OPA

PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA ADOÇÃO DE PROCEDIMENTO ALTERNATIVO À REALIZAÇÃO DE OPA POR AUMENTO DE PARTICIPAÇÃO - CIMOB PARTICIPAÇÕES S.A. – PROC. RJ2004/4912

Trata-se de pedido formulado pelos acionistas controladores da Cimob Participações S.A. de realização de procedimento alternativo à OPA por aumento de participação, consistente em alienar o excesso de participação adquirida, de acordo com o previsto no art. 28 da Instrução CVM n° 361/02. Com relação à sugestão da área técnica de que a operação fosse analisada sob a ótica da Instrução 301/99, com eventual comunicação às autoridades competentes, entendeu a Relatora que seria desnecessária a adoção de medidas a esse respeito. Prosseguindo, a Relatora manifestou-se pela aprovação da autorização da alienação do excesso de participação dos controladores da Cimob Participações S.A. como alternativa à realização de OPA, devendo, contudo, a referida operação ser realizada em bolsa de valores, até o próximo dia 08 de dezembro, em atenção aos prazos estabelecidos no caput e no § 4º do art. 28 da Instrução CVM 361/04. Os demais membros do Colegiado acompanharam o voto apresentado pela Relatora, tendo o Presidente informado que fará declaração de voto. Anexos VOTO DO PRESIDENTE VOTO DA RELATORA

PROCESSO: CVM Nº RJ 2004/4912 (RC N° 4506/2004)

INTERESSADA: Cimob Participações S.A.

ASSUNTO: Procedimento alternativo à realização de OPA por aumento de participação

RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

DECLARAÇÃO DE VOTO DO PRESIDENTE MARCELO FERNANDEZ TRINDADE

1. Acompanho o voto apresentado pela Diretora Relatora quanto à sua conclusão, no sentido de conceder a autorização da alienação do excesso de

participação dos controladores da Cimob Participações S.A., na forma do art. 28 da Instrução CVM 361/02.

2. Entretanto, entendi necessário tecer algumas considerações pontuais acerca da sistemática do procedimento alternativo à formulação de Oferta

Pública de Aumento de Participação ("OPA por Aumento de Participação), introduzido pela Instrução CVM 361/02; especialmente quanto à forma pela

qual deve se dar o procedimento e a contagem do prazo de 03 (três) meses para a alienação do excesso adquirido.

3. Com a reforma de 2001, a Lei 6.404/76 passou a tratar das OPAs por Aumento de Participação no § 6º do art. 4º. Diz a regra:

"§ 6º O acionista controlador ou a sociedade controladora que adquirir ações da companhia aberta sob seu controle

que elevem sua participação, direta ou indireta, em determinada espécie e classe de ações à porcentagem que,

segundo normas gerais expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, impeça a liquidez de mercado das ações

remanescentes, será obrigado a fazer oferta pública, por preço determinado nos termos do § 4o, para aquisição da

totalidade das ações remanescentes no mercado." (grifou-se)

4. Ficou estabelecida, portanto, a obrigação do acionista controlador formular oferta pública de aquisição sempre que (i) restasse elevada sua

participação, direta ou indireta, em determinada espécie e classe de ações à porcentagem que viesse a ser definida pela CVM; e, cumulativamente (ii) tal

aquisição impedisse a liquidez de mercado das ações remanescentes.

5. Ao regulamentar as OPAs por Aumento de Participação, a CVM, por meio da Instrução CVM 361/02, estabeleceu o percentual a que se refere o § 6º do

art. 4º em 33,33% (um terço) das ações em circulação. Desse modo, caso o acionista controlador, pessoa a ele vinculada, e outras pessoas que atuem

em conjunto com ele ou com pessoas a ele vinculadas, venha a adquirir mais de 1/3 das ações em circulação (art. 26 da Instrução CVM 361/02), surgirá

a obrigação de realizar a OPA por Aumento de Participação.

6. A OPA por Aumento de Participação está sujeita a registro na CVM, e tal registro deverá ser requerido pelo acionista controlador no prazo de 30 (trinta)

dias, a contar da aquisição da participação excessiva, na forma do art. 26, § 3º, da Instrução 361.

