Governança corporativa

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN – CREDENCIAMENTO DE ADMINISTRADOR DE CARTEIRA – MARX CHI KONG SIU – PROC. RJ2008/0861

Trata-se de recurso interposto por Marx Chi Kong Siu contra decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais - SIN que indeferiu seu pedido de credenciamento como administrador de carteira de valores mobiliários, por não ter sido comprovada sua experiência em administração de carteira de valores mobiliários/mercado financeiro pelo período mínimo previsto no art. 4º, II, da Instrução CVM nº 306/99. Solicitou o recorrente que o credenciamento fosse deferido por decurso de prazo, com a expedição de seu Ato Declaratório, pois o pedido foi formulado inicialmente em 18.01.08 (prazo este interrompido para prestação de informações adicionais solicitadas pela área técnica, passando a fluir a partir de 29.02.08 novo prazo de 30 dias), e a comunicação do indeferimento foi recebida em 04.04.08, não tendo sido obedecido o prazo previsto no artigo 9º da Instrução CVM nº 306/99. Após analisar a manifestação da área técnica e as razões do recurso, o Colegiado entendeu que realmente cabe à CVM, em 30 dias, manifestar-se, positiva ou negativamente, sobre o pedido de credenciamento que lhe é submetido, sob pena de, em não o fazendo, operar-se uma presunção relativa de aprovação de pedidos que estejam plenamente instruídos. No caso presente, verifica-se que a SIN, através dos atos processuais de 19.03.08 e 27.03.08, cumpriu tempestiva e plenamente o seu dever administrativo de decidir/manifestar (§ 2º do art. 9º da Instrução mencionada). Ademais, no caso, ainda que não tivesse havido manifestação da SIN no prazo regulamentar, o Colegiado ressaltou que a concessão de registro ou credenciamento para o exercício da atividade por decurso de prazo somente seria possível caso o interessado satisfizesse os requisitos e condições exigidos para tanto. Conforme inclusive o Colegiado decidiu nos Procs. RJ2004/3479 e RJ2004/6314, no caso de registro ou credenciamento para exercício de determinada atividade, não há que se falar em autorização por decurso de prazo quando o interessado deixa de preencher os requisitos objetivos impostos pelo poder público, sob pena de ser autorizada a exercer certa atividade uma pessoa que não preenche as condições exigidas pelas normas vigentes. Pelo exposto, o Colegiado, por maioria, vencido o Diretor Marcos Barbosa Pinto, nos termos do seu voto, deliberou negar provimento ao recurso interposto por Marx Chi Kong Siu, ficando mantida a decisão da SIN. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA VOTO DO DIRETOR MARCOS PINTO

PARA: SIN MEMO/CVM/SIN/Nº 62 / 08

DE: GII-2 DATA: 30 / 04 / 2008

Assunto: Recurso contra indeferimento de pedido de credenciamento como Administrador de Carteiras de Valores Mobiliários – Processo RJ-2008-0861

Senhor Superintendente,

Trata-se de recurso contra indeferimento do pedido de credenciamento de Marx Chi Kong Siu como administrador de carteira de valores mobiliários,

solicitado nos termos do artigo 3º da Instrução CVM nº 306/99.

1. Histórico

Em 18.01.2008, o interessado veio requerer à CVM seu pedido de credenciamento como administrador de carteira de valores mobiliários, porém, sem

contar com toda a documentação prevista no artigo 5º da Instrução CVM nº 306/99, o que gerou o ofício de exigências CVM/SIN/GII-2 nº 118, de 12 de

fevereiro de 2008.

Através de correspondência protocolada em 29.02.2008, foi apresentada a documentação faltante, que culminou com a decisão da área técnica pelo

indeferimento do pedido, dada a comprovação da experiência prevista no artigo 4º, II, "b", da Instrução CVM nº 306/99, porém, pelo período de apenas 3

anos e 10 meses, e assim, em tempo inferior aos 5 anos exigidos pela citada norma. A informação do indeferimento foi dada ao interessado através do

Ofício CVM/SIN/GII-2 nº 1.375, de 20 de março de 2008.

