Intermediação

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – IÔNIO GAMBOA FREIRE – PROC. SP2009/0206

Trata-se da apreciação do recurso interposto pelo Sr. Iônio Gamboa Freire contra decisão da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI de aplicação de multa cominatória pela continuidade da prática de intermediação irregular, em descumprimento ao disposto no Ato Declaratório 9169/07. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SMI/GMN/014/10, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - MULTA COMINATÓRIA – IÔNIO GAMBOA FREIRE – PROC. SP2009/0206

Trata-se da apreciação do pedido de reconsideração do Sr. Iônio Gamboa Freire da decisão do Colegiado de 23.03.10, que manteve a multa cominatória aplicada pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI decorrente da continuidade da prática de intermediação irregular, em descumprimento ao disposto no Ato Declaratório 9169/07. O Colegiado, ante o exposto no Memo/SMI/GMN/018/11, e tendo em vista a inexistência de erro material, ilegalidade ou fato novo a justificar a revisão da decisão de 23.03.10, deliberou não acatar o pedido de reconsideração interposto pelo Sr. Iônio Gamboa Freire. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

Para: SMI MEMO/CVM/SMI/GMN/N.º 014/2010

De: GMN Em 04.03.2010

Assunto: Recurso contra cobrança de multa cominatória

Senhor Superintendente,

1 - O presente processo trata de recurso (fls. 109 a 124) apresentado pelo Sr. Iônio Gamboa Freire, CPF nº 715.246.577-00 ("Recorrente"), pela

cominação de multa notificada pelo OFÍCIO/CVM/SMI/MCE/Nº 3/10 (fls. 27), no valor de R$ 9.000,00 (nove mil reais), por descumprimento do disposto

no Ato Declaratório Nº 9.169 – (AD), de 09 de fevereiro de 2007 (fls. 49). A imposição da multa foi motivada por atuação irregular no mercado de valores

mobiliários por 18 (dezoito) dias.

2 - Representado por seu advogado Ronaldo Ribeiro dos Santos, com escritório na Praça Olavo Bilac, nº 28, sala 1918, Centro Rio de Janeiro, RJ, CEP:

20041-010, telefax (55.21) 2507-2640 e 3852-7751, em 26 de janeiro de 2009 o Recorrente protocolizou recurso tempestivo contra a cobrança da multa

cominada, requerendo o efeito suspensivo nos termos do parágrafo único do artigo 14 da Resolução CMN nº 454/77[1].

DOS FATOS

1 - Em face da existência de indícios de atuação irregular, apurada por inspeção realizada no curso do Processo RJ-2006-739, em 9 de fevereiro de 2007

o Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários (SMI) expediu o citado AD, (i) tornando público que o Recorrente não estava autorizado a

intermediar negócios envolvendo valores mobiliários e (ii) estipulando multa no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia, em caso de

descumprimento.

2 - O AD foi regulamente publicado no Diário Oficial da União de 14 de fevereiro de 2007 (fls.146), sendo ainda divulgado na página da CVM na rede

mundial de computadores (fls.147) e informado ao ora recorrente, com o envio de correspondência.

Posteriormente, em razão de denúncia feita por Magnesita Refratários S/A, sobre a comercialização irregular de ações de sua emissão por pessoa

supostamente não autorizada, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários instaurou o processo RJ-2008-6000 e emitiu a Solicitação

de Inspeção Nº 1/2008, para que a Superintendência de Fiscalização (SFI) adotasse as providências necessárias à apuração dos fatos.

3 - No curso das diligências realizadas pela SFI, constatou-se que o Recorrente continuava a operar de forma irregular, mesmo expressamente

desautorizado pelo AD, conforme registrado no Relatório de Inspeção (fls. 64, item 47), que Iônio Gamboa Freire e ...omissis... tem atuado, habitualmente

e em conjunto, no intuito de adquirir, mediante negociações efetuadas fora de bolsa, valores mobiliários a preços aviltados para, então, vendê-los na

Bovespa e (fls. 67, item 64) restou provado que os investigados, por adquirirem, com habitualidade e de forma privada, valores mobiliários para revendêlos por conta própria, ainda atuam de forma irregular, e assim, por não integrarem o sistema de distribuição preceituado pelo art. 15, infringiram o inciso II

do art. 16, ambos da Lei nº 6.385, de 07.12.76.