7. Entretanto, como o bem jurídico protegido pelo § 6º do art. 4º da Lei 6.404/76 é, expressamente, a "liquidez das ações remanescentes" — que ficaria

impedida com a aquisição pelo controlador —, a Instrução 361 criou um procedimento alternativo à obrigação de realizar a OPA por Aumento de

Participação, facultando ao acionista controlador, uma vez autorizado pela CVM, a alienação das ações adquiridas em excesso ao limite regulamentar, no

prazo máximo de três meses, a contar da aquisição das ações (art. 28 da Instrução 361). Diz a regra:

"Art. 28. Caso se verifique qualquer das hipóteses do art. 26, ao acionista controlador será lícito

solicitar à CVM autorização para não realizar a OPA por aumento de participação, desde que se

comprometa a alienar o excesso de participação no prazo de 3 (três) meses, a contar da ocorrência

da aquisição.

§ 1º A alienação de que trata o caput somente produzirá efeito caso os adquirentes não sejam

pessoas vinculadas ao acionista controlador, nem atuem em conjunto com ele ou pessoas a ele

vinculadas.

§ 2º Caso as ações não sejam alienadas no prazo e na forma previstos no caput e parágrafo

primeiro deste artigo, o acionista controlador deverá apresentar à CVM requerimento de registro de

OPA por aumento de participação no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do término do prazo

estabelecido no caput.

§ 3º O procedimento alternativo à OPA por aumento de participação somente poderá ser utilizado

uma vez, a cada período de 2 (dois) anos.

§ 4º A CVM poderá prorrogar uma única vez o prazo de que trata o caput, caso verifique, a

requerimento do interessado, que a alienação de todo o bloco no prazo inicial poderá afetar

significativamente as cotações das ações na bolsa de valores ou no mercado de balcão organizado

em que estejam admitidas à negociação." (grifou-se)

8. Da conjugação das regras dos arts. 26 e 28 da Instrução 361/02 resulta que: (i) o acionista controlador tem o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da

aquisição das ações em excesso ao limite regulamentar, para apresentar à CVM requerimento de registro da OPA por Aumento de Participação; (ii) se

não o fizer, o acionista controlador violará as normas legal e regulamentar, e estará sujeito às sanções cabíveis, previstas no art. 11 da Lei 6.385/76; (iii)

entretanto, o acionista controlador pode solicitar à CVM, no prazo para o requerimento de registro da oferta (30 dias a contar da aquisição), autorização

para a adoção do procedimento alternativo de que trata o art. 28 da Instrução 361, visando a alienar sua participação excedente do limite regulamentar;

(iv) se a CVM autorizar a realização da alienação, ela deverá se dar no prazo de 3 (três) meses a contar da aquisição (art. 28, caput), prorrogável por uma

única vez (art. 28, § 4º); se a CVM não autorizar a adoção do procedimento alternativo, ou a alienação não vier a ocorrer no prazo concedido, o acionista

controlador terá 30 (trinta) dias para apresentar à CVM pedido de registro da OPA por Aumento de Participação.

9. Anote-se, ainda, que o procedimento alternativo somente poderá ser utilizado por uma única vez, a cada período de dois anos (art. 28, § 3º, da

Instrução CVM 361), e que a alienação somente produzirá p efeito de afastar a obrigação de realizar a oferta caso os adquirentes "não sejam pessoas

vinculadas ao acionista controlador, nem atuem em conjunto com ele ou pessoas a ele vinculadas" (art. 28, § 1º).

10. Adicionalmente, cumpre esclarecer que, a meu juízo, embora o § 4º do art. 28 da Instrução CVM 361 mencione a possibilidade de prorrogação do

prazo de 3 (três) meses apenas para a hipótese de a alienação de todo o bloco de ações "afetar significativamente as cotações", parece-me evidente que,

tratando-se de prazo imposto por norma regulamentar de competência do Colegiado, o próprio Colegiado pode examinar outras hipóteses que, a seu

juízo, e no interesse dos investidores, permita a prorrogação. Este, aliás, é exatamente o caso concreto destes autos, dado que o atraso na realização da

alienação do excesso se deu para permitir que ela possa realizar-se através de oferta pública de distribuição secundária, com claros benefícios do ponto

