Governança corporativa

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - WALMIR ZEFERINO / CRUZEIRO DO SUL S.A. CTVM - PROC. SP2010/0052

O Diretor Otavio Yazbek declarou seu impedimento antes do início da discussão do assunto. Trata-se de apreciação de recurso interposto pelo Sr. Walmir Zeferino ("Reclamante") contra a decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM, no âmbito do Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos – MRP 26/2008, que julgou improcedente sua reclamação de ressarcimento por supostos prejuízos causados pela atuação do agente autônomo de investimento Antônio Carlos Batista dos Santos, através da Cruzeiro do Sul S.A. CTVM ("Reclamada"). A BSM julgou a reclamação improcedente considerando que: (i) inexiste prova capaz de demonstrar a emissão ou não de ordens pelo Reclamante para as operações contestadas em sua Reclamação; (ii) a despeito dos primeiros resultados negativos obtidos, não houve alteração no relacionamento mantido entre o Reclamante e o Sr. Antônio Carlos, tampouco na estratégia adotada de investimentos significativos no mercado de opções; (iii) em nenhum momento o Reclamante afirma que desconhecia as operações realizadas em seu nome; e (iv) não se pode admitir o ressarcimento de prejuízos decorridos exclusivamente das oscilações do mercado e do risco inerente a uma estratégia voluntariamente adotada.

Em sua manifestação, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI opinou pela reforma da decisão da BSM, por considerar que ficou demonstrado que os prejuízos sofridos pelo Reclamante foram decorrentes da atuação do Sr. Antônio Carlos, preposto da Reclamada, que, sem autorização do Reclamante, comandou diversas operações em seu nome. A Relatora Ana Novaes observou que, pelos elementos constantes dos autos, não é possível comprovar se as ordens para as operações eram dadas ou não pelo Reclamante. Entretanto, é incontroverso que ele tinha ciência das operações, já que recebia, mensalmente, extratos elaborados pelo Sr. Antônio Carlos, além de notas de corretagem e avisos de lançamentos em conta corrente, enviados pela Reclamada. Ademais, o Reclamante afirmou que recebia explicações sobre os resultados das operações, o que denota, no mínimo, que concordava com as operações realizadas em seu nome. No entendimento da Relatora, a atuação irregular do Sr. Antônio Carlos como administrador de carteira enquanto autorizado a exercer exclusivamente a atividade de agente autônomo não pode ser confundida com inexecução ou execução infiel de ordens ou ilegitimidade de procuração, ou uso indevido de numerário, como quer o Reclamante, sob pena de desvirtuamento do MRP. Ainda segundo a Relatora, não há nexo entre a irregularidade apurada, relativa à atuação do Sr.

Antônio Carlos como administrador de carteira, e os prejuízos sofridos pelo Reclamante, que seriam decorrentes das condições desfavoráveis de mercado em relação à estratégia de investimento adotada. O Colegiado, acompanhando o voto apresentado pela Relatora Ana Novaes, deliberou o indeferimento do recurso, e a consequente manutenção da decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM. Anexos VOTO DA RELATORA

Processo Administrativo nº RJ2010-0052

Reg. Col. nº 7821/2011

Interessados: Walmir Zeferino

Assunto: Recurso contra decisão da BSM em procedimento de MRP

Diretor Relator: Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes

Relatório

I. Objeto

1. Trata-se de recurso interposto por Walmir Zeferino ("Reclamante"), com base no art. 82, parágrafo único, da Instrução CVM nº 461/2007, contra

decisão da 1ª Turma do Conselho de Supervisão da BM&FBovespa – Supervisão de Mercados ("BSM"), que julgou improcedente reclamação

apresentada contra Cruzeiro do Sul S.A. CTVM ("Corretora") no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos ("MRP").

II. Reclamação

2. Em 13.06.2008, o Reclamante protocolou pedido de ressarcimento contra a Corretora (fls. 02/29), alegando prejuízos no valor total de

R$ 120.000,00, que teriam sido causados pelo agente autônomo de investimento Antônio Carlos Batista dos Santos ("AAI Antônio"), preposto da

Corretora, recém-transferido da corretora Intra CCV S.A.

3. O Reclamante alega que o AAI Antônio teria operado no mercado de opções sem autorização e que teria apresentado extratos com valores

"fictícios" que sempre indicariam lucro nas referidas operações, apesar de estarem causando prejuízos. O Reclamante admite, entretanto, que a

Corretora, por sua parte, teria enviado, mensalmente, notas de corretagem e avisos de lançamentos em conta corrente.

4. Instado a prestar esclarecimentos, o Reclamante explicou que os relatórios do AAI Antônio teriam apresentado valores ora positivos, ora

negativos. O AAI teria convencido o Reclamante de que isso seria normal, o que este teria aceitado, por não possuir conhecimento técnico para

avaliar os investimentos feitos. Ademais, o Reclamante alega ter tido conhecimento dos prejuízos, entre julho e agosto de 2007, devido ao alerta

de um amigo e parceiro profissional.