4 - Ainda na instrução do mesmo processo RJ-2008-6000 e em acréscimo às observações da SFI, no intuito de melhor se certificar da natureza da

atuação do Recorrente a Gerência de Análise de Negócios (GMN) expediu ofícios aos bancos prestadores de serviços de ações escriturais e à

BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados (BSM), cujas respostas confirmaram que o AD fora descumprido pelo recorrente.

5 - Com base nas respostas aos mencionados ofícios, a GMN apurou que o recorrente atuou como comprador em 18 (dezoito) dias, sendo 9 (nove) em

2007, 8 (oito) em 2008 e 1 (um) em 2009, totalizando 27 (vinte e sete) operações de compra. As quantidades adquiridas foram vendidas em 15 (quinze)

datas diferentes e em 18 (dezoito) negócios, como foi demonstrado na ANÁLISE/CVM/SMI/GMN/Nº036/09 (fls. 90 a 94). Conforme estabelecido no AD,

caberia uma multa no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de negociação. Por esse critério, considerando-se os 18 (dezoito) dias de atuação

(tendo sido considerados aqueles em que o Sr. Iônio atuou como comprador), o valor total resultante da multa alcançaria de R$ 9.000,00 (nove mil reais).

6 - A efetivação da cobrança da multa se deu com a abertura do Processo SP-2009-158 e a comunicação foi feita pelo OFÍCIO/CVM/SMI/MCE/Nº38/09,

de 13 de novembro de

2009 (fls. 51). Ocorre que esse ofício equivocadamente informou que foi "descumprido o Ato declaratório nº 9.905/08", quando o correto seria "Ato

Declaratório nº 9.169, de 9 de fevereiro de 2007", que efetivamente faz referência ao ora recorrente.

7 - O erro formal foi apontado pelo próprio recorrente, que apresentou pedido de cancelamento da multa em questão. O pedido foi acolhido pelo SMI no

bojo do processo administrativo SP 2009-206. Foi ainda expedido o OFÍCIO/CVM/SMI/Nº58/2009 (fls. 24), enviado ao recorrente, que informava o

cancelamento da multa por vício formal e informava que oportunamente que seria emitida nova multa por descumprimento do AD correto.

8 - Dessa forma, em 14 de janeiro de 2010 foi emitido o OFÍCIO/CVM/SMI/MCE/Nº 3/10 (fls. 27), informando sobre a aplicação de multa pelo

descumprimento do AD, recebido pelo Recorrente no dia 18 do mesmo mês, conforme informação da GAC às fls. 54.

9 - Cabe explicitar que, antes da emissão do segundo ofício que notificou a multa, o Recorrente havia solicitado vista dos autos do processo RJ 20086000. Até a data da protocolização do recurso (ocorrida em 26 de janeiro de 2009), seu pleito não havia sido atendido, o que veio a ocorrer apenas em 19

de fevereiro p.p., conforme termo de reprodução de processo às fls. 107. Nessa mesma data o Superintendente de Relações com o Mercado e

Intermediários decidiu pela concessão do efeito suspensivo e pela devolução do prazo para recurso contra a aplicação da multa, sendo o Recorrente

notificado por meio do OFÍCIO/CVM/SMI/Nº 14/10 (fls. 106). O mesmo ofício intimou a parte para, no prazo de 10 (dez) dias de seu recebimento, interpor

novo recurso ou ratificar expressamente aquele já interposto, sob pena de não conhecimento. Uma cópia desse oficio n.º 14/10 foi enviada à GAC pela

GMN, anexa ao MEMO/CVM/SMI/GMN/Nº 011/2010 (fls.105), para ciência da concessão do efeito suspensivo.

