Governança corporativa

PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA NEGOCIAR AÇÕES DE PRÓPRIA EMISSÃO DE FORMA PRIVADA - BRASIL BROKERS PARTICIPAÇÕES S.A. - PROC. RJ2009/9389

Trata-se de solicitação da companhia aberta Brasil Brokers Participações S.A. de autorização para negociar privadamente ações da própria emissão, nos termo do art. 23 da Instrução N° 10/80, para fins de cumprimento de obrigações decorrentes de Contratos de Aquisição de Subsidiárias. A Superintendência de Relações com Empresas – SEP encaminhou o assunto para apreciação do Colegiado opinando favoravelmente ao atendimento do pleito da Companhia. O Diretor Eli Loria, em seu voto, reiterou seu entendimento de que o caput do art. 30 da Lei 6.404/76 é um comando legal restritivo e o princípio geral da lei societária é de que a companhia não pode negociar com as próprias ações. O Relator destacou que, no seu entendimento, a negociação privada de ações em tesouraria é estratégia da Companhia, uma vez que a própria Companhia reconhece, em correspondência de 24.09.09, que entre janeiro e agosto de 2008 adquiriu 8 (oito) sociedades mediante permuta de ações mantidas em tesouraria, mesmo após ter se tornado companhia aberta. Assim, o Relator votou pelo indeferimento da autorização pleiteada, ressaltando não estarem presentes condições especiais que possibilitem a concessão da excepcionalidade pleiteada. O Colegiado deu início à discussão do assunto, tendo o Diretor Otavio Yazbek solicitado vista do processo. Anexos VOTO DO RELATOR

PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA NEGOCIAR AÇÕES DE PRÓPRIA EMISSÃO DE FORMA PRIVADA - BRASIL BROKERS PARTICIPAÇÕES S.A. - PROC. RJ2009/9389

(PEDIDO DE VISTA DOZ) Trata-se de solicitação da companhia aberta Brasil Brokers Participações S.A. ("Brasil Brokers" ou "Companhia") de autorização para negociar privadamente ações da própria emissão, nos termos do art. 23 da Instrução 10/80, para fins de cumprimento de obrigações decorrentes de contratos celebrados para a aquisição de sociedades de intermediação imobiliária. A Superintendência de Relações com Empresas – SEP encaminhou o assunto para apreciação do Colegiado, tendo opinado favoravelmente ao atendimento do pleito da Companhia, tendo em vista a ausência de prejuízos ao mercado, a adequada divulgação das negociações pretendidas e o pequeno volume de ações envolvido nessas negociações. Em reunião de 17.11.09, o Relator Eli Loria apresentou voto pelo indeferimento da autorização pleiteada, ressaltando não estarem presentes as condições que possibilitam a concessão da excepcionalidade pleiteada. Em seguida, o Diretor Otavio Yazbek pediu vista do processo. Retomada a deliberação, o Diretor Otavio Yazbek apresentou voto pelo deferimento da autorização pleiteada. O Diretor ressaltou, em seu voto, que o pedido preenche as condições para a sua concessão, haja vista a ausência de prejuízo ao mercado, especialmente a ausência de prejuízo ao capital social da companhia ou de risco de manipulação do preço das ações. O Diretor ressaltou ainda que, diante das peculiaridades do mercado de intermediação imobiliária, afigura-se razoável a prática adotada pela Companhia de prever o pagamento, de parte do valor correspondente à aquisição do controle de sociedades de intermediação imobiliária, mediante a entrega de ações de própria emissão aos alienantes. Nesse sentido, o Diretor destacou que tal mercado tem por característica a pessoalidade, a justificar, portanto, o modelo proposto pela Companhia pelo qual os alienantes das sociedades recebem ações, tornando-se sócios da Companhia, com restrições para a alienação das ações por determinado período de tempo. Assim, após amplo debate, vencido o Diretor Eli Loria, o Colegiado deliberou, nos termos do voto apresentado pelo Diretor Otavio Yazbek, deferir a autorização pleiteada, relativa à execução de operações já contratadas pela Companhia O Colegiado deliberou, ainda nos termos do voto do Diretor Yazbek, que a SEP deve determinar à Companhia que continue a adotar os procedimentos destinados a evitar distorções na formação dos preços das ações de sua emissão. Anexos VOTO DO RELATOR VOTO DO DIRETOR OTAVIO YAZBEK

PROCESSO CVM Nº RJ2009/9389

Reg. Col. nº 6722/2009

Assunto: Pedido de autorização para adquirir ações de própria emissão de forma privada.

