Governança corporativa

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – BI CAPITAL GESTÃO DE RECURSOS LTDA. E REINALDO ZAKALSKI DA SILVA – PROC. RJ2010/17089

Trata-se de apreciação de proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto por BI Capital Gestão de Recursos Ltda. e seu sócio-diretor Reinaldo Zakalski da Silva ainda na fase de investigação preliminar, no âmbito do Inquérito Administrativo CVM 01/2010. As irregularidades dizem respeito (i) a possível prática não equitativa (conforme definida pela alínea "d" do item II e vedada pelo item I, ambos da Instrução CVM 08/79), (ii) a ausência eventual de critérios de rateio equitativos e preestabelecidos entre as carteiras sob sua gestão (art. 60 da Instrução CVM 409/04) e (iii) a possível violação do dever de diligência (art. 14 da Instrução CVM 306/99). Os fatos apurados dizem respeito à distribuição dos resultados das operações realizadas nos mercados futuros da BM&F de forma a beneficiar determinada comitente e em detrimento de dois fundos exclusivos da PRECE – Previdência Complementar da Companhia Estadual de Águas e Esgotos – CEDAE, estando as três carteiras sob a gestão da BI Capital. Os proponentes apresentaram proposta de pagar à CVM, em conjunto, o valor de R$ 80.000,00. No entendimento do Comitê, a aceitação da proposta de Termo de Compromisso não se afigura oportuna nem conveniente, considerando notadamente a fase de investigação em que se encontra o procedimento administrativo, bem como a inexistência de suficiente clareza em relação às possíveis responsabilidades e aos eventuais prejuízos suportados pelos fundos exclusivos da PRECE. O Colegiado, acompanhando o entendimento exarado no parecer do Comitê de Termo de Compromisso, deliberou a rejeição da proposta de termo de compromisso apresentada em conjunto por BI Capital Gestão de Recursos Ltda. e pelo Sr. Reinaldo Zakalski da Silva. Anexos PARECER DO COMITÊ

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

REF.: INQUÉRITO ADMINISTRATIVO CVM Nº 01/2010

PROCESSO DE TERMO DE COMPROMISSO CVM Nº RJ2010/17089

RELATÓRIO

1. Trata-se de proposta de Termo de Compromisso (às fls. 02/06 do Processo de TC) apresentada em conjunto por BI Capital Gestão de Recursos Ltda.

("BI Capital") e seu sócio-diretor Reinaldo Zakalski da Silva ainda na fase de investigação preliminar, no âmbito do Inquérito Administrativo CVM nº

01/2010, consoante faculta o §3º do art. 7º da Deliberação CVM nº 390/01.

2. Inicialmente, cumpre esclarecer que, considerando que o inquérito administrativo em referência ainda se encontra em instrução pela Superintendência de

Processos Sancionadores (SPS) em conjunto com a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (PFE), o presente parecer pauta-se nas informações

constantes da proposta de abertura do inquérito e naquelas fornecidas pela própria SPS exclusivamente para fins de subsidiar a análise do Comitê de Termo

de Compromisso (respectivamente, Relatório de Análise GMA-2 Nº 14/07 e MEMO/CVM/SPS/Nº 010/2011, acostados às fls. 08/21 do Processo de TC)

3. O Inquérito Administrativo CVM nº 01/2010 foi instaurado em 05.02.10, visando a "apurar a ocorrência de eventuais irregularidades em operações

realizadas nos mercados futuros da BM&F por ordem da BI Capital Gestão de Recursos Ltda., em nome de carteiras de valores mobiliários por ela geridas,

em especial de fundos exclusivos da PRECE – Previdência Complementar da Companhia Estadual de Águas e Esgotos – CEDAE, no período compreendido

entre junho e dezembro de 2006". (MEMO/CVM/SPS/Nº 010/2011)

4. A proposta de instauração do inquérito, consubstanciada em relatório da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, dispõe

sobre operações com contratos futuros de Ibovespa (IND), quase todas operações day-trade, realizadas pela comitente B.R.M., que teria auferido lucro bruto

de R$1.282.450,00 em ajustes do dia, no período de junho a dezembro de 2006, representando uma taxa de sucesso de 93%. Analisando os comitentes que

atuaram nos mesmos mercados e período, através das mesmas intermediárias, a área técnica identificou a atuação de dois fundos de investimentos

exclusivos da PRECE (Flushing Meadow FIM e Lisboa FIM), que incorreram em perdas recorrentes de R$1.363.443,75 e R$536.475,00, respectivamente, em

ajustes do dia. A BI Capital foi a responsável pela gestão das três carteiras no período em questão. (itens 1, 3 e 5 do Relatório de Análise GMA-2 Nº

14/07)

5. Segundo a SMI, a análise das operações geridas pela BI Capital teria revelado possível vínculo entre o lucro auferido pela comitente B.R.M. e os prejuízos

incorridos pelos fundos exclusivos da PRECE, denotando indícios de realização de operações fraudulentas. Apurou-se que a citada comitente é cônjuge de

funcionário da BI Capital, sendo ele um dos responsáveis pelo envio das ordens de compra e venda dos comitentes objeto da análise. (itens 32, 33 e 38 do

