Intermediação

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - LUCÍOLA BARNI /LINK S.A. CCTVM - PROC. RJ2012/1974

Trata-se de apreciação de recurso interposto pela Sra. Lucíola Barni ("Reclamante") contra a decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM, no âmbito do Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos – MRP 84/2009, que julgou improcedente sua reclamação de ressarcimento por supostos prejuízos decorrentes de operações com índice futuro, no mercado a termo, de opções e à vista, causados pela atuação da Ideal Agentes Autônomos de Investimentos Associados Sociedades Simples Ltda. ("Ideal AAI"), através da Link S.A. CCTVM ("Reclamada"). A BSM, preliminarmente, opinou pela exclusão do polo passivo da Ideal AAI por não ser parte legítima para tal, nos termos da Instrução CVM 461/07 e, no mérito, julgou a reclamação improcedente considerando basicamente que a Reclamante: (i) conhecia as regras de funcionamento e os riscos inerentes aos mercados onde operou, como demonstram as transcrições dos diálogos e as declarações constantes dos contratos firmados com a Reclamada; (ii) não pode alegar desinformação ou mesmo incompreensão sobre o que foi operado em seu nome, considerando que tanto a Reclamada como a Bolsa a mantiveram devidamente informada sobre seus negócios e posições;

(iii) demorou cerca de catorze meses, desde o início de seu relacionamento com a Reclamada, até apresentar sua reclamação ao MRP, sugerindo que a reclamação só teria ocorrido em virtude de as operações passarem a dar resultados desfavoráveis, a exemplo do verificado em diversos processos de MRP no passado; (iv) não conseguiu provar que a Reclamada realizou operações nos mercados sem a sua autorização, nem que lhe descumpriu ordens; e (v) trouxe alegações que, além de confusas e inconcludentes, não se enquadram em qualquer dos pressupostos listados nos incisos do art. 77 da Instrução CVM 461/07. Em sua manifestação, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI opinou pela manutenção da decisão da BSM. O Relator Roberto Tadeu observou que a Reclamante arguiu ter sofrido prejuízos, decorrentes de operações com índice futuro e nos mercados a termo, de opções e à vista, realizadas supostamente sem sua autorização. No entanto, é incontroverso nos autos que a Reclamante tomou ciência das operações por ela questionadas por meio das notas de corretagem enviadas pela Reclamada para o endereço constante em sua ficha cadastral. Ademais, pelos próprios termos da reclamação e dos diálogos transcritos e trazidos aos autos, depreende-se que a Reclamante conhecia muito bem as normas de funcionamento e os riscos do mercado em que operava.

Segundo o Relator, os elementos constantes dos autos evidenciam que, no mínimo, a Reclamante anuiu com as operações realizadas em seu nome. Em relação às operações realizadas no mercado à vista, o Relator ressaltou que a própria Reclamante admite tê-las realizado para fins de cobrir os prejuízos experimentados nos negócios com índice futuro e no mercado a termo. Dessa forma, o Relator não vislumbrou elementos que permitam concluir que se trata de hipótese abarcada pelo mecanismo de ressarcimento de prejuízos, o que não impede a Reclamante de adotar as medidas judiciais que entender cabíveis para o ressarcimento dos supostos prejuízos. O Relator destacou, ainda, que eventual ressarcimento no âmbito do MRP estaria limitado ao montante estabelecido na regulamentação aplicável, não abrangendo, portanto, a totalidade dos prejuízos alegados pela Reclamante. Diante do exposto, o Colegiado, acompanhando o voto do Relator Roberto Tadeu, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM. Anexos VOTO DO RELATOR

Processo Administrativo CVM nº RJ2012/1974

Reg. Col. nº 8262/2012

Interessados: Lucíola Barni

Link S/A Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários.

Assunto: Recurso em Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos

Diretor Relator: Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Relatório

I - Do Objeto

1. Trata-se de recurso apresentado por Lucíola Barni ("Reclamante"), nos termos do art. 82, parágrafo único, da Instrução CVM nº 461, de 23.10.07,

contra a decisão da BM& FBovespa Supervisão de Mercados ("BSM") que indeferiu o seu pedido de ressarcimento no âmbito do Mecanismo de

Ressarcimento de Prejuízos ("MRP"), por prejuízos decorrentes de operaçõ es com índice futuro, no mercado a termo, de opções e à vista, realizadas

supostamente sem sua autorização por intermédio da Link S.A. Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários ("Link" ou "Reclamada").

II - Da Reclamação

2. Em 29.10.09, a Reclamante apresentou pedido de ressarcimento junto ao MRP, em face da Link e de sua contratada Ideal Agentes Autônomos de

Investimentos Associados Sociedades Simples Ltda. ("Ideal AAI")[1] , arguindo, em suma, o que se segue:

a. A Reclamante operava na BM&FBovespa por intermédio da Ideal AAI, contratada da Link, e emitia suas ordens via home broker, telefone, e-mail

e também MSN (comunicador instantâneo);

b. A partir do segundo semestre de 2008, teria sofrido prejuízos decorrentes de operações com índice futuro, no mercado a termo, de opções e à

vista, realizadas supostamente sem sua autorização;

c. No mercado futuro de índice Ibovespa, teria tido um prejuízo de R$50.609,38 (cinquenta mil, seiscentos e nove reais e trinta e oito centavos),

decorrente da execução de vinte operações não consentidas. Afirma que autorizou o Sr. Fabio Rech, da Ideal AAI, a operar índice futuro apenas

na modalidade day trade, porém o mesmo insistia em deixá-la posicionada de um dia para o outro, sem o seu consentimento. Acresce que,

sobre o assunto, teriam ocorrido "exasperadas conversas telefônicas" entre eles em 15 e 16.10.08. Após diversas perdas, teria pedido

