Governança corporativa

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – NEXFUEL BIOENERGIA S.A. – PROC. RJ2011/8632

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Nexfuel Bioenergia S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar da Proposta da Administração para a Assembléia Geral Ordinária referente ao exercício de 2010, como estabelecido no art. 21, inciso VIII, da Instrução Nº 480/09. O Colegiado deliberou, nos termos do voto apresentado pela Diretora Luciana Dias no Proc. RJ2010/14865 na Reunião do Colegiado de 27.09.2011, reformar parcialmente o entendimento da SEP, apenas quanto a não apresentação do assunto "Destinação de Resultados", uma vez que a Companhia apresentou prejuízo no exercício relevante. Em relação a não apresentação do assunto "Remuneração dos administradores e conselheiros", o Colegiado deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 453/11

DE: SEP/GEA-3 DATA: 26.09.11

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

NEXFUEL BIOENERGIA S.A.

Processo CVM RJ-2011-8632

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 26.07.11, pela NEXFUEL BIOENERGIA S.A., registrada na categoria B desde 24.06.10, contra a aplicação de multa

cominatória, no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), pelo não envio, até 29.06.11, do documento PROP.CON.AD.AGO/2010, comunicada por meio

do Ofício CVM/SEP/MC/N°723/11, de 07.07.11 (fls.24).

A companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.02/12):

a. "inicialmente, cumpre registrar que a Nexfuel é uma sociedade anônima cujo registro foi regularmente obtido perante essa D. Comissão em 24

de junho de 2010, sob a categoria B de registro, nos termos da Instrução CVM n.º 480, de 7 de dezembro de 2009 (‘ICVM 480’)";

b. "por ocasião da apreciação das contas referentes ao exercício de 2010, em 15 de março de 2011, foi realizada Reunião do Conselho de

Administração da Companhia (‘RCA 2011’), tendo sido deliberadas as seguintes matérias: (i) foram aprovados o Relatório da Administração e as

Demonstrações Financeiras da Companhia, acompanhadas do Parecer dos Auditores Independentes, referentes ao exercício social findo em 31

de dezembro de 2010, e sua submissão à Assembleia Geral Ordinária da Companhia; e (ii) no que se refere à proposta de destinação do

resultado referente ao exercício social findo em 31 de dezembro de 2010, ficou consignada a não deliberação acerca da destinação e

distribuição de lucros aos acionistas da Companhia, tendo em vista que não foram apurados lucros na Companhia no período, (iii) foi aprovada a

convocação da Assembleia Geral Ordinária da Companhia; e (iv) foi reeleita a diretoria da Companhia";

c. "a Ata da RCA 2011, contendo a proposta da Administração, foi devidamente divulgada por meio do Sistema de Envio de Informações

Periódicas e Eventuais da CVM (‘Sistema IPE’) na mesma data de sua realização (15 de março de 2011) e, portanto, com 45 (quarenta e cinco)

dias de antecedência da Assembleia Geral Ordinária da Companhia a que se refere o Ofício (‘AGO 2011’), realizada em 29 de abril de 2011, a

qual contou com a presença de acionistas representando a totalidade do capital social da Companhia.

d. "não obstante a divulgação, com antecedência superior a 1 (um) mês da AGO 2011, da Ata da RCA 2011, consubstanciando a proposta da

Administração da Companhia no que se refere à tomada de contas dos administradores, às demonstrações financeiras, à destinação do lucro

líquido do exercício, em 18 de julho de 2011, a Nexfuel foi surpreendida com o recebimento do Ofício encaminhado por essa D.

Superintendência para a aplicação da multa cominatória no valor de R$18.000,00 (dezoito mil reais) pelo atraso no envio dos documentos

referidos no inciso VIII do artigo 21 da ICVM 480";

e. "a este respeito, cumpre aqui registrar que a Companhia não recebeu nenhuma comunicação específica desta D. Superintendência em momento

anterior ao recebimento do Ofício, conforme exigido por força do artigo 12 da ICVM 452";

f. "a Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (‘Lei das S.A.’), em seu artigo 132, estabelece que anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses

seguintes ao término do exercício social, deverá ser realizada assembleia geral ordinária para: (i) tomar as contas dos administradores,

examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras; (ii) deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de

dividendos; (iii) eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; e (iv) aprovar a correção da expressão monetária

do capital social (artigo 167)";

g. "em seu artigo 133, a Lei das S.A. prevê os documentos da administração que devem ser disponibilizados aos acionistas de modo a viabilizar o

exercício do respectivo direito de voto em assembleias gerais ordinárias da companhia. Com exceção do parecer do conselho fiscal, se houver,

e dos ‘demais documentos pertinentes a assuntos incluídos na ordem do dia’, todos os documentos referidos no artigo 133 devem ser publicados

até 5 (cinco) dias antes da data marcada para a realização da assembleia geral ordinária, exceto na hipótese do parágrafo quarto do Artigo 133,

ou seja, quando presentes à assembleia acionistas representando a totalidade do capital social da Companhia, hipótese na qual poderá ser

considerada sanada a inobservância dos prazos referidos no Artigo 133, sendo, contudo, obrigatória a publicação dos mencionados documentos

antes da realização da assembleia";

h. "no tocante à proposta da Administração, dispõe o Artigo 192 da Lei das S.A. que, juntamente com as demonstrações financeiras do exercício,

os órgãos da administração da companhia deverão apresentar à assembleia geral ordinária ‘proposta sobre a destinação a ser dada ao lucro

líquido do exercício’. Conforme mencionado, contudo, a Companhia não apurou lucros no exercício findo em 31 de dezembro de 2010, de modo

que a proposta mencionada no Artigo 192 da Lei das S.A. restou sem objeto, ficando impossibilitada a deliberação acerca da destinação ou

distribuição de lucros";

i. "não obstante, a Lei das S.A. não previu a forma dos documentos acima referidos, pelo que não se pode remeter à norma legal para instituir a

forma ou prazo nos quais os referidos documentos deverão ser enviados à essa N. Autarquia, tarefa que fica a cargo da regulamentação

expedida pela CVM";

j. "nessa medida, tem-se a Instrução CVM nº 481, de 17 de dezembro de 2009 (‘ICVM 481’), que dispõe, dentre outros, sobre as informações a

serem disponibilizadas aos acionistas para o exercício do direito de voto em assembleias. Ocorre, porém, que o artigo 1º, parágrafo único, da

ICVM 481 limita o âmbito de aplicação do referido diploma às ‘companhias abertas que possuam ações admitidas a negociação em mercados

regulamentados’ – que não é o caso da Nexfuel"

k. "diante disso, a questão que se coloca não repousa sobre o envio ou não da proposta da administração para a AGO 2011, mas sobre a forma de

envio do referido documento. Isto porque, conforme mencionado, a Companhia não deixou de apresentar a referida proposta, só não o fez no

campo ‘Proposta da Administração’ ou nos termos previstos na ICVM 481, a qual não se aplica à Companhia";

l. "nessa linha, entendemos pela primazia da essência em relação à forma, já que a proposta da Administração para a AGO 2011, ainda que não

enviada à CVM sob a categoria ‘Assembleia’, tipo ‘AGO’, espécie ‘Proposta da Administração’, foi disponibilizada por meio do Sistema IPE na

categoria ‘Reunião da Administração’, tipo ‘Conselho de Administração’, espécie ‘Ata’:

m. "com efeito, a ata da RCA 2011 consubstanciou a proposta da Administração no sentido da não deliberação acerca da destinação e distribuição

de lucros aos acionistas da Companhia, tendo em vista a impossibilidade jurídica de se deliberar acerca de destinação e distribuição de lucros,

quando as demonstrações financeiras da Companhia revelam que não foram apurados lucros no exercício em referência";

n. "assim, considerando que a multa cominatória imposta pela CVM pelo atraso na entrega de informações periódicas não tem natureza punitiva,

mas de verdadeira astreinte, com a função de coagir ao cumprimento da obrigação, ao que nos parece, a multa cominatória objeto do Ofício em

referência não tem razão de ser, posto que a Companhia efetivamente apresentou todas as informações e documentos a que estava obrigada

pela Lei das S.A. e pelos regulamentos da CVM que lhes são aplicáveis, conforme demonstraremos adiante";

o. "primeiramente, é importante ressaltar que a Constituição Federal prevê a edição de atos administrativos normativos apenas e tão somente

como garantia à fiel execução da lei. Desta forma, o poder regulamentar destina-se a esclarecer os dispositivos legalmente previstos, através de

normas complementares à lei, garantindo, assim, a sua fiel execução. Isso porque a lei deve estabelecer regras gerais, ficando a cargo das

normas regulamentares as especificidades e a forma de aplicação dos ditames legais";

p. "sobre o tema, Lúcia Valle Figueiredo afirma que ‘é forte a doutrina, e mesmo a jurisprudência, no sentido de não admitir que a Administração

possa sem lei impor obrigações ou restringir direitos. Nessa acepção encontram-se os constitucionalistas e administrativistas Celso Antônio

Bandeira de Mello, o nosso saudoso Geraldo Ataliba, José Afonso da Silva, Michel Temer, Sérgio de Andréa Ferreira, Paulo Bonavides, dentre

outros’";

q. "percebe-se, assim, que a edição de atos administrativos normativos pressupõe a prévia existência de lei, dependente de ulteriores

especificações para a sua correta aplicação pelos órgãos administrativos. Nesse sentido, infere-se que o ato administrativo normativo é

subordinado e dependente de lei, características estas impostas pelo Princípio da Legalidade, o qual se encontra expresso na Constituição

Federal, em seu artigo 5º, inciso II";

r. "do referido dispositivo constitucional infere-se, como bem lembrado por Celso Antônio Bandeira de Mello, a necessidade de lei como fonte de

obrigações aos administrados. Percebe-se claramente que os demais atos administrativos normativos, tais como os decretos, regulamentos,

portarias ou resoluções não podem impor obrigações nem restringir direitos dos administrados – salvo se a Administração estiver previamente

embasada em lei que assim lhe permita proceder. Isso porque a Constituição Federal não tolera que o Poder Executivo interfira na liberdade e

na propriedade dos administrados através dos regulamentos por si editados";

s. "dessa maneira, convém assinalar, consoante a lição de Hely Lopes Meirelles, que o ato administrativo regulamentar é ato explicativo ou

supletivo da lei e inferior a ela, tendo em vista que o Princípio da Legalidade impõe a obrigatoriedade de lei para criar, extinguir ou modificar um

direito. Por tais razões, inexiste, no nosso ordenamento jurídico, a figura do regulamento autônomo, daí que, consoante assevera Celso Antônio

Bandeira de Mello, ‘[...] em nosso sistema de direito, a função do regulamento é muito modesta’";

t. "em relação à regulamentação aplicável à matéria, a ICVM 480, em seu Artigo 21, inciso VIII exige que todos os documentos necessários ao

exercício do direito de voto nas assembleias gerais ordinárias devem ser enviadas à CVM por meio do Sistema IPE, na forma estabelecida por

norma específica";

u. "a ICVM 480, contudo, não prevê forma ou prazo para o cumprimento da obrigação constante do inciso VIII do seu artigo 21, remetendo a forma

de cumprimento de tal exigência à ‘norma específica’;

v. "mais uma vez, ressaltamos, as normas que prevêem os documentos e informações necessários ao exercício do direito de voto pelo acionista

em assembleias gerais de sociedade anônima estão contidas na Lei das S.A., em termos gerais, e, no que se refere às companhias abertas

registradas sob a categoria A, na ICVM 481, norma específica";

w. "na ICVM 481 são especificadas as informações que deverão estar contidas na Proposta da Administração para cada deliberação a ser tomada

em Assembleia Geral, nas hipóteses ali previstas";

x. "dessa maneira, tendo em vista que a Companhia é registrada na categoria B de emissor, não possuindo, portanto, ações de sua emissão

negociadas no mercado, a ICVM 481 não é aplicável à Companhia, estando o tratamento da matéria em comento restrito às disposições da Lei

das S.A. e da ICVM 480";

y. "muito embora não constem da Deliberação CVM nº 1, de 23 de fevereiro de 1978, a qual dispõe sobre os atos a serem expedidos pela CVM no

exercício de suas atribuições, os Ofícios-Circulares emitidos pelas áreas técnicas da CVM ‘têm como objetivo principal orientar os emissores de

valores mobiliários admitidos à negociação em mercados regulamentados sobre aspectos procedimentais que devem ser observados quando do

encaminhamento das informações periódicas e eventuais, dentre outros assuntos’";

z. "nesse diapasão, é pertinente a análise do Ofício-Circular CVM/SEP/Nº 001/2010, de 19 de janeiro de 2010 (‘Ofício-Circular SEP 2010’), e do

