Governança corporativa

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP – DIVULGAÇÃO DE FATO RELEVANTE – SOCIMEL - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. – PROC. SP2007/0259

Trata-se de apreciação de recurso interposto por Socimel Empreendimentos Imobiliários S.A. ("Recorrente" ou "Socimel") contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas - SEP que considerou improcedente reclamação protocolada pela Recorrente. A reclamação diz respeito ao fato relevante divulgado pela Agra Empreendimentos Imobiliário S.A. ("Agra") em 2 de julho de 2007, que, segundo alega a Recorrente, conteria informações inverídicas. Conforme reitera em recurso, o mencionado fato relevante teria divulgado a realização de acordo operacional entre a Agra e BKO Engenharia e Comércio Ltda. ("BKO") para o desenvolvimento conjunto de empreendimentos imobiliários. No entanto, o fato relevante não informaria corretamente que, dentre os empreendimentos imobiliários, há alguns que têm por objeto bens imóveis que são de propriedade da Requerente ou de seus controladores.. Diante dos termos do recurso, a SEP manteve seu entendimento, reiterando, em síntese, que (i) em vista do conteúdo do referido fato relevante, não há qualquer informação ali veiculada que seja inverídica, e (ii) por meio de termo aditivo celebrado com a BKO em 2 de janeiro de 2008, esta última se comprometeu a substituir os empreendimentos relativos aos imóveis sob litígio por outros. Para o Relator Otavio Yazbek, os fatos narrados na reclamação suscitam um questionamento preliminar, referente ao cumprimento, pelos administradores da Agra, do seu dever de diligência quando da conclusão do contrato celebrado com a BKO. Somente a partir da avaliação da conduta dos administradores da Agra é que seria possível avaliar o conteúdo do fato relevante divulgado pela Agra. Os demais membros do Colegiado acompanharam o voto do Relator Otavio Yazbek, tendo sido determinado o retorno dos autos à SEP a fim de que a área verifique se os administradores da Agra, ao assinar o acordo com a BKO, agiram com a diligência que deles era exigida, nos termos do art. 153 da Lei 6.404/76. Anexos VOTO DO RELATOR

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP – DIVULGAÇÃO DE FATO RELEVANTE – SOCIMEL - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA – PROC. SP2007/0259

Trata-se de apreciação de recurso interposto por Socimel Empreendimentos Imobiliários S.A. ("Recorrente" ou "Socimel") contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas - SEP que considerou improcedente reclamação protocolada pela Recorrente. A reclamação diz respeito ao fato relevante divulgado pela Agra Empreendimentos Imobiliário S.A. ("Agra") em 1 de julho de 2007, por meio do qual esta informava ter assinado "acordo operacional ("Acordo BKO") com a BKO Engenharia e Comércio Ltda. ("BKO"), para desenvolvimento conjunto de empreendimentos imobiliários no Estado de São Paulo originados pela BKO, incluindo ainda a aquisição de uma participação de 80% nos empreendimentos do banco de terrenos (landbank) da BKO por R$ 16 milhões pagos à vista". A Recorrente alega que conteria informações inverídicas, uma vez que o mencionado fato relevante não informaria corretamente que, dentre os empreendimentos imobiliários, há alguns que têm por objeto bens imóveis que são de propriedade da Requerente ou de seus controladores. A SEP entendeu, em síntese, que (i) em vista do conteúdo do referido fato relevante, não há qualquer informação ali veiculada que seja inverídica, e (ii) por meio de termo aditivo celebrado com a BKO em 2 de janeiro de 2008, esta última se comprometeu a substituir os empreendimentos relativos aos imóveis sob litígio por outros. Após diligência suscitada pelo Relator Otavio Yazbek, reafirmou a SEP/GEA-3 seu entendimento de que os administradores da Agra se valeram de garantias contratuais adequadas para a proteção da Companhia, notadamente pelo recurso a condições suspensivas, às quais se subordinaria a conclusão do negócio. Após análise dos autos, o Relator Otavio Yazbek concluiu não haver indício de irregularidade no Fato Relevante de 01.07.2007, motivo pelo qual apresentou voto no sentido de considerar improcedente o recurso apresentado pela Socimel. Acompanhando o voto do Relator, o Colegiado deliberou o indeferimento do recurso apresentado pela Socimel Empreendimentos Imobiliários S.A. Ademais, acatando sugestão do Relator, o Colegiado determinou que a SEP avalie, à luz de suas prioridades no âmbito do Plano Bienal de Supervisão, se, antes do mencionado pagamento efetuado pela Agra à BKO, os administradores daquela cumpriram seu dever de diligência, adotando, se for o caso, as medidas cabíveis. Anexos VOTO DO RELATOR