2. Das Razões do Recurso

O requerente veio solicitar, através de documentação protocolada nesta Comissão em 01.04.08, a expedição de seu Ato Declaratório, com base na

previsão contida no artigo 9º, §§ 1º e 2º, da Instrução CVM nº 306/99, conforme transcrevemos:

Art. 9o A autorização para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários é concedida através de Ato Declaratório, a

ser expedido no prazo de trinta dias, a contar da data do protocolo de entrada do pedido na CVM, devidamente instruído com a respectiva

documentação. §1o Decorrido o prazo previsto neste artigo, caso não haja manifestação da CVM em contrário, presume-se aprovado o pedido

de autorização, podendo o interessado requerer a expedição do respectivo Ato Declaratório. §2o O prazo de trinta dias pode ser interrompido

uma única vez, se a CVM solicitar ao interessado informações adicionais, passando a fluir novo prazo de trinta dias a partir da data de

cumprimento das exigências.

Naquele recurso, o interessado não refuta as razões pelas quais considera como improcedente o exame técnico da documentação apresentada ou o

indeferimento da experiência comprovada, de forma que limita seu pedido no pressuposto de que, uma vez expirado o prazo previsto na regulamentação,

teria o direito ao registro automático como administrador de carteiras.

3. Manifestação da Área Técnica

Entende esta área técnica que não podem prevalecer os argumentos do pretendente ao registro.

Preliminarmente, convém observar a improcedência da alegação de que teria expirado o prazo previsto no artigo 9º, § 1º, da Instrução CVM nº 306/99,

pois que a manifestação da CVM pelo indeferimento do pedido de credenciamento se deu através de despacho da SIN datado de 27.03.08, que, assim,

foi emitido em menos de 30 dias após o atendimento das exigências pelo requerente, que venceriam em 31.03.08.

Entretanto, embora esta GII-2 tenha remetido citada correspondência para encaminhamento aos Correios em 28.03.08 (fl. 43), foi ela postada para

entrega ao requerente em 02.04.08 (fl. 36), data na qual já havia sido solicitada a expedição do Ato Declaratório de credenciamento. Adicionalmente,

cumpre dizer que o referido ofício, que informou o indeferimento, foi também encaminhado por meio eletrônico na data de 07.04.08.

Diante dessa constatação, e de forma a evitar que episódios dessa natureza voltem a ocorrer, é importante observar que esta Superintendência já

providenciou que todas as comunicações de suas manifestações aos participantes do mercado sejam realizadas não apenas pelo envio convencional de

correspondências, mas também, através do uso de fac-símile ou correio eletrônico.

Contudo, no que se refere à argumentação do recorrente, entende a SIN que a ocorrência de um infortúnio dessa natureza não tem o condão de conferir,

ao recorrente, o direito de obtenção automática do registro a que se refere o artigo 23 da Lei nº 6.385/76, na forma regulamentada pela Instrução CVM nº

306/99.

Entende-se que a presunção de aprovação do pedido de autorização, contida no artigo 9º, §§ 1º e 2º, da Instrução CVM nº 306/99, não deve ser

interpretada como uma de natureza absoluta, mas sim, como uma relativa que se sujeita à sempre cabível verificação do atendimento, pelo interessado,

das condições de qualificação exigidas pelas normas que regem sua atividade.

Nesse sentido, relembramos o teor do próprio artigo 11, II, daquela Instrução, que considera a possibilidade de que alguém já registrado possa perder seu

registro, na forma que a seguir expomos:

Art. 11. A autorização para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários, por pessoa natural ou jurídica, pode ser

cancelada, independentemente de inquérito administrativo: ... II - se, em razão de fato superveniente devidamente comprovado, ficar

evidenciado que a pessoa autorizada pela CVM não mais atende a quaisquer dos requisitos e condições, estabelecidos nesta

Instrução, para a concessão da autorização; ou

Assim, pelo que indica a inteligência do referido dispositivo, conclui-se que a norma não pretende mesmo admitir que alguém desprovido de qualquer dos

requisitos e condições necessários para a prestação desse serviço venha a exercer a atividade, ou mesmo que nela permaneça atuando, uma vez

autorizado.