"incessantemente" para que não fossem mais realizadas operações com índice futuro, o que não foi acatado pela Ideal AAI, culminando no

"gigantesco prejuízo acima apontado";

d. No mercado a termo, teria tido um prejuízo de R$30.557,68 (trinta mil, quinhentos e cinquenta e sete reais e sessenta e oito centavos),

resultante de duas operações realizadas sem sua autorização (de 16.09.08 a 20.10.08; e de 20.10.08 a 15.01.09), incluindo as despesas com

corretagem e emolumentos devidos ao BTC (Banco de Títulos da Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia - CBLC)[2] . A Ideal AAI teria

informado a Reclamante sobre essas operações somente após a sua realização;

e. No mercado de opções, apesar de ter obtido lucro de R$11.057,62 (onze mil e cinquenta e sete reais e sessenta e dois centavos), nenhuma

das cinco operações, realizadas entre 16.09.08 e 08.12.08, teriam sido por ela autorizadas. Portanto, a Reclamante pleiteia que tal quantia seja

subtraída do valor da condenação, haja vista que não ocorreram por sua ordem;

f. Dentre essas cinco operações realizadas no mercado de opções, teria tido prejuízo em apenas uma delas. Cuida-se da venda a descoberto de

Valel22, realizada em 05.12.08 pela mesa de operações, por intermédio do AAI, que, nas palavras da Reclamante: "não fez qualquer

esclarecimento sobre a impossibilidade deste tipo de venda", tendo, assim, restado evidente "a má assessoria que recebia da co-Requerida

Ideal."[3] (fls. 17);

g. No mercado à vista, reclama que, em 15.01.09, foi obrigada a vender suas ações para cobrir o prejuízo das operações no mercado a termo e no

mercado de índice futuro, totalizando R$23.919,37 (vinte e três mil novecentos e dezenove reais e trinta e sete centavos);

h. O prejuízo integral apurado, descontado o lucro obtido com as operações no mercado de opções, seria de R$94.028,81 (noventa e quatro mil e

vinte e oito reais e oitenta e um centavos);

i. Requer a apresentação, pela Link e pela Ideal AAI, da gravação dos diálogos telefônicos, e-mail e MSN, amparando seu pedido no item 13.5.2

do "Regulamento de Operações da Bolsa de Valores de São Paulo";

j. Existe responsabilidade solidária entre a Link e a Ideal AAI, na condição de seu preposto;

k. Buscou obter uma composição amigável por correio eletrônico à Link (fls.80/88) e notificação extrajudicial à Link e à Ideal AAI (fls.89/93), porém

não obteve êxito; e

l. Quanto à forma de ressarcimento, deseja que, em relação às vendas no mercado à vista, haja a recomposição de sua carteira, com a

consequente restituição das ações na mesma quantidade das liquidadas em 15.01.09. No que tange ao restante do ressarcimento

(R$70.109.44), requer seja também feito por intermédio de valores mobiliários (Petr4 e Vale5), tomando-se por base a data de 22.10.08 (data de

realização do último termo para trancar o valor do aluguel junto ao BTC). Assim não sendo possível, requer a devolução do prejuízo integral

apurado em espécie, acrescido de correção monetária, nos termos da Instrução CVM nº 461/2007.

III - Da Defesa da Reclamada

3. Em sua defesa, a Reclamada alega, em síntese, que (fls.112/140):

a. A Link nunca teria sofrido nenhum processo junto ao MRP, o que comprovaria o seu histórico exemplar;

b. A Reclamante é investidora experiente, com amplo conhecimento sobre as mais diversas e complexas operações financeiras e "com gosto pelo

risco". Já aplicava em mercados de risco antes mesmo de se tornar cliente da Link e assim continuou fazendo, inclusive em outras corretoras;

c. Todas as operações realizadas em nome da Reclamante foram realizadas com seu consentimento e sob suas ordens;

d. Quanto às operações no mercado futuro de índices, dispõe que:

i. Alguns dias após se tornar cliente da Link, a Reclamante já solicitara a realização de operações nesse mercado, como restaria

evidenciado na conversa mantida com o Sr. Fabio Rech (da Ideal AAI), via MSN, em 19.08.08;

ii. A Reclamante obteve lucro de R$37.218,89 (trinta e sete mil, duzentos e dezoito reais e oitenta e nove centavos) no mercado

futuro de índices no mês de setembro de 2008, apesar do incidente com o Lehmann Brothers naquele ano;

iii. Enviava diariamente as notas de corretagem à Reclamante e, periodicamente, o extrato de contas, no qual constam as

descrições minuciosas de cada operação. Contudo, não houve questionamento ou tentativa de impugnação de qualquer das

operações até meados de 2009, quando a Reclamante insurgiu-se contra tais operações, tentando locupletar-se em

detrimento da corretora, em razão das perdas naturais do mercado; e

iv. São inverídicas as informações de que ocorreram conversas telefônicas exasperadas em 15.10 e 16.10.08 e de que a

