Intermediação

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SMI - AGENTE AUTÔNOMO DE INVESTIMENTO - JEAN BARDAWIL FILHO - PROC. RJ2009/9679

Trata-se de apreciação de recurso apresentado pelo Sr. Jean Bardawil Filho contra decisão da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, que indeferiu pedido de autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento, em razão do não preenchimento do requisito disposto no inciso III do art. 5º da Instrução 434/06, haja vista ter sido condenado a cumprir duas penalidades de inabilitação por um ano em dois processos distintos julgados pelo Banco Central do Brasil e que foram mantidas pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN. Em seu recurso, o Sr. Bardawil Filho argumenta que as duas penalidades já foram integralmente cumpridas, pois o exaurimento das penalidades teria se dado em 16.7.2009, isto é, um ano após a publicação no DOU das respectivas decisões condenatórias do CRSFN. Alega, nesse sentido, ser ilegítima a soma das penalidades para efeito de cômputo do tempo de inabilitação. A SMI posicionou-se contrariamente ao deferimento do recurso ressaltando que, no âmbito do CRFSN, a argüição preliminar de conexão entre os processos foi afastada pelo Conselho, uma vez que os dois processos tratam de operações realizadas em períodos distintos, por diferentes instituições, embora alguns réus sejam comuns. Dessa forma, no entendimento da SMI, o Recorrente estaria inabilitado pelo prazo de dois anos, cuja contagem inicia-se a partir da data de publicação no DOU, isto é, 16.07.09. Consultada, a Procuradoria Federal Especializada – PFE se manifestou no sentido de que, com base no art. 111 da Lei de Execuções Penais, as penas devem ser somadas, até porque interpretação diversa tornaria sem efeito a segunda condenação. A PFE opinou, ainda, no sentido de que o termo inicial para a contagem das penalidades é o dia posterior ao do recebimento, por parte dos apenados, das comunicações das decisões do CRSFN, nada impedindo, todavia, que aqueles que queiram iniciar imediatamente a execução das sanções impostas tomem ciência da decisão nos próprios autos do processo administrativo, nos termos da Lei 9.784/99. O Relator Otavio Yazbek acompanhou a manifestação da PFE, por entender que: (i) as penalidades aplicadas ao Recorrente devem ser somadas, por força do disposto no art. 111 da Lei de Execuções Penais, que, em razão do seu caráter fundamental, também se aplica aos processos administrativos sancionadores, (ii) o termo inicial de cumprimento das penas é a data da primeira notificação pessoal quanto às decisões do CRSFN. Desse modo, o recorrente ainda estaria inapto, nos termos do inciso III do art. 5º da Instrução 434/06, a ser autorizado para exercer a atividade de agente autônomo. O Colegiado, acompanhando o voto apresentado pelo Relator Otavio Yazbek, deliberou o indeferimento do recurso apresentado pelo Sr. Jean Bardawil Filho. Anexos VOTO DO RELATOR

Processo Administrativo CVM nº RJ 2009/9679

(Reg. Col. nº 6875/2009)

Recorrente: Jean Bardawil Filho

Assunto: Recurso contra entendimento da SMI que indeferiu pedido de autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento

Diretor relator: Otavio Yazbek

Relatório

Objeto

1. Trata-se de recurso tempestivo interposto por Jean Bardawil Filho ("Recorrente") contra entendimento da SMI, que indeferiu pedido de autorização para

o exercício da atividade de agente autônomo de investimento.

Fatos

2. Em 8.9.2009, com base em pesquisa realizada no sistema UNICAD, a SMI indeferiu o pedido de autorização para o exercício da atividade de agente

autônomo de investimento formulado pelo Requerente, sob o argumento de não terem sido preenchidos os requisitos constantes do art. 5º, inciso III[1], da

Instrução CVM nº 434, de 22.6.2006 ("Instrução CVM nº 434/06").

Recurso

3. Inconformado com a decisão da área técnica, o Recorrente apresentou recurso em 29.9.2009 (fls. 1-9). Alega que as penalidades de inabilitação por 1

ano, impostas na 285º Sessão do CRSFN, em 12.6.2008, no âmbito dos Recursos nº 5424 e 5455 (os quais estariam apensados), já teriam sido

integralmente cumpridas. Com a publicação da decisão desfavorável no DOU em 16.7.2008, nos termos do art. 66[2] da Lei nº 9.784, de 29.1.1999, o

exaurimento das penas teria se dado em 16.7.2009, não havendo mais que se falar, portanto, em inabilitação do Recorrente.