Interessado: Brasil Brokers Participações S/A

Relator: Diretor Eli Loria

Relatório

A companhia aberta Brasil Brokers Participações S/A ("Brasil Brokers" ou "Companhia"), solicitou, em 24/09/09, conforme petição acostada às fls.02/13,

autorização para alienar privadamente ações da própria emissão, nos termos do art. 23(1) da Instrução CVM nº 10/80, uma vez que tal procedimento é

vedado pelo art. 9º(2) da mesma Instrução, para fins de cumprimento de obrigações decorrentes de Contratos de Aquisição de Subsidiárias.

A Superintendente de Relações com Empresas – SEP encaminha o assunto opinando favoravelmente ao atendimento ao pleito da Companhia,

consoante MEMO/SEP/GEA-1/Nº150/09, de 13/10/09, acostado às fls.172/176. Fui sorteado relator na Reunião de Colegiado realizada em 20/10/09.

Após a consulta original, em 05 e 07/10/09, a Companhia informou que algumas das subsidiárias, cujas aquisições deram origem às obrigações citadas

na Consulta, alteraram sua denominação social e seu tipo jurídico, em virtude de obrigações constantes dos contratos de aquisição (fls. 75/78) e que

submeterá a aquisição da IBR – Imobiliárias do Brasil Ltda. à deliberação da próxima Assembleia Geral da Companhia.

Conforme relatado pela SEP, a Companhia obteve registro de companhia aberta em 26/10/07, quando realizou oferta pública de ações. Encontram-se em

tesouraria 3.770.334 ações ordinárias, representando 2,24% do capital total, estando 63,94% no mercado.

A Companhia esclarece que à época da oferta pública adquiriu empresas de intermediação imobiliária, em diversas regiões do país, permutando ações

mantidas em tesouraria por ações das referidas sociedades tornando-se controladora dessas sociedades.

Ademais, que em agosto de 2008 adquiriu mais 8 sociedades acordando que o pagamento seria realizado parte em dinheiro e parte em ações de

emissão da companhia.

A Companhia alega que o pagamento em ações objetiva manter vinculados à Companhia os sócios fundadores das empresas adquiridas, " de forma a

manter um alinhamento de valores e interesses entre as partes, ponto que consideramos estratégico e fundamental na criação de valor para a Companhia

no longo prazo".

Em 17/09/08, a Companhia aprovou o programa de recompra de ações de sua própria emissão e a SEP, em 19/01/09, expediu o OFÍCIO DE

ALERTA/CVM/SEP/GEA-1/N° 04/09 (no âmbito do Processo CVM nº RJ2008/9640) informando que "restou comprovada prática que infringe ao art. 9º da

Instrução CVM nº 10/80, uma vez que, ao utilizar ações de própria emissão existentes em tesouraria na aquisição de participações em empresas a Brasil

Brokers efetuou operação privada com tais valores mobiliários". A SEP informou, ainda, que não seria necessária a instauração de processo sancionador

para apurar as responsabilidades pela irregularidade uma vez que inexistiam indícios de prejuízo a acionistas ou ao mercado (Deliberação CVM n°

542/08, I e II).

A Companhia informa que suspendeu a negociação de ações de própria emissão após o recebimento do expediente acima e requer, nos termos do art.

23 da Instrução CVM nº 10/80, autorização especial da CVM para a negociação privada da totalidade das ações mantidas em tesouraria, exclusivamente

para fins de cumprimento de obrigações decorrentes dos Contratos de Aquisição das Subsidiárias Recentes e suas alegações, em síntese, são as

seguintes:

1. a necessidade de cumprir obrigações assumidas em contratos de compra e venda de ações celebrados entre a Companhia e algumas

subsidiárias;

2. que o pagamento das aquisições deve ser feito, ao menos parcialmente, com ações, objetivando manter os atuais sócios das subsidiárias

adquiridas como acionistas da Companhia, gerando um alinhamento de interesses entre os sócios das subsidiárias recentes e a Companhia e

seus acionistas;

3. que o valor a ser atribuído às ações mantidas em tesouraria será determinado com base na cotação de fechamento da data anterior à do

respectivo pagamento, refletindo o valor de mercado;

4. que a quantidade de ações a ser negociada fora de bolsa de valores é pouco significativa (2,34% do capital);

5. que o pagamento em ações faz parte de um modelo utilizado desde a constituição da Companhia sendo que todos os investidores e acionistas

sempre foram informados de que o mecanismo de pagamento em ações na aquisição de outras controladas seria empregado;

6. que a CVM já autorizou a negociação de ações pela própria companhia, fora de bolsa de valores, em especial no Processo Administrativo n°

RJ2008/4169 (JBS) e no Processo Administrativo n° 2008/12855 (Companhia de Saneamento de Minas Gerais); e,

7. que inexistem prejuízos aos acionistas.