Processo Administrativo CVM nº SP 2007/0259

(Reg. Col. nº 6421/2009)

Recorrente: Socimel Empreendimentos e Participações Ltda.

Assunto: Recurso contra entendimento da SEP referente a fato relevante divulgado por Agra Empreendimentos Imobiliários S.A.

Diretor relator: Otavio Yazbek

Relatório

Objeto

1. Trata-se de recurso interposto por Socimel Empreendimentos Imobiliários S.A. ("Recorrente" ou "Socimel") contra entendimento da SEP referente ao

conteúdo de fato relevante divulgado por Agra Empreendimentos Imobiliários S.A. ("Agra").

Fatos

2. Em 29.11.2007 a Recorrente protocolou perante esta CVM reclamação referente a fato relevante divulgado pela Agra em 1.7.2007, por meio do qual

esta informava ter assinado "acordo operacional ("Acordo BKO") com a BKO Engenharia e Comércio Ltda. ("BKO"), para desenvolvimento conjunto de

empreendimentos imobiliários no Estado de São Paulo originados pela BKO (...), incluindo ainda a aquisição de uma participação de 80% nos

empreendimentos do banco de terrenos (landbank) da BKO por R$ 16 milhões pagos à vista" (fl. 8).

3. A Recorrente informa que, em 5.6.2007, firmara com a BKO "Instrumento Particular de Constituição de Consórcio para Empreendimento Imobiliário"

("Consórcio") (fls. 11-43), segundo o qual esta última seria responsável pela execução das obras necessárias à implantação de loteamento residencial em

imóvel detido pela Socimel no município de Santana do Parnaíba, Estado de São Paulo. De acordo com o referido instrumento, caberia à BKO "tão

somente a participação nos resultados da venda dos lotes do empreendimento, sem qualquer vínculo de natureza imobiliária ou de direito real" (fl. 3).

4. Não obstante, a Agra e a BKO estariam promovendo intensa propaganda indicando como objeto de suas tratativas – ou seja, do referido Acordo BKO –

os imóveis referidos no Consórcio. Estes, pertencentes à Socimel ou a seus controladores, nunca teriam sido objeto de transmissão ou promessa de

transmissão de direitos. Esta situação levou à rescisão do Consórcio pela Socimel, por meio de notificação extrajudicial recepcionada pela BKO em

1.10.2007.

5. Diante das alegações da Recorrente, a CVM enviou à Agra o Ofício/CVM/SOI/GOI-2/Nº0033/08, datado de 17.1.2008, solicitando esclarecimentos

quanto ao conteúdo do fato relevante por esta publicado (fls. 87-88). Em sua resposta (fls. 91-95), a companhia:

i. confirmou a existência do Acordo BKO, mas negou que a assinatura deste tenha implicado em qualquer forma de cessão, transferência,

alienação ou transmissão de qualquer direito ou obrigação objeto do Consórcio à Agra; e

ii. esclareceu que os terrenos negociados, pertencentes ao landbank da BKO não foram especificados no fato relevante – não tendo, portanto

havido qualquer equívoco nas informações nele veiculadas.

