Intermediação

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SGE EM PROCESSO DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO – ADVALOR DTVM LTDA. – PROCS. RJ1999/2347 E RJ2002/8109

Trata-se da apreciação de recurso interposto por Advalor DTVM Ltda. contra decisão da Superintendência Geral que julgou procedente o lançamento do crédito tributário relativo à Notificação de Lançamento referente às Taxas de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários dos 1º, 2º, 3º e 4º trimestres de 1995, 1996 e 1997, pelo registro de Distribuidora. O Colegiado, com base nos argumentos contidos no Memo/SAD/GAC/014/10, deliberou o deferimento parcial do recurso, determinando que: (i) os valores principais e todos os trimestres notificados devem ser lançados em sua totalidade, pois inexiste causa extintiva do crédito anterior ao lançamento; (ii) com relação aos 1º, 2º, 3º e 4º trimestres de 1995 e 1996, deve ser afastada a mora, devido à existência de depósitos suficientes suspendendo a exigibilidade do crédito; (iii) com relação aos 1º, 2º, 3º e 4º trimestres de 1997, a mora deve incidir apenas sobre o montante não abarcado pelos depósitos realizados; e (iv) deve ser afastada a hipótese de extinção do crédito pela decadência. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SAD/SGE MEMO/SAD/GAC/Nº 014/2010

DE: GAC DATA: 06/01/2010

ASSUNTO:Recurso contra decisão do SGE – Taxa de Fiscalização

ADVALOR DTVM LTDA

Processos CVM nº RJ-1999-2347 e RJ-2002-8109

Trata-se de recursos interpostos em 19 e 30/06/2008 por ADVALOR DTVM LTDA contra decisões SGE, respectivamente, n.º 832, de 25/06/2008 (RJ-1999-2347) e nº

1048, de 16/05/2008 (RJ-2002-8109), onde julgou-se procedente o lançamento do crédito tributário a que se referem as Notificações de Lançamento n° 6210/1999 e nº

97/41, esta complementar daquela, que dizem respeito às Taxas de Fiscalização relativas aos 4 trimestres de 1995, 1996 e 1997, pelo registro de Distribuidora.

Em sua impugnação, a Advalor alegou ser indevida a cobrança, pois estaria depositando em juízo os valores referentes à Taxa de Fiscalização.

Na decisão em 1ª instância, não foi acolhida a alegação, pois não houve atendimento ao art. 151, inciso II do CTN, com a interpretação dada pela Súmula 112 do STJ,

segundo a qual "o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro".

Em grau recursal, a Advalor, em síntese, alega:

i. Estar suspensa a exigibilidade do crédito tributário, em razão dos depósitos judiciais efetuados;

ii. Os depósitos judiciais são integrais;

iii. Extinção do crédito tributário, pelo recebimento dos valores depositados por parte da CVM;

iv. Decadência do direito de lançar.

Entendimento da GAC

1. Do cabimento e outras questões prévias

Quanto à tempestividade, esclarecemos:

i. O recurso nos autos do processo nº RJ-1999-2347 foi protocolado em 19/06/2008 (fl. 22) dentro do prazo de 30 dias a contar da data de ciência da decisão de

1ª instância (21/05/2008, cf à fl. 21);

ii. O recurso nos autos do processo nº RJ-2002-8109 foi protocolado em 30/06/2008 (fl. 23) dentro do prazo de 30 dias a contar da data de ciência da decisão de

1ª instância (12/06/2008, cf à fl. 22).

Conclui-se, pois, pela tempestividade de ambos nos termos do art. 25 da Deliberação CVM nº. 507/2006, observando-se o disposto no parágrafo único do art. 5º do

Decreto nº 70.235/1972.

Acompanhando orientação da GJU-3, constante do MEMO/PFE-CVM/GJU-3/Nº 1587/2009 às fls. 46 a 48 do processo CVM Nº RJ-2002-8109, procedemos à apensação

dos processos em referência.

2. Do mérito

Com respeito às alegações da recorrente, há parecer da Sub-procuradoria Jurídica desta CVM (MEMO/PFE-CVM/GJU-3/Nº 1587 e 1588/2009).

No que diz respeito à alegação da decadência do direito de constituição do crédito tributário, vale esclarecer que, em se tratando de tributos a serem constituídos por

lançamento por homologação, inexistindo pagamento, conforme entendimento do STJ à época da notificação, tem o fisco o prazo de 10 anos, após a ocorrência do fato

gerador, para constituir o crédito tributário, conforme se pode verificar na seguinte decisão:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA (ARTS. 496, VIII E 546, CPC; ART. 266, RISTJ). TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DO

CRÉDITO. DECADÊNCIA. CTN, ARTIGOS 150, §4º E 173, I.

