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RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN RELATIVA À TRANSFORMAÇÃO DE FICFIP EM FUNDOS DE INVESTIMENTO REGULADOS PELA INSTRUÇÃO 409/04 – SOCOPA - SOCIEDADE CORRETORA PAULISTA E OLIVEIRA TRUST SERVICER S.A - PROCS. RJ2010/12484, RJ2011/2164, RJ2011/2165, RJ2011/2167 E RJ2011/2168

Trata-se de apreciação de dois recursos. O primeiro deles foi apresentado pela Socopa – Sociedade Corretora Paulista ("Socopa"), na qualidade de administradora dos Fundos RM FICFIP, AVANTE FICFIP, DONOSTIA FICFIP, PADOVA FICFIP, CAROL FICFIP e LOREMA FICFIP, contra decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais - SIN que impugnou as decisões das assembleias que deliberaram pela transformação destes fundos, todos exclusivos com aporte mínimo de R$1.000.000,00, em fundos de investimento regulados pela Instrução CVM 409/04. O segundo recurso foi encaminhado pela Oliveira Trust Servicer S.A. ("Oliveira Trust"), na qualidade de administradora dos Fundos AV FICFIP, CV FICFIP, HJV FICFIP e RV FICFIP, contra a decisão da SIN que impugnou as decisões das assembleias de cotistas que deliberaram pela transformação destes fundos, todos com apenas dois cotistas e aporte mínimo de R$1.000.000,00, em fundos de investimento multimercado. Para a Socopa, a transformação dos fundos em FICFIMs e FIMs alteraria sua natureza como forma de ampliar e diversificar as políticas de investimento para outros ativos que não apenas cotas emitidas por FIPs, levando-se em conta o novo entendimento da CVM no Proc. RJ2009/12749 (reunião de 10.08.10) sobre a possibilidade de fundos de investimento multimercado, enquadrados nos arts. 110-B (aqueles com aplicação inicial mínima de R$ 1 milhão) e 111-A (fundos exclusivos) da Instrução CVM 409/04, adquirirem cotas emitidas por FIPs.

Ressalta, ademais, que o art. 47, III, da Instrução CVM 409/04 atribui competência à assembleia geral de cotistas para deliberar sobre a transformação de fundo de investimento e que este artigo, em conjunto com o art. 119-A, que estende as regras da Instrução CVM 409/04 a todos os fundos de investimento, desde que não haja conflito com as regras específicas destes fundos, permitiria a transformação de FIQFIPs em FIQFIMs. Como a Instrução CVM 391/03, que regula os FIP, não possui disposição específica que contrarie a competência da assembleia geral de cotistas para deliberar sobre a transformação do fundo, não existiria óbice legal a essa transformação e a assembleia de cotistas seria competente para decidir sobre a matéria. Já a Oliveira Trust, por sua vez, argumentou que a transformação dos FICFIP em fundos multimercado deveria ser aceita, seja porque não está vedada pela Instrução CVM 391/03 ou pela Instrução CVM 409/04, seja porque os fundos multimercado resultantes das transformações serão capazes de cumprir, em todos os aspectos, as disposições da Instrução CVM 409/04, as quais passarão a se sujeitar. No entendimento da SIN, o ponto central para a discussão desses recursos é acerca do que significa a "transformação" referida no art. 47, III, da Instrução CVM 409/04.

Para a área técnica o termo transformação é utilizado pelas instruções que regulam os fundos de investimento para designar mudanças na forma de condomínio do fundo (aberto e fechado), ou de clube de investimento em fundo (o art. 104 da Instrução CVM 409/04). Assim, caso o regulador tivesse a intenção de regular no referido artigo a transformação de fundos de naturezas distintas, provavelmente não o faria sem a análise do caso concreto, estabelecendo quorum qualificado para aprovação. Após uma análise da regulamentação aplicável à transformação, a SIN propôs, como alternativa, o pagamento dos valores devidos aos cotistas em ativos, que seriam, ato contínuo, utilizados para integralizar quotas de novos fundos multimercado, criados especialmente para receber tais aplicações. A área técnica levantou, ainda, problemas operacionais para a realização da operação. A Relatora Ana Novaes, inicialmente, detalhou a forma como certas Instruções já editadas sobre os fundos regulados pela CVM tratam da transformação de fundos, tendo ainda lembrado decisões tomadas pelo Colegiado nos seguintes processos: RJ2007/13721 – reunião de 15.04.08, RJ2009/8053 – reunião de 01.09.09, RJ2009/12749 – reunião de 10.08.10 e RJ2011/2514 – reunião de 15.03.11. Em relação aos casos específicos, a Relatora, inicialmente, observou que os fundos cuja transformação foi impugnada pela SIN são todos fechados, voltados para investidores superqualificados, nos termos do art. 110-B da Instrução CVM 409/04.