6. Instada a se manifestar, entendeu a SEP que a questão da violação do Consórcio pela BKO já estava sendo tratada desde 19.10.2007 no foro

competente (juízo da 37ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo), não cabendo à CVM se manifestar sobre a quebra de contrato, mas

apenas zelar para que a Agra, na qualidade de companhia aberta: (i) divulgasse ao mercado a existência de disputa judicial oriunda do Acordo BKO e as

eventuais conseqüências para a Agra e (ii) avaliasse a necessidade de reconhecimento contábil de eventual contingência passiva ou de esclarecimentos

em notas explicativas (fls. 103-113).

7. Obedecendo à determinação da CVM, a Agra publicou, em 20.5.2008, comunicado ao mercado contendo as informações aludidas no despacho da

SEP, informando, ainda, que (i) a companhia estaria isenta de qualquer contingência direta advinda da questão judicial em comento e que (ii) o valor

proporcional ao empreendimento "Vila España – Melville" teria sido substituído, em termo aditivo celebrado em 2.1.2008, por participação da companhia

em outros negócios desenvolvidos pela BKO (fl. 117).

8. Em 17.6.2008, a Recorrente foi informada, no Ofício/CVM/SOI/GOI-2/Nº0383/08, (i) das providências tomadas pela CVM e (ii) de que estava aberto

prazo para manifestação (fl. 131).

9. A Recorrente protocolou manifestação em 11.8.2008, alegando que a Agra em seus esclarecimentos não teria enfrentado a questão da inveracidade do

fato relevante divulgado a seus investidores e que aquela continuava a propagandear empreendimentos envolvendo patrimônio da Socimel e de seus

controladores (fls. 133-144).

10. A Agra rebateu esses argumentos em documento datado de 17.11.2009, afirmando que (i) a disputa judicial relativa ao Acordo BKO não afastaria a

veracidade da redação do fato relevante e (ii) os empreendimentos sob litígio oferecidos pela BKO à Agra seriam substituídos, conforme termo aditivo

celebrado entre estas últimas (fls. 153-156).

11. Em despacho de 28.11.2008, a SEP acolheu a manifestação da Agra, entendendo que se o conteúdo do referido fato relevante estivesse de fato

trazendo prejuízos à Socimel, a CVM "não é o foro adequado para resolver questões dessa natureza" (fl. 174).

Recurso

12. A Recorrente, não se conformando com o teor da decisão da SEP, interpôs recurso em 16.2.2009, reforçando que o objeto do presente processo

administrativo não é a discussão sobre a propriedade de bens imóveis, mas sim o fato de que os "fundamentos equivocados" das informações divulgadas

por Agra e BKO teriam afrontado gravemente o mercado de capitais, tendo inclusive influenciado "significativamente à época a cotação das ações da

Agra" (fl. 195). Diante do exposto, requer a reforma da decisão de fl. 175, determinando-se a correção das informações veiculadas pela Agra em fato

relevante e a apuração da existência de eventual ilicitude na conduta da companhia.

13. A questão foi encaminhada ao Colegiado em 16.3.2009 e a distribuição para o Relator ocorreu em 24.3.2009.

14. Em 14.8.2009, a Recorrente protocolou nesta CVM cópia de sentença judicial prolatada no âmbito do Processo nº 583.00.2008.149950-2, na qual o

Consórcio foi declarado rescindido. Em sua decisão, entendeu o magistrado que a celebração do Acordo BKO violou disposições contratuais que

inviabilizavam, "por qualquer forma, a cessão, a transferência, a alienação ou a transmissão dos direitos e obrigações respectivamente adquiridos."

É o relatório.