de vista da informação dos agentes de mercado e da formação de preço. 11. Finalmente, em relação ao meio de alienação das ações excedentes, peço vênia para discordar da afirmação do voto apresentado pela Diretora Relatora, quando afirma que "cabe à CVM assegurar a realização de qualquer operação sempre através de meios que possibilitem o livre acesso ao público investidor...". A meu Juízo, a única restrição imposta pela Instrução 361 (§ 1º do art. 28) diz respeito aos adquirentes do excesso, que deverão ser partes não vinculadas ao controlador. 12. No mais, embora desejável que a alienação se dê em bolsa, ou por outro meio que assegure acesso ao público investidor — como no caso do block trade destes autos —, não se pode impedir que o controlador aliene a participação excessiva por negócio privado. Naturalmente, entretanto, que a CVM poderá considerar a tentativa de realização de venda pulverizada ou pública como um dos fatores que aconselhem o acolhimento de pedido de adoção de procedimento alternativo. É o meu voto. Rio de Janeiro, 16 de novembro de 2004. Marcelo Fernandez Trindade Presidente

PROCESSO: CVM Nº RJ 2004/4912 (RC N° 4506/2004)

INTERESSADA: Cimob Participações S.A.

ASSUNTO: Procedimento alternativo à realização de OPA por aumento de participação

RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

V O T O

EMENTA: É de ser concedida a autorização para a venda do excesso de ações adquiridas como alternativa à realização de OPA por aumento de

participação.

RELATÓRIO

1. Trata-se de pedido, pelos acionistas controladores da Cimob Participações S.A. ("Cimob"), de realização de procedimento alternativo à OPA por

aumento de participação. Esse procedimento consiste em alienar o excesso de participação adquirida, de acordo com o previsto no art. 28 da Instrução

CVM n° 361/02.

2. Inicialmente, é importante ressaltar que a companhia controlada por esses acionistas tem apresentado sucessivos prejuízos, segundo as

demonstrações financeiras padronizadas – DFP de 31.12.2003. Todavia, em virtude da existência de reservas de lucro, seu patrimônio líquido é positivo,

como constata o demonstrativo de fls. 78 a 82.

3. Em 08.06.2004, foi encaminhado à CVM fato relevante (fls. 02 a 04) acerca da aquisição, pelos Srs. Ivo Alves da Cunha, Claudio Abel Ribeiro e Raul

Leite Luna, de 713.923 ações ordinárias e 1.662.191 ações preferenciais, ambas de emissão da Cimob. Tal expediente também solicitava a dispensa de

divulgação do fato pela imprensa, nos termos do art. 12, §5°, da Instrução CVM n° 358/02.

4. Destaca-se que a companhia tinha em circulação 1.321.260 ações ordinárias e 1.747.534 ações preferenciais em 16.07.2004. Conseqüentemente, em

04.08.2004, foi encaminhado ofício (OFÍCIO/CVM/SRE/GER-1/N°1228/2004 – fls. 63 a 65), comunicando à companhia a necessidade de realização de

OPA por aumento de participação, uma vez que o limite de 1/3, previsto no art. 26 da Instrução n° 361, tinha sido ultrapassado. A companhia foi também

informada do prazo para a solicitação do registro de OPA e da possibilidade de ser realizada, alternativamente à OPA, a alienação do excesso adquirido.

5. Os controladores protocolaram sua resposta em 30.08.2004 (fls. 67 a 69), comunicando sua opção pela realização do procedimento alternativo de

alienação do excesso de participação adquirida e solicitando autorização para a realização do mesmo. Informaram também que pretendiam alienar

151.585 ações ordinárias e 744.721 ações preferenciais, praticando os mesmos preços utilizados nas operações de 08.06, de R$0,10 por ação. Caso não

obtivessem sucesso nessa alienação, os controladores se comprometiam a protocolar em 30 dias, a partir do término do prazo regulamentar assinalado

para a realização de tal operação, requerimento de registro de OPA por aumento de participação, nos moldes do art. 28, §2°, da Instrução n°361.

6. Em 24.09.2004, os controladores protocolaram aditamento à comunicação anterior (fls. 70 e 71), solicitando a adoção de procedimento privado na

operação de alienação do excesso de participação. Foi também informado o nome de interessados em adquirir as ações em questão pelo preço de

R$0,05 por ação. Afirmou-se, por último, que nenhum dos interessados possuía vínculos com os alienantes.