Ofício-Circular CVM/SEP/Nº 004/2011, de 15 de março de 2011 (‘Ofício-Circular SEP 2011’), os quais trazem orientações gerais sobre os

procedimentos a serem observados pelas companhias abertas e estrangeiras quando do encaminhamento das informações periódicas e

eventuais, dentre outros assuntos";

aa. "o Ofício-Circular SEP 2010, em seu item ‘9. Assembleia Geral Ordinária – AGO’, trata especificamente das obrigações das companhias abertas

registradas na categoria A, versando exclusivamente acerca das disposições da ICVM 481, as quais, tal como já mencionado, não se aplicam à

Companhia";

ab. "em relação ao Ofício-Circular SEP 2011, na sua introdução, a SEP informa ter este a finalidade de ‘fomentar a divulgação das informações

societárias de forma coerente com as melhores práticas de governança corporativa, visando à transparência e à equidade no relacionamento

com os investidores e o mercado, bem como minimizar eventuais desvios e, consequentemente, reduzir a necessidade de formulação de

exigências e aplicação de multas cominatórias e de penalidades’";

ac. "no bojo do Ofício-Circular SEP 2011, a despeito de qualquer previsão legal ou mesmo regulamentar, observa-se expressa orientação dessa D.

Comissão acerca da forma de divulgação dos documentos necessários ao exercício do direito de voto nas assembleias gerais ordinárias, no

âmbito das companhias abertas registradas sob a categoria B:

‘Cabe ressaltar, que, em que pese a Instrução CVM nº 481/09 ser aplicável apenas às companhias abertas registradas na categoria A, as

companhias abertas registradas na categoria B, nos termos do artigo 133, inciso V, da Lei nº6.404/76 e artigo 21, inciso VIII, da Instrução CVM

nº480/09, devem enviar os documentos necessários ao exercício do direito de voto nas assembleias gerais ordinárias, por meio do Sistema IPE,

categoria ‘Assembleia’, tipo ‘AGO’ ou ‘AGO/E’, conforme o caso, espécie ‘Proposta da Administração’, assuntos ‘Destinação dos Resultados’ e,

se for o caso, ‘Eleição de membros dos conselhos de administração e fiscal’";

ad. "contudo, considerando a natureza jurídica do referido Ofício-Circular SEP 2011 e a ausência de previsão legal, seja no Artigo 133, seja no

Artigo 192 da Lei das S.A. ou mesmo na ICVM 480, acerca da forma de disponibilização dos documentos necessários ao exercício do direito de

voto em assembleia geral ordinária, o conteúdo do Ofício-Circular SEP 2011, ao tratar da referida matéria, deve ser entendido senão como uma

orientação dessa D. Comissão a respeito do assunto";

ae. "tal como exposto no item 2.2. acima [letras "o" a "s"], não pode o poder regulamentar criar obrigação além da prevista em lei, como seria o caso

se a CVM viesse a exigir dos órgãos de Administração da Companhia deliberar sobre assuntos que fogem à sua competência, como por

exemplo versar a proposta da administração sobre a eleição de conselheiros ou sua remuneração – matéria que, por lei, compete

exclusivamente à Assembleia Geral deliberar. Da mesma forma, não poderia essa D. Comissão, com base em Ofícios-Circulares produzir norma

coercitiva e, com base em tais atos administrativos, impor multa pecuniária para coagir o regulado ao cumprimento de tal orientação não prevista

em lei, sob pena de desrespeito ao Princípio da Legalidade constitucionalmente tutelado";

af. "a despeito disso, ressalte-se, a Companhia, em atenção às melhores práticas de Governança Corporativa, sempre buscou observar as normas

e orientações emitidas por essa D. Comissão";

ag. "todavia, no que se refere à orientação acima, manifestada por meio do Ofício Circular SEP 2011, é importante ressaltar que o mesmo foi

divulgado na mesma