Voto 1. Entendo que o deslinde da questão trazida pela área técnica depende de uma análise cautelosa dos fatos trazidos ao conhecimento do Colegiado. Por este motivo, inicio minhas considerações com uma breve retomada do desenrolar dos eventos relatados. Assim, pode-se depreender dos autos que: i) em 5.6.2007, a Recorrente firmou Consórcio com a BKO; ii) em 1.7.2007, foi firmado o Acordo BKO e, na mesma data, a Agra publicou fato relevante informando sua assinatura, a partir de quando passou a veicular peças publicitárias tendo por objeto imóvel da Socimel; iii) em 1.10.2007, a BKO foi notificada da rescisão do Consórcio pela Recorrente, que alegava ter sido surpreendida com a assinatura do Acordo BKO; iv) em 19.10.2007, a BKO submeteu a questão à apreciação do Poder Judiciário, na forma de Protesto contra a Alienação e/ou Oneração de Bens; e v) em 14.8.2009, sentença judicial julgou a ação improcedente e declarou o Consórcio efetivamente rescindido. 2. A análise dos termos do Consórcio deixa claro que não havia intenção, por parte da Socimel, de transmitir direitos reais, mas de, meramente, contratar a execução das obras necessárias à implantação de loteamento residencial pela BKO, a qual, em contrapartida, receberia uma participação nos lucros auferidos com o empreendimento. 3. O Acordo BKO, de outro lado, tinha como finalidade disciplinar a aquisição, pela Agra, de fração relevante do banco de terrenos daquela sociedade – sendo que, de acordo com a Recorrente, dentre tais terrenos (descritos na Cláusula Primeira do referido acordo), figuravam imóveis de titularidade da Socimel ou de seus controladores. 4. Ante a seqüência dos acontecimentos, verifica-se que, ao que consta, o litígio patrocinado pela BKO teve início somente após a rescisão do Consórcio pela Socimel. Ou seja, quando da assinatura do Acordo BKO, a relação entre a Socimel e a BKO era regida apenas pelos termos do Consórcio, aparentemente inequívocos. Tal fato, a meu ver, suscita um questionamento preliminar àquele apresentado pela Recorrente e referente ao cumprimento, pelos administradores da Agra, do seu dever de diligência quando da conclusão de um contrato que, de tão vultoso, foi, inclusive, objeto de divulgação ao mercado. 5. Acredito que, apenas a partir da avaliação da conduta dos administradores da Agra é que se faz possível avaliar o conteúdo do fato relevante divulgado pela companhia em 1.7.2007. 6. Nesse sentido, retorno os autos do presente processo à SEP, a fim de que esta verifique se os administradores da Agra, ao assinar o Acordo BKO, agiram com a diligência que deles era exigida, nos termos do art. 153, da Lei nº 6.404, de 15.12.1976. Rio de Janeiro, 29 de setembro de 2009. Otavio Yazbek Diretor relator

Processo Administrativo CVM nº SP 2007/0259

(Reg. Col. nº 6421/2009)

Recorrente: Socimel Empreendimentos e Participações Ltda.

Assunto: Recurso contra entendimento da SEP referente a fato relevante divulgado por Agra Empreendimentos Imobiliários S.A.

Diretor relator: Otavio Yazbek

Relatório

Objeto

1. Trata-se de recurso interposto por Socimel Empreendimentos Imobiliários S.A. ("Recorrente" ou "Socimel") contra entendimento da SEP referente ao

conteúdo de Fato Relevante divulgado por Agra Empreendimentos Imobiliários S.A. ("Agra" ou "Companhia").

Fatos

2. Em 29.11.2007 a Recorrente protocolou perante esta CVM reclamação referente a Fato Relevante divulgado pela Agra em 1.7.2007, por meio do qual

esta informava ter assinado "acordo operacional ("Acordo BKO") com a BKO Engenharia e Comércio Ltda. ("BKO"), para desenvolvimento conjunto de

empreendimentos imobiliários no Estado de São Paulo originados pela BKO (...), incluindo ainda a aquisição de uma participação de 80% nos

empreendimentos do banco de terrenos (landbank) da BKO por R$ 16 milhões pagos à vista" (fl. 8).