A SEP observa que a Companhia divulgou Fatos Relevantes a respeito de cada uma das aquisições de subsidiárias sendo que tais operações foram

aprovadas pelos acionistas em assembléias realizadas em 29/04/08 e 02/09/09, consoante o disposto no art. 256 da Lei nº 6.404/76. Assim, os acionistas

e o mercado em geral estariam devidamente informados sobre as operações.

Quanto à formação de preços, a SEP entende que a utilização da cotação de fechamento do dia útil anterior à data do pagamento pode ter gerado

eventuais manobras com relação à quantidade de ações cedidas aos acionistas das subsidiárias, considerando, por outro lado, que as condições e

valores de cada aquisição já eram conhecidos e foram aprovados em Assembléia, sendo a quantidade de ações envolvida pouco significativa.

A SEP destaca o argumento da Companhia de alinhamento de interesses e cita os seguintes casos em que o Colegiado autorizou a negociação privada

de ações pela própria companhia: Processos CVM nº RJ2007/14993 (ALL), RJ2008/4169 (JBS S/A), RJ2008/12392 (Randon S/A) e RJ2008/12855

(Companhia de Saneamento de Minas Gerais). Diante dessas ponderações a SEP opina pelo deferimento do pedido da Companhia.

É o relatório.

Voto

Como já me manifestei seguidamente e cito os Processos CVM nº RJ2008/4587, RJ2008/2535, RJ2008/6446 e RJ2009/9588, o caput do art. 30 da Lei nº

6.404/76 é um comando legal restritivo e o princípio geral da lei societária é de que a companhia não poderá negociar com as próprias ações.

O artigo 30, caput, é expresso:

"Art. 30. A companhia não poderá negociar com as próprias ações." (grifei).

As exceções estão enumeradas em seu §1º e são os casos de resgate, reembolso ou amortização; aquisição, para permanência em tesouraria ou

cancelamento, até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal; alienação das ações mantidas em tesouraria; e, redução do capital mediante

restituição, em dinheiro, de parte do valor das ações.

O art. 30, em seu § 2º, determina que a aquisição das próprias ações pela companhia aberta obedecerá, sob pena de nulidade, às normas expedidas

pela Comissão de Valores Mobiliários, que editou a Instrução CVM nº 10/80 e a respectiva Nota Explicativa que tomou o número 16/80. Note-se, como

curiosidade, que a partir de 1984 as Notas Explicativas deixaram de ter numeração e passaram a se reportar aos documentos que explicitam.

A CVM esclareceu, na ocasião, que a então novel lei societária abrandou o princípio de restrição genérico e permitiu, em caráter de exceção, a aquisição

para cancelamento ou manutenção em tesouraria, bem como a posterior alienação desses títulos, entre outras operações.

Continua a Nota Explicativa nº 16/80 lecionando:

"A restrição genérica é conseqüência dos princípios básicos que informam o conceito de capital social e que decorrem

da necessidade de se preservar sua intangibilidade, garantindo-se os interesses dos credores e dos próprios

acionistas.

No caso das companhias abertas, esta restrição tem ainda a justificá-la a proteção dos investidores contra a

possibilidade de manipulação nos preços das ações." (grifei)

Da Instrução CVM nº 10/80 destaca-se o disposto em seu art. 9º cujo comando a Companhia pleiteia que a CVM excepcionalize:

"A aquisição de ações, para cancelamento ou permanência em tesouraria, e a respectiva alienação serão efetuadas

em bolsa, salvo se a companhia só tiver registro para negociar em mercado de balcão, vedadas as operações

privadas." (grifei).

O dispositivo mencionado pela Companhia para pleitear a exceção é o art. 23 da citada Instrução:

"Art. 23. Respeitado o disposto no Art. 2º, a CVM poderá, em casos especiais e plenamente circunstanciados,

autorizar, previamente, operações da companhia com as próprias ações que não se ajustarem às demais normas

desta Instrução." (grifei)

Nesse aspecto, a Nota Explicativa pontua:

"A CVM, em razão das demais regras contidas na Instrução, em especial quanto às informações a serem prestadas,

terá possibilidade de observar os negócios realizados em mercado de balcão, só afastando as operações privadas

pela óbvia ausência de visibilidade e de igualdade de condições para todos os acionistas ou potenciais

investidores." (grifei).

Passo a apresentar brevemente os precedentes citados pela Companhia e pela SEP e outros mais que verifiquei.