Reclamante tenha ordenado que não fossem mais realizadas operações com índice futuro, haja vista que continuou operando

normalmente com a Link até meados de 2009;

e. Quanto às operações no mercado a termo, dispõe que:

i. A Reclamante determinou as compras realizadas em 16.09.08, como se infere de diálogo travado com o AAI (Fabio Rech) na

mesma data, via MSN (primeira operação); e

ii. A segunda operação reclamada (aluguel de Vale5 e a sua posterior venda e, também, a compra a termo para trancar o valor da

venda das ações alugadas), realizada em 22.10.08 em razão do prejuízo verificado na primeira operação, também foi

expressamente ordenada pela Reclamante. A própria descrição da operação feita na reclamação revelaria sua plena

compreensão da mesma, sendo "claríssimo indicativo de que ordenou e acompanhou sua realização" ;

f. Quanto às operações no mercado de opções, dispõe que:

i. Em quatro das cinco operações realizadas, não houve prejuízo à Reclamante, que, por sua vez, embora recebesse diariamente as

notas de corretagem, não apresentou nenhum questionamento quanto a tais operações;

ii. Na quinta operação, realizada em 05.12.08 e que culminou em prejuízo, a gravação anexa aos autos (diálogo havido em 16.12.08 entre

a Reclamante e o Sr. Lucas Rech, da Ideal AAI) demonstraria sua inequívoca ordem pela Reclamante, não havendo, portanto, qualquer

responsabilidade da corretora em razão dos resultados obtidos ou das consequências de seu cumprimento;

g. Quanto às operações realizadas no mercado à vista, dispõe que foram confessadamente efetuadas por ordem da Reclamante (para cobrir os

prejuízos havidos no mercado a termo), devendo o respectivo pedido de ressarcimento ser considerado "bis in idem", uma vez que o mesmo

ressarcimento foi solicitado no item específico sobre as operações a termo, o que revela a má-fé da Reclamante que deseja receber duas vezes

pelo mesmo fato; e

h. Requer, portanto, que seja julgada improcedente a reclamação formulada.

IV - Da Réplica da Reclamante

4. Na sua réplica, a Reclamante alega resumidamente que (fls.142/148):

a. Não entrará no mérito do "histórico exemplar" da Link alegado por esta na defesa, visto que tal situação em nada diminui ou isenta sua

responsabilidade pelos atos praticados no caso específico;

b. No que se refere às operações com índice futuro, o diálogo travado pelo MSN apenas indica um interesse da Reclamante em iniciar a

operação com índices. Compras, vendas e tudo o que envolveria as operações com esse tipo de papel decorreriam de ordens futuras, que

seriam oportunamente dadas pela Reclamante. Contudo, o AAI, neste particular, agiu sobre sua conta e risco. Ademais, a Reclamada limita-se a

alegar que as conversas telefônicas em 15 e 16.10.08 não ocorreram, não trazendo qualquer prova neste sentido, sendo que seria

extremamente fácil consegui-las, eis que tem o dever de gravar todas as ligações com o investidor, o que só faz confirmar a tese da Reclamante

de que nunca emitiu ordens para estas operações;

c. No que se refere às operações no mercado a termo, a Reclamada "estranhamente" trouxe apenas um trecho do diálogo entre a Reclamante

e o AAI, dando conotação diferente à conversa. De todo modo, verifica-se da passagem transcrita que, em nenhum momento, a Reclamante

determina que seja feita a operação, e sim que teria sido informada somente após a sua realização. No mais, as alegações lançadas na defesa

"são absolutamente carentes de comprovação, não passando de afirmações ocas, sem qualquer respaldo probatório";

d. No que se refere às operações no mercado de opções, dispõe que:

i. Indicou todas as operações viciadas, ainda que delas tivesse obtido lucro, o qual foi abatido do prejuízo pleiteado com o único objetivo

de ser justa com a Reclamada;

ii. Com relação à operação realizada em 05.12.08 (venda a descoberto), nunca foi dito que a ordem não foi dada, sendo que "a solicitação

de ressarcimento de prejuízo tem como causa a má assessoria prestada pela Reclamada", cuja obrigação era de "alertar os

investidores quanto à realização de operações que não estejam em consonância com as regras instituídas no mercado", razão pela

qual entende que a Link deve arcar com "o prejuízo sofrido pela Reclamante na malfadada operação";

iii. A própria gravação trazida na defesa confirma que, em nenhum momento, a Reclamada esclarece a Reclamante sobre a

impossibilidade da venda a descoberto. Dessa forma, somente após alguns dias da realização da operação a Reclamante foi informada

da necessidade de seu desfazimento;

e. No que se refere às operações no mercado à vista, entende que é cabível o ressarcimento visto que a Reclamante foi obrigada a se desfazer

de seus ativos para saldar um prejuízo que não era de sua responsabilidade e "deixando de ganhar com os aumentos decorrentes dos bons

ventos de 2009".

V- Do Parecer da Gerência Jurídica – BSM

5. Uma vez instituído o processo MRP nº 84/09, a Gerência Jurídica da BSM (" Gjur-BSM") emitiu parecer (fls.149/165), no qual constatou, inicialmente, a

legitimidade da Reclamante para pleitear o ressarcimento e a tempestividade da reclamação. Contudo, reconheceu a legitimidade passiva apenas da Link,

visto que, nos termos da Instrução CVM nº461/2007, são partes legítimas para atuar no polo passivo do processo apenas as "sociedades membros ou

permissionárias da bolsa de valores", o que não inclui os AAIs.