10 - De forma tempestiva, em 26 de fevereiro último o Recorrente reapresentou o recurso interposto, atendendo às exigências constantes do

OFÍCIO/CVM/SMI/Nº 14/10.

DAS ALEGAÇÕES RECURSAIS

Em apertada síntese, o Recorrente alega o seguinte (fls. 109 a 124):

a. A multa tem como fundamentos os mesmos fatos, mesmo valor, imputação da mesma prática de intermediação irregular e mesmo período já

tratados no Processo RJ-2008-6000; nessa medida, trata-se de coisa julgada, uma vez que, quando do recebimento do

OFÍCIO/CVM/SMI/MCE/Nº38/09 já apresentou recurso rebatendo todos os fatos, recurso este que foi analisado no âmbito do Processo SP-2009206, em que o Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI – decidiu acolher os argumentos e cancelar a multa. Assim,

a nova imposição não atende a decisão transitada em julgado pois não mais se pode decidir no processo que já se decidiu;

b. Deve-se reconhecer a nulidade da multa, pois o processo administrativo não ofereceu exposição clara do alegado ilícito, por não dar orientação

técnica e esclarecimentos ao recorrente, em especial os motivos que ensejaram a aplicação da multa, particularmente (i) narrativa dos fatos

investigados que demonstrem a materialidade das infrações apuradas; e (ii) análise da autoria das infrações apuradas, com a respectiva

individualização da conduta do acusado, indicando as provas que a corroboram;

c. Há inconteste irregularidade na formação do processo administrativo, eivado de vícios insanáveis, pois o acusado não foi notificado a prestar

informações e exibir documentos e não teve acesso ao processo por ter sido indeferido o pedido de cópia, privando-o de seu direito

constitucional de ampla defesa e contraditório; o processo não cumpriu os requisitos substanciais e formais indispensáveis à validade do ato, com

vício de legalidade que o torna nulo;

d. O SMI não realizou diligências para verificar a veracidade dos fatos e fez somente uma referência ao Ato Declaratório nº 9.169 de 9 de fevereiro

de 2007 e artigos 12 e 14 da Instrução CVM nº 452/07, sem precisar em qual deles a transgressão foi verificada;

e. A multa imposta no processo administrativo não deve prosperar, por não observado o prazo determinado de 05 (cinco) dias úteis para

comunicação ao responsável indicado no cadastro da CVM, nos expressos termos do art. 3º, da Instrução CVM nº 452/07;

f. O SMI responsabilizou o recorrente por intermediar negócios irregularmente com base em fatos totalmente inconsistentes, amparando seus

argumentos no que foi apurado no Processo CVM RJ-2008-6000 e no descumprimento do Ato Declaratório nº 9.169 de 09/02/07; porém, não há

no ordenamento jurídico disposição contrária à compra e venda de valores mobiliários de forma privada, entendimento que é confirmado pela

Deliberação CVM nº 20/85;

g. Quem compra valores mobiliários para revendê-los não está praticando operação de intermediação irregular, que exige habitualidade, o que

jamais ocorreu na hipótese dos autos; o recorrente é pequeno investidor e não profissional do mercado, priorizando a compra de ações e agindo

em benefício do mercado de capitais, visando dar maior capilaridade aos títulos e proporcionando uma legítima negociação de compra e venda

dos mesmos nesta região; não há qualquer intenção de cometer dolo ou má fé; não há reclamação de compradores e vendedores envolvidos

nas operações, o que impõe a absolvição da imputação de descumprimento do artigo 16 da Lei 6.385/76;

h. Verifica-se que o recorrente não infringiu o dispositivo citado no Processo Administrativo, devendo ser reformada a decisão do Superintendente,

para que seja anulada a imposição de multa cominatória;

i. A multa cominatória só poderia ser aplicada depois que o recorrente tivesse sido advertido pelas supostas irregularidades, ou se ele tivesse

oposto embaraço perante a CVM, o que nunca ocorreu; também não foi demonstrado que tivesse ocorrido dolo ou culpa por parte do recorrente;

j. A multa, além de indevida, é abusiva e sem dispositivo legal que a respalde. O SMI não fundamentou o critério estabelecido para a fixação do

valor em R$ 9.000,00 (nove mil reais), devendo ser aplicada no valor mínimo legalmente previsto;

k. Houveram tratativas feitas com o Sr. Hélio Massayuki Yatsuzuka fls. 117/118 e 126 a 144, referentes ao negócio de 1.104 (mil cento e quatro

mil) ações emitidas por Magnesita Refratários S/A (motivo da reclamação do Sr. Hélio, que deu origem ao Processo CVM RJ 2008-8359); a

respeito, conclui o recorrente que [n]o Processo Administrativo sob exame, o Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários não

cumpriu com os mínimos requisitos substanciais e formais `as validade do ato,culminando com vício de ilegalidade que o torna nula – impondose de imediato o arquivamento do presente processo administrativo.

DO PEDIDO

Após a exposição desses argumentos, o recorrente solicitou o reconhecimento pelo Colegiado da CVM da insubsistência do Processo Administrativo,

com a conseqüente reforma da r. decisão, a fim de que seja reconhecida a existência de coisa julgada e caso haja entendimento diverso que seja

declarado a inexistência de prática de intermediação irregular, com a conseqüente exclusão da imputação da multa cominatória.

DO ENTENDIMENTO DESTA GMN

A respeito das alegações do recorrente, convém registrar que:

a. A interposição do recurso foi tempestiva, tendo sido protocolizado na CVM em 26 de janeiro de 2010, dentro do prazo de 10 (dez) dias previsto

no artigo 13 da Instrução CVM nº 452/07, visto que o Recorrente recebeu o ofício que informou a cominação da multa no dia 18 do mesmo mês,

conforme informação constante às fls. 54;

b. A multa comunicada pelo OFÍCIO/CVM/SMI/MCE/Nº38/09 foi cancelada em razão de erro formal quanto ao número do Ato Declaratório

descumprido. Não foi discutido o mérito dos fatos que fundamentaram a cominação da multa e que definiram o valor a ser cobrado. Portanto é

descabida a alegação da ocorrência de coisa julgada.

c. A análise de autoria e materialidade encontra-se nos autos do Processo CVM RJ-2008-6000, do qual tomou vistas em 19 de fevereiro de 2010,

fls. 107, enquanto que o pedido de cópia com provimento negado refere-se ao Processo CVM Nº RJ2008-8359, que não tem qualquer relação

com a multa aplicada. Portanto, não houve cerceamento de direitos;

d. Trata-se de multa extraordinária, portanto não se aplica o disposto no artigo 3º da Instrução CVM nº 452/07, citado pelo Recorrente (prazo de 5

dias para comunicação);

e. Os mencionados artigos 12 e 14 da citada instrução não são determinantes para a aplicação da multa, pois tratam, respectivamente, (i) do dia

em que a multa começa fluir e seu cômputo e (ii) do prazo máximo de incidência;

f. As infrações cometidas pelo Recorrente são aquelas apuradas no âmbito do Processo CVM RJ-2008-6000, pormenorizadamente explicitadas na

ANÁLISE/CVM/SMI/GMN/Nº036/09, juntada no original aos autos do processo n.º RJ-2008-6000, fls. 90 a 94;

g. Os dispositivos legais que fundamentam a aplicação da multa constam do próprio AD, a saber, os artigos 9º, 11, 15 e 16 da Lei Nº 6.385/76;

h. O Recorrente alega não ter sido advertido pelas irregularidades, que seria condição prévia para a imposição da multa, em interpretação errônea

ao artigo 11 da Lei n.º 6.385/76;

i. O valor diário da multa cominatória está explicitado no próprio AD, portanto não há como acolher qualquer contestação de critério ou fundamento

para o valor, conforme detalhado na ANÁLISE/CVM/SMI/GMN/Nº036/09.

VI – CONCLUSÃO

Em face de todo o exposto, é de se reconhecer que o Recorrente tinha plena consciência das infrações que cometia ao intermediar valores mobiliários

sem ter autorização, portanto, sem integrar o sistema de distribuição, razões pelas quais não deve ser reformada a decisão de imposição da multa recorrida, no valor originalmente estabelecido em R$ 9.000,00 (nove mil reais). Atenciosamente, MARCOS GALILEU LORENA DUTRA Gerente de Análise de Negócios (GMN [1] Equivocadamente o Recorrente citou a norma que trata de recurso à decisões do Colegiado em PAS, entretanto, o assunto é tratado no artigo 13 da Instrução CVM Nº 452/07.

PARA: SMI MEMO/CVM/SMI/GMN/Nº 018/2011

DE: GMN Em 25 de março de 2011.

Assunto: Recurso do Sr. Iônio Gamboa Freire - intermediação irregular - processo SP-2009-206.

Senhor Superintendente,

1. O presente processo foi instaurado para analisar recurso apresentado pelo Sr. Iônio Gamboa Freire, CPF nº 715.246.577-00 (fls. 109 a 124) contra a

cominação de multa comunicada pelo OFÍCIO/CVM/SMI/MCE/Nº 3/10 (fls. 27), no valor de R$ 9.000,00 (nove mil reais), por descumprimento do disposto

no Ato Declaratório n.º 9.169, de 09 de fevereiro de 2007 (fls. 49). A imposição da multa foi motivada por 18 dias de atuação irregular no mercado de

valores mobiliários.

2. Representado por seu advogado Ronaldo Ribeiro dos Santos, em 26 de janeiro de 2009 o Sr. Iônio protocolou recurso contra a cobrança da multa

cominada, requerendo seu cancelamento e a aplicação do efeito suspensivo nos termos do parágrafo único do artigo 14 da Resolução CMN nº 454/77.

Com as razões apresentadas no MEMO/CVM/SMI/GMN/Nº 14/2010, de 4 de março de 2010, (fls. 149 a 154), o recurso foi submetido ao Colegiado da

CVM que, na Reunião n.º 11/10, realizada em 23 de março de 2010 (fls. 158), decidiu não acolher o recurso interposto, sendo o Recorrente informado da

decisão pelo OFÍCIO/CVM/SMI/GMN/Nº 061/10 (fls. 160), recebido em 24 de abril de 2010 conforme A.R. (fls. 174).

3. Inconformado com a decisão, o Recorrente apresentou "embargos de declaração com pedido de reconsideração da decisão do Colegiado" em 29 de

abril de 2010 (fls.164 a 169). É o que se analisa a seguir.

DO RECURSO

4. O recurso apresentado pelo Sr. Iônio Gamboa Freire tem fundamento legal no inciso IX da Deliberação CVM nº 463/03, o qual possibilita a interposição

de requerimento contra eventual obscuridade, contradição ou omissão de decisão do Colegiado.

5. O requerimento do Recorrente foi interposto tempestivamente, visto que foi apresentado 5 (cinco) dias após sua comunicação, dentro dos 15 (quinze)

dias previstos pela Deliberação CVM nº 463/03.

6. No presente recurso, o Recorrente se limita a reiterar parte dos argumentos apresentados anteriormente contra a decisão de imposição de multa

cominatória pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (fls. 32 a 46). Em apertada síntese, o recorrente alega que:

a. seu direito a defesa foi cerceado pela negação de vista dos autos do processo RJ-2008-8359, o que violaria o inciso LV do art. 5º da Constituição

Federal; e

b. a multa aplicada ao Recorrente seria desproporcional, tendo em vista que o art. 11 da Lei nº 6.385/76 prescreve a advertência como primeira

modalidade de pena e não haveria justificativa para punição mais gravosa, sendo arbitrária e abusiva a aplicação de multa no caso em concreto.