III. Relatório de Auditoria Bovespa

5. O Relatório de Auditoria, datado de 30.06.2008, (fls.61/126) apurou que:

i. em nome do Reclamante teriam sido realizadas operações nos mercados à vista, de opções e que também teriam sido adquiridas

ações em ofertas públicas que, ao final, teriam gerado um resultado bruto negativo de R$ 67.913,40, adicionando-se a esse valor as

despesas com corretagem, taxas de registro e liquidação, emolumentos e IR, chega-se ao prejuízo líquido de R$ 76.024,18, inferior ao

prejuízo alegado de R$ 120.000,00;

ii. o Reclamante efetuou retiradas de sua conta corrente na Corretora no valor de R$ 20.475,82;

iii. ao contrário do alegado pelo Reclamante, em um dos extratos enviados pelo AAI Antônio, referente a junho de 2007, há a

demonstração de "rendimento líquido negativo";

iv. por meio da corretora Intra CCV, o Reclamante teria operado exclusivamente no mercado de opções, tendo movimentado um volume

de R$ 11.517,00, entre 26.05.2006 e 15.08.2006;

v. à época dos fatos a Corretora não utilizava sistema de gravação das ligações telefônicas.

IV. Defesa

6. Em sua defesa (fls. 33/45), protocolada em 24.07.2008, a Corretora alega que o Reclamante conheceria o mercado, já tendo atuado por meio da

Intra CCV antes de iniciar sua relação com a Corretora, em 01.09.2006. Por isso, não poderia alegar desconhecimento das operações realizadas

no mercado de opções, onde teria sempre atuado com prêmio, sem exercício das séries operadas e com ingresso de recursos por chamada de

margens. Ademais a Corretora também alega que:

i. o Reclamante teria aberto um total de 24 opções, 23 da Petrobras e uma da Vale, tendo obtido lucro em 11 delas e perdas em 13,

resultado que seria típico de operações em renda variável;

ii. após algumas perdas, em abril/2007, o Reclamante teria chegado a ter R$ 109.064,97 em conta, mais do que os R$ 96.500,00

inicialmente depositados. Após novas perdas, em junho/2007, o Reclamante teria fechado sua posição, em julho/2007;

iii. o fato de o Reclamante pedir explicações ao AAI Antônio demonstraria sua ciência das operações realizadas, a destinação dos

recursos, e, ao mesmo tempo, a sua aceitação da explicação do AAI;

iv. como confirmação da ciência do Reclamante das negociações feitas em seu nome a Corretora cita os cinco saques feitos pelo

Reclamante de janeiro/2007 a julho/2007 no valor total de R$ 20.475,82;

v. os prejuízos teriam decorrido da movimentação do mercado em sentido diverso do previsto e esperado pelo Reclamante, não

caracterizando uma hipótese de ressarcimento pelo MRP; e

vi. frisa que não teria conhecimento dos documentos enviados ao Reclamante pelo AAI Antônio, parecendo, no entanto, que teria sido

firmado entre eles um contrato ilegal de gestão e administração de carteira, ilicitude esta que não poderia será atribuída à Corretora.

V. Parecer BSM

7. A Gerência Jurídica da BSM (fls. 127/148) opinou pela improcedência do pedido de ressarcimento sob a fundamentação a seguir:

i. o Reclamante teria autorizado o AAI Antônio a realizar as operações no mercado de capitais, inclusive o de opções;

ii. o Reclamante teria tido ciência de todas as operações realizadas em seu nome, dos valores envolvidos e do risco do mercado de

opções, no qual teria obtido grandes lucros em alguns momentos e grandes prejuízos em outros;

iii. não houve qualquer alteração na estratégia inicialmente adotada; e

iv. o pedido de ressarcimento se daria somente em razão do insucesso de seus negócios, já que o pedido de ressarcimento ao MRP se

deu apenas quando da percepção dos prejuízos.

8. Por fim, conclui de que havia indícios de atuação irregular do AAI Antônio ao administrar a carteira do Reclamante que deveriam ser apurados

em procedimento próprio, não invalidando as conclusões sobre a improcedência do pedido de ressarcimento.

VI. Decisão BSM

9. A 1ª Turma do Conselho de Supervisão da BSM decidiu (fls. 155/161) pela improcedência do pedido de ressarcimento, nos termos do parecer

da gerência jurídica, especialmente por entender que:

i. inexiste prova capaz de demonstrar a emissão ou não de ordens pelo Reclamante, para as operações contestadas em sua

Reclamação;

ii. a despeito dos primeiros resultados negativos obtidos não houve alteração no relacionamento mantido entre o Reclamante e o AAI,

tampouco na estratégia adotada, de investimentos significativos no mercado de opções;

iii. em nenhum momento o Reclamante afirma que desconhecia as operações realizadas em seu nome; e

iv. não se pode admitir o ressarcimento de prejuízos decorridos exclusivamente das oscilações do mercado e do risco inerente a uma

estratégia voluntariamente adotada.