6. Segundo a Gjur-BSM, o ponto controvertido do processo refere-se à existência ou não de divergência entre o que foi pedido pela Reclamante e o que

foi executado pela Link e pela Ideal AAI, ou, mais especificamente, da existência ou não de autorização da Reclamante quanto às operações realizadas

em seu nome com índice futuro, no mercado a termo, de opções e à vista.

7. Após a análise dos fatos, a Gjur-BSM opinou pela improcedência do pedido postulado pela Reclamante, por não haver configuração de quaisquer das

hipóteses de ressarcimento previstas no art.77 da Instrução CVM nº461/2007, tendo sido acompanhada pelo Diretor de Autorregulação (fls. 165). Em seu

parecer, destacou os seguintes pontos:

a. De acordo com a ficha cadastral, são consideradas válidas as ordens da Reclamante transmitidas verbalmente à Link;

b. É evidente que todas as operações realizadas pela Reclamada em nome da Reclamante, durante o período em questão, contavam com

o devido respaldo contratual;

c. A partir da análise dos diálogos realizados entre a Reclamante e o Sr. Lucas Rech em 16.12.08, é possível verificar que, pela postura

da Reclamante no trato com o preposto da Ideal AAI, quem emitia as ordens era a própria Reclamante, a qual detinha total ciência das

características e dos mercados em que eram realizadas as operações em seu nome;

d. Nada justifica a postura da Reclamante no que diz respeito ao acompanhamento da evolução de sua carteira, uma vez que estava de

posse das informações enviadas pela Bolsa e pela Link, sendo que o natural seria ter procurado a Reclamada para questionar os

resultados que vinham sendo obtidos em decorrência das operações realizadas em seu nome e supostamente não autorizadas, não

havendo como se concluir, objetivamente, sobre eventual realização de operações à revelia da Reclamante. Vale dizer, embora

recebesse as notas de corretagem diariamente e os extratos de conta periodicamente, a Reclamante nunca questionou as operações

em sete meses de relacionamento com a Link e a Ideal AAI;

e. As operações realizadas em nome da Reclamante aparentemente não são incompatíveis com o seu perfil de investidora e a sua

situação patrimonial, não havendo elementos capazes de conduzir à conclusão de que a Reclamada teria realizado operações não

autorizadas;

f. As provas e indícios constantes dos autos, sopesados conjuntamente, demonstram que o padrão de conduta da Reclamante era

pautado pela aceitação tácita e ratificação das operações realizadas em seu nome pela Reclamada, não procedendo, portanto, a

alegação da Reclamante de que não autorizou a realização das operações reclamadas.

VI - Da decisão do Conselho de Supervisão – BSM

8. A 27ª Turma do Conselho de Supervisão da BSM decidiu pela improcedência da reclamação, nos termos do voto do Conselheiro-Relator (fls.166/178),

que reiterou os fundamentos constantes do parecer da Gjur-BSM, ressaltando ainda o que se segue:

a. A Reclamante conhecia as regras de funcionamento e dos riscos inerentes aos mercados onde operou, como demonstra as

transcrições dos diálogos anexas aos autos e as declarações constantes dos contratos firmados com a Reclamada;

b. A Reclamante não pode alegar desinformação ou mesmo incompreensão sobre o que foi operado em seu nome, considerando que

tanto a Reclamada como a Bolsa a mantiveram devidamente informada sobre seus negócios e posições;

c. Indaga por que a Reclamante demorou cerca de catorze meses, desde o início de seu relacionamento com a Reclamada, até

apresentar sua reclamação ao MRP, e sugere que a referida reclamação só tenha ocorrido em virtude de as operações passarem a dar

resultados desfavoráveis, a exemplo do verificado em diversos processos de MRP no passado;

d. O fato é que a Reclamante não conseguiu provar que a Reclamada realizou operações nos mercados sem a sua devida autorização,

nem que lhe descumpriu ordens;

e. Os fatos alegados pela Reclamante, além de confusos e inconcludentes, não se enquadram em qualquer dos pressupostos listados nos

incisos do artigo 77 da Instrução CVM nº 461/2007.

VII - Do Recurso

9. Inconformada com a decisão do Conselho de Supervisão da BSM, a Reclamante apresentou recurso junto a esta CVM, nos termos do artigo 82,

parágrafo único, da Instrução CVM nº461/2007, por meio do qual reafirma os argumentos já apresentados e acresce que (fls. 3/10):

a. Tanto o Parecer da Gjur-BSM quanto a decisão proferida pelo Conselho de Supervisão estão pautadas em meras suposições e, em

nenhum momento, ingressam no efetivo mérito da questão;

b. As alegações de que a Recorrente sabia operar no mercado e era experiente nessa atividade não interfere no mérito da questão

analisada, que vai muito além disto. O que era preciso ser analisado é se as operações questionadas, uma a uma, foram feitas sem a

sua ordem ou se alguma ordem não foi acatada;

c. É incompreensível a alegação de que os fatos alegados "não se enquadrariam em qualquer dos pressupostos listados nos seis incisos

do artigo 77 da ICVM 461", visto que o fundamento legal da reclamação da Recorrente é justamente o inciso I do referido artigo;

d. A comprovação da regularidade das operações incumbiria à corretora, que, de acordo com o número "7" do item 23.3.3 do Regulamento

de Operações da Bolsa de Valores de São Paulo e com o artigo 6º, parágrafo 2º, da Instrução CVM nº 387/2003, deveria ter mantido

registro das ordens recebidas dos clientes;

e. Não é correto utilizar um diálogo como paradigma e aplicar a todas as demais operações questionadas, sendo necessário realizar a

análise dos diálogos referentes a cada operação individualizada, extraindo-se daí a ocorrência da irregularidade. Revela-se evidente,

portanto, o erro de avaliação no referido caso;

f. Solicita, então, que seja dado provimento ao recurso e, caso contrário, requer-se seja anulada a decisão proferida, determinando que

seja refeito parecer jurídico com o cotejo individualizado de cada uma das operações questionadas, oportunizando, inclusive, a "tomada

de depoimentos", nos termos do artigo 83 da Instrução CVM nº 461/2007.