A Relatora ressaltou que a análise das disposições que tratam da transformação de fundos regulados pela CVM indica que as Instruções foram claras na vedação à transformação da natureza do fundo nos momentos em que o interesse público deveria prevalecer sobre a vontade privada, a saber, nos casos dos Fundos Funcine e dos Fundos de Privatização FGTS. No entanto, segundo a Relatora, no caso concreto deve-se levar em consideração que os cotistas dos fundos são investidores superqualificados de fundos fechados, cujas políticas de investimento não estão nem mesmo sujeitas aos limites de concentração dos arts. 86 e 87 da Instrução CVM 409/04. Segundo a Relatora, os precedentes já julgados pelo Colegiado também são claros em permitir esta transformação. Ao final, o Colegiado, por maioria, acompanhando o voto da Relatora Ana Novaes, e diante das características do caso concreto, deliberou o deferimento dos recursos. Restou vencida a Diretora Luciana Dias, que acompanhou o entendimento da SIN. Para a Diretora, assim como os Funcines e os Fundos de Privatização FGTS, os FIPs têm incentivos e, portanto, seria conveniente restringir a possibilidade de transformação de FIP em outros tipos para evitar o desvirtuamento dos incentivos atribuídos a este produto. Por isso, sugeriu que o assunto seja encaminhado para que a SDM analise a questão no âmbito do projeto de alteração da Instrução CVM 391/03.

Sem prejuízo da decisão tomada, o Colegiado acompanhou a Diretora Luciana Dias na recomendação de um tratamento mais claro da matéria. Anexos VOTO DA RELATORA

Processo Administrativo nº RJ 2010/12484

Reg. Col. nº 7852/2010)

PROCESSOS APENSOS - RJ2011/2164; RJ 2011/2165; RJ2011/2167; RJ 2011/2168

Interessados: RM –FIQFIP; Avante – FIQFIP; Donostia – FIQFIP; Padova FIQFIP; Carol FIQFIP; LOREMA FIQFIP; Socopa – Sociedade Corretora Paulista S.A.

Assunto: Pedido de transformação de "FIQFIPs" Regulados pela Instrução CVM Nº 391/2003 em "FIQFIMs", regulados pela Instrução CVM Nº 409/2004, constituídos sob a forma de condomínios fechados, destinados a

investidores qualificados com aporte mínimo de R$ 1 milhão de reais e da classe multimercado.

Processos Apensos: RJ 2011/2164; RJ 2011/2165; RJ2011/2167; RJ 2011/2168

Interessados: AV FIQFIP; CV FIQFIP; HJV FICFIP; RV FIQFIP; Oliveira Trust servicer S.A.

Diretora-relatora: Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes

Relatório

1. Trata-se de recurso encaminhado pela SOCOPA – Sociedade Corretora Paulista, na qualidade de administradora do RM FICFIP, do AVANTE FICFIP, do DONOSTIA FICFIP, do PADOVA FICFIP, CAROL FICFIP e

LOREMA FICFIP contra decisão proferida pela SIN que impugnou as decisões das assembleias dos fundos que deliberaram pela transformação destes em fundos de investimento regulados pela Instrução CVM nº

409/2004.

2. Um segundo recurso foi encaminhado pela OLIVEIRA TRUST SERVICER S.A. na qualidade de administradora dos Fundos AV FICFIP, do CV FICFIP, do HJV FICFIP e do RV FICFIP contra a decisão da SIN que

impugnou as decisões das assembleias de cotistas que deliberaram pela transformação destes fundos no, respectivamente, AV FI Multimercado Crédito Privado Investimento no Exterior, no CV FI Multimercado

Crédito Privado Investimento no Exterior, no HJV FI Multimercado Crédito Privado Investimento no Exterior e no RV FI Multimercado Crédito Privado Investimento no Exterior. Dada a semelhança dos pedidos, os

processos referentes a estes fundos foram apensos ao primeiro para decisão conjunta.

3. O RM FICFIP, o AVANTE FICFIP, o DONOSTIA FICFIP, o PADOVA FICFIP, o CAROL FICFIP e o LOREMA FICFIP são fundos de investimento em cotas de fundos de investimento em participações (FICFIP),

regulados pela Instrução CVM nº 391, constituídos sob a forma de condomínio fechado e destinados tão somente a investidores "qualificados" de acordo com o art. 110-B da Instrução CVM nº 409/2004, exigindo

assim, aporte mínimo de R$ 1.000.000,00. Também são considerados exclusivos, na forma do caput do art. 111-A da Instrução CVM nº 409/2004, uma vez que cada fundo recebe aplicação apenas de um único

cotista.

4. Em 10 de maio de 2010, a Administradora (Socopa) protocolou pedido específico de processamento da transformação e atualização de registros dos fundos, considerando as deliberações das assembleias dos

fundos que os transformaram em fundos regulados pela Instrução CVM nº 409/04.

5. Considerando a ausência de previsão normativa para a transformação de fundos de investimento de naturezas diversas, a SIN, em 08/07/2011, impugnou as decisões das assembleias que transformaram os FICFIP

em fundos de investimento em cotas, regulados pela Instrução CVM nº 409/04.

6. Inconformado com a decisão, o administrador apresentou em 26/07/2011 recurso contra a impugnação das assembleias pela SIN.

