trimestres para fins de redução de capital – nitidamente excessiva,

superior aos prejuízos acumulados que existiam à época. Outrossim, a reserva de capital manteve-se intocada. Essas operações caracterizam,

sem dúvida alguma, infração aos seguintes dispositivos da Lei das S.A.:

"Art. 17. (...)

(...)

§ 3o Os dividendos, ainda que fixos ou cumulativos, não poderão ser distribuídos em prejuízo do capital social, salvo quando, em

caso de liquidação da companhia, essa vantagem tiver sido expressamente assegurada".

"Art. 196. A assembléia geral poderá, por proposta dos órgãos da administração, deliberar reter parcela do lucro líquido do exercício

prevista em orçamento de capital por ela previamente aprovado.

(...)"

Art. 201. A companhia somente pode pagar dividendos à conta de lucro líquido do exercício, de lucros acumulados e de reserva

de lucros; e à conta de reserva de capital, no caso das ações preferenciais de que trata o § 5o do art. 17.

§ 1o A distribuição de dividendos com inobservância do disposto neste artigo implica responsabilidade solidária dos administradores e

fiscais, que deverão repor à caixa social a importância distribuída, sem prejuízo da ação penal que no caso couber.

(...)".

78. Percebe-se, portanto, que a companhia agiu ilegalmente, quando reduziu o capital social, já sabendo, desde agosto/2003, que venderia as

centrais hidrelétricas. Conforme já destacado, o "acordo geral para compra e venda das Pequenas Centrais Hidrelétricas (PCH) Ponte e

Granada, celebração do acordo de compra e venda de energia e outras avenças" foi acertado pela companhia em 06.11.2003, ou seja, um dia

antes da convocação, publicada em 07.11.2003 e datada de 06.11.2003, para a AGE de 09.12.2003, que deliberou a redução de capital na qual

se incluíram os prejuízos do exercício então em curso – acordo este que se consumou em 20.02.2004, quando foi realizado o efetivo pagamento.

Não obstante esse fato, na AGE realizada em 09.12.2003, a companhia reduziu seu capital em montante muito superior ao necessário, agindo

como se o exercício social fosse dividido em dois momentos – até o terceiro trimestre, com prejuízo e, no quarto trimestre, só com lucro.

79. Ressalte-se, por último, que a própria Cataguazes reconheceu que seu lucro no exercício social de 2003 foi apenas de R$ 15 milhões. Isto

porque, como já dito, foi sobre esse valor que a companhia contabilizou a reserva legal. Então, a companhia admitiu um lucro de apenas R$ 15

milhões e posteriormente, no entanto, distribuiu dividendos e reteve lucros em montantes superiores àquele total. Logo, percebe-se que a

companhia estava ciente de que distribuía lucros em prejuízo do capital social, bem como de que retinha valores que não eram oriundos do lucro

líquido do exercício, e também de que distribuía dividendos que não derivavam do lucro líquido do exercício, de lucros acumulados, de reserva de

lucros ou ainda de reserva de capital (que permaneceu, por todo esse tempo, intacta).

80. Portanto, houve distribuição de dividendos em fraude ao capital social, em possível infração ao disposto no artigo 177, § 1º, VI do Código Penal:

"Art. 177. Promover a fundação de sociedade por ações fazendo, em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembléia,

afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime contra a economia popular:

§ 1º Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime contra a economia popular:

(...)

VI – o diretor ou gerente que, na falta de balanço, em desacordo com este, ou mediante balanço falso, distribui lucros ou dividendos

fictícios;

(...)"

VII. Os credores e debenturistas da Cataguazes devem se manifestar (art. 174 da Lei de S/A)

81. Ademais, da maneira como a operação foi realizada, em detrimento do capital social, além de prejudicar os próprios acionistas, foi afetado

também o direito dos credores. Isso porque, embora a companhia alegue que a redução de capital se deu com o objetivo de absorver prejuízos,

ao deixar as reservas intocadas, não há que se falar em "saneamento financeiro", única hipótese em que os credores da companhia não são

chamados a se manifestar. No caso de saneamento, a redução de capital simplesmente ajusta aquela cifra ao patrimônio da companhia, daí não

ser prejudicial aos credores.

82. Não foi este o caso, já que a companhia detinha reservas intocadas e já previa a entrada de capital com a venda das PCH Ponte e Granada e,

portanto, deveria ter chamado os credores a se manifestar, nos termos do art. 174 da LSA:

"Art. 174. Ressalvado o disposto nos artigos 45 e 107, a redução do capital social com restituição aos acionistas de parte do valor das

ações, ou pela diminuição do valor destas, quando não integralizadas, à importância das entradas, só se tornará efetiva sessenta dias

após a publicação da ata da assembléia geral que a tiver deliberado.