VIII - Do Parecer da Área Técnica

10. A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (" SMI") opinou preliminarmente pela legitimidade da Reclamante para pleitear o

ressarcimento e pela tempestividade da reclamação e, no mérito, pela manutenção da decisão da 27ª Turma do Conselho de Supervisão da BSM, ou

seja, pela improcedência do pedido da Reclamante, posto que não configuradas quaisquer das hipóteses previstas no artigo 77 da Instrução CVM nº

461/07 (Relatório de Análise/CVM/SMI/GME/nº010/2012 e respectivos despachos às fls.192/199).

11. Em seu parecer, a área técnica destacou que:

a. Utilizou, em sua análise, apenas os documentos fornecidos pela Reclamante e pela Reclamada, não tendo sido requerido no caso

concreto o importante Relatório de Auditoria à Gerência de Auditoria de Participantes e Agentes da BSM (GAPA). Chama ainda a

atenção o fato de a Reclamada ter fornecido apenas uma transcrição de conversa telefônica entre as partes. Não obstante, tal gravação

foi de grande valia na análise do caso concreto;

b. A Reclamante realizou vinte e quatro operações no mercado de índice futuro entre 02.09.08 e 15.10.08, sendo que em setembro não

operou em apenas dois pregões. No referido mês os resultados lhe foram favoráveis, culminando em lucro de R$37.218,89 (trinta e

sete mil, duzentos e dezoito reais e oitenta e nove centavos). Cabe ressaltar que apenas em dois pregões houve somente operações

Day-Trade de índice futuro, nos demais dezessete pregões do mês foram realizadas operações combinadas de Day-Trade e

Posicionamento. A Reclamante alegou que autorizou operações "puras" de Day-Trade, nos mercados de índices. Desta forma, indagase por que a Reclamante não procurou, nesses dezessete pregões, interromper esse modo de operar supostamente não autorizado;

c. No mês de outubro, em apenas cinco pregões, a Reclamante acumulou um prejuízo de R$87.828,27 (oitenta e sete mil, oitocentos e

vinte e oito reais e vinte e sete centavos) nos mercados futuros de índices;

d. No mercado a termo, a Reclamante realizou apenas dois negócios, os quais alegou que não foram autorizados. Entretanto, a

transcrição da conversa telefônica e o trecho apresentado do comunicador instantâneo (MSN) mostram o contrário;

e. De acordo com a análise da conversa telefônica, de 16.12.08, transcrita pela Reclamada, é possível perceber que: (i) os diálogos são

amigáveis; (ii) a cliente demonstra conhecimento do mercado acima da média; (iii) a Reclamante conhece as operações de termo e de

opções; (iv) o AAI, a todo o momento, solicita confirmação das ordens emitidas pela Reclamante, demonstrando cuidado e cautela; e (v)

a investidora também opera a conta de seu pai, que é Reclamante em outro processo de MRP (nº83/2009)[4] ;

f. A Reclamante, em nenhum momento, afirmou que não recebia ou não verificava as notas de corretagem e os extratos e ANAs;

g. A Reclamante, se quisesse, poderia ter interrompido a evolução de seus negócios, supostamente não autorizados, pois acompanhava

regularmente o mercado e, no início, operava quase que diariamente;

h. Mesmo após o fim das supostas operações não autorizadas no mercado de índice futuro, em 15.10.08, a Reclamante continuou o seu

relacionamento comercial cordial com a Reclamada, realizando negócios até fevereiro de 2009.

É o relatório.

Voto

1. Preliminarmente, confirmo a decisão da BSM quanto à ilegitimidade da Ideal AAI para figurar no polo passivo do presente processo. Na forma da

regulamentação aplicável à atividade de Agente Autônomo de Investimentos, este atua sob a responsabilidade e como preposto da instituição integrante

do sistema de distribuição de valores mobiliários da qual é contratado, de sorte que esta última responde, perante os clientes e perante quaisquer

terceiros, pelos atos praticados por aquele (arts. 1º e 15 da Instrução CVM nº 497/2011)[5] . A própria Instrução CVM nº 461/2007 (art. 77)[6] e a

Resolução do Conselho de Administração da BSM que aprovou o Regulamento do MRP (art.1 º)[7] deixam claro que cumpre à instituição integrante do

sistema de distribuição de valores mobiliários o ressarcimento de prejuízos decorrentes da ação ou omissão de seus prepostos.

2. Nesse tocante, destaco que eventual configuração da atuação do Agente Autônomo de Investimentos como administrador de carteira não implica,

necessariamente, em hipótese de ressarcimento de prejuízos abarcada pelo MRP, como se verifica em recentes decisões do Colegiado desta autarquia[8]

.

3. Quanto ao mérito, expresso inicialmente o entendimento de que a ausência de provas aptas a demonstrar, cabalmente, a emissão de ordens pelos

investidores, não implica, objetivamente, na procedência das alegações desses investidores e no ressarcimento pleiteado, tal como presume a

Reclamante, sob pena de se transformar o MRP num seguro de risco do mercado, por ocorrências objetivas. Nesse sentido, inclusive, já decidiu o

Colegiado desta autarquia em processos de recurso em MRP[9] .