7. O Administrador dos fundos informa que:

a. as carteiras dos Fundos tornaram-se parcialmente líquidas, em virtude de pagamentos de amortização realizados por alguns de seus fundos de investimento em participações (FIPs) investidos,

b. as chamadas de capital dos FIPs investidos não ocorreram a tempo de permitir o reenquadramento das carteiras dos Fundos, conforme determinação do parágrafo único, art. 37 da Instrução CVM nº 391;

c. os Fundos possuem compromissos de investimento em aberto, sujeitos a novas chamadas de capital por parte de tais FIPs; e,

d. é de interesse da Administradora manter recursos líquidos nas carteiras dos Fundos para honrar futuras chamadas de capital dos FIPs investidos, sem a necessidade de novos aportes por parte dos cotista

dos Fundos. Assim sendo, a Administradora e os cotistas, em comum acordo, e em linha com os precedentes do Colegiado desta CVM, resolveram aprovar a transformação dos Fundos em FICFIMs, tendo

em vista que dos fundos regulados pela Instrução CVM nº 409/2004, apenas tal categoria de fundo poderia adquirir cotas de FIPs à época.

8. O Administrador argumentou:

a. a transformação dos Fundos em FICFIMs e FIMs alteraria a natureza dos Fundos como forma de ampliar e diversificar suas políticas de investimento para outros ativos que não apenas cotas emitidas por

FIPs. Considerando o novo entendimento da CVM (decisão do Colegiado em 10/8/2010 – processo RJ2009/12749) sobre a possibilidade de fundos de investimento multimercado, enquadrados nos arts.

110-B (aqueles com aplicação inicial mínima de R$ 1 milhão) e 111-A (fundos exclusivos) da Instrução CVM nº 409, adquirirem cotas emitidas por FIPs, o Administrador e os cotistas deliberaram em

assembleia transformar tais FICFIPs em FIMs

b. o art. 47, III, da Instrução CVM nº 409/04 atribui competência à assembleia geral de cotistas para deliberar sobre a transformação de fundo de investimento. Este Artigo em conjunto com o art. 119-A, que

estende as regras da Instrução CVM nº 409/04 a todos os fundos de investimento, desde que não haja conflito com as regras específicas destes fundos permitiria a transformação de FIQFIPs em FIQFIMs.

Como a Instrução CVM nº 391, que regula os FIP, não possui disposição específica que contrarie a competência da assembleia geral de cotistas para deliberar sobre a transformação do fundo, não existiria

óbice legal a essa transformação e a assembleia de cotistas seria competente para decidir sobre a matéria.

9. Os fundos administrados pela OLIVEIRA TRUST iniciaram suas atividades em 18/12/2009 e, originalmente, eram fundos de quotas de fundos multimercados regidos pela Instrução CVM Nº 409. Em 04/10/2010,

com base no disposto no artigo 39 da Instrução CVM nº 391/03, foram transformados em fundos de investimento em quotas de fundos de investimento em participação (FICFIP). Estes fundos são destinados a

investidores qualificados, contam com apenas dois quotistas, e exigem aporte mínimo de R$ 1.000.000,00.

10. Após esta transformação, um dos FIPs alienou sua participação em uma sociedade investida, tendo tido um evento de liquidez. Os recursos recebidos pelo FIP foram transferidos aos FICFIPs investidores, através

de amortização de quotas. Esse excesso de liquidez na carteira dos FICFIPs estava gerando desenquadramento, pois o percentual mínimo de 90% com quotas de FIPs não era atingido.

11. Em decorrência deste fato, os cotistas reunidos em assembleia geral realizada em 10 de fevereiro de 2011 deliberaram pela transformação dos fundos em fundos de investimento multimercado, regulados ela

Instrução CVM nº 409/04, revertendo a transformação realizada há apenas quatro meses. Da mesma forma como ocorreu nos fundos administrados pela SOCOPA, considerando a ausência de previsão normativa

para a transformação de fundos de investimento de naturezas diversas, a SIN impugnou as decisões das assembleias que transformaram os FICFIP em fundos de investimento em cotas, regulados pela Instrução

CVM nº 409/04. Inconformado com a decisão da SIN, o administrador apresentou em 25/7/2011 recurso contra a impugnação, argumentando basicamente os mesmos pontos do recurso da SOCOPA

12. O recurso apresentado para os processos apensos pelo Administrador Oliveira Trust Servicer S.A. trouxe parecer jurídico emitido por Trindade Sociedade de Advogados. Este conclui que a transformação dos

FICFIP em fundos multimercado deve ser aceita, seja porque não está vedada pela Instrução 391 ou pela Instrução 409, seja porque os fundos multimercado resultantes das transformações serão capazes de

cumprir, em todos os aspectos, as disposições da Instrução 409, as quais passarão a se sujeitar

13. A Área Técnica da CVM rechaçou a linha de argumentação dos recursos, pois, entende que o ponto central para discussão desses recursos é o que significa a "transformação" referida no art. 47, III, da Instrução

CVM nº 409/04 e argumentou o seguinte:

a. o termo "transformação" historicamente teria sido utilizado nas Instruções que regulam os fundos de investimento (Instruções 148/91, 215/94, 302/99) para designar a mudança na forma de condomínio do

fundo, de fechado para aberto ou de aberto para fechado (inovação trazida pela Instrução CVM nº 302/99).