§ 1o Durante o prazo previsto neste artigo, os credores quirografários por títulos anteriores à data da publicação da ata poderão,

mediante notificação, de que se dará ciência ao registro do comércio da sede da companhia, opor-se à redução do capital; decairão

desse direito os credores que o não exercerem dentro do prazo.

§ 2o Findo o prazo, a ata da assembléia geral que houver deliberado a redução poderá ser arquivada se não tiver havido oposição ou,

se tive havido oposição de algum credor, desde que feita a prova do pagamento do seu crédito ou do depósito judicial da importância

respectiva.

§ 3o Se houver em circulação debêntures emitidas pela companhia, a redução do capital, nos casos previstos neste artigo, não poderá

ser efetivada sem prévia aprovação pela maioria dos debenturistas, reunidos em assembléia especial."

VII. Da inclusão de informações sobre as companhias no endereço eletrônico da CVM

VIII. Sobre a necessidade de refazimento e republicação das demonstrações financeiras de 31.12.2003

83. Discordo do voto do relator sobre o ponto em epígrafe, acreditando não haver necessidade em se deixar a juízo da SEP, analisar se as

demonstrações de 2003 da Cataguazes devem ser refeitas e republicadas.

84. Ao refletir uma situação oriunda de atos ilegais – como a redução de capital sem o aproveitamento das reservas de capital e a contabilização,

em balanço intermediário, dos prejuízos do exercício como se fossem prejuízos acumulados, ensejando a redução do capital acima do permitido

–, as demonstrações de 2003 da companhia não estavam espelhando, conseqüentemente, a sua verdadeira situação patrimonial. A prática

dessas ilegalidades, portanto, redundou necessariamente na elaboração de demonstrações inverídicas, contrariando o princípio que determina

que controladores e acionistas dirijam suas ações nos interesses da companhia e na persecução dos interesses sociais.

85. Desta feita, descumpriu-se, portanto, princípios basais de contabilidade – como o da veracidade. Esses princípios são o alicerce para que a

contabilidade possa atingir seus objetivos, que foram sintetizados no Anexo à Deliberação CVM nº 29/1986 como sendo "o de permitir, a cada

grupo principal e usuários [das informações trazidas a lume pelas técnicas de contabilidade], a avaliação da situação econômica e financeira da

entidade". Clara, portanto, é a necessidade da observância ao artigo 177 da lei societária para a consecução dos objetivos da contabilidade.

86. Ora, as demonstrações financeiras, como elemento de contabilidade, devem ser, para usar os termos da mesma deliberação, " instrumento útil

para a tomada de decisões" pelos acionistas, investidores, clientes, bem como dos demais possíveis usuários das informações veiculadas. E vai

além a Deliberação nº 29/1986, ao dizer, que "a própria razão de ser da contabilidade (...) consiste em funcionar como elemento ‘catalisador’ do

mercado de ações".

87. Nesse contexto, as demonstrações de 2003, que traziam em si as ilegalidades realizadas naquele exercício, deixaram de ser um instrumento útil

para o investidor; motivo pelo qual devem ser republicadas. Deve-se ressaltar, por derradeiro, que o fato de a republicação das demonstrações

de 2003 dependerem do desfazimento de atos ilegais não retira da CVM o poder que lhe foi conferido pelo art. 9°, IV da Lei n° 6.385/76, qual

seja:

"Art. 9º A Comissão de Valores Mobiliários, observado o disposto no § 2o do art. 15, poderá:

(...)

IV - determinar às companhias abertas que republiquem, com correções ou aditamentos, demonstrações financeiras, relatórios ou

informações divulgadas;"

IX. Sobre a deliberação da destinação do resultado do exercício de 2003 e pagamento de dividendos pro-rata

88. Neste aspecto, concordo com a SEP, entendendo que não houve deliberação acerca da destinação do resultado do exercício social, uma vez

que a mesma não consta expressamente da ata da AGO de 30.04.2004, não havendo, da mesma forma, indícios capazes de conduzir a

entendimento contrário. A Lei das S.A. determina que na AGO se delibere a destinação do resultado do exercício, como se observa:

"Art. 132. Anualmente, nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver uma assembléia geral para:

(...)

II - deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos;

(...)"

89. Diante da determinação legal, é inválida a distribuição de dividendos posterior, sem que tenha havido deliberação assemblear a respeito.

90. Quanto aos dividendos calculados sobre o capital social, a sua base de cálculo deve ter como parâmetro o capital fixado em cada período,

sendo, portanto, o pagamento, pro rata, ao contrário do dividendo calculado sobre o lucro que só é devido no momento em que o lucro é apurado.