4. No caso concreto, a Reclamada apresentou a gravação de alguns diálogos havidos entre a Reclamante e os Srs. Fábio e Lucas Rech (por MSN e

ligação telefônica), os quais refletem muito bem o perfil da investidora e o relacionamento desta com o AAI. A esse respeito, importa destacar que, à

época dos fatos, a regulamentação em vigor (arts. 6º e 12 da Instrução CVM nº 387/2003)[10] não exigia a gravação dos diálogos entre clientes e

intermediários caso houvesse outro sistema de registro de tais ordens. Nesse mesmo sentido dispunha o item 13.5.2 do "Regulamento de Operações da

Bolsa de Valores de São Paulo", invocado pela Reclamante para fins de exigir a apresentação, pela Link, das gravações dos diálogos telefônicos, e-mail

e MSN referentes às operações objeto de questionamento no presente MRP. Dessa forma, entendo que, ao contrário do que crê a Reclamante, não se

pode exigir a apresentação, pela Reclamada, da gravação dos diálogos que deram origem às referidas operações.

5. Equivoca-se ainda quem pensa que a ausência de tais provas poderia inviabilizar a análise do pedido de ressarcimento, vez que sempre presentes

outros elementos suficientes à emissão de um juízo de valor.

6. No caso concreto, a Reclamante argui ter sofrido prejuízos, estimados em R$94.028,81 (noventa e quatro mil e vinte e oito reais e oitenta e um

centavos), decorrentes de operações com índice futuro e nos mercados a termo, de opções e à vista, realizadas supostamente sem sua autorização,

acima já especificadas. Ocorre que, depreende-se que a intenção declarada pela Reclamante não condiz com a conduta por ela adotada no decorrer de

seu relacionamento com a Reclamada, que teve início em 12.08.08, como veremos adiante.

7. É incontroverso nos autos que a Reclamante tomou ciência das operações por ela questionadas por meio das notas de corretagem enviadas pela

Reclamada para o endereço constante em sua ficha cadastral (cópias às fls. 42/74). Tais documentos, inclusive, foram anexados aos autos pela própria

Reclamante, que, ademais, em nenhum momento refutou a afirmação da Reclamada quanto ao recebimento, diariamente, das notas de corretagem e,

periodicamente, do extrato de contas, no qual constam as descrições minuciosas de cada operação.

8. E não pode a Reclamante eventualmente arguir que tais informações ser-lhe-iam confusas ou de difícil compreensão, visto que, pelos próprios termos

de sua reclamação e dos diálogos transcritos e trazidos aos autos, depreende-se que a Reclamante conhecia muito bem as normas de funcionamento e

os riscos do mercado em que operava.

9. No meu entendimento, os elementos constantes dos autos evidenciam que, no mínimo, a Reclamante anuiu com as operações realizadas em seu

nome.

10. Tal anuência resta patente, por exemplo, quando, analisadas as dezenove operações realizadas no mercado de índice futuro no mês de setembro de

2008 — mês em que os resultados foram favoráveis à Reclamante, culminando em lucro de R$37.218,89 —, verifica-se que em dezessete pregões foram

realizadas operações combinadas de Day-Trade e Posicionamento. Ora, se a Reclamante alega que autorizou apenas a realização de operações "puras"

de Day-Trade nos mercados de índices, deveria a mesma, diante das notas de corretagem e demais extratos recebidos, interromper imediatamente esse

modo de operar supostamente não autorizado. Vale observar que, no mês de setembro de 2008, a Reclamante operou quase diariamente, isto é, apenas

não operou em dois pregões. Contudo, somente em janeiro de 2009 (considerando o e-mail enviado pela Reclamante à Link no dia 12, às fls. 80/81), é

que a Reclamante questionou as operações realizadas neste mercado, cumprindo observar que, no mês de outubro, em apenas cinco pregões, a

Reclamante acumulou um prejuízo de R$87.828,27 (oitenta e sete mil, oitocentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos).

11. Igual raciocínio se aplica às demais operações relacionadas na reclamação ao MRP, efetuadas nos mercados a termo e de opções entre 16.09.08 e

28.10.08. Não obstante a Reclamante afirme que não emitiu nenhuma ordem de negociação nem autorizou alguém a fazê-lo, fato é que se quedou inerte

(ao menos até janeiro de 2009) mesmo perante o recebimento de documentos que informavam movimentações em sua conta. Em verdade, como

destacado pela SMI, o que se verificou foi a manutenção de seu "relacionamento comercial cordial com a Reclamada, realizando negócios até fevereiro

de 2009". Especificamente quanto à operação realizada com opções em 05.12.08 (venda a descoberto), observa-se que, diferentemente das demais

realizadas nesse mesmo mercado, a reclamação se fundamenta na "má assessoria" prestada pela Ideal AAI que não lhe teria informado sobre "a

impossibilidade deste tipo de venda", hipótese essa claramente não abarcada pelo MRP, nos termos do art. 77 da Instrução CVM nº 461/2007 [11] .

