Fundo de investimento

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SGE EM PROCESSO DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO – ICATU HOLDING S.A. – PROC. RJ2002/3142

Trata-se da apreciação de recurso interposto por Icatu Holding S.A. (sucessora do Banco Icatu S.A.) contra decisão da Superintendência Geral que julgou procedente o lançamento do crédito tributário relativo à Notificação de Lançamento referente às Taxas de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários dos 1º, 2º, 3º e 4º trimestres de 1994, pelo registro de Fundo de Investimento Capital Estrangeiro. O Colegiado, com base nos argumentos contidos no Memo/SAD/GAC/132/10, deliberou o deferimento do recurso e a consequente improcedência do lançamento do crédito tributário. O Colegiado afastou, todavia, a alegação de decadência do direito de constituição do crédito tributário. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: MEMO/SAD/GAC/Nº 132/2010

SAD/SGE

DE: GAC DATA: 24/02/2010

ASSUNTO: Recurso contra decisão do SGE – Taxa de Fiscalização

SOUTH ATLANTIC FICE

Processo CVM nº RJ-2002-3142

Trata-se de recurso interposto em 12/05/2008 por SOUTH ATLANTIC FICE, contra decisão SGE n.º 301, de 31/03/2008, nos autos do Processo CVM nº

RJ-2002-3142 (fls. 17 e 18), que julgou procedente o lançamento do crédito tributário a que se refere a Notificação de Lançamento n° 367/37 que diz

respeito às Taxas de Fiscalização relativas aos 4 trimestres de 1994, pelo registro de Fundo de Investimento Capital Estrangeiro.

Em sua impugnação, o South Atlantic alegou que foi indevida a cobrança do crédito tributário, pois o direito de constituir o crédito tributário referente às

taxas dos trimestres notificados teria prescrito.

Na decisão em 1ª instância, não foi acolhida a alegação, pois a CVM adota o entendimento do STJ, segundo o qual é de 10 anos o prazo para a

constituição do crédito tributário no caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação.

Em grau recursal, o South Atlantic além de reiterar a alegação de que o direito de constituição do crédito tributário em tela teria sido alcançado pela

decadência, argumenta que é indevida a cobrança das taxas de fiscalização referentes aos trimestres de 1994, em decorrência da verificação de

patrimônio líquido zerado em 31/12/1993.

Entendimento da GAC

1. Do cabimento e outras questões prévias

O recurso é tempestivo, pois foi protocolado em 12/05/2008 (fl. 21) dentro do prazo de 30 dias a contar da data de ciência da decisão de 1ª instância

(18/04/2008, cf. à fl. 20), previsto no art. 25 da Deliberação CVM nº. 507/2006, observando-se o disposto no parágrafo único do art. 5º do Decreto nº

70.235/1972. Por conseguinte, opinamos pelo conhecimento do recurso.

2. Do mérito

Quanto à decadência do direito de constituição do crédito tributário, esclarecemos que, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação,

inexistindo pagamento, conforme entendimento do STJ à época da notificação, tem o fisco o prazo de 10 anos, após a ocorrência do fato gerador, para

constituir o crédito tributário, conforme se pode verificar na seguinte decisão:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA (ARTS. 496, VIII E 546, CPC; ART. 266,

RISTJ). TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. DECADÊNCIA. CTN, ARTIGOS 150, §4º E

173, I.

I – A lavratura do auto de infração é uma das bases de procedimento administrativo fiscal e não

encerramento do lançamento fiscal e tributário. A constituição do crédito tributário é ato complexo.

II – A data do fato gerador, por si, não é termo inicial da decadência. Opera-se depois de cinco

anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que se extinguiu o direito

potestativo do Estado rever e homologar o lançamento. Interpretação conjugando as disposições

dos artigos 150,§ 4º e 173, I, CTN.

III – Precedentes jurisprudenciais.

IV – Embargos acolhidos.

(EREsp 169.246/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em

18.06.2001, DJ 04.03.2002 p. 173)

Ainda que haja divergência jurisprudencial, este entendimento era o prevalecente no Superior Tribunal de Justiça, à época da notificação. A este respeito

já se manifestou a GJU-3 em despacho nos autos do processo CVM RJ-2002-0104:

[...]

Conforme se depreende dos elementos contidos nos autos, o ato de lançamento do tributo, bem

como a firmada pelo SGE se pautaram em interpretação jurisprudencial emanada do STJ,

predominante à época de constituição do crédito.

A existência de controvérsia jurídica acerca do tema não autoriza a administração pública,

por si só, a deixar de constituir o seu crédito tributário.

Inobstante tal fato e em observância ao princípio da segurança jurídica, ao vincular o ato

administrativo a uma tese jurídica, à administração só caberia revê-lo "de ofício" ante manifesta

e indiscutível nulidade, que se encontra afastada em razão da existência de posicionamento

do STJ favorável à constituição do crédito, independente de ser o mesmo majoritário ou não

no presente momento.

Por fim, só no âmbito do Poder judiciário poderão ser discutidas questões de efeito temporal,

fato este que somado às demais questões ora suscitadas nos fazem opinar pela improcedência da

impugnação.

[...]

(grifos nossos)

Neste sentido, não há que se falar em decadência do direito de constituição do crédito tributário em tela. Com respeito à alegação de que o fundo apresentava patrimônio líquido nulo em 31/12/1993, foi formulada consulta à Gerência de Registros de Autorizações e esta, por despacho acostado à fl. 69, informou que, considerando idônea e suficiente a documentação apresentada pela recorrente, procedeu à atualização do PL referente a 31/12/1993, o que resultou na inexistência de valores devidos a título de taxa de fiscalização, para o ano de 1994, conforme verifica-se a partir dos relatórios do sistema de controle de taxas às fls. 71 a 73. Mostrando-se necessária revisão do lançamento nos termos do art. 149, inciso VIII da Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional). Isto posto, somos pelo provimento do recurso apresentado pelo South Atlantic FICE, tendo em vista a atualização do patrimônio líquido, providenciou-se a revisão do lançamento. Contudo, deve ser afastada a hipótese de decadência do direito de constituição do crédito tributário. Após sua apreciação, rogamos seja o processo encaminhado ao SGE, para envio ao Colegiado, nos termos do art. 26 da Deliberação CVM nº 507/06. Atenciosamente, RAFAEL RANGEL MACHADO JULIANA PASSARELLI ALVES Agente Executivo Gerente de Arrecadação De acordo, ao SGE, HAMILTON LEAL BRAZ Superintendente Administrativo-Financeiro