Governança corporativa

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP – TRUST AGREEMENT – PREVI E PETROS – PROC. RJ2005/0364

O Diretor Sergio Weguelin manifestou seu impedimento, tendo deixado a sala durante o exame do caso. O Relator apresentou voto pelo provimento parcial do recurso e a Diretora Norma Parente pediu vista do processo, aguardando, o Diretor Pedro Marcilio, o pedido de vista. Anexos VOTO DO RELATOR

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP – TRUST AGREEMENT – PREVI E PETROS – PROC. RJ2005/0364

(PEDIDO DE VISTA DA DNP) O Diretor Sergio Weguelin declarou seu impedimento, tendo deixado a sala durante o exame do caso. O presente processo teve início em reclamação apresentada por Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – Previ e Fundação Petrobrás de Seguridade Social – Petros, na qualidade de acionistas diretas e indiretas de Brasil Telecom S.A. (BRT), sustentando a ilegalidade da celebração de um instrumento de Fidúcia ( Trust Agreement ), através do qual a BRT teria transferido a um Fiduciário ( trustee) , o Professor Roberto Mangabeira Unger, certos poderes. Além da alegação de ilegalidade do ajuste à luz da lei brasileira, os reclamantes também consideravam ter havido abuso do poder de controle, pois (i) o trustee seria notoriamente ligado ao Grupo Opportunity, que exercia, como administrador de fundos de investimento nacional e estrangeiros, o efetivo poder de comando da Companhia, e (ii) a destituição do Fiduciário e a substituição de seu substituto em qualquer hipótese somente poderia ser feita, segundo o instrumento, pela CVC/Opportunity Equity Partners Administradora de Recursos Ltda., sociedade que, sendo ligada ao Grupo Opportunity, estaria obtendo, por maneira transversa, o poder definitivo de decidir o destino das demandas judiciais objeto do Trust . Após debater o assunto, o Colegiado deliberou dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto apresentado pelo Relator na reunião de 30.09.05, devendo a SEP adotar as providências determinadas em seu voto. Anexos VOTO DO RELATOR

PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM RJ 2005/0364

Reg. Exe. n° 4637/2005

Assunto: Recurso contra decisão da SEP

Interessados: Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – PREVI

Fundação Petrobrás de Seguridade Social – PETROS

Relator: Presidente Marcelo Fernandez Trindade

RELATÓRIO

Reclamação de acionistas – Trust Agreement

Estes processos apensados iniciaram-se através de reclamação apresentada por Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – Previ e

Fundação Petrobrás de Seguridade Social – Petros (fls. 2/12 - volume 1 do processo RJ-2004-690), na qualidade de acionistas diretas e indiretas de

Brasil Telecom S.A. (a seguir referida como "BRT" ou "Companhia"), sustentando a ilegalidade da celebração de um instrumento de Fidúcia (Trust

Agreement), através do qual a BRT teria transferido a um Fiduciário (trustee), o Professor Roberto Mangabeira Unger, certos poderes.

Tais poderes dizem respeito a uma lista de demandas judiciais constantes do instrumento de Fidúcia (fls. 247/248 - volume 2 do processo RJ-2005-364),

demandas aquelas nas quais BRT era parte, ou poderia vir a ser parte no futuro (item 4 de fls. 248 - volume 2 do processo RJ-2005-364). Os poderes

supostamente conferidos ao trustee eram os de dar andamento ou ajuizar aquelas demandas e negociar, entrar em acordo, liquidar ou desistir das ações

(cf. fls. 249 - volume 2 do processo RJ-2005-364). O instrumento estabelecia, contudo, de modo expresso, que o trustee deveria consultar a BRT "antes

de tomar qualquer medida significativa com respeito" (fls. 250, item (ii) (c) da cláusula 2.1 - volume 2 do processo RJ-2005-364).

Além da alegação de ilegalidade do ajuste à luz da lei brasileira, os reclamantes também consideravam ter havido abuso do poder de controle, pois (i) o

trustee seria notoriamente ligado ao Grupo Opportunity, que exercia, como administrador de fundos de investimento nacional e estrangeiros, o efetivo

poder de comando da Companhia, e (ii) a destituição do Fiduciário e a substituição de seu substituto em qualquer hipótese somente poderia ser feita,

segundo o instrumento, pela CVC/Opportunity Equity Partners Administradora de Recursos Ltda. (cf. fls. 268/269, cláusulas 9.1 e 9.2 – volume 2 do

processo RJ-2005-364), sociedade que, sendo ligada ao Grupo Opportunity, estaria obtendo, por maneira transversa, o poder definitivo de decidir o

destino das demandas judiciais objeto do Trust Agreement.

Pareceres da Procuradoria

Após a tramitação normal da reclamação, com oitiva dos envolvidos, sobrevieram pareceres da Procuradoria Federal Especializada – PFE. O primeiro, de

fls. 303/311 (volume 2 do processo RJ-2004-690), de lavra do ilustre Procurador Daniel Schiavoni Miller, entendeu que o pacto seria nulo de pleno direito,

por afrontar diversos artigos do Código de Processo Civil e da Lei de Introdução relativos à titularidade das ações judiciais, à legitimidade para sua

propositura, e à autoridade competente para seu exame. Tal parecer recebeu a concordância do senhor Sub-Procurador Chefe da GJU-2 (fls. 311 –

volume 2 do processo RJ-2004-690). Por fim, o senhor Procurador-Chefe, através do parecer de fls. 312/319 (volume 2 do processo RJ-2004-690),

entendeu "admissível conceber-se o uso do ‘trust’ como instrumento hábil e legítimo a permitir que terceiro de escolha dos administradores da

companhia, qual seja o ‘trustee’, exerça poderes de gestão sobre determinada parcela do patrimônio desta, na medida em que os atos de gestão devem

ser executados para o exclusivo benefício da companhia (na hipótese sob exame, tal destinação está expressa na Cláusula 3.1. do instrumento de ‘trust’)"

(fls. 318 – volume 2 do processo RJ-2004-690).

Contudo, entendeu também o senhor Procurador-Chefe que "se mostra inadmissível ... que a decisão sobre a destituição desse terceiro seja entregue a

outrem, que, no caso, é instituição vinculada ao acionista controlador da Brasil Telecom S.A.", o que acarrataria, ainda segundo o parecer, "indevida

transferência a terceiro de um poder que deveria ser reservado aos órgãos de administração". Na mesma linha, afirma o parecer que "tal cláusula

significa, em síntese, que os administradores se demitiram do exercício de uma faculdade criada com o claro propósito de resguarda dos interesses da

companhia, tendo repassado tal prerrogativa, na condição de representantes da instituidora do ‘trust’, i.e., a própria companhia, à CVC/Opportunity Equity

Partners Administradora de Recursos Ltda." (loc. cit.). O parecer, por isto, considera existir "sério indício de descumprimento do dever de lealdade (art.

155, inciso II, da Lei nº 6.404, de 1976)" (fls. 319 – volume 2 do processo RJ-2004-690).

Quanto à alegação de abuso de controle, entendeu o senhor Procurador que não havia suficientes elementos que permitem-se "extrair-se ilações

conclusivas nesse sentido", sendo necessário realizar "maiores diligências visando a apurar eventual ingerência no sentido de se fazer inserir a

disposição constante da Cláusula 9.1., posto que, configurada tal ingerência, poder-se-á ter como configurada a prática de abuso de poder de controle"

(loc. cit.).

Primeira Manifestação da SEP

A Superintendência de Relação com Empresas – SEP manifestou-se, então, no sentido: (i) da legalidade do trust (fls. 331, itens a e b – volume 2 do

processo RJ-2004-690), recomendando, entretanto, à Companhia, "a alteração das cláusulas 9.1. e 9.2. do referido contrato, de forma a preservar a

prerrogativa de destituição e nomeação do trustee aos órgãos de administração da Brasil Telecom S.A., sob pena da omissão dos administradores

configurar infração ao artigo 155, inciso II, da Lei nº 6.404/76" (fls. 332 – volume 2 do processo RJ-2004-690).

Renúncia relativa a Poderes estabelecidos no Trust Agreement

Diante dessa manifestação de entendimento, enquanto os reclamantes solicitavam vista dos autos, para poder avaliar a necessidade de recorrerem (fls.

348 – volume 2 do processo RJ-2004-690), a Companhia interpôs recurso com pedido de efeito suspensivo, alegando, resumidamente, que a CVM não

teria poderes para declarar a ilegalidade do pacto, e que o ajuste fora celebrado no interesse da Companhia (fls. 349/356 - volume 2 do processo RJ2004-690).

Ao mesmo tempo, contudo, a Companhia informou que, por "solicitação da administração da BrT, a CVC/Opportunity renunciou a tal poder [isto é, ao

poder de destituir nomear o trustee], de maneira irrevogável" (fls. 356 - volume 2 do processo RJ-2004-690), o que se pretendeu comprovar pela juntada

do instrumento de fls. 513/519 - volume 3 do processo RJ-2004-690, através do qual a CVC/Oppotunity Equity Partners Administradora de Recursos Ltda.

renunciou "irrevogavelmente a quaisquer e a todos os seus direitos e poderes citados no Artigo 9.1. do Acordo Fiduciários, de afastar qualquer Fiduciário

do Fideicomisso" (fls. 514 - volume 3 do processo RJ-2004-690). Também ficou estabelecido que "nenhuma outra cláusula do Acordo Fiduciário, com

exceção do Artigo 9.1., seja afetada de qualquer modo por este instrumento" (loc. cit.)

Nova Manifestação da SEP

Diante da juntada dos documentos citados, a SEP voltou a manifestar-se (fls. 495 - volume 3 do processo RJ-2004-690), (i) reconsiderando "a

determinação de alteração das cláusulas 9.1 e 9.2." do Trust Agreement e (ii) manifestando-se no sentido de que, diante da "alteração da cláusula 9.1. do

contrato" "não restam, perante a CVM, demais ressalvas aos termos do referido contrato".