4. Em manifestação datada de 22.10.2009 (fls. 94-96), a GME atentou para o fato que, consultado o site do BACEN, verificou-se que, ao contrário do

insinuado pelo Recorrente, o CRSFN, no âmbito do Recurso nº 5424, referente ao PA BACEN nº 0101071131, repeliu as questões preliminares argüidas,

dentre as quais, a conexão com o Recurso nº 5455, referente ao PA BACEN nº 0101071248, sob o argumento de tratarem os processos de operações

realizadas em diferentes períodos, por diferentes instituições, ainda que apenados diretores comuns. À luz destes fatos, foi consultada a PFE, a fim de

que esta se pronunciasse a respeito (i) dos critérios para cômputo das penalidades impostas ao Recorrente nos processos administrativos do BACEN

(total de 1 ano, correndo as penas em paralelo, ou de 2 anos, somando-se as penas) e (ii) do termo inicial do prazo de cumprimento das penas (se da

publicação no DOU, ou outro).

5. Em 10.12.2009, a PFE se manifestou por meio do Memo/PFE-CVM/GJU-1/Nº591/2009 (fls. 100-102). Entendeu que, com relação ao primeiro ponto

(critério para cômputo das penalidades), com base no art. 111[3] da Lei de Execuções Penais, as penas devem ser somadas, uma vez que interpretação

diversa tornaria sem efeito a segunda condenação. No que tange o segundo ponto (termo inicial de cumprimento das penas), conforme manifestações

passadas da PFE e do Colegiado[4], entendeu que "o dies a quo para o início de efetividade das penalidades aplicadas pelo CRSFN é o posterior ao

recebimento, por parte dos apenados, das referidas comunicações, nada impedindo todavia que, aqueles que queiram iniciar imediatamente a execução

das sanções impostas, tomem ciência da decisão nos próprios autos do processo administrativo (...)".

6. Em 18.12.2009, a SMI se manifestou a favor da manutenção do indeferimento do pedido (fl. 104).

7. O processo foi distribuído para o Relator em 5.1.2010.

É o relatório.

Voto

1. Acompanho a manifestação da PFE de fls. 100-102 e sou favorável ao indeferimento do pedido, por entender que (i) as penalidades aplicadas ao

Recorrente devem ser somadas, (ii) sendo considerado como termo inicial de cumprimento da pena a data da primeira notificação pessoal, a partir de

quando devem ser contados os dois anos de inabilitação.

2. Vale, outrossim, afastar expressamente alguns dos argumentos trazidos pelo Recorrente em Memorial protocolado em 14.1.2010. Inicialmente rechaço

aqueles argumentos porque o precedente trazido naquela ocasião diz respeito a direitos políticos, sujeitos, por este motivo, a uma racionalidade diversa.

3. Ademais, não se pode afirmar que a cumulação das penas não encontra amparo legal. Trata-se, a bem da verdade e essencialmente, da regra vigente

para os casos de penas restritivas de direitos, conforme disposto no art. 69[6], § 2º, do Código Penal, e no art. 111 da Lei de Execuções Penais. Ainda

que tais normas não sejam, em um primeiro momento, diretamente aplicáveis à matéria, cabe trazê-las à baila, na presente decisão, pelo seu nítido

caráter principiológico e orientador no âmbito do sistema jurídico punitivo.

4. Soma-se ao acima aduzido o fato de que a adoção da tese sustentada pelo recorrente equivaleria, a rigor, a cancelar umas das penas. Mais do que

isso, ela consagraria uma distorção. Em última instância, esse entendimento equipararia, por exemplo, um determinado agente de mercado que tenha

sido condenado, por um único ilícito, à pena de inabilitação por um período de, digamos, 1 (um) ano, àquele outro que, em razão de mais de um ilícito,

tenha sido condenado a mais de uma pena de inabilitação, todas com o mesmo prazo.

5. Por fim, e ainda ante o exposto pelo Recorrente, gostaria de realçar que não é correto asseverar que "o que está em jogo no caso é o direito do

administrado de poder exercer sua profissão" (fl. 110). As regras de acesso a um dado mercado ou atividade estão diretamente relacionadas à

necessidade de proteger a integridade daquele mercado, assim como o público que nele opera. Para tal, por exemplo, se estabelecem determinadas

condições para a outorga da autorização de acesso, que podem apresentar maior ou menor grau de objetividade. Não estando cumpridas tais condições,

não há que se falar propriamente em direito ao exercício de uma determinada profissão. É o que ocorre no presente caso.

Rio de Janeiro, 9 de fevereiro de 2010.

OTAVIO YAZBEK

Diretor relator

[1] "Art. 5º A autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento somente será concedida à pessoa natural, domiciliada no

País, que preencha os seguintes requisitos: (...) III – não esteja inabilitada ou suspensa para o exercício de cargo em instituições financeiras e demais entidades autorizadas a funcionar pela CVM, pelo Banco Central do Brasil, pela Superintendência de Seguros Privados – SUSEP ou pela Secretaria de Previdência Complementar – SPC;(...)" [2]"Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento. § 1o Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal. § 2º Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo. § 3º Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês." [3] "Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime." [4] Memo/PFE-CVM/GJU-1/Nº253/2004, Memo/PFE-CVM/GJU-1/Nº200/2007 e Processo Administrativo CVM nº 2001/7661. [5] "Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. (...) § 2º Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais." [6] "Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime."