Governança corporativa

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - MARCELLO OLLINDA DE SOUSA / INTERFLOAT HZ CCTVM LTDA - PROC. SP2010/0066

Trata da apreciação de recurso interposto por Marcello Olinda de Sousa ("Recorrente") contra decisão proferida pelo Conselho de Administração da Bovespa Supervisão de Mercados - BSM, que julgou improcedente sua reclamação de ressarcimento de prejuízos decorrentes de operações de venda a descoberto de ações, cuja causa teria sido a falha no sistema eletrônico da Interfloat HZ CCTVM Ltda. ("Reclamada") A BSM concluiu que o prejuízo ocorrido teve sua origem exclusivamente em variação de preços do ativo negociado. Nessa mesma linha, manifestou-se a Superintendência de Relações com o Mercado e os Intermediários - SMI, ressaltando que não ficou caracterizada qualquer hipótese de ressarcimento de prejuízos pelo Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos - MRP, nos termos do art. 77 da Instrução 461/07. Em linha com a manifestação da SMI, o Relator Marcos Barbosa Pinto apresentou voto concluindo que a alegação do Recorrente de que os prejuízos teriam decorrido da demora da reclamada em executar suas ordens é improcedente, haja vista o teor das gravações transcritas nos autos. O Relator também refutou a alegação do Recorrente de que os prejuízos seriam imputáveis à Reclamada já que esta o teria deixado operar em níveis de riscos inadequados à sua capacidade. A respeito, segundo o Relator, as provas dos autos demonstram que foi o Recorrente quem tomou a iniciativa de assumir riscos acima de sua capacidade e, ainda, os limites operacionais impostos pela Reclamada não têm por efeito atribuir-lhe a obrigação de impedir ou limitar perdas resultantes de decisões de investimento tomadas por seus clientes. Por fim, o Relator ressaltou que a CVM só pode se manifestar sobre o ressarcimento de prejuízos disciplinado pela Instrução 461/07, de modo que questões de responsabilidade civil regidas pelo Código de Defesa do Consumidor estão além da competência legal da autarquia. Acompanhando o voto do Relator Marcos Barbosa Pinto, o Colegiado deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BSM. Anexos VOTO DO RELATOR

Processo Administrativo nº 2010-66

Reg. Col. nº 7105/2010

Interessados: Marcello Olinda de Sousa

Interfloat HZ CCTVM Ltda.

Assunto:Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos

Diretor Relator:Marcos Barbosa Pinto

Relatório

1. Reclamação

1.1. Marcello Olinda de Sousa ("Reclamante") apresentou pedido de ressarcimento ao mecanismo de ressarcimento de prejuízos da

BM&FBovespa Supervisão de Mercados S.A. ("BSM"), alegando prejuízos em operações de sua carteira de investimentos na corretora Interfloat

HZ CCTVM Ltda. ("Reclamada").

1.2. Segundo o Reclamante:

i. era classificado pela Reclamada como cliente "nível 3", o que significava que: (a) podia vender opções a descoberto apenas até o limite

de 25% de seus ativos na Reclamada; e (b) em caso de perda superior a 50% do capital investido, a Reclamada liquidaria sua posição;

ii. no dia 14 de abril de 2008, por volta das 12h, foi anunciada, pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis

("ANP"), a descoberta de novas reservas de petróleo, o que provocou expressiva valorização das ações da Petrobrás - Petróleo

Brasileiro S.A. ("Petrobrás");

iii. naquele momento, o Reclamante estava vendido a descoberto em 20.000 opções PETRD84, a R$0,20 cada;

iv. por volta das 12h35min, emitiu novas ordens de venda de opções PETRD84, nas seguintes quantidades e preços: (i) 20.000 a R$0,20

cada; (ii) 20.000 a R$0,24 cada; e (iii) 20.000 a R$0,32 cada;

v. instantes depois, ao entrar em contato via telefone com a Reclamada, foi informado sobre o anúncio feito pela ANP;

vi. nesse momento, às 12h45min, determinou o encerramento de sua posição, o que ocorreu, parcialmente, às 12h56min, e integralmente,

às 13h01min;

vii. com a demora no atendimento telefônico e na execução de suas ordens, as compras foram executadas entre R$1,15 e R$1,75 cada,

causando-lhe um prejuízo de R$ 78.190,00;

viii. a Reclamada teria permitido que os limites inerentes à sua condição de cliente "nível 3" fossem ultrapassados; e

ix. dias após o ocorrido, a Reclamada restringiu os limites para alavancagem de seus clientes, de tal modo que a operação que realizou

não mais seria permitida.