Relatório de Análise GMA-1 Nº 14/07)

6. O funcionário da BI Capital, cônjuge da comitente B.R.M., seria ainda sócio de Reinaldo Zakalski da Silva em outros empreendimentos. A própria B.R.M.,

por seu turno, teria sido sócia de Reinaldo na BI Companhia Securitizadora de Créditos Imobiliários[1] . (MEMO/CVM/SPS/Nº 010/2011)

7. De acordo com o apurado em investigações preliminares, no final do primeiro semestre de 2006, após a BI Capital ter assumido a gestão do fundos

exclusivos da PRECE (Flushing Meadow e Lisboa), ambos de perfil Multimercado, o contrato de gestão de carteira entre a comitente B.R.M e a BI Capital foi

modificado, adquirindo também este perfil de risco (anteriormente, o contrato só previa a possibilidade de operações nos mercados futuros com o objetivo de

proteção de posições à vista). A partir de então, os dois fundos obtiveram ajustes diários negativos no mercado futuro da BM&F que culminaram com o

prejuízo mencionado, enquanto B.R.M., cuja carteira realizava day trades nos mesmos mercados, acertou cerca de 90% das operações.

(MEMO/CVM/SPS/Nº 010/2011)

8. Segundo reconhecido pelo próprio sócio-diretor da BI Capital, Reinaldo Zakalski da Silva, e também constatado em diligência in locu, a BI Capital não

possuía à época critérios de rateio equitativos e preestabelecidos entre as carteiras por ela geridas quando da especificação de ordens de negociação,

conforme exigido pelo art. 60 da Instrução CVM nº 409/04. Com efeito, constatou-se que as ordens de negociação de contratos futuros eram dadas às

corretoras sem a especificação dos comitentes, isto é, tal especificação só ocorria após o encerramento do pregão. Ademais, considerando que os

regulamentos dos fundos não permitiam a realização de day trades, a posição era "carregada" quando das ordens a eles destinadas. Já quando eram

especificadas para a comitente B.R.M., a posição era encerrada no mesmo pregão com operação inversa. (MEMO/CVM/SPS/Nº 010/2011)

9. De acordo com a SPS, a análise das operações sob suspeita, até o momento, aponta que "o modus operandi da BI consistia em emitir ordens sem

especificação de comitente e, por não ter critérios de rateio e especificar o comitente posteriormente ao encerramento do pregão, possibilitou a distribuição

dos resultados das operações conforme vontade das pessoas da BI, em benefício de [B.R.M.]. Utilizando-se destes artifícios, as operações perdedoras foram

assimiladas e carregadas pelos fundos, enquanto as vencedoras foram destinadas a [B.R.M.], com imediato fechamento do day trade. Isso explicaria

resultados nos mercados futuros tão díspares entre carteiras com o mesmo perfil de risco (Multimercado)."

10. Também no intuito de subsidiar a análise do Comitê de Termo de Compromisso, dado que o Inquérito Administrativo ainda se encontra em instrução, a

SPS expôs que:

"A proposta de celebração de Termo de Compromisso considera que os proponentes estariam sujeitos a

responsabilização apenas por infração ao art. 60 da Instrução CVM nº.409/04. As condutas investigadas, contudo,

apontam também para outros delitos: prática não equitativa[2] e quebra do dever de diligência do gestor de carteiras[3] ,

pela permissão para que se assentasse na BI ambiente propício a tais condutas ilícitas."

11. Em 10.11.10, a BI Capital e seu sócio-diretor Reinaldo Zakalski da Silva, previamente à conclusão do Inquérito Administrativo, apresentaram proposta

conjunta de Termo de Compromisso (fls. 02/06 do Processo de TC), em que se comprometem a pagar à CVM o montante de R$80.000,00 (oitenta mil reais).

Destacam que não auferiram nenhuma vantagem e que tampouco teria sido comprovado prejuízo para qualquer investidor.

12. Consoante dispõe a Deliberação CVM nº 390/01, a PFE manifestou-se acerca do cumprimento dos requisitos legais insertos nos incisos I e II do §5º do

art. 11 da Lei nº 6.385/76 — cessação da prática do ato ilícito e correção das irregularidades apontadas, inclusive indenizando prejuízos —, tendo concluído

o que se segue: (MEMO/PFE-CVM/GJU-1/Nº 081/11 e respectivos despachos às fls. 22/25 do Processo de TC):

"Em relação ao inciso I, não há nos autos indicação de que as condutas tidas por irregulares continuam ocorrendo. De

qualquer forma, há afirmação por parte dos proponentes de que a prática apontada no Inquérito foi encerrada.

Quanto à indenização dos prejuízos prevista no inciso II, cabe ressaltar que, segundo a análise elaborada pela GMA-2, no

período embarcado pelo IA nº 01/2010, as operações tidas como irregulares foram responsáveis por gerar prejuízo aos

fundos da ordem de R$ 1.899.918,75 (um milhão oitocentos e noventa e nove mil novecentos e dezoito reais e setenta e

cinco centavos), enquanto que, do outro lado, apenas uma das contrapartes obteve lucro bruto de R$ 1.282.450,00 (um

milhão duzentos e oitenta e dois mil quatrocentos e cinquenta reais), nos mesmos mercados futuros da BM&F.