7. A SRE analisou o processo e teceu as seguintes considerações a respeito (MEMO/SRE/GER-1/N°180/2004 – fls. 84-88):

a) o andamento do processo parece indicar que os requerentes não pretendiam realizar, voluntariamente, o registro de OPA por aumento de

participação, já que o pedido de adoção de procedimento alternativo foi protocolado faltando oito dias para a expiração do prazo determinado

pela Instrução n° 361 e aditado após 18 do término do mesmo, o que caracteriza infração ao art. 26 da mesma Instrução, especialmente ao §3°;

b) também merece consideração o fato de a Cimob apresentar sucessivos prejuízos acumulados que não são absorvidos, apesar de dispor de

reserva de lucros, o que contraria o art. 189, parágrafo único, da Lei n° 6.404/76;

c) chama a atenção o preço de aquisição das ações em circulação pelos acionistas controladores (R$ 0,10), bem como o preço que eles

estariam dispostos a alienar o excesso (R$0,05), muito inferior ao valor patrimonial das mesmas ações em 31.12.03 (R$ 4,53);

d) não parece razoável a autorização para a alienação de excesso, nas condições propostas, como alternativa para a realização de OPA, uma

vez que o registro de companhia aberta da Cimob encontra-se desatualizado, bem como em virtude dos itens b e c acima;

e) sugere, considerando que (a) o registro da companhia está desatualizado; (b) a existência de cerca de 100 acionistas titulares de ações em

circulação e (c) a grande diferença dos preços praticados tanto na aquisição como na proposta de alienação:

(i) que seja negado o pedido de autorização para a realização de OPA ou, em contrapartida, autorizada a alienação do excesso em

bolsa de valores, e não privadamente, no prazo de 30 dias a contar da ciência, pelos interessados, da decisão do Colegiado;

(ii) que seja analisada, a operação em tela, sob a ótica da Instrução CVM n° 301/99, em face das hipóteses elencadas em seu art. 6°; e

(iii) que seja encaminhada cópia do memorando à SEP, diante da falta de atualização do registro de companhia aberta da Cimob, bem

como para análise de suas demonstrações financeiras de 31.2.03 em razão das questões apontadas acima, com posterior juntada da

manifestação da SEP ao presente processo.

8. Ressaltou, também, a SRE que, tendo em vista o baixo impacto que eventual aplicação de penalidade traria ao mercado, a iniciativa, ainda que tardia,

de atender às disposições da Instrução CVM nº 361 e que há pelo menos dois anos não é registrada uma negociação com ações ordinárias ou

preferenciais emitidas pela Cimob, de acordo com as fls. 72-75, considera razoável o pleito de que não sejam aplicadas aos acionistas as penalidades

previstas na referida Instrução, desde que cumprida a decisão da CVM.

FUNDAMENTAÇÃO

I – Da Tempestividade do Pedido

9. O artigo 26 da Instrução CVM nº 361/02 estabelece que o acionista controlador e pessoas que atuem em conjunto com ele que adquiram ações, por

outro meio que não uma OPA, que representem mais de 1/3 do total das ações de cada espécie ou classe em circulação devem realizar uma oferta

pública para adquirir a totalidade das respectivas ações, devendo o pedido ser solicitado no prazo de 30 dias.

10. Contudo, o artigo 28 da mesma Instrução permite, alternativamente, que o acionista controlador solicite a dispensa de realização da OPA decorrente

do aumento de participação e venda o excesso no prazo de 3 meses. Veja-se o que dispõe o mencionado artigo:

"Art. 28. Caso se verifique qualquer das hipóteses do art. 26, ao acionista controlador será lícito solicitar à CVM autorização para não realizar a

OPA por aumento de participação, desde que se comprometa a alienar o excesso de participação no prazo de 3 (três) meses, a contar da

ocorrência da aquisição".

11. Ao estabelecer o prazo de 3 meses a contar da aquisição das ações para a venda do excesso, sem levar em conta o prazo de autorização pela CVM,

a Instrução quis, na verdade, devolver as ações ao mercado o mais rapidamente possível, evitando, assim, maiores prejuízos para a sua liquidez. Notese, entretanto, que dentro desse prazo deve também ser obtida a autorização da CVM. Isto o torna potestativo. Diante disso, o eventual atraso decorrente

da atuação da CVM deve gerar uma prorrogação do referido prazo.

12. No presente caso, os controladores da Cimob adquiriram as ações que aumentaram suas participações no dia 08.06.2004 e protocolaram o pedido de

realização de alienação do excesso somente em 30.08.2004, ou seja, 8 dias antes de expirar o prazo, que ainda foi aditado 18 dias após o término.