Processo CVM nº RJ2008/12392 (Randon S/A), julgado em 14/07/09: o Colegiado autorizou a companhia a alienar, fora de bolsa, ações preferenciais

mantidas em tesouraria para a quitação de empréstimo concedido pelo IFC - International Finance Corporation, considerando que (i) do ponto de vista

das medidas e cuidados de cunho informacional, os procedimentos parecem suficientes e adequados, com a devida publicidade para aqueles cujos

interesses a norma procura tutelar; e (ii) a proposta prevê a alienação das ações da Companhia a preços condizentes aos praticados em mercado.

Processo CVM nº RJ2008/12855 (Companhia de Saneamento de MG), julgado em 05/05/09: o Colegiado autorizou a companhia a alienar, fora de bolsa,

ações da própria emissão mantidas em tesouraria considerando que (i) os contratos foram celebrados previamente ao registro da companhia na CV; (ii) a

quantidade de ações é pouco significativa; e (iii) as vendas serão realizadas por valor de mercado.

Processo CVM nº RJ2008/4169 (JBS S/A), julgado em 08/07/08: o Colegiado autorizou a companhia a utilizar a totalidade de ações de sua emissão

mantidas em tesouraria como parte do pagamento das ações da National Beef Packing Company, LCC, considerando que uma vez sendo um parâmetro

de mercado para fixação do preço das ações, os benefícios que adviriam da realização da operação em ambiente de bolsa de valores serão, em grande

parte, estendidos à negociação privada pretendida.

Processo CVM nº RJ2007/14993 (América Latina Logística S/A – ALL), julgado em 22/01/08: o Colegiado aprovou a realização de negociação privada

com o propósito de liquidar contrato de arrendamento celebrado pela companhia com terceiros uma vez que: (a) o contrato havia sido celebrado quando

a companhia era fechada; (b) o atual sócio majoritário não era o controlador, à época; e, (c) a negociação se daria pelo preço de mercado.

Lembro, também, o Processo CVM nº RJ2008/2748 (Suzano Papel e Celulose S/A. e Votorantim Celulose e Papel S/A ), julgado em 11/03 e 05/06/08,

em que foi inicialmente indeferido o pedido de negociação privada uma vez que as companhias pretendiam negociar privadamente ações a preço superior

ao de mercado. Posteriormente o Colegiado autorizou a operação uma vez que as companhias em seu pedido de reconsideração informaram que

realizariam a operação a preços de mercado e que pretendiam transacionar extrajudicialmente o pagamento do saldo correspondente à diferença entre o

preço de mercado e o preço devido de acordo com os contratos celebrados.

Veja-se o Processo CVM nº RJ2009/5962 (Companhia Siderúrgica Nacional – CSN), julgado em 23/06/08, em que o Colegiado, por maioria, vencidos

este relator e o Diretor Otavio Yazbek, autorizou a realização de operações privadas com ações de sua própria emissão, bem como a extrapolação do

limite da quantidade de ações em tesouraria, advinda da intenção de liquidar total return equity swap celebrado em 2003 por sua subsidiária CSN

Madeira. Neste caso, a SEP opinou desfavoravelmente e o voto divergente entendeu que a contratação e o encerramento antecipado do contrato são

decisões negociais tomadas pela Companhia e não seria legítimo, ante uma decisão com efeitos claramente delimitados desde o início, afastar a regra

vigente, permitindo a aquisição pretendida. A decisão condicionou a aprovação às seguintes condições: i) o preço de compra deveria ser igual à média

ponderada da cotação em mercado nos últimos 30 pregões, conforme a CSN informou à CVM; ii) a operação deveria ser divulgada ao mercado tão logo

concretizada; e, iii) após a operação, as ações que excedam o limite de 10% previsto art. 3º da Instrução CVM nº 10/80 devem ser canceladas no prazo

de três meses.

Posso citar, ainda, o Processo CVM nº RJ2009/9588 (Aliansce Shopping Centers S/A), julgado em 27/10/09, em que atuei como relator, e que o

Colegiado deferiu, por unanimidade, o pleito da Companhia de autorização de realização de operação privada de aquisição de ações de própria emissão

para cancelamento, nos termos do art. 23 da Instrução CVM nº 10/80, considerando-se que: (a) a Companhia jamais acessou a poupança popular por

meio de distribuição pública de valores mobiliários; (b) não existem ações em circulação no mercado; (c) as ações de emissão da Companhia não são

admitidas à negociação em bolsa de valores; (d) as ações recompradas serão canceladas e representam apenas 0,39% do total de ações emitidas pela

Companhia; (e) o preço estabelecido é igual ao preço de emissão, não existindo preço de mercado a comparar; e, (f) o montante da operação, R$3.542, é

irrelevante frente ao Patrimônio Líquido da Companhia em 30/06/09, representando apenas 0,3% das reservas disponíveis para fins de lastro a operações

de recompra.