Portanto, aquele dividendo, calculado sobre o capital, há que ter por base o montante pro rata temporis.

X. Conclusão

91. Diante do exposto, há que se concluir que em decorrência da não utilização da reserva de capital na redução do capital social, bem como da

indevida utilização do prejuízo em formação até 30.09.03, os preferencialistas receberam dividendos inferiores àqueles que fariam jus,

adquirindo, portanto, desde a AGO realizada no presente exercício o direito de voto.

92. É como VOTO, acompanhando o relator nos demais itens que não foram aqui analisados especificamente.

Rio de Janeiro, 21 de setembro de 2004.

NORMA JONSSEN PARENTE

DIRETORA

(1) Alexandre Santos de Aragão, Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico, Rio de Janeiro, Forense, 2004, 2ª ed., p.110111.

(2) Nesta deliberação, a CVM utilizou-se do art. 9°, §1°, IV da Lei n° 6.385/76 para determinar a duas companhias abertas, a Manah S.A. e a

Fertilizantes Serrana S.A., que se abstivessem de prosseguir com a realização de atos societários relativos a aumento de capital por subscrição de ações

e incorporação, sob pena de receberem uma das penalidades estabelecidas no art. 11 da mesma lei.

(3) Processo nº 2002.51.01.017360-8 em curso na 26ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro

(4) Trata-se do Processo CVM nº RJ 2003/12770, em que a Telesp Celular Participações S.A. pretendia adquirir a totalidade de ações da Tele Centro

Oeste Celular Participações S.A. por meio de uma operação societária em três fases: (i) aquisição do controle, (ii) realização de oferta pública e (iii)

incorporação das ações remanescentes por um valor muito inferior ao praticado nas demais fases.

(5) Processo n. 2004.51.01.004044-7, em curso na 23a Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, contestação da lavra dos Procuradores Federais Júlio Ramalho Dubeux e Rodrigo Oliveira Botelho Corrêa (6) João Bosco L. Fonseca, Direito Econômico, Rio de Janeiro, Forense, 2002, 4ª ed., p. 262-264. (7) Trata-se de um sub-princípio decorrente do Princípio Constitucional da Inafastabilidade do Poder Jurisdicional, CRFB, art. 5°, XXXV: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". (8) Alexandre Santos de Aragão, ob. cit., p. 111. (9) Na definição de Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira: "É sabido que o capital social, nas sociedades em que nenhum sócio responde com seus bens pelas obrigações sociais, (sociedades de capital) é conceito constituído pela prática mercantil para possibilitar a garantia dos credores e o conseqüente funcionamento da sociedade" (A lei das S.A.; vol. II, Pareceres, Rio de Janeiro, Renovar, 1996, 2ª ed., p. 474). (10) "Art.6° O capital social somente poderá ser modificado com observância dos preceitos desta lei e do estatuto social (Artigos 166 a 174)". (11) Doutora em Direito Comercial pela Universidade do Estado de São Paulo – USP e Livre Docente na USP. (12) Artigo ainda não publicado, aqui reproduzido em parte, com a autorização da autora. (13) "Art. 133. Os administradores devem comunicar, até um mês antes da data marcada para a realização da assembléia geral ordinária, por anúncios publicados na forma prevista no Art.124, que se acham à disposição dos acionistas: I - o relatório da administração sobre os negócios sociais e os principais fatos administrativos do exercício findo; II - a cópia das demonstrações financeiras; III - o parecer dos auditores independentes, se houver. IV - o parecer do conselho fiscal, inclusive votos dissidentes, se houver; e V - demais documentos pertinentes a assuntos incluídos na ordem do dia. (...) § 3o Os documentos referidos neste artigo, à exceção dos constantes dos incisos IV e V, serão publicados até 5 (cinco) dias, pelo menos, antes da data marcada para a realização da assembléia-geral. (...)" (14) Conforme resposta da companhia ao OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/N° 169/04. (15) Conforme o MEMO/SNC/GNC/N° 040/04. (16) Deliberação CVM n. 1 de 23/2/78 A CVM ... Resolve: 1 – instituir a seguinte nomenclatura de atos a serem expedidos pela Comissão de Valores Mobiliários no exercício de suas atribuições: ...... PARECERES a. Pareceres de Orientação – através dos quais a CVM, nos termos do disposto no art. 13 da Lei 6.385/76, dará orientação aos agentes do mercado e aos investidores sobre matéria que cabe a CVM regular. Os Pareceres de Orientação servirão também, para veicular as opiniões da CVM sobre interpretação das Leis nºs. 6385/76 e 6.404/76 no interesse do mercado de capitais. b. .....