Aliás, nesse aspecto é importante observar que, no que diz respeito à qualificação necessária para o exercício da atividade, nada interpôs o recorrente

que ensejasse uma reconsideração por parte desta área técnica, quanto às razões do indeferimento de seu pedido de credenciamento.

Por conclusão, mesmo que se reconhecesse a extrapolação do prazo regulamentar de análise sem uma manifestação, persistiria ainda assim o dever da

CVM de garantir, em nome do interesse público, que tenham acesso ao mercado de valores mobiliários apenas os participantes do mercado que atendam

aos requisitos pedidos pelas normas aplicáveis a sua atividade, como aliás, bem relembrado também pela Dir. Rel. Norma Jonssen Parente, na decisão

referente o processo RJ-2004-3479, julgado em 22.03.2005:

12. Note-se, portanto, que a referida Instrução, ao prever os requisitos que o interessado deve preencher se desejar seu

credenciamento junto a esta Autarquia, não o fez através de conceitos rígidos, determinados.

13. Por exemplo, ao exigir que o interessado possua experiência profissional, a Instrução tratou do requisito de forma vaga, sem

determinar expressamente o conceito legal de ‘atividade específica diretamente relacionada à gestão de recursos de terceiros no

mercado financeiro’ ou de ‘atividade que evidencie sua aptidão para a gestão de recursos de terceiro (no mercado de capitais)’.

14. Assim, haja vista a carência de determinação objetiva no conteúdo da norma, é conferida certa margem de liberdade ao

Administrador Público para decidir, segundo juízo subjetivo pessoal, sobre a adequação do caso concreto à qualificação legal,

prendendo-se, contudo, aos limites da razoabilidade e proporcionalidade.

15. Nesse sentido, preleciona Celso Antônio Bandeira de Mello:

"Em suma: discricionariedade é liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode ser definida como: ‘A

margem de liberdade conferida pela lei ao Administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua

vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo os critérios subjetivos próprios, a fim de dar

satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal’."

16. E, com efeito, não foi por mera casualidade, que se deixou em aberto a conceituação do requisito previsto no inciso II, do citado

artigo 4º, da instrução em comento.

17. A amplitude tem, por escopo, ressaltar a responsabilidade da CVM na proteção do público investidor e, em última análise, do próprio

funcionamento do mercado de valores mobiliários. Dessa forma, ao deixar a cargo do Administrador Público, a apreciação subjetiva da

adequação do caso concreto à finalidade da norma, viabiliza-se um controle efetivo sobre os agentes de mercado, o que,

conseguintemente, previne o exercício deletério da atividade – administração de carteira de valores mobiliários – por pessoas inaptas,

em função de sua inexperiência.

Assim, entende esta área técnica que a previsão contida no artigo 9º, § 1º, da Instrução CVM nº 306/99, tem por objetivo apenas evitar que algum

participante de mercado devidamente provido das condições para o exercício da atividade – o que não ocorre neste caso – seja prejudicado pelo silêncio

da Administração Pública.

Também nesse sentido, relembramos o decidido na Reunião de Colegiado de 11.01.05, referente ao processo RJ-2004-6314, que tratou do pedido de

credenciamento do Sr. Antônio Walas Vodopives, e que corroborou esse entendimento nos seguintes termos:

20. Por fim, cabe analisar a alegação de que o credenciamento deveria ser deferido por decurso de prazo, haja vista a previsão do § 1º

do artigo 9º da Instrução CVM nº 306/99, alterada pela de nº 364 de 07.05.2004.

21. No meu entendimento, a concessão de um registro ou de um credenciamento para o exercício de determinada atividade por

decurso de prazo, somente é possível caso o interessado satisfaça todos os requisitos e condições exigidos para tanto. Não há que se

falar em autorização por decurso de prazo quando o interessado deixa preencher qualquer das exigências impostas pelo poder público.