2. Defesa

2.1. A Reclamada contra-argumentou que:

i. no dia 14 de abril de 2008, as vendas de opções do reclamante encontravam-se dentro de seu limite operacional;

ii. monitora as operações de seus clientes e os alerta quando verifica perdas excessivas, embora não tenha obrigação contratual de fazêlo; e

iii. Gleiciane Serjo Alves ("Gleiciane"), sua procuradora, demonstrou indecisão sobre que medidas adotar diante da forte valorização das

opções PETRD84; não houve demora por parte da Reclamada.

2.2 Para corroborar suas alegações, a Reclamada apresentou gravação do contato telefônico feito pelo Reclamante, por intermédio de sua

procuradora, em que se apreende:

i. Gleiciane solicitou informações a dois funcionários da Reclamada e ao mesmo tempo manteve conversa com o Reclamante, também

por telefone;

ii. durante o contato, Gleiciane afirmou "eu sei que preciso diminuir a posição, mas eu preciso esperar" e "estou com o [Reclamante] na

outra linha e ele disse que precisamos esperar para sair disso aqui aos poucos"; e

iii. em momento avançado da conversa, quando o preço da opção atingiu o valor de R$1,75, Gleiciane ordenou que todas as posições do

Reclamante fossem encerradas, o que foi seguido pelo funcionário da Reclamada.

3. Nova Manifestação

3.1. O Reclamante manifestou-se sobre a defesa da Reclamada e a gravação por ela apresentada, aduzindo que:

i. no dia 14 de abril de 2008, suas opções a descoberto representavam mais de 27% de seu saldo financeiro;

ii. houve outra ocasiões em que o sistema lhe permitiu operar acima de seus limites;

iii. a Reclamada lhe atribui a classificação de "nível 3" sem analisar se esse seria o nível adequado;

iv. houve defeito na prestação de serviço pela Reclamada, que não apresentava a segurança esperada, levando-se em consideração o

resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam, em infração aos artigos 4º, 6º, VI, e 14 do Código de Defesa do Consumidor;

e

v. a inércia da Reclamada em liquidar sua posição e interromper seu prejuízo é contrária aos costumes geralmente aceitos pelo mercado.

4. Relatório de Auditoria

4.1. A BSM elaborou relatório de auditoria, com o seguinte teor:

i. o Reclamado cadastrou-se pela primeira vez na CBLC em 2004; desde então atuou pela Reclamada e por outras três corretoras,

realizando cerca de 5.500 negócios; e

ii. nos pregões cujos volumes operados foram significativos, o Reclamante estava dentro dos limites de alavancagem permitidos pela

Reclamada.

4.2. O Reclamante manifestou-se sobre o relatório de auditoria, indicando datas em que teria extrapolado os limites operacionais definidos pela

Reclamada.

5. Decisão da BSM

5.1. A gerência jurídica da BSM emitiu parecer contrário às alegações do Reclamante, julgando-as todas improcedentes, uma vez que:

i. o Reclamante tinha ciência dos riscos inerentes ao mercado de opções, comprovado pelo seu histórico como investidor e a existência

de cláusulas no contrato de intermediação que descrevem os riscos inerentes a cada tipo de mercado;

ii. apesar de possuir poderes para encerrar posições abertas em nome do Reclamante, em caso de risco excessivo, a Reclamada não

estava obrigada a fazê-lo, por se tratar de medida de controle interno;

iii. não cabia à Reclamada acompanhar a evolução do preço do ativo objeto das opções negociadas pelo Reclamante;

iv. o tempo decorrido entre o contato da procuradora à Reclamada e a execução das ordens foi razoável; além disso, foi fruto da hesitação

da procuradora quanto à atitude que deveria tomar, como demonstra a gravação das ordens;

v. nem mesmo o Código de Defesa do Consumidor asseguraria indenização ao Reclamante, pois a existência de riscos é inerente ao

mercado de renda variável; e

vi. independentemente do nível em que se encontrava classificado pela Reclamada, foi o Reclamante que ordenou a venda a descoberto

das opções, ciente do risco que estava correndo.