b. além da mudança na forma de condomínio, o art. 104 da Instrução CVM nº 409/04 estabeleceria um novo tipo de transformação que, mediante prévia autorização da CVM, seria possível: a transformação de

clube de investimento em fundo. Não haveria na Instrução CVM nº 409/04 qualquer menção a transformação de fundos de regimes regulatórios distintos.

c. caso o regulador tivesse a intenção de regular no art. 47, III, da Instrução CVM nº 409/04 a transformação de fundos de naturezas distintas, provavelmente não o faria sem a prévia análise do caso concreto,

e estabeleceria um quórum qualificado para aprovação de uma mudança no ordenamento legal que o fundo está sujeito.

d. transformações do ordenamento legal dos fundos por simples deliberação de assembleia de cotistas, sem análise prévia do caso pela CVM, poderia produzir situações indesejáveis e prejudiciais à indústria

de fundos. Como exemplo, poder-se-ia imaginar a transformação de um fundo mútuo de privatização – FGTS (Instrução CVM nº 279/98) em um fundo de ações, regulado pela Instrução CVM nº 409/04.

Para os FMP-FGTS os resgates somente são permitidos nas condições estabelecidas em Lei ou para retorno dos recursos às contas vinculadas do FGTS. Entretanto, os resgates dos fundos de ações

regulados pela Instrução CVM nº 409/04 somente deveriam observar as condições estabelecidas no regulamento do fundo. Essa transformação, uma vez deliberada pela assembleia de cotistas, sem a

aprovação da CVM, significaria uma liberação descontrolada de recursos oriundos do FGTS, em afronta às premissas que serviram de base para a construção da Instrução CVM nº 279/98.

e. Outro exemplo indesejável seria a transformação de um ETF em um fundo de ações ativo não referenciado. Todo o arcabouço regulatório criado para garantir a aderência da gestão ao benchmark seria

desconstruído, com impacto profundo nas estratégias dos investidores.

f. o art. 15 da Instrução CVM nº 391/03, que regulou a competência da assembleia geral de cotistas de fundos de investimento em participações, não conferiria poderes a esta para deliberar sobre

transformações desse tipo de fundo para qualquer outro, mas somente para as transformações previstas no art. 39 desta Instrução[1] . Desta forma, a Instrução CVM nº 391/03 não autoriza a transformação

pleiteada pelos recorrentes e, nas demais Instruções da CVM, não existiria regulação que disponha sobre a transformação de fundos de ordenamentos legais distintos.

14. Para a Área Técnica, a aceitar a argumentação dos Recorrentes, todas as demais transformações imagináveis estariam autorizadas sem análise prévia da CVM. Bastaria a assembleia deliberar sobre a

transformação, para que esta produzisse seus efeitos, cabendo apenas a CVM ser comunicada da decisão para atualização cadastral do fundo.

15. Como alternativa para a demanda em tela, a Área Técnica propõe o pagamento dos valores devidos aos cotistas em ativos, que seriam, ato contínuo, utilizados para integralizar quotas de novos fundos

multimercado, criados especialmente para receber tais aplicações. Essa operação seria possível e atenderia plenamente às normas da CVM.

16. Finalmente a Área Técnica ressaltou as dificuldades para fazer esta alteração cadastral no sistema da CVM por falta de previsão legal e que esta alteração só seria possível com uma intervenção manual.

É o Relatório

Voto

17. A discussão deste caso pode ser vista como o confronto de duas visões opostas. Os recorrentes basicamente argumentam que o Art. 47, Inciso III combinado com o Art. 119-A da Instrução CVM Nº 409, norma de

aplicação geral a todos os fundos de investimento, desde que não haja conflito com as regras específicas destes fundos, permitiriam a transformação de FIQFIPs em FIQFIMs. Por outro lado, a Área Técnica da CVM

entende que a alteração da natureza dos fundos, sem a prévia análise do caso pela CVM, poderia trazer consequências indesejáveis e cita, como exemplo, o desvirtuamento que seria a decisão pelos cotistas de

transformarem um Fundo Mútuo de Privatização FGTS (Instrução CVM Nº 279) em um fundo de ações regido pela Instrução CVM Nº 409, ou ainda a transformação de um fundo ETF em fundo de ações.

Finalmente, O Parecer acostado às folhas 231-247 do Processo RJ 2011/2164 lembra que, pelo princípio constitucional da legalidade, o que não é proibido, é permitido.

18. O questionamento da Área Técnica requer uma análise holística do disposto nas instruções da CVM reguladoras dos vários fundos. Portanto, antes de enfrentar o caso específico dos Recursos acima, acredito ser

proveitoso analisar o que as várias Instruções sobre fundos regulados pela CVM dispõem sobre a transformação de fundos. Desta análise, será possível tirar elementos para uma interpretação teleológica sobre a

vedação ou não da transformação de certos tipos de fundos em outros. O Quadro 1 traz um resumo desta pesquisa.

19. A Área Técnica está correta quando argumenta que historicamente o termo "transformação" era utilizado nas instruções para designar a mudança da forma do condomínio do fundo, se de aberto para fechado ou

fechado para aberto. Contudo, esta interpretação não deve persistir até os dias de hoje. É preciso recordar que à época destas primeiras instruções, a CVM regulava apenas os fundos de ações e quotas de ações e,

portanto, era natural entender que o termo transformação referia-se à natureza do condomínio, se aberto ou fechado.