I – A lavratura do auto de infração é uma das bases de procedimento administrativo fiscal e não encerramento do lançamento fiscal e tributário. A

constituição do crédito tributário é ato complexo.

II – A data do fato gerador, por si, não é termo inicial da decadência. Opera-se depois de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte

àquele em que se extinguiu o direito potestativo do Estado rever e homologar o lançamento. Interpretação conjugando as disposições dos artigos 150,§

4º e 173, I, CTN.

III – Precedentes jurisprudenciais.

IV – Embargos acolhidos.

(EREsp 169.246/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18.06.2001, DJ 04.03.2002 p. 173)

Ainda que haja divergência jurisprudencial, este entendimento era o prevalecente no Superior Tribunal de Justiça, à época da notificação. A este respeito já se

manifestou a GJU-3 em despacho nos autos do processo CVM RJ-2002-0104:

[...]

Conforme se depreende dos elementos contidos nos autos, o ato de lançamento do tributo, bem como a firmada pelo SGE se pautaram em

interpretação jurisprudencial emanada do STJ, predominante à época de constituição do crédito.

A existência de controvérsia jurídica acerca do tema não autoriza a administração pública, por si só, a deixar de constituir o seu crédito

tributário.

Inobstante tal fato e em observância ao princípio da segurança jurídica, ao vincular o ato administrativo a uma tese jurídica, à administração só

caberia revê-lo "de ofício" ante manifesta e indiscutível nulidade, que se encontra afastada em razão da existência favorável à constituição

do crédito, independente de ser o mesmo majoritário ou não no presente momento.

Por fim, só no âmbito do Poder judiciário poderão ser discutidas questões de efeito temporal, fato este que somado às demais questões ora

suscitadas nos fazem opinar pela improcedência da impugnação.

[...]

(grifos nossos)

Neste sentido, não há que se falar em decadência do direito de constituição do crédito tributário em tela.

Quanto à alegada extinção do crédito tributário pela conversão em renda da CVM dos valores depositados judicialmente, conforme informou a GJU-3, não houve o

trânsito em julgado da ação, sendo assim, "não há que se falar em conversão em renda".

Não obstante a existência de valores depositados judicialmente com o fito de suspender a exigibilidade do crédito tributário referentes às taxas de fiscalização notificadas, não há óbice à constituição do referido crédito, haja vista que não ocorreu, anteriormente ao lançamento, a conversão em renda dos depósitos ou qualquer das demais hipóteses de extinção do crédito, previstas no art. 156 do CTN. No que diz respeito à suficiência dos depósitos, a partir dos relatórios do sistema de controle de taxas verificamos a insuficiência dos valores depositados em face dos valores devidos a título de taxa de fiscalização referentes aos 4 trimestres de 1997. Os depósitos referentes aos demais trimestres notificados mostram-se suficientes. Desta feita e citando parecer da GJU-3: "[...]entendo não haver respaldo para a incidência de multa e juros de mora em relação aos trimestres cujos depósitos judiciais foram considerados suficientes, caso existente a hipótese. No mesmo sentido, em relação aos trimestres cujos depósitos foram efetuados a menor a multa e os juros apenas devem incidir sobre a parte não acobertada pelos depósitos[...]" Ainda citando parecer da GJU-3: "[...] entendo que o recurso manejado deve ser provido em parte, para que a mora do contribuinte incida apenas sobre o montante não abarcado pelos depósitos. Os valores principais, porém, devem ser lançados em sua totalidade, pois inexistente causa extintiva do crédito tributário anterior ao lançamento." Isto posto, somos pelo provimento em parte do recurso apresentado pela Advalor DTVM LTDA, nos termos seguintes: i. Os valores principais de todos os trimestres notificados devem ser lançados em sua totalidade, pois inexistente causa extintiva do crédito anterior ao lançamento; ii. Com relação aos 4 trimestres de 1995 e 1996, deve ser afastada a mora, devido à existência de depósitos suficientes suspendendo a exigibilidade do crédito; iii. Com relação aos trimestres de 1997, a mora deve incidir apenas sobre o montante não abarcado pelos depósitos realizados; iv. Deve ser afastada a hipótese de extinção do crédito pela decadência. Após sua apreciação, rogamos seja o processo encaminhado ao SGE, para envio ao Colegiado, nos termos do art. 26 da Deliberação CVM nº 507/06. Atenciosamente, RAFAEL RANGEL MACHADO JULIANA PASSARELLI ALVES Agente Executivo Gerente de Arrecadação De acordo, ao SGE, HAMILTON LEAL BRAZ Superintendente Administrativo-Financeiro