12. Quanto às transcrições dos diálogos havidos entre a Reclamante e os Srs. Fábio Rech e Lucas Rech, da Ideal AAI, trazidos aos autos pela

Reclamada, não se pode negar que reforçam o entendimento de que a Reclamante, se não ordenou, ao menos anuiu com a realização dessas operações,

considerando que acompanhava de perto as posições em sua conta. A título de ilustração, reproduzo os seguintes trechos:

Diálogo travado no MSN em 16.09.08:

10:41:23 Reclamante: Fabio tu fez ai tb?

10:41:35 Fabio: Luciola Sim

10:41:40 Fabio: Luciola para o teu pai só em vale

10:41:54 Fabio: Luciola e para ti em petro e vale

10:42:31 Reclamante Fabio Ok

10:47:29 Reclamante: Fabio eu peço pra fazer termo direto ou

compro antes e dapois resolvo se faço

termo?

10:47:47 Fabio: Luciola tem q ver como é o funcionamento

da mesa da agora

10:48:33 Reclamante: Fabio termo direto

Diálogo telefônico em 16.12.08, às 13h03:

Reclamante: Tudo bem. Lucas, olha só. To tentando vender aqui

é...Opção da Vale aqui que não tem custódia

suficiente. Você pode ver o porquê aí pra mim?

Lucas Tá, mas tu tem opção comprada, Lucíola?

Reclamante: Não, eu tenho papel, né?

Lucas: Ah, mas é que daí então tu não consegue fazer pelo

"home broker".

Reclamante: Ah, é porque tá lá na garantia? Lucas: Não, mas mesmo se tivesse eu acho que não consegue fazer pelo "home broker". Daí é tudo pela mesa, Lucíola. Reclamante: Ah, então vê aí pra mim, por favor. Lucas: Tá. Qual opção tu quer vender? Reclamante: A VALEL24. Lucas: VALEL24, quantas? Reclamante: É, dá pra pegar o que tem no termo também, né? Lucas: É, mas daí vai exigir garantia, né, Lucíola? Porque o termo vai chamar margem tanto da opção quanto do termo. Reclamante: Tá, tudo bem...Na situação em que eu me encontro. Lucas: Quantas tu quer vender? Reclamante: Dá uma olhada. Se eu não me engano, tem umas 1.900 aí. Lucas: Deixa eu ver. É na tua conta ou na do teu pai? Reclamante: Não, na minha. Eu vou ver pra vender da VALE e da PETROBRAS que vai vencer segunda, né? Lucas: É. Têm 1.100 do termo e 800 a vista, isso mesmo. E qual o preço, Lucíola? Reclamante: Ah, põe pra vender agora já. Lucas: É que eu tenho que ligar lá na mesa pra passar, daí eu tenho que passar o preço. Reclamante: Ah tá! Putz não é? Lucas: Não, não, não é. É tudo daí direto pela mesa. Reclamante: Tá. Diz pra colocar mercado. Lucas: Tá. A mercado então. Reclamante: E, deixa eu ver aqui a PETROBRAS quanto é que está essa m.. aqui. De novo! Acho que vende, só pra ter alguma coisa, né. Essa L22 aí a 0,08.

Lucas: Tá. Vender quantas da L22?

Reclamante: Você pode ver quanto eu tenho?

Lucas: Tem 3.800 PETRO.

Tá beleza.

Mercado também?

Reclamante: É né?

Lucas: Tá. Deixa eu ligar lá, Lucíola. Só instante.

13. Ao que parece, pela conjuntura apresentada, a intenção da Reclamante era impugnar não o modo de operação, mas sim o resultado das operações,

tratando-se, em verdade, do perfil de um investidor disposto a correr riscos.

14. Por fim, no que tange às operações realizadas no mercado à vista, a própria Reclamante admite tê-las realizado para fins de cobrir os prejuízos

experimentados nos negócios com índice futuro e no mercado a termo, os quais, por sua vez, já foram acima abordados.

15. No caso concreto, não vislumbro elementos que permitam concluir que se trata de hipótese abarcada pelo MRP, nos termos do art. 77 da Instrução

CVM nº 461/2007, o que não impede a Reclamante de lançar mão das medidas judiciais que entender cabíveis para o ressarcimento dos alegados

prejuízos. Oportuno destacar ainda que eventual ressarcimento no âmbito do MRP estaria limitado ao montante estabelecido na regulamentação aplicável,

não abrangendo, portanto, a totalidade dos prejuízos alegados pela Reclamante.

16. Face ao exposto, nego provimento ao recurso, mantendo assim a decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BSM.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 28 de agosto de 2012.

Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Diretor Relator

[1]Segundo informação da Link à CVM, a corretora rescindiu o contrato de prestação de serviços com a Ideal AAI (atualmente contratada da Corval

Corretora de Valores S.A.). No mais, segundo a área de acompanhamento de mercado da CVM, não obstante a Ideal AAI tenha sido objeto de auditoria

pela BSM em 2011, não haveria processo em andamento nessa entidade envolvendo o referido agente autônomo de investimentos (fls. 199).

[2]Alega que, devido ao prejuízo decorrente da primeira operação, no valor de R$28.078,72, o Sr. Fabio Rech efetuou em 20.10.08 um aluguel de Vale5 e

a sua posterior venda e, também, a compra a termo para trancar o valor da venda das ações alugadas.

[3]Argui que foi informada da necessidade do desfazimento dessa operação por intermédio da Link, sendo, diante deste quadro, obrigada a recomprar

ações valel22 em 08.12.08, o que lhe causou o prejuízo de R$1.397,00.

[4]O pai da Reclamante, contudo, não interpôs recurso à CVM no âmbito do MRP nº 83/2009.