3. A Recorrente informou à época que, em 5.6.2007, firmara com a BKO "Instrumento Particular de Constituição de Consórcio para Empreendimento

Imobiliário" ("Consórcio") (fls. 11-43), segundo o qual esta última seria responsável pela execução das obras necessárias à implantação de loteamento

residencial em imóvel detido pela Socimel no município de Santana do Parnaíba, Estado de São Paulo. De acordo com o referido instrumento, caberia à

BKO "tão somente a participação nos resultados da venda dos lotes do empreendimento, sem qualquer vínculo de natureza imobiliária ou de direito real"

(fl. 3). Não obstante, a Agra e a BKO estariam promovendo intensa propaganda indicando como objeto de suas tratativas os imóveis referidos no

Consórcio, que nunca teriam sido objeto de transmissão ou promessa de transmissão de direitos.

4. Diante das alegações da Recorrente, a CVM enviou à Agra o Ofício/CVM/SOI/GOI-2/Nº0033/08, datado de 17.1.2008, solicitando esclarecimentos

quanto ao conteúdo do Fato Relevante por esta publicado (fls. 87-88). Em sua resposta (fls. 91-95), a Companhia: (i) negou que a assinatura do Acordo

BKO tenha implicado em qualquer forma de cessão, transferência, alienação ou transmissão de qualquer direito ou obrigação objeto do Consórcio à

Agra; e (ii) esclareceu que os terrenos negociados, pertencentes ao landbank da BKO, não foram especificados no Fato Relevante – não tendo, portanto,

havido qualquer equívoco nas informações nele veiculadas.

5. Instada a se manifestar, entendeu a SEP que a questão da violação do Consórcio pela BKO já estava sendo tratada no foro competente (juízo da 37ª

Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo), não cabendo à CVM se manifestar sobre a quebra de contrato, mas apenas zelar para que a

Agra, na qualidade de companhia aberta: (i) divulgasse ao mercado a existência de disputa judicial oriunda do Acordo BKO e as eventuais conseqüências

para a Agra e (ii) avaliasse a necessidade de reconhecimento contábil de eventual contingência passiva ou de esclarecimentos em notas explicativas (fls.

103-113).

6. Obedecendo à determinação da CVM, a Agra publicou, em 20.5.2008, Comunicado ao Mercado contendo as informações aludidas no despacho da

SEP, informando, ainda, que (i) a Companhia estaria isenta de qualquer contingência direta advinda da questão judicial em comento e que (ii) o valor

proporcional ao empreendimento "Vila España – Melville" teria sido substituído, em termo aditivo celebrado em 2.1.2008, por participação da Agra em

outros negócios desenvolvidos pela BKO (fl. 117).

7. A Recorrente protocolou manifestação em 11.8.2008, alegando que a Agra em seus esclarecimentos não teria enfrentado a questão da inveracidade do

Fato Relevante divulgado a seus investidores e que aquela continuava a propagandear empreendimentos envolvendo patrimônio da Socimel e de seus

controladores (fls. 133-144).

8. A Agra rebateu esses argumentos em documento datado de 17.11.2008, afirmando que (i) a disputa judicial relativa ao Acordo BKO não afastaria a

veracidade da redação do Fato Relevante e (ii) os empreendimentos sob litígio oferecidos pela BKO à Agra seriam substituídos, conforme termo aditivo

celebrado entre estas últimas (fls. 153-156).

9. Em despacho de 28.11.2008, a SEP acolheu a manifestação da Agra, entendendo que se o conteúdo do referido Fato Relevante estivesse de fato

trazendo prejuízos à Socimel, a CVM "não é o foro adequado para resolver questões dessa natureza" (fl. 174).

Recurso

10. A Recorrente interpôs recurso em 16.2.2009, reforçando que o objeto do presente processo administrativo não é a discussão sobre a propriedade de

bens imóveis, mas sim o fato de que os "fundamentos equivocados" das informações divulgadas por Agra e BKO teriam afrontado gravemente o mercado

de capitais, tendo inclusive influenciado "significativamente à época a cotação das ações da Agra" (fl. 195). Requereu por conseqüência a reforma da

decisão de fl. 175, determinando-se a correção das informações veiculadas pela Agra em Fato Relevante e a apuração da existência de eventual ilicitude

na conduta da Companhia.

11. A distribuição para o Relator ocorreu em 24.3.2009.

12. Em 14.8.2009, a Recorrente protocolou nesta CVM cópia de sentença judicial prolatada no âmbito do Processo nº 583.00.2008.149950-2, na qual o

Consórcio foi declarado rescindido.

Despacho de 29.9.2009 e Diligências posteriores

13. Ante a seqüência dos acontecimentos e a natureza das acusações formuladas, questionou o Relator a observância, pelos administradores da Agra,

do seu dever de diligência quando da celebração do Acordo BKO. Determinou-se, assim, o retorno dos autos à SEP a fim de que a área verificasse,

preliminarmente, se os administradores da Companhia agiram nos termos do art. 153, da Lei nº 6.404, de 15.12.1976 ("Lei nº 6.404/76").

14. Como solicitado, a SEP interpelou o DRI da Agra em 16.10.2009, por meio do Ofício/CVM/SEP/GEA-3/N917/09 (fl2. 232-233).

15. A Companhia respondeu em 23.10.2009 (fls. 238-244), alegando que não se poderia imputar aos administradores da Agra "qualquer tipo de

comportamento que possa ter sido contrário ao standard da absoluta diligência e cuidado quando da celebração do negócio jurídico com a BKO."

Argumentou, assim: (i) que o Acordo BKO apenas facultou à Agra a aquisição de participações societárias em SPEs; e (ii) que o pagamento do preço

acordado à BKO estava condicionado ao implemento de certas condições suspensivas, dentre as quais a realização de auditoria legal e contábil nas

referidas SPEs. Nesse sentido, inclusive, relembrou a Agra que antes de vencido o prazo de 180 dias para ocorrência das condições suspensivas[1]

previstas na Cláusula Segunda no Acordo BKO, foi celebrado termo aditivo a este último, substituindo o valor proporcional ao empreendimento "Vila

España – Melville" por participação da Companhia em outros negócios desenvolvidos pela BKO.

16. A Agra refutou, ademais, as alegações da Socimel de que a celebração do Acordo BKO teria influenciado significativamente a cotação de suas ações

à época, observando que "o rumo de alta do papel já vinha de semanas, e assim continuou, sem ter sua trajetória imediatamente alterada em nenhum

sentido". Por fim, afirmou a Companhia que, em sua petição datada de 14.8.2009, furtou-se a Socimel de informar a CVM que em 13.8.2009, o mesmo

magistrado que rescindiu o Consórcio indeferiu pedido desta última para alienar os imóveis objeto do litígio.

17. A SEP, diante dos esclarecimentos prestados pela Agra, entendeu no Relatório de Análise/CVM/SEP/GEA-3/Nº104/09 (fls. 250-260) não haver

indícios de que os administradores da Companhia tivessem violado os deveres de diligência previstos no art. 153 da Lei nº 6.404/76, nem quando da

assinatura do Acordo BKO nem após terem tomado ciência da notificação da Socimel à BKO.