Destaco, ainda, que conforme descrito no Prospecto de distribuição pública de ações da Companhia a propósito de algumas operações societárias

realizadas antes da mesma transformar-se em companhia aberta (26/10/07), a Companhia, em 30/06, 20/08 e 25/09/07, procedeu a permutas de ações

mantidas em tesouraria, inclusive adquiridas do próprio controlador, o que seria impraticável se já fosse companhia aberta.

Na correspondência de 24/09/09, a Companhia reconhece que entre janeiro e agosto de 2008 adquiriu mais 8 sociedades mediante permuta de ações

mantidas em tesouraria.

A propósito dessas recentes aquisições, a Companhia divulgou Fatos Relevantes contendo as seguintes informações que estão disponíveis no site da

CVM:

1) Jairo Rocha Imobiliária – 25/01/08 (fls.51)

"Na primeira parcela será pago um valor de R$5,6 milhões em dinheiro e o mesmo montante através da transferência

de ações da Companhia.

Na segunda parcela será pago o saldo restante do valor da aquisição, sendo 50% em moeda corrente e 50% através

da transferência de ações da Companhia."

2) MK Imobiliária e JGM Imobiliária – 28/02/08 (fls.52/52)

MK "O pagamento será feito em três parcelas, sendo um sinal de R$3,125 milhões em moeda corrente e o mesmo

montante através da transferência de ações da Companhia. As demais parcelas serão pagas em Junho de 2009 e

2010 sempre na proporção de 50% em moeda corrente e 50% em ações da Companhia."

JGM "O pagamento será feito em três parcelas, sendo um sinal de R$4,375 milhões em moeda corrente e o mesmo

montante através da transferência de ações da Companhia. As demais parcelas serão pagas em Junho de 2009 e

2010 sempre na proporção de 50% em dinheiro e 50% em ações da Companhia."

3) Frema Imobiliária – 05/03/08 (fls.54)

"O pagamento será feito em três parcelas sendo um sinal de R$12,75 milhões em moeda corrente e R$2,25 milhões

através da transferência de ações da Companhia. As demais parcelas serão pagas em Março de 2009 e 2010 de

forma que o valor total final pago será 50% em moeda corrente e 50% em ações da Companhia."

4) Imobiliária Redentora – 06/03/08 (fls.55)

"O pagamento será feito em três parcelas sendo pago um sinal de R$10,0 milhões em moeda corrente e de R$2,5

milhões através da transferência de ações da Companhia."

5) Pointer Imóveis – 12/03/08 (fls.56)

"O pagamento será feito em três parcelas sendo pago um sinal de R$2,5 milhões em moeda corrente e R$5,0

milhões através da transferência de ações da Companhia."

6) Global Imobiliária – 05/05/08 (site)

"As demais parcelas serão pagas até julho de 2009 e 2010 de forma que o valor total final pago será 60% em moeda

corrente e 40% em ações da Companhia."

7) Rede Morar – 13/05/08 (fls.57/58)

"O pagamento será feito em três parcelas, sendo pago um sinal de R$900 mil em moeda corrente e R$600 mil

através da transferência de ações da Companhia."

8) Triumphe Imobiliária – 07/08/08 (fls.59)

"O pagamento será feito em três parcelas sendo a primeira delas um sinal de R$6,3 milhões, sendo R$4,2 milhões

em moeda corrente e R$2,1 milhões em ações da Companhia."

Anoto que tais obrigações contratuais foram assumidas posteriormente à companhia adquirir o status de companhia aberta, e a Companhia, ao realizar

tais negociações privadas sem autorização prévia da CVM, nos termos do art.23 da mesma Instrução, atuou em flagrante desrespeito ao disposto no art.

9º da Instrução CVM nº 10/80,

Conforme relatado, em 17/09/08, a Companhia aprovou o programa de recompra de ações de sua própria emissão e a SEP, em 19/01/09, expediu o

OFÍCIO DE ALERTA/CVM/SEP/GEA-1/N° 04/09 (no âmbito do Processo CVM nº RJ2008/9640) a respeito das negociações privadas. Vale a transcrição:

"A respeito, informamos que restou comprovada prática que infringe ao art. 9º da Instrução CVM nº 10/80, uma vez

que, ao utilizar ações de própria emissão existentes em tesouraria na aquisição de participações em empresas a

Brasil Brokers efetuou operação privada com tais valores mobiliários.