20. Apenas em 2001, a Lei n.º 10.303 atribuiu à CVM a competência para regular, dentre outras coisas, os antigos fundos de renda fixa (FIFs). A Decisão Conjunta CVM-BACEN n.º 10/2002 tratou do processo de

transição, deixando claro que, enquanto não fossem editadas pela CVM normas próprias, com base na sua nova competência, permaneceriam em vigor as disposições regulamentares editadas pelo Banco Central,

21. A regra anterior editada pelo Banco Central, o Regulamento Anexo à Circular BCB n.º 2.616/1995, permitia a transformação dos fundos por ela regulada conforme o disposto nos Arts. 22, Inciso V; 25 e 38, desde que

a decisão fosse tomada pela maioria de quotas de condôminos presentes à assembleia geral e comunicada no prazo de cinco dias para o Banco Central.[2]

22. Em 18 de agosto de 2004 foi editada pela CVM a Instrução Nº 409 que passou a regular a indústria de fundos no Brasil tanto de renda variável quanto renda fixa. Além da Instrução 302, que regia os fundos de renda

variável regulados pela CVM antes da Instrução Nº 409, havia outros 11 tipos de fundos regulados pela CVM, listados no Quadro 1, e ainda em vigor.

Quadro 1 – Disposições Sobre Transformação de Fundos

Fundo Instrução Original Disposição sobre Transformação Referência

Após 24 meses de existência, há a possibilidade de transformar o fundo de

Fundo Mútuo de Ações Incentivadas CVM 153/1991, de 24/jul/1991 Art. 1º, § 2º e Art. 33

fechado para aberto com prévia autorização da CVM.

Há a possibilidade de transformar o fundo de fechado para aberto com prévia

Fundo de Investimento Cultural e Artístico CVM 186, de 17/mar/1992 Art. 1º, § 2º e Art. 12

autorização da CVM.

Fundos Mútuos de Investimento em Empresas

CVM 209, de 25/mar/1994 Não há disposição a respeito da transformação. n.a.

Emergentes

Fundo de Conversão - Capital Estrangeiro (FCCE) e Assembleia poderia deliberar transformação sem prévia autorização da CVM

o Fundo de Conversão - Capital Estrangeiro (Áreas CVM Nº 227, de 23/dezembro/1994 desde que os recursos provenientes do exterior tivessem sido investidos por 12 Art. 14, inciso IV e Art. 29.

Incentivadas SUDAM, SUDENE) anos no país.

Fundos Mútuos de Investimento em Empresas

CVM Nº 278, de 8/5/1998 Não há disposição a respeito da transformação. n.a.

Emergentes - Capital Estrangeiro

Não havia menção ao tema na redação original. Contudo, os cotistas poderiam

transferir seus recursos, após seis meses, de um Fundo de Privatização de uma

Fundos Mútuos de Privatização - FGTS CVM Nº 279, de 14/maio/1998 companhia para um Fundo de Privatização Carteira Livre. A Instrução 339 de Art. 11, § 3º.

21/jun/2000 proibiu a transformação de Fundo Mútuo de Privatização – FGTS em

Fundo Mútuo de Privatização – FGTS Carteira livre e vice-versa.

Fundos de investimento em direitos creditórios

(FIDC) e de fundos de investimento em cotas de

CVM No 356, de 17/dez/2001 Não há disposição a respeito da transformação. n.a.

fundos de investimento em direitos creditórios (FIC

FIDC)

O fundo somente pode ser transformado em fundo de investimento em títulos e

Fundos de Índice, com cotas negociáveis em bolsa Art. 30, inciso VII; Art. 65,

CVM Nº 359, de 22/jan/2002 valores mobiliários, observadas as normas aplicáveis àqueles fundos, sem

de valores ou mercado de balcão organizado Art. 68

necessidade de autorização prévia da CVM.

Não há disposição a respeito da transformação do FIP ou de FICFIP em outros

fundos, mas há a possibilidade de fundos de investimento em títulos e valores

mobiliários, condomínio fechado, e fundos mútuos de investimento em empresas

Fundos de Investimento em Participações CVM No 391, de 16/7/2003 Art. 39

emergentes serem transformados em Fundos de Investimento em Participações

ou Fundos de Investimento em Cotas de Fundos de Investimento em

Participações

Fundos de Financiamento da Indústria Somente são permitidas as operações de incorporação e fusão entre FUNCINEs,

CVM No 398, de 28/out/2003 Art. 83

Cinematográfica Nacional - FUNCINE sendo vedada a transformação de sua natureza.

Fundos de investimento em direitos creditórios no

âmbito do Programa de Incentivo à Implementação CVM No 399, de 21/Nov/ 2003 Não há disposição a respeito da transformação. n.a.

de Projetos de Interesse Social – FIDC-PIPS

É possível a transformação, sem a necessidade de consulta a CVM, exceto para

Fundos de investimento CVM 409, DE 18/8/2004 a transformação de fundos abertos em fechados e para a transformação de Art. 47, Inciso III e Art. 103.

clubes de investimentos em fundo que requerem a autorização prévia da CVM.

A transformação é permitida desde que haja a possibilidade de resgate da Art. 24, Inciso V da

Fundos de Aposentadoria Programada Individual - Resolução CMN 2424 de 1/10/1997 e

totalidade das quotas. A transformação do FAPI deve ser comunicada a CVM no resolução CMN 2424 de

FAPI CVM 423 de 28/set/2005

prazo de 15 dias. 1/10/1997; Art. 2º CVM 423.

Fundos de Investimento em Direitos Creditórios Não- Não há disposição a respeito da transformação (faz referencia a Instrução CVM

CVM 444, de 8/dezembro/2006 n.a.

Padronizados 356).

n.a.

Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do

CVM 462, de 26/Nov/2007 Não há disposição a respeito da transformação.

Tempo de Serviço

A transformação é permitida desde que o administrador mostre compatibilidade

do fundo transformado com a política de investimento daquele que resultará da

transformação. Além disso a Instrução dispõe que fundos de investimento

fechados regulados pela Instrução CVM nº 409, fundos mútuos de investimento Art. 47, Inciso X; Art. 49;

Fundos de Investimento Imobiliário – FII CVM Nº 472, 31/10/2008

em empresas emergentes, fundos de investimento em participações e fundos de Art. 64 e seus §§.

investimento em direitos creditórios poderão convocar assembleias gerais dos

fundos sob sua administração com a finalidade de promover sua transformação

em fundos imobiliários

23. Os 11 fundos anteriores à Instrução 409 dispõem o seguinte sobre transformação:

a. três mencionam a possibilidade de transformar o tipo de condomínio aberto e/ou fechado (fundos de ações incentivadas, fundos culturais, fundo de conversão de capital estrangeiro);

b. quatro não mencionam a palavra "transformação" do fundo (fundos de empresas emergentes, fundos de empresas emergentes de capital estrangeiro, FIDC, e FIDC - PIPS);

c. um, o fundo de investimento em participações (FIP), não tem dispositivo a respeito da transformação deste tipo de fundo em outro fundo, mas permite a transformação de fundos de empresas emergentes e

de fundos de investimento em títulos e valores mobiliários para FIP (regidos pela antiga Instrução CVM Nº 302);

d. um, o fundo de índice com quotas negociadas em bolsa de valores ou mercado de balcão (ETF), pode ser transformado em fundo de investimento em títulos e valores mobiliários observadas as normas

aplicáveis àqueles fundos;

e. apenas dois tipos de fundos proíbem categoricamente a transformação da natureza do fundo: o fundo de financiamento da indústria cinematográfica nacional (FUNCINE) e o fundo mútulo de privatização

FGTS que não poderia ser transformado em fundo de privatização carteira livre e vice-versa.

24. Fica a pergunta: por que a CVM foi taxativa em relação ao FUNCINE e ao Fundo FGTS? A resposta me parece clara quando se procura a razão para tal dispositivo na Área de Normas da CVM (SDM). Em relação ao

FUNCINE, foi observado que as pessoas físicas e jurídicas podem deduzir 100% de suas aplicações neste fundo no limite de 6% e 3% do imposto de renda a pagar. Portanto, este é um fundo que veio acoplado em

sua origem com uma renuncia fiscal por parte do governo federal. Não seria razoável que a partir de uma renuncia fiscal para incentivar o cinema nacional, o quotista pudesse transferir, em seguida, os recursos para

fundo de outra natureza burlando o propósito da isenção fiscal e da própria razão de ser dos fundos voltados para o desenvolvimento do cinema nacional.

25. Quanto à proibição constante dos Fundos de Privatização do FGTS de serem transformados em Fundos de Privatização FGTS Carteira Livre e vice-versa, é preciso relembrar o momento histórico daqueles fundos,

criados em 1998. O propósito de permitir o uso do FGTS para comprar ações era, entre outro, popularizar o mercado de renda variável. Inicialmente, os Fundos de Privatização do FGTS permitiam a cisão, fusão, e

incorporação de um fundo de privatização FGTS em outro fundo FGTS (i.e. fundo da mesma natureza), e nada mencionavam em relação à transformação. Mas, a restrição à transformação era óbvia já que o Fundo

FGTS é uma comunhão de recursos destinados à aquisição de valores mobiliários no âmbito do Programa Nacional de Desestatização. Os ativos destes fundos eram justamente e exclusivamente ações de

companhias do programa de desestatização. Não se estava permitindo sacar recursos do FGTS via aplicação em fundo de natureza distinta. Os recursos captados através da conta do FGTS do trabalhador eram

para este propósito.

26. É importante lembrar que o quotista, após seis meses no Fundo FGTS, poderia pedir resgate para aplicar o seu recurso num Fundo FGTS Carteira Livre, este um fundo de ações com latitude para aplicar em

qualquer ação listada em bolsa. O resgate deste fundo só poderia ser feito para fundo FGTS ou para a própria conta do FGTS do trabalhador.

27. Em 2000, a Instrução CVM Nº 339 de 21 de junho de 2000 alterou a Instrução 279 para proibir a transformação de Fundos FGTS em Fundos FGTS Carteira Livre e vice-versa. Depois do sucesso do primeiro

lançamento dos Fundos FGTS com ações da Vale do Rio Doce (atual VALE), o governo lançou proposta semelhante para a venda de ações da Petrobrás, no âmbito do programa de privatização. Depois do sucesso

do programa da VALE, havia muito mais trabalhadores interessados no programa. Além disso, uma ampla campanha de mídia foi lançada para atingir o maior público possível de trabalhadores para o programa da

Petrobrás. Foi neste ambiente que foi editada a Instrução CVM Nº 339. Com o alargamento do programa e a adesão de trabalhadores de menor renda, a CVM achou por bem não permitir a transformação de fundos

de FGTS, cujo único ativo era ações da Petrobrás, em fundos FGTS Carteira Livre que poderiam ter ações de outras empresas. Contudo, o trabalhador continuava com a possibilidade de resgatar, após seis meses,

as suas quotas do fundo FGTS Petrobrás e transferi-las para um fundo FGTS Carteira Livre no qual haveria a possibilidade de investir em ações diferentes. Claramente, o propósito da proibição de fundos FGTS em

FGTS Carteira Livre visava evitar que o cotista que pensava estar investindo em ações apenas da Petrobrás acordasse um dia investidor de uma cesta de ações por conta da decisão assemblear.

28. Em ambos os casos, parece-me que quando houve a necessidade de proteger interesse publico, a CVM deixou clara a proibição da transformação.

29. Feita esta digressão inicial, passo a analisar a jurisprudência sobre o tema da própria CVM. Há três processos julgados pelo Colegiado da CVM a este respeito e à matéria correlata (investidores qualificados e fundos

exclusivos):

a. RJ2007/13.721 referente à transformação de Fundo de Investimento Multimercado Crédito Privado em Fundo de Investimento em Empresas Emergentes, tendo como relator o Diretor Marcos Pinto;

b. RJ2009/8.053 referente à possibilidade de FICFIs investirem em cotas de FICFIPs, relatado pela SIN;

c. RJ2009/12.749 relativo à infração ao art. 86, § 10, II (limites de concentração) da Instrução CVM Nº 409 devido à aquisição pelo Fundo North Fork Multimercado de Crédito Privado de quotas de fundo de

investimento de participações (FIP).

30. Na decisão do primeiro processo, o relator entendeu que a transformação seria possível pois:

i. o art. 119-A da Instrução CVM nº 409/04 determina que as regras dessa instrução sejam aplicadas a todos os fundos de investimento, desde que não conflitem com as regras específicas destes fundos;

ii. o art. 47, III, da Instrução CVM nº 409/04 autoriza a transformação de fundos de investimento e confere à assembleia geral dos quotistas a competência para aprová-la;

iii. como a Instrução CVM nº 209/94 não dispõe a respeito do assunto, a transformação de um fundo multimercado em fundo de empresas emergentes é possível, desde que observadas as regras da Instrução

CVM nº 409/04.

31. O segundo diz respeito à possibilidade de fundo de investimento em quotas de fundos de investimentos (FICFI) investirem em quotas de FICFIPs, no caso de FICFI exclusivo para investidor qualificado. O Art. 112, §

6º da Instrução CVM Nº 409 dispõe sobre os fundos nos quais os fundos (de quotas) exclusivos para investidores qualificados poderiam investir. A lista inclui o FIP, mas não menciona o FIQFIP. O Colegiado

ponderou que a ausência de previsão no § 6º do art. 112 da possibilidade de aplicação em cotas de FICFIPS constitui um erro material que não encontra qualquer justificativa razoável. Por isso, afastando-se a

interpretação meramente literal do dispositivo, deve-se prestigiar as finalidades da norma e reconhecer-se, nessa direção, a possibilidade de os FICFIs investirem em cotas de FICFIPs. Adicionalmente, o Colegiado

determinou à Superintendência de Desenvolvimento de Mercado – SDM que avaliasse, no âmbito da reforma da Instrução 409/04, a conveniência de alterar o disposto no § 6º do art. 112 para corrigir o erro material

ora identificado.

32. O terceiro caso envolvia os limites de concentração para fundos para investidores qualificados. O Colegiado entendeu que os limites do Art. 86, § 10, II não alcança os fundos destinados a investidores

superqualificados, referidos no art. 110-B da Instrução CVM nº 409, de 2004, nem os fundos exclusivos, regulados pelo art. 111-A da mesma Instrução. O Diretor Marcos Pinto esclareceu que esses fundos estão

expressamente dispensados da observância dos limites de concentração por emissor previstos no art. 86, §10, II, conforme os seguintes dispositivos da própria Instrução CVM nº 409, de 2004 deixam claro:

a. "Art. 110-B Os regulamentos dos fundos de que trata este Capítulo que exijam investimento mínimo, por investidor, de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), poderão prever:

i. a não observância dos limites de concentração por emissor e por modalidade de ativo financeiro estabelecidos nos artigos 86 e 87; e

ii. a aplicação ilimitada de recursos no exterior, hipótese em que o fundo deverá acrescentar à sua denominação a expressão "Investimento no Exterior".

b. Art. 111-A. Consideram-se "Exclusivos" os fundos para investidores qualificados constituídos para receber aplicações exclusivamente de um único cotista."