[5]A Instrução CVM nº 497/2011 revogou a Instrução CVM nº 434/2006, vigente à época dos fatos, mantendo-se, porém, a responsabilidade da instituição

intermediária pelos atos praticados pelo agente autônomo na condição de seu preposto.

[6]“Art. 77 A entidade administradora de mercado de bolsa deve manter um mecanismo de ressarcimento de prejuízos, com a finalidade exclusiva de

assegurar aos investidores o ressarcimento de prejuízos decorrentes da ação ou omissão de pessoa autorizada a operar, ou de seus administradores,

empregados ou prepostos, em relação à intermediação de negociações realizadas na bolsa ou aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes

hipóteses (...)”

[7]“O Conselho de Administração da BOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS (BSM), no uso das atribuições que lhe confere o inciso VIII do artigo 41

do Estatuto Social, RESOLVE: Artigo 1° - Aprovar o Regulamento anexo, que disciplina o recebimento e julgamento de reclamação dirigida ao

Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (MRP), que tem por finalidade exclusiva assegurar aos investidores, respeitado o limite estabelecido pela

Comissão de Valores Mobiliários (CVM), o ressarcimento de prejuízos decorrentes da ação ou omissão de administradores, empregados, operadores e

prepostos de: I – Participante de Negociação (Participante), em relação à intermediação de operações com valores mobiliários realizadas no mercado de

bolsa administrado pela Bolsa de Valores de São Paulo S/A - BVSP (BVSP); II – Corretora de Mercadorias, em relação à realização de operações no

mercado de bolsa administrado pela BM&F BOVESPA S.A., para registro na Câmara de Registro, Compensação e Liquidação de Operações de

Derivativos (mercado de bolsa administrado pela BM&F); III - Agente de Custódia (Agente) em relação aos serviços de custódia prestados pela

Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (CBLC).”

[8]Cf. Processos Administrativos CVM nºs RJ2010/10271, RJ2010/9625 (Rel. Alexsandro Broedel); SP2010/0050, SP2010/0053, SP2010/0167,

SP2010/0168, SP2010/0170, SP2010/0171 (Rel. Eli Loria); SP2007/0037, SP2007/0038, SP2007/0039, SP2007/0044, SP2007/0051, SP2007/0052,

SP2007/0053, SP2007/0054, SP2007/0055, SP2007/0056 e SP2007/0147 (Rel. Luciana Dias); e RJ2010/10273 (Rel. Otavio Yazbek).

[9]Cf. decisões tomadas nos Processos Administrativos CVM nºs RJ2010/10271, RJ2010/9625 (Rel. Alexsandro Broedel), SP2010/222 e SP2010/223

(Rel. Roberto Tadeu).

[10]“Art. 6º Observadas as disposições desta Instrução, bem como as normas expedidas pelas bolsas, as corretoras e os demais participantes do

mercado que atuem diretamente em seus recintos ou sistemas de negociação e de registro de operações devem estabelecer e submeter à prévia

aprovação das bolsas, as regras e parâmetros de atuação relativos, no mínimo: I - ao tipo de ordens, horário para o seu recebimento, forma de emissão,

prazo de validade, procedimentos de recusa, registro, cumprimento, distribuição e cancelamento; e II - à forma e aos critérios para atendimento das

ordens recebidas e distribuição dos negócios realizados. § 1º As regras referidas no caput deste artigo devem ser disponibilizadas aos clientes antes do

início de suas operações, e entregues quando solicitadas. § 2º O registro de ordens na corretora deve conter o horário de seu recebimento e a

identificação do cliente que as tenha emitido, e deve ser dotado de um controle de numeração unificada seqüencial, de forma cronológica. §3º O sistema de registro referido no parágrafo anterior pode ser substituído por um sistema de gravação da totalidade dos diálogos entre os clientes, a corretora e seus operadores de pregão, acompanhado do registro da totalidade das ordens executadas, nos termos de regulamento a ser editado pelas bolsas, e sujeito à prévia aprovação da CVM. (...) Art. 12. As corretoras devem instituir procedimentos de controle adequados à comprovação do atendimento aos dispostos nos arts. 9º e 10. §1º As corretoras deverão manter todos os documentos relativos às operações com valores mobiliários, bem como, quando houver, a integralidade das gravações referidas no § 3º do art. 6º desta Instrução, em sua sede social ou na sede do conglomerado financeiro de que façam parte e à disposição da CVM, das bolsas e dos clientes, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data da realização das operações, admitindo-se a apresentação, em substituição aos documentos originais, das respectivas imagens por meio de sistema de digitalização.” (grifamos) [11]“Art. 77 A entidade administradora de mercado de bolsa deve manter um mecanismo de ressarcimento de prejuízos, com a finalidade exclusiva de assegurar aos investidores o ressarcimento de prejuízos decorrentes da ação ou omissão de pessoa autorizada a operar, ou de seus administradores, empregados ou prepostos, em relação à intermediação de negociações realizadas na bolsa ou aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses: I - inexecução ou infiel execução de ordens; II - uso inadequado de numerário e de valores mobiliários ou outros ativos, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimo de valores mobiliários; III - entrega ao investidor de valores mobiliários ou outros ativos ilegítimos ou de circulação restrita; IV - inautenticidade de endosso em valores mobiliários ou outros ativos, ou ilegitimidade de procuração ou documento necessário à sua transferência; V – intervenção ou decretação de liquidação extrajudicial pelo Banco Central do Brasil; e VI - encerramento das atividades.”