Não obstante, com base nos incisos I e II da Deliberação CVM n° 542/08, comunicamos que, diante das

circunstâncias presentes no caso concreto, sobretudo da inexistência de indícios de prejuízo a acionistas ou ao

mercado, não será instaurado procedimento de natureza sancionadora para apurar as responsabilidades pela irregularidade de que se trata." (grifo no original). Ainda que dentro de sua competência, causou-me estranheza a manifestação da SEP de que, a priori, não seria necessária a instauração de processo sancionador para apurar as responsabilidades pela irregularidade uma vez que, segundo a SEP, inexistiam indícios de prejuízo a acionistas ou ao mercado. No caso, a negociação privada de ações em tesouraria é estratégia da Companhia. Por sinal, estratégia contrária à regulamentação em vigor, desconhecendo não se constituir como companhia fechada desde 26/10/07. Assim, a Companhia pratica uma política de negócios baseada em uma irregularidade, negociações privadas com ações da própria emissão. Não se trata de autorização prévia de caso especial e plenamente circunstanciado. Trata-se de um ilícito recorrente que não pode ser convalidado. No meu entender, a cláusula deverá ser considerada como não escrita e, dada a impossibilidade do cumprimento de parcela de pagamento na forma convencionada, a Companhia deverá entender-se com as outras partes para a solução das pendências, podendo pagar em espécie o valor equivalente à multiplicação da quantidade das ações que seriam entregues pelo preço da cotação das ações no mercado. No caso em tela, verifico que as operações realizadas violam a vedação expressa do art. 9º. Destaco que inexiste qualquer precedente que se assemelhe ao caso. A alegação de "alinhamento de interesses" não me comove. O mesmo fim pode ser buscado de outras formas. Assim, verificando que os contratos foram reiteradamente celebrados após a assunção pela Companhia da condição de aberta e não estando presentes condições especiais que possibilitem a concessão da excepcionalidade pleiteada, voto pelo indeferimento do pleito. É como voto. Rio de Janeiro, 17 de novembro de 2009. Eli Loria Diretor (1) "Art. 23 - Respeitado o disposto no Art. 2º, a CVM poderá, em casos especiais e plenamente circunstanciados, autorizar, previamente, operações da companhia com as próprias ações que não se ajustarem às demais normas desta Instrução." (2) "Art. 9º - A aquisição de ações, para cancelamento ou permanência em tesouraria, e a respectiva alienação serão efetuadas em bolsa, salvo se a companhia só tiver registro para negociar em mercado de balcão, vedadas as operações privadas."

Processo CVM nº RJ 2009/9389

Voto

1. Pedi vista dos autos em razão de algumas peculiaridades que chamaram a minha atenção neste processo. Em linhas muito gerais, a Brasil Brokers

Participações S.A. ("Companhia", "Brasil Brokers" ou Requerente") postula autorização para, nos termos do art. 23(1) da Instrução CVM nº 10, de

14.2.1980 ("Instrução CVM nº 10/80"), realizar determinadas operações privadas com ações de sua própria emissão. Em razão do histórico recente da

Companhia, porém, o Diretor Relator trouxe à baila a questão das operações já realizadas sem a necessária autorização da CVM e, por isso, de maneira

irregular. Entendo ser necessário explorar os dois pontos, o que farei na seqüência.

Do pedido de autorização

2. De um modo geral, tenho procurado optar por uma linha mais restritiva na concessão das autorizações previstas no art. 23 da Instrução CVM nº 10/80,

postura que, parece-me, fica clara no voto declarado no Processo Administrativo CVM nº RJ 2009/5962. Com efeito, o referido dispositivo aplica-se a

"casos especiais e plenamente circunstanciados", ou seja, não se está, nele, lidando com a regra, mas com a exceção.

3. Reconheço, porém, que, cada vez mais, as peculiaridades da vida empresarial demandam flexibilidade na utilização das ações de própria emissão,

seja pela tão propalada valorização de "outras moedas" em operações societárias, seja por especificidades como aquelas envolvidas no caso

supracitado. Muitas vezes, não há como negar, o pleito pode ser legítimo e acaba por esbarrar em restrição regulatória injustamente impeditiva. A própria

dicção do referido art. 23 da Instrução CVM nº 10/80 demonstra a sensibilidade do regulador em relação a tais especificidades – ainda que, vale

novamente frisar, se reconheça, aí, uma excepcionalidade.

4. E é razoável que se trate esses casos como exceções, pelos motivos bem expostos no voto do Diretor Relator, sintetizados na Nota Explicativa nº

16/80 – as restrições para a realização de operações com as próprias ações destinam-se, por um lado, a preservar a intangibilidade do capital social, de

modo a proteger os interesses dos credores e dos acionistas e, por outro, a impedir a manipulação dos preços das ações.