Recurso de Previ e Petros

Dessa decisão recorrem os reclamantes (fls. 01/16 - processo RJ-2005-364), alegando, em síntese: (i) que a renúncia procedida pela CVC/Opportunity

não altera a ilegalidade do Trust, à luz dos arts. 9º e 17 da Lei de Introdução e do art. 42 do Código de Processo Civil; (ii) que a celebração do Trust

Agreement representou abuso do poder de controle e (iii) que a renúncia do poder de destituição do trustee não devolveu tal poder à Companhia, pois o

Trust Agreement tornou-se irrevogável, não podendo o trustee ser destituído sequer pela adminstração da companhia.

Fatos Posteriores

Saliento, por fim, que algumas das demandas que constituíam parte do objeto do Trust Agreement (aquelas em que a BRT litigava com a Telecom Itália e

seus representantes) foram objeto de transação entre as partes, quando da alienação da participação do Grupo Opportunity na Brasil Telecom

Participações e na Brasil Telecom S.A. àquele grupo Italiano, sem que, até onde se saiba, o trustee tenha participado de tais negócios, existindo

demandas judiciais sobre a validade de tais operações.

Além disto, atendendo a determinação da SEP, foi juntada documentação comprobatória de que a remuneração ajustada pela BRT com o Professor

Roberto Mangabeira Unger para exercer a função de trustee foi de US$ 5,000.00 (cinco mil dólares) por mês (fls. 169 - processo RJ-2005-364). Foi

também anexada opinião sobre a adequação dessa remuneração (fls. 172/173 - processo RJ-2005-364)

É o Relatório

VOTO

Parece-me assistir parcial razão aos recorrentes. Com efeito, creio que não devem ser encerradas, no âmbito desta autarquia, as investigações e

providências relativas à celebração do Trust Agreement, como pode ter parecido ficar decidido pelos termos do ofício recorrido (embora a própria SEP,

após a decisão de reconsideração, tenha enviado ofício aos reclamantes asseverando que aquela decisão "não comporta presunção de esgotamento da

análise do mérito do processo" - fls. 108 - processo RJ-2005-364).

Minha sugestão é a de que a SEP adote as seguintes providências:

1. Quanto à celebração do Trust Agreement pelos administradores da BRT Paulo Pedrão Rio Branco e Carla Cico, análise dos indícios

levantados pela Procuradoria quanto à quebra do dever de lealdade à Companhia, pela celebração de contrato em que se teria

concedido a terceiro ligado ao Grupo Opportunity o poder de destituir o trustee e nomear seu substituto em caso de vacância.

Quanto a este ponto, parece-me que a SEP deve considerar se: (i) a posterior renúncia da empresa ligada ao Grupo Opportunity teve o

condão de afastar a suposta falta dos administradores, que teria ocorrido anteriormente a tal renúncia; e (ii) a manutenção da eficácia

da cláusula 9.2. do Trust Agreement (que foi, como todo o resto do contrato, expressamente ressalvada na renúncia) não teria o condão

de manter o poder da empresa ligada ao Grupo Opportunity de nomear o novo trustee em caso de renúncia do atual, como ali está

previsto, continuando, nessa hipótese, presentes os indícios vislumbrados pela Procuradoria

2. Quanto à eventual existência de abuso de poder de controle parece-me que a SEP poderia investigar se a celebração do Trust

Agreement foi determinada aos administradores pelo então acionista controlador — o que pode ser feito por meio de mera

correspondência aos dois administradores subscritores do contrato. Tal fato, evidentemente, mesmo se comprovado, não afastaria a

eventual responsabilidade de tais administradores, mas poderia permitir a vinculação do acionista controlador ao ato em que a

Procuradoria enxerga indícios de lesão à Companhia.

No mais, parece-me que o recurso pretende uma declaração de ilegalidade do Trust Agreement . Neste ponto, a reclamação, em princípio, deveria ser

tomada como consulta, tendo em vista que, como se sabe, os poderes conferidos pela lei à CVM não incluem os de declaração de ilegalidade de

negócios jurídicos. Dito isto, eu concordaria integralmente com o muito bem lançado parecer do Sr. Procurador-Chefe. O instrumento, em tese, poderia

ser, sim, celebrado no interesse da Companhia, e legalmente.

No entanto, observo que, no caso concreto, não se tratou de consulta em tese, e sim de reclamação tendo em vista o contrato específico. E como nele,

após detalhado exame, a CVM encontrou indícios de descumprimento das regras por cuja observância lhe cabe zelar, não me parece que se deva turvar

esta relevante discussão com outras, acerca de direito processual e de eficácia da lei no espaço, pois quanto a tais temas, muito interessantes, cabe ao

Poder Judiciário pronunciar-se.

Assim, meu voto é no sentido de dar parcial provimento ao recurso, para determinar que a SEP proceda como explicitado nos itens 1 e 2 acima.

Rio de Janeiro, 30 de setembro de 2005.

Marcelo Fernandez Trindade

Presidente e Relator