5.2. O conselho da BSM votou pela improcedência do recurso, pelas razões contidas no parecer da gerência jurídica.

6. Recurso

6.1. No recurso que submeto ao colegiado, o Recorrente pretende a reforma da decisão da BSM pelos seguintes motivos:

i. as causas reais de seu prejuízo foram sua classificação em nível que permitia alta alavancagem e a ineficácia do sistema home broker

em bloquear ordens que ultrapassassem esses limites;

ii. a irmã de sua procuradora, Gleiziely Serjo Alves, efetuou cadastro junto à Reclamada, com dados e valores financeiros similares aos

seus e ainda assim foi classificada como "nível um";

iii. nada obstante, ela pôde concluir operações que excediam as possibilidades operacionais de clientes com essas características;

iv. ao invocar o Código de Defesa do Consumidor, jamais pretendeu exigir garantia de rendimentos, mas sim segurança na prestação do

serviço, o que os sistemas da Reclamada não oferecem;

v. houve erro em dados colocados no relatório de auditoria, qual seja, a data em que tornou-se cliente da Reclamada;

vi. recorreu ao Código de Defesa do Consumidor para questionar a qualidade do sistema home-broker da corretora.

6.2. A superintendência de mercados e intermediários manifestou-se pela manutenção da decisão da BSM, ressaltando que não ficou

caracterizada qualquer hipótese de ressarcimento prevista na Instrução CVM nº 461, de 23 de outubro de 2007.

Razões de Voto

1. Nos termos do art. 77 da Instrução CVM nº 461, de 2007, apenas os prejuízos causados por ação ou omissão da Reclamada são passíveis de

ressarcimento:

Art. 77. A entidade administradora de mercado de bolsa deve manter um mecanismo de ressarcimento de prejuízos, com a finalidade exclusiva

de assegurar aos investidores o ressarcimento de prejuízos decorrentes da ação ou omissão de pessoa autorizada a operar, ou de seus

administradores, empregados ou prepostos, em relação à intermediação de negociações realizadas na bolsa ou aos serviços de custódia,

especialmente nas seguintes hipóteses: (º)

2. A tentativa do Reclamante de imputar a causa de seu prejuízo à Reclamada se resume essencialmente a duas questões, ambas improcedentes,

em minha opinião.

3. A primeira é a suposta demora da Reclamada em executar suas ordens, o que as gravações transcritas nos autos demonstram não ter ocorrido.

4. A segunda é a passividade da Reclamada ao não impedir que ele operasse em níveis de risco inadequados à sua capacidade. Todavia, os autos

revelam que:

i. o Reclamante possui considerável experiência no mercado, já tendo realizado mais de 5000 negócios;

ii. foi o Reclamante que tomou a iniciativa consciente de assumir tais riscos;

iii. a Reclamada não é obrigada a impedir ou limitar perdas resultantes de decisões de investimento tomadas por seus clientes; e

iv. os limites operacionais impostos pelas corretoras a seus clientes são uma prerrogativa das corretoras, para protegerem a si

próprias e ao sistema a que pertencem, já que são responsáveis pela liquidação das operações de seus clientes.

5. Finalmente, acrescento que a CVM só pode se manifestar sobre o ressarcimento de prejuízos disciplinado pela Instrução CVM nº 461, de 2007.

Dirimir questões de responsabilidade civil regidas pelo Código de Defesa do Consumidor está além da competência legal desta autarquia.

6. Por todo o exposto, voto pelo indeferimento do recurso.

Rio de Janeiro, 27 de julho de 2010.

Marcos Barbosa Pinto

Diretor Relator