22. Ora, se assim não fosse, o administrador estaria negligenciando suas funções e poderes, autorizando uma pessoa, sem as

condições exigidas pelas normas vigentes, a exercer uma atividade para a qual não apresenta as condições e qualificações necessárias

e suficientes.

23. Nesse passo, cabe ressaltar que o meu entendimento coincide com aquele emanado da Procuradoria Federal Especializada – CVM

que, em recente manifestação contida no MEMO/PFE-CVM/GJU-2/Nº 313/2004, de 01.12.2004, de autoria do ilustre SubprocuradorChefe – GJU-2 (fls. 22 e seguintes), manifestou-se no sentido de que limito-me a ratificar o posicionamento de cunho jurídico externado

no ora anexado MEMO/CVM/PJU/Nº 054/98, aplicável, no que for cabível, ao presente caso, enfatizando a evidente importância da

observância de prazos da índole.

24. Por sua vez, o ilustre Procurador-Chefe, Dr. Henrique Vergara ao ratificar a o aludido entendimento aduziu que não se constitui o ato

administrativo presumido, em decorrência do silêncio administrativo positivo, em face da desconformidade da atuação fática

apresentada diante do ordenamento jurídico aplicável....

25. Diante do exposto, voto no sentido de que seja julgado improcedente o presente recurso, mantendo-se a decisão da SIN e

indeferindo-se o pedido apresentado pelo Sr. ANTÔNIO WALAS VODOPIVES

4. Conclusão

Em razão do exposto, sugere-se a manutenção da decisão da área técnica, ora recorrida, e, em conseqüência, a submissão do presente recurso à

apreciação do Colegiado.

Atenciosamente,

Original assinado por

Francisco José Bastos Santos

Gerência de Acompanhamento de Investidores Institucionais – GII-2

Ao SGE,

De acordo, mantenho a decisão recorrida.

Carlos Alberto Rebello Sobrinho

Superintendente de Relações com Investidores Institucionais

Processo Administrativo nº RJ2008/0861 Interessados: Marx Chi Kong Assunto: Pedido de credenciamento de administrador de carteira de valores mobiliários Relatoria: Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN Voto do Diretor Marcos Pinto 1. Voto pelo deferimento do recurso. O art. 9º, §1º, da Instrução CVM nº 306, de 5 de maio de 1999, deixa claro que, uma vez esgotado o prazo de análise concedido a esta autarquia, o interessado tem direito à expedição de ato declaratório autorizando-o a exercer a função de administrador de carteira de terceiros. 2. O argumento levantado pela área técnica não me convence. Dizer que, mesmo esgotado o prazo de análise, o interessado só tem direito de obter o ato declaratório se a área técnica entender que ele cumpre com os requisitos regulamentares é o mesmo que dizer que o esgotamento do prazo de análise não confere direito algum. 3. O art. 11, I, da mesma instrução não altera em nada minha convicção. É verdade que esse artigo prevê que a CVM pode cancelar o registro do administrador caso ele deixe de cumprir os requisitos e condições necessários. Mas esse mesmo artigo restringe o cancelamento do registro à ocorrência de "fato superveniente devidamente demonstrado". 4. Neste caso, não há fato superveniente, pois as razões alegadas para o indeferimento do pedido já eram do conhecimento da autarquia. E esse fato não foi devidamente demonstrado, pois essa demonstração só pode ser feita em um processo administrativo específico, no qual se deve observar o princípio do devido processo legal. 5. A concessão automática de registro por decurso de prazo é uma das regras fundamentais da CVM. Essa regra deve ser seguida à risca, et pereat mundus, não só por respeito ao princípio da boa fé, previsto no art. 2º, IV, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, mas também para que o mercado possa planejar adequadamente suas atividades. 6. Uma das principais funções da CVM é garantir segurança e previsibilidade. Se regras claras forem obscurecidas; se deixarmos de cumprir as nossas próprias regras quando elas não nos convêm; se os participantes no mercado não puderem confiar nos prazos por nós mesmos estabelecidos, estaremos gerando incerteza e imprevisibilidade; estaremos contrariando nossa função. Rio de Janeiro, 20 de maio de 2008. Marcos Barbosa Pinto