5. Ante não apenas a importância dessas finalidades, como também o próprio texto dos regimes legal e regulamentar vigentes, parece-me que a

necessidade cada vez maior de flexibilização da sistemática vigente não pode ser atendida apenas por meio de interpretações cada vez mais maleáveis

por parte da autarquia. Daí porque tenho defendido que se tratem os casos extraordinários como tais e que, se for o caso, se discuta a adequação dos

regimes vigentes.

6. O presente caso chamou a minha atenção, porém, em razão justamente de algumas das características que nele se apresentam. Em um primeiro

momento, e como também ocorreu com o Diretor Relator, falar que a solução adotada pela Brasil Brokers promoveria o "alinhamento de interesses entre

as partes" pareceu-me insuficiente para justificar o modelo adotado e fundamentar a autorização pela CVM. À primeira vista, a terminologia parece

remeter muito mais a um jargão empresarial do que a um problema concreto.

7. Levando em conta, porém, o mercado em que atua a Brasil Brokers e a natureza das empresas sob ela integradas, esse argumento ganha relevância.

As subsidiárias, assim como a Requerente, atuam no setor de intermediação imobiliária, que é marcado por uma grande pessoalidade – importa não tanto

a pessoa jurídica, a marca, o maquinário ou coisa que o valha, mas muito mais um conjunto de elementos que não são tão objetivos assim. Nesse

sentido, a mera aquisição do controle de uma daquelas sociedades, sem maiores cuidados para manter as pessoas diretamente envolvidas com a

operação comercial, pode se mostrar insuficiente para o cumprimento, de maneira sustentável, do modelo de negócio e dos projetos de expansão da

Requerente.

8. Daí porque foi adotado, desde quando a Brasil Brokers era companhia fechada, um modelo por meio do qual uma parte do valor correspondente à

aquisição do controle das subsidiárias era paga em ações – os alienantes tornavam-se, também, sócios da Companhia, com restrições na alienação de

suas ações (lock-up) por um determinado período. Eles não apenas ficavam a ela vinculados, como também passavam a comprometer-se com seus

resultados.

9. Este modelo, replicado quando a Requerente se tornou companhia aberta, inclusive em novas aquisições, parece-me plenamente justificável. Mais do

que isso, além da sua razoabilidade, não consigo ver como as transferências de ações dele decorrentes possam ter o condão de falsear o capital social,

aumentando os riscos de credores e acionistas. Não me parece também, pelo quanto foi descrito, que aquele modelo tenha, por si, o condão de afetar o

preço das ações. Isso decorre, vale frisar, não apenas dos valores envolvidos, relativamente reduzidos, como também dos cuidados descritos quanto ao

preço de transferência das ações.

10. Ante tais especificidades, entendo estar caracterizada a excepcionalidade requerida pelo art. 23 da Instrução CVM nº 10/80, motivo pelo qual voto

pela concessão da autorização pleiteada.

Das irregularidades praticadas e da posição da própria CVM

11. Resta, porém, outra questão a analisar: e as operações realizadas sem a correspondente autorização? Neste ponto, também começo por partilhar a

estranheza do Diretor Relator quanto à interpretação dada pela SEP à Deliberação CVM nº 542, de 9.7.2008 ("Deliberação CVM nº 542/08"). De fato, as

irregularidades que já se havia praticado – as operações com ações de própria emissão pela Companhia – não foram propriamente "sanadas", havendose apenas deixado de praticar os referidos atos.

12. Outrossim, devo destacar que me parece difícil, no presente caso, falar propriamente em medidas corretivas das irregularidades. O próprio Ofício de

Alerta/CVM/SEP/GEA-1/Nº04/09, que, nos termos do item II(2) da citada Deliberação

CVM, poderia assinalar, se fosse o caso, prazo para tal correção, não o faz. Reitere-se, aqui, que, pela dicção adotada, a correção das irregularidades

apenas é devida se assim constar do Ofício de Alerta. No caso em tela, o Ofício de Alerta nada determinou em termos de saneamento do ocorrido(3),

motivo pelo qual entendo que a cessação das práticas irregulares teria se mostrado suficiente.