Verifica-se, então, que a condutas dos proponentes foram decisivas para o prejuízo dos Fundos Flushing Meadow Fundo

de Investimento Multimercado e Lisboa Fundo de Investimento Multimercado Lisboa (fundos exclusivos da PRECE –

Previdência Complementar da Companhia Estadual de Águas e Esgoto).

Assim, mostra-se, também, necessário o oferecimento de uma proposta de indenização aos referidos fundos, na medida

dos seus prejuízos, além da importância de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) oferecida à CVM, uma vez que estes foram

os principais prejudicados.

Dessa forma, por todo o exposto, entendo que a proposta apresentada não deve prosperar, uma vez que não foi cumprido

o requisito previsto inciso II, do artigo 11, §5°, da Lei nº 6385/76, notadamente no que se refere à indenização do

principal prejudicado.

De qualquer forma, caso esse não seja o entendimento prevalecente, entendo que o IA nº 01/2010 deve permanecer em

instrução, independente da tramitação da Proposta de Termo de Compromisso, com objetivo de se apurar a condutas das

demais pessoas sobre as quais podem ainda recair imputações adicionais, tendo em vista que não há propostas de

Termo de Compromisso em relação a estas."

FUNDAMENTOS

13. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76 estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em

qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou

acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades

apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

14. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a

competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta, apresentar

parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo ao Colegiado

sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

15. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem

considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações objeto

do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

16. Inicialmente, o Comitê destaca que, não obstante a possibilidade de apresentação de proposta de Termo de Compromisso previamente à eventual

instauração de processo administrativo sancionador por esta CVM[4] , há casos em que não se verificam elementos suficientes a permitir ao Comitê a

emissão de um juízo de valor que viabilize a própria celebração do Termo de Compromisso.

17. No entender do Comitê, tal situação sucede no presente caso, considerando notadamente a fase de investigação em que se encontra o procedimento

administrativo, bem como a inexistência de suficiente clareza em relação às possíveis responsabilidades e aos eventuais prejuízos suportados pelos fundos

exclusivos da PRECE. Há que se observar que, embora a afirmação de certeza quanto à existência ou não de dano demande um juízo definitivo incompatível

com o instituto do Termo de Compromisso de que trata a Lei nº 6.385/76, faz-se necessário ao Comitê a existência de elementos mínimos que lhe permitam

uma análise da proposta sob o ângulo do requisito de que trata o inciso II do §5º do art. 11 da Lei nº 6.385/76, para fins de viabilizar a recomposição do

potencial dano e, portanto, o próprio posicionamento final acerca da celebração do Termo de Compromisso.

18. Vale dizer, dada a conjuntura que ora se apresenta, tal qual a ausência de peça acusatória ou clareza em relação a responsabilidades, num contexto em

que são apontados possíveis prejuízos a fundos exclusivos da PRECE, o Comitê entende, neste momento, que a aceitação da proposta de Termo de

Compromisso apresentada não se afigura oportuna nem conveniente, nos moldes da legislação que rege a matéria.

CONCLUSÃO

19. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso

apresentada em conjunto por BI Capital Gestão de Recursos Ltda. e Reinaldo Zakalski da Silva.

Rio de Janeiro, 13 de abril de 2011.

Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Superintendente Geral

Fernando Soares Vieira Adriano Augusto Gomes Filho

Superintendente de Fiscalização Externa

Superintendente de Relações com Empresas

em exercício

Waldir de Jesus Nobre Antonio Carlos de Santana

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários Superintendente de Normas Contábeis e de Auditoria

[1] A SPS chamou ainda a atenção para o fato de, coincidentemente, o grupo BI Invest, suas empresas relacionadas e seus dirigentes, dentre os quais

Reinaldo Zakalski, terem sido objeto de inspeção por parte da CVM entre 16.08.06 e 29.12.06, culminando na emissão de um Ofício de Alerta. Nessa

inspeção, concluiu-se, dentre outros, pela gestão da carteira de clientes do grupo BI Invest por agentes autônomos de investimento, supostamente sócios da

BI Agentes, aí incluído o cônjuge da B.R.M. Constatou-se ainda que as empresas, facilitadas pela utilização de um mesmo ambiente físico para realizar o

contato com seus clientes, se confundiam na prestação de seus serviços, não levando em consideração os limites de atuação de cada uma delas.

[2] Não se pôde constatar, até o momento, fraude nas operações, como sugerido pelo Relatório de Análise CVM/SMI/GMA-2/Nº14/2007.

[3] Art. 14 da Instrução CVM nº.306/99 [4] O Processo Administrativo Sancionador é instaurado a partir da data de recebimento da intimação pelo acusado para, querendo, apresentar suas razões de defesa, consistindo na fase contraditória do procedimento administrativo. No caso concreto, não há ainda qualquer acusação, tendo os proponentes, dentre outros, sido instados a se manifestar sobre os fatos na qualidade de investigados.