7. Em conclusão ao seu recurso, o Sr. Iônio requer o provimento dos "embargos de declaração" para que seja reconsiderada a decisão do Colegiado e

excluída a multa imposta a ele. Subsidiariamente, na impossibilidade de revogação da multa, o Recorrente pede a substituição da "pena" de multa

cominatória pela de advertência, se comprometendo a não realizar intermediação com ações das companhias AMBEV, Lojas Americanas, São Carlos

Empreendimentos e Participações, Magnesita Refratário, Vale, Centrais Elétricas Brasileiras e Tractebel Energia.

DO ENTENDIMENTO DA GMN

8. Inicialmente convém esclarecer que a multa imposta ao administrado é do tipo multa cominatória prevista no art. 11, §11, da Lei nº 6.385/76, motivada

pelo descumprimento do Ato Declaratório nº 9.169/07, que previa, expressamente, a aplicação ao Recorrente de multa diária no valor de R$ 500,00. Não

se trata, portanto, de punição fundamentada no art. 11, inciso II, da Lei nº 6.385/76, como equivocadamente se refere o Recorrente.

9. O descumprimento do ato declaratório foi examinado e verificado nos autos do processo RJ-2008-6000, o qual contém cópia de todos os documentos

relativos à atuação irregular do Sr. Iônio, inclusive de documentos originalmente constantes do processo RJ-2008-8359 (fls. 1359 a 1374 do processo RJ2008-6000). O ora recorrente teve acesso a essas cópias em 19 de fevereiro de 2010 (conforme "Termo de Reprodução do Processo" às fls. 1545 do

processo RJ-2008-6000).

10. Dessa forma, percebe-se que não houve o cerceamento de defesa de que fala o Recorrente, visto que todos os documentos utilizados para comprovar

a atuação irregular estão presentes nos autos do processo RJ-2008-6000, tendo a multa se baseado exclusivamente nas provas constantes desse

processo. Conforme já dito, o Recorrente teve vista de todos os documentos do Processo RJ 2008-8359 referentes a sua pessoa, pois cópias desses

foram juntadas aos autos do Processo RJ 2008-6000 às folhas 1359 a 1374. Ou seja, a multa cominada não se originou das informações constantes do

Processo RJ 2008-8359, mas sim do que foi apurado no Processo RJ-2008-6000.

11. Com relação ao pedido de substituição da multa por advertência, verifica-se que há um equívoco por parte do Recorrente, já que a multa em questão

tem natureza coercitiva e não punitiva, tendo seu fundamento legal no art. 11, §11, da Lei nº 6.385/76, ou seja, não se trata das penalidades previstas nos

incisos I a VIII do caput do mesmo artigo, mas sim de multa cominada pela inexecução da ordem constante do Ato Declaratório nº 9.169/07. Nessa

medida, ao contrário do que sugere o Recorrente, para o caso em tela não é possível a substituição da multa por advertência, porquanto o art. 11, §11,

c.c. o art. 9º, § 1º, IV, da Lei nº 6.385/76 prevê apenas a cominação de multa como meio hábil para coibir preventivamente práticas prejudiciais ao

mercado de capitais.

12. Vale salientar, ainda, que as alegações apresentadas pelo Recorrente são as mesmas apontadas no recurso interposto anteriormente perante o

Colegiado contra a multa que lhe foi devidamente aplicada. Em nenhum momento, o Sr. Iônio traz fatos novos ou tenta demonstrar eventual obscuridade,

omissão ou contradição do julgamento do Colegiado, o que evidencia o caráter meramente protelatório do novo recurso apresentado pelo Recorrente, o

qual deve ser julgado totalmente improcedente.

DA CONCLUSÃO

13. Em face ao exposto, ressalta-se a clareza dos fatos documentados no Processo RJ-2008-6000, que embasaram de forma incontroversa a aplicação

da multa, nos termos em que fora previsto no Ato Declaratório nº 9.169/07. Com isto, sugerimos a remessa dos autos ao Colegiado para a apreciação

quanto ao mérito dos "embargos de declaração" que, em nosso entendimento, se afiguram de caráter meramente protelatório.

Respeitosamente,

Marcos Galileu Lorena Dutra

Gerente de Análise de Negócios (GMN)