Manifestação da Socimel

18. Em 16.3.2010, a Socimel protocolou petição rebatendo as alegações da Agra, nos seguintes termos (fls. 275-280):

i) imediatamente após a assinatura do Acordo BKO, a Agra teria efetuado o pagamento ajustado de R$ 16 milhões, sendo

imperioso concluir, à luz do disposto na Cláusula Terceira, parágrafo 3º, que os administradores da Companhia teriam violado,

sim, seu dever de diligência. Isto porque (a) ou foi feita a due diligence na documentação imobiliária apresentada pela BKO e a

Agra, mesmo sabedora de que estava negociando com alguém que não tinha titularidade ou expectativa de direitos sobre os

imóveis, antecipou a totalidade do preço e divulgou Fato Relevante ao mercado; ou (b) a Companhia nada examinou e, ainda

assim, pagou substancial importância sem se acautelar sobre o efetivo conteúdo patrimonial do contrato, tendo divulgado em

seguida Fato Relevante ao mercado;

ii) à CVM incumbe exercer o poder fiscalizador e de polícia, tanto preventivo como repressivo, de forma a coibir práticas que

impliquem informações inverídicas aos mercados de Bolsa e, por decorrência, ao mercado imobiliário, fortemente impactado

por aquele;

iii) a imprudência da Agra foi destacada pelos esforços propagandísticos feitos pela própria e pela BKO na imprensa de

grande circulação, tendo por objeto imóveis de terceiros, indicando-os como sendo de propriedade conjunta; e

iv) a Agra só buscou a composição com a BKO após a rescisão do Consórcio e a reclamação feita pela Socimel à CVM e, de

qualquer forma, nenhuma medida séria e consistente foi tomada pela Companhia.

19. Instada a emitir manifestação sobre os argumentos apresentados pela Socimel, reafirmou a SEP/GEA-3 seu entendimento de que os administradores

da Agra se valeram de garantias contratuais adequadas para a proteção da Companhia, notadamente pelo recurso a condições suspensivas, às quais se

subordinaria a conclusão do negócio.

É o relatório.

Voto

20. Foi questionada pela Socimel, nos presentes autos, a acurácia do conteúdo do Fato Relevante publicado pela Agra, em que esta referia operação

realizada com a BKO. Isso porque aquela operação teria por objeto a aquisição de terrenos que, na verdade, pertenciam à Socimel.

21. No despacho de 29.9.2009, esclareci que tal questão apenas poderia ser discutida adequadamente se também se analisasse, no caso concreto, o

conjunto de informações de que dispunham os administradores da Agra, o que, por sua vez, acabava também por envolver considerações acerca da

observância, por estes, de seu dever de diligência. Creio que as diligências realizadas a partir de então e as informações por seu intermédio obtidas são

suficientes para a tomada de uma decisão.

22. Neste sentido, não me parece que o Fato Relevante publicado pela Agra em 1.7.2007 possa ter o seu conteúdo questionado, nos termos pretendidos

pela Recorrente. Com efeito, o referido Fato Relevante falava em "acordo operacional" e na aquisição de uma "participação de 80% nos

empreendimentos do banco de terrenos (landbank)" da BKO. Por outro lado, tal redação parece, de fato, corresponder aos termos do pactuado com a

BKO, sendo de se destacar que o próprio texto do acordo é bastante genérico, remetendo à aquisição por intermédio da compra de participações em

sociedades de propósito específico. Daí porque voto pela improcedência do recurso.

23. Não obstante, após a análise dos autos remanesce, para mim, um questionamento referente ao cumprimento do dever de diligência pelos

administradores da Agra. Isso porque o acordo da Agra com a BKO, em sua cláusula segunda, diz que "as partes reconhecem que a aquisição das

participações nos Empreendimentos subordina-se à ocorrência das seguintes condições suspensivas, cumulativa e sucessivamente, dentro do prazo

máximo de 180 dias...".

24. Dentre as condições, encontrava-se, por exemplo, a realização de due diligences imobiliárias, destinadas a confirmar a propriedade dos imóveis. A

cláusula terceira, reforçando essa situação, diz que "implementadas as condições suspensivas acima previstas, a Agra obriga-se a adquirir e a BKO

obriga-se a alienar 80% das participações que detém nos empreendimentos, mediante a cessão e transferência de cotas das SPEs pelo valor total de

R$16 milhões...".

25. Ora, condição suspensiva é aquela à qual se subordina a eficácia de um determinado negócio jurídico – assim, somente após verificada a condição é

que o pactuado passaria a produzir efeitos entre as partes. Ocorre, porém, que o pagamento de R$ 16 milhões, sujeito a uma série de condições daquela

natureza, foi efetuado pela Agra aparentemente antes de verificadas, pelos prazos e mecanismos estabelecidos no contrato, aquelas condições.

26. Desta maneira, por todo o exposto, julgo improcedente o recurso apresentado pela Socimel, reconhecendo não haver indício de irregularidade no

fato relevante de 1.7.2007.

27. Não obstante, entendo que a SEP, considerando o disposto nos parágrafos 22 a 25 acima, deveria avaliar se, antes do mencionado pagamento

efetuado pela Agra à BKO, os administradores daquela cumpriram seu dever de diligência, adotando, se for o caso, as medidas cabíveis.

Rio de Janeiro, 9 de setembro de 2010.

Otavio Yazbek

Diretor relator [1]Nos termos da referida Cláusula Segunda, consta que a aquisição das participações pela Agra nos empreendimentos subordinar-se-ia à ocorrência das seguintes condições suspensivas, cumulativa e sucessivamente, dentro do prazo máximo de 180 dias, contados da assinatura do Acordo BKO: "a) a realização de auditoria (due diligence) legal e contábil completa e detalhada nas SPEs, a ser realizada por profissionais indicados pela AGRA de sua própria equipe ou mediante a contração de consultores externos, no prazo de até 60 (sessenta) dias, contados da data em que os profissionais tenham acesso aos documentos e informações, para verificação de eventuais contingências; b) ausência de contingências passivas e/ou insubsistências ativas não refletidas nas Demonstrações Financeiras das SPEs, na forma dos respectivos Balanços Patrimoniais encerrados em 31/05/2007, conforme laudo apresentado pelos profissionais especializados, de acordo com as práticas de mercados para transações da mesma natureza e observado [sic] os princípios contábeis geralmente aceitos no Brasil; c) confirmação de que as SPEs são as legítimas titulares dos Empreendimentos e de todos os demais bens e direitos constantes do Balanço Patrimonial de 31/05/2007, e que tais bens encontram-se livres de ônus, gravames, encargos, ou outra limitação de qualquer espécie ou natureza; d) confirmação de que todos os contratos relevantes das SPEs encontram-se devidamente arquivados nas suas sedes, não existindo qualquer contrato, declaração, renúncia de direitos, ou ajuste em poder de terceiros que possam acarretar qualquer responsabilidade para as SPEs; e) confirmação de que os contratos relevantes celebrados pela BKO e pelas SPEs são válidos, oponíveis às partes e a terceiros, encontram-se em plena vigência e contêm as disposições que são habituais à sua natureza; f) apresentação das certidões negativas em nome da BKO e dos seus sócios e de seus antecessores nos últimos 10 anos: (a) Tributos Federais e da Dívida Ativa da União; (b) Tributos Estaduais; (c) Tributos Mobiliários; (d) Justiça Federal; (e) Distribuidores cíveis; (f) Distribuidores de falências e concordatas; (g) Distribuidores executivos fiscais; (h) Distribuidores criminais e de execuções criminais; (i) Cartórios de Protestos e (j) Justiça do Trabalho. As certidões deverão ser emitidas nas cidades em que a BKO possua sede ou filiais e no domicílio e/ou residência dos sócios da BKO e também naquelas onde localizados os imóveis; e g) apresentação da certidão atualizada da matrícula, acompanhada de certidões [sic] títulos de propriedade dos últimos vinte anos, devidamente registradas e todos os demais documentos de praxe para uma due diligence de natureza imobiliária."