13. Naturalmente, é possível questionar os limites da manifestação da SEP, quando, nesta, se assevera que, ante as circunstâncias do caso concreto, não

seria instaurado procedimento sancionador. Pode-se mesmo questionar o conteúdo da decisão – e, quanto a ele, tenho dúvidas. Mas a racionalidade que

a norteou é clara e não me parece incoerente com o regime da Deliberação CVM nº 542/08. De qualquer maneira, tal interpretação apenas se mostrou

possível ante a constatação de que não se haveria causado danos a quaisquer terceiros – acionistas ou mercado –, como de fato se constatou. Vale,

aqui, lembrar que, seja por meio dos fatos relevantes publicados, seja nos próprios procedimentos de deliberação assemblear, há mais de um sinal de

que os acionistas estavam cientes deste modelo e com ele anuíam.

14. Por outro lado, pode-se asseverar que, ante a própria redação do item III (4) da citada Deliberação, se não houver correção da irregularidade não há

que se falar em arquivamento do feito. Não me parece que esta seja a melhor interpretação, mesmo porque, a seguir por esta linha, irregularidades de

conteúdo meramente formal, que não produziram efeitos e em que nada haveria a corrigir, não poderiam ser contempladas por aquele regime, enquanto

que irregularidades mais graves, mas passíveis de saneamento, poderiam se beneficiar do ali disposto. Para mim, ante a possibilidade de, "conforme o

caso", não se determinar a realização de correção no Ofício de Alerta (nos termos do item II), o item III deve ser interpretado como vigente para as duas

hipóteses possíveis – havendo-se ou não determinado alguma medida para o jurisdicionado.

15. Outro ponto que, aqui, se deve suscitar, diz respeito à assertiva, constante do voto do Diretor Relator, de que, ante a ilegalidade dos atos praticados,

as cláusulas em que se estabelecem tais obrigações devem ser consideradas não escritas. Não creio que

seja possível chegar, nos limites do presente processo, à declaração de nulidade daqueles dispositivos. O que se poderia aqui fazer, em caso de não

concessão da autorização pleiteada pela Brasil Brokers, seria impedir que se realizassem novos pagamentos em ações, coisa distinta de declarar-se a

nulidade daqueles dispositivos contratuais(5).

16. Ante o acima exposto, entendo que (i) os contratos não podem ser fulminados de nulidade, permanecendo em vigor, e (ii) a autorização pleiteada, para

a liquidação das operações já contratadas, pode ser concedida, permitindo, assim, a realização dos pagamentos devidos em ações. Apenas a fim de

assegurar que as aquisições e as subseqüentes alienações privadas não produzirão efeitos danosos para o processo de formação de preços dos títulos

em mercado, sugiro à SEP que determine, à Companhia, a adoção de procedimentos destinados a evitar tais distorções.

Rio de Janeiro, 26 de janeiro de 2010.

OTAVIO YAZBEK

Diretor

(1) "Art. 23. Respeitado o disposto no Art. 2º, a CVM poderá, em casos especiais e plenamente circunstanciados, autorizar, previamente, operações da

companhia com as próprias ações que não se ajustarem às demais normas desta Instrução."

(2) "II - as Superintendências poderão, uma vez constatada a ocorrência de irregularidade praticada no âmbito do mercado de valores mobiliários, alertar

a pessoa física ou jurídica fiscalizada para o desvio observado, assinalando-lhe, se for o caso, prazo razoável para a devida correção;..."

(3) Determinou-se, isso sim, a atualização do quadro 05.01, "Ações em tesouraria", do formulário "IAN" de 31.12.2007. O que, ao que consta, se cumpriu.

(4) "III - corrigida a irregularidade apontada, a Superintendência afeta ao mérito do processo poderá, diante das circunstâncias do caso, promover o

arquivamento do feito; e ..."

(5) Até porque, não dispõe a CVM de competência para declarar a nulidade de negócios celebrados entre particulares, como bem destaca o ex-Diretor

Marcelo Trindade em trecho de artigo de sua autoria que trata de outras hipóteses, mas cuja lógica aplica-se perfeitamente aqui: "Na verdade, como se

viu da análise dos poderes atribuídos em lei à CVM, não tem ela o poder de anular atos societários. Seja em caso de nulidade, seja de anulabilidade, seja

em hipóteses de prejuízo aos acionistas minoritários, o poder da CVM, no particular, restringe-se à sanção, pela aplicação das penalidades [atualmente

bastante significativas] àqueles que derem causa aos ilícitos. O art. 9º, § 1º, da Lei nº 6.385/76 não pode servir, portanto, como meio de impedir-se a

prática de um ato societário, por isso equivaleria a atribuir à CVM um poder de declaração de nulidade, ou de anulação – e ademais prévio e adotado sem

observância do devido processo legal – que ela não tem." (grifos nossos) (O papel da CVM e o mercado de capitais no Brasil, apud. in Fusões e

Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos, editora IOB, págs. 324 e 325).