VII. Recurso

10. O Reclamante protocolou recurso (fls. 166/176), em 30.01.2009, pedindo a anulação ou a reforma da decisão da BSM sob os argumentos

aduzidos anteriormente por ele. Ressaltou, entretanto, que o ressarcimento seria devido pelos prejuízos causados ao Reclamante pelo AAI

Antônio ao administrar sua carteira, sem estar autorizado para tanto, e à conduta omissa e negligente da Corretora em relação a essa

ilegalidade.

VIII. Parecer GMN/SMI.

11. Em parecer (fls. 195/198), de 23.04.2010, a GMN/SMI opinou pela procedência do recurso e a consequente reforma da decisão da BSM.

Entendeu que a administração irregular de carteira pelo AAI Antônio configuraria a hipótese de ressarcimento pelo MRP (antigo Fundo de

Garantia) prevista no art. 40, I da Resolução CMN nº 2.690/2000, vigente à época dos fatos, e equivalente ao art. 77 da Instrução CVM nº

461/2007, com base nos seguintes argumentos:

i. o AAI Antônio agia de forma habitual e os clientes por ele atendidos não eram seus, mas da própria corretora;

ii. não foi constatado que as ordens para as operações foram efetivamente emanadas do Reclamante;

iii. os ganhos auferidos não possuem o condão de tornar regulares operações que ocorreram sem ordem do cliente e foram comandadas

por preposto da corretora que, além de não possuir autorização da CVM para o exercício de da administração de carteiras, era

expressamente impedido de fazê-lo, pela Instrução CVM nº 434/2006, dada a sua condição de AAI vinculado à Corretora; e

iv. os prejuízos ocorridos foram resultado de oscilações do mercado, entretanto as operações realizadas não foram comandadas pelo

Reclamante mas sim por um preposto da Corretora.

12. Por fim, esclarece que o valor a ser ressarcido seria de R$ 76.024,18, que corresponde à diferença entre o valor investido pelo Reclamante de

R$ 96.500,00 e o montante sacado por este de R$ 20.475,82, devidamente atualizado de acordo com a legislação em vigor.

13. Em despacho, de 18.05.2011, a GMN informou que o AAI Antônio foi condenado, com aplicação de multa no valor de R$ 300.000,00, por

administração irregular de carteira no âmbito do PAS RJ2009/10246, julgado em 09.11.2010.

É o relatório.

Voto

1. No presente caso o Reclamante requer o ressarcimento, no âmbito do MRP, de prejuízos, de R$ 120.000,00, decorrentes de operações que não

teriam sido ordenadas por ele.

2. De acordo com o demonstrado nos autos não é possível comprovar se as ordens para as operações eram dadas ou não pelo Reclamante.

Entretanto, é incontroverso que ele tinha ciência das operações já que recebia, mensalmente, extratos elaborados pelo AAI, além de notas de

corretagem e avisos de lançamentos em conta corrente, enviados pela Corretora. O Reclamante também afirma que recebia, do AAI,

explicações sobre os resultados das operações, assim, entendo que, no mínimo, concordava com as operações realizadas em seu nome.

3. A atuação irregular do AAI Antônio como administrador de carteira enquanto autorizado a exercer exclusivamente a atividade de agente

autônomo – já analisada por este Colegiado, conforme item 13 do Relatório –, não pode ser confundida com inexecução ou execução infiel de

ordens ou ilegitimidade de procuração, ou uso indevido de numerário, como quer o Reclamante, sob pena de desvirtuamento do MRP.

4.

Vale destacar que a CVM se manifestou recentemente em casos semelhantes ao presente [1], que também contavam com a atuação de agente

autônomo de investimento administrando a carteira de clientes, decidindo pelo indeferimento do pedido de ressarcimento.

5. Entendo que, neste caso, não há nexo entre a irregularidade apurada, relativa à atuação dos AAI como administrador de carteira, e os prejuízos

sofridos pelo Reclamante. Os prejuízos seriam decorrentes das condições desfavoráveis de mercado em relação à estratégia de investimento

adotada. A apuração da prática ilegal por parte do AAI, em processo em apartado, não significa que estejam presentes os requisitos exigidos

para o ressarcimento pelo MRP.

6. Assim, não observo elementos que permitam concluir pela possibilidade de ressarcimento pelo MRP, nos termos do art. 77 da Instrução CVM nº 461/2007. 7. Face ao exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a decisão proferida pelo Conselho de supervisão da BSM. É como voto. Rio de Janeiro, 28 de agosto de 2012 Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes Diretora-Relatora [1]Por exemplo, os Processos: RJ2011/3414, RJ2010/10271, RJ2010/9625, SP2010/0050, SP2010/0053, SP2010/0167, SP2010/0168, SP2010/0170, SP2010/0171, SP2007/0037, SP2007/0038, SP2007/0039, SP2007/0044, SP2007/0051, SP2007/0052, SP2007/0053, SP2007/0054, SP2007/0055, SP2007/0056, SP2007/0147, e RJ2010/10273.