O Diretor Marcos Pinto concluiu que o Fundo North Fork de Investimento Multimercado Crédito Privado não estava desenquadrado ao adquirir quotas de FIP, pois não se aplicariam a este tipo de fundo/investidor as

regras de concentração do art. 86, §10, II da Instrução CVM Nº 409. O Ofício Circular CVM/SIN/Nº 3/2011 de 22 de agosto de 2011 comunicou ao mercado este entendimento da CVM.

33. Apesar da topologia pouco convencional do art. 119-A como último artigo do Capítulo XV da Instrução CVM N º 409, referente às Penalidades, não há dúvida quanto à interpretação que esta Autarquia tem dado ao

alcance dele, conforme fica claro no voto da lavra do Diretor Otavio Yazbek no Processo RJ2011/2514 de 22 de março de 2011:

"E vale reiterar neste ponto a natureza da relação entre a Instrução CVM n. 409/04 e as regras especiais, vigentes para determinados fundos. O art. 1º da citada Instrução destaca, já no caput, que ela "dispõe sobre

normas gerais que regem a constituição, a administração, o funcionamento e a divulgação de informações dos fundos de investimento e fundos de investimento em cotas de fundo de investimento". O § 1º do mesmo

dispositivo assevera que se excluem do regime daquela Instrução os fundos relacionados nos incisos seguintes, "regidos por regulamentação própria". O art. 119-A, por fim, dispõe que a Instrução "aplica-se a todo e

qualquer fundo de investimento registrado junto à CVM, no que não contrariar as disposições das normas específicas aplicáveis a estes fundos". A única interpretação que entendo possível, aqui, é a que reconhece

que as exceções relacionadas no § 1º do art. 1º apenas vigoram para os pontos tratados pela "regulamentação própria" de cada modalidade. Inexistindo regra específica, vigora o regime geral, como aqui ocorre."

Portanto, a Instrução CVM Nº 409 se impõe como norma geral para reger os demais fundos naquilo em que não contrariar regra específica do fundo em análise, no caso em tela, FIPs e FiCFIPs.

34. Passo agora a discutir os casos específicos dos processos em tela. Inicialmente é importante caracterizar os Fundos cuja transformação foi impugnada pela Área Técnica. São fundos fechados, voltados para

investidores superqualificados nos termos do Art. 110-B da Instrução CVM Nº 409, i.e., o investimento mínimo no Fundo é de R$ 1.000.00,00.

35. A revisão acerca do disposto sobre transformação dos fundos regulados pela CVM indica que, nos momentos em que o interesse público deveria prevalecer sobre a vontade privada, a saber, nos casos dos Fundos

Funcine e dos Fundos de Privatização FGTS, as Instruções foram claras na vedação à transformação da natureza do fundo. Não me parece ser este cuidado necessário quando estamos lidando com investidores

superqualificados, em fundos fechados cuja política de investimento não está nem mesmo sujeita aos limites de concentração dos artigos 86 e 87 da Instrução CVM Nº 409.

36. Os precedentes desta Autarquia também são claros em permitir esta transformação conforme demonstram o voto do Relator Marcos Pinto nos processos mencionados acima e na interpretação do Diretor Otavio

Yazbek no processo RJ2011/2514 a cerca da extensão do art. 119-A da Instrução CVM Nº 409.

37. Ademais a decisão do Colegiado no Processo RJ2009/8053 ao permitir FICFIMs, desde que destinados exclusivamente a investidores qualificados, adquirirem cotas de FICFIPs, autorizou o investimento de FICFIM

em FICFIP. Não há, portanto, razão para não permitir que o próprio FICFIP se transforme num FICFIM. Pensar de forma diferente não se coaduna com a lógica desta decisão do colegiado.

38. O fato do art. 39 da Instrução CVM Nº 391, que rege os fundos FIP e FICFIP, apenas prever a transformação de fundos de investimento em condomínio fechado e de fundos mútuos de investimento em empresas

emergentes (FIEE) em FIP e FIPFIC, não impede que o caminho inverso seja tomado. O que o legislador quis deixar claro foi que os fundos antes utilizados para investimento em participações acionárias constituídos

na forma de fundos de investimento fechados e FIEE, por falta de uma regulamentação específica para fundos de participações, poderiam, agora, diante da nova categoria de fundos criada para atender esta

demanda, escolher migrar para nova modalidade de fundo de participação,mais adequada aos seus objetivos.

39. Proponho, portanto, que o colegiado confirme o entendimento de que a transformação pretendida está de acordo com a regulamentação em vigor e que o presente processo seja devolvido à SIN para que siga o seu

curso.

É como voto.

Rio de Janeiro, 28 de agosto de 2012

Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes

Diretora-Relatora

[1]O Art. 39 desta instrução permite a transformação de fundos de investimento em títulos e valores Mobiliários e de fundos de investimento em empresas emergentes para fundos FIP ou FICFIP

[2]Regra semelhante também estava disposta em Circulares anteriores, como a 2.594.