13. Assim, embora a operação não possa mais ser realizada no prazo inicial de 3 meses a partir da aquisição da ações, que terminou em 08.09.04,

entendo que, em virtude das peculiaridades do caso concreto, já que as ações não têm qualquer liquidez, tanto que não são negociadas há pelo menos 2

anos, e do pequeno valor envolvido, a venda poderia ser autorizada levando-se em conta o prazo de prorrogação de 3 meses previsto no parágrafo 4º do

artigo 28 da Instrução CVM nº 361/02 que terminará no dia 08.12.04.

II – Do Mérito

14. Quanto ao mérito do pedido propriamente, este consiste na autorização para a alienação do excesso de participação detido pelos controladores da

Cimob em alternativa à realização de oferta pública por aumento de participação, como determina o art. 4°, §6°, da Lei n° 6.404/76 e o art. 26 da

Instrução CVM n° 361/02.

15. Este procedimento alternativo à OPA é permitido pelo art. 28 da referida Instrução, que não impõe nenhuma restrição à sua autorização, salvo o

aspecto temporal do pedido que, como visto acima, poderá ser viabilizado pela prorrogação do prazo, com base no parágrafo 4º do mesmo artigo. Mas,

quanto ao pedido especial feito pelos controladores da companhia de que a alienação se desse privadamente, este merece especial atenção.

16. Embora os interessados façam jus à autorização para a realização de alienação do excesso de suas participações, parece-me que a operação de

alienação demanda seja feita em um ambiente onde haja ampla transparência, no caso em bolsa de valores na qual a empresa mantém registro para

negociação de suas ações, e não privadamente.

17. Mesmo que a possibilidade de interferência seja remota, a venda das ações em bolsa se mostra como o único lugar capaz de referendar, ou não, o

preço estipulado unilateral e particularmente entre as partes, dada a grande diferença que se verifica entre o valor patrimonial registrado em 31.12.03 de

R$ 4,53 e o preço de venda de R$0,05 proposto, além de estimular a sua negociação nesse mercado, o que parece ser o objetivo da Instrução ao admitir

a venda do excesso.

18. Assim, embora a Instrução não estabeleça a obrigatoriedade da venda em bolsa, parece-me que cabe à CVM assegurar a realização de qualquer

operação sempre através de meios que possibilitem o livre acesso ao público investidor e em condições eqüitativas, objetivo que certamente não seria

alcançado se fosse permitida no caso a negociação privada.

II – Das Demais Questões Levantadas pela SRE

19. No que tange à existência de reserva de lucros enquanto a companhia tem apresentado sucessivos prejuízos acumulados, registre-se a clareza do art.

189, caput e parágrafo único, da Lei n° 6.404/76:

"Art. 189. Do resultado do exercício serão deduzidos, antes de qualquer participação, os prejuízos acumulados e a provisão para o Imposto

Sobre a Renda.

Parágrafo único. O prejuízo do exercício será obrigatoriamente absorvido pelos lucros acumulados, pelas reservas de lucros e pela reserva legal,

nessa ordem".

20. Uma vez que a Lei das S.A. determina que devam ser compensados os prejuízos do exercício com a reserva de lucros, é de se estranhar a situação

apresentada pela Cimob. Portanto, concordo com a sugestão da área técnica de que essa questão seja examinada pela SEP, juntamente com o fato de a

companhia estar com seu registro desatualizado.

21. Por fim, com relação à Instrução CVM n° 301/99, que dispõe sobre a identificação, o cadastro, o registro, as operações, a comunicação, os limites e a

responsabilidade administrativa de que tratam os incisos I e II do art. 10, I e II do art. 11, e os arts. 12 e 13, da Lei n° 9.613/98, que trata da "lavagem" ou

ocultação de bens, creio que não se faz necessária a adoção de qualquer medida a esse respeito dada a ausência de indício de prática criminosa.

CONCLUSÃO

22. Ante o exposto, VOTO pela autorização da alienação do excesso de participação dos controladores da Cimob Participações S.A. como alternativa à

realização de OPA, devendo, contudo, a referida operação ser realizada em bolsa de valores até o dia 08.12.04.

Rio de Janeiro, 16 de novembro de 2004.

NORMA JONSSEN PARENTE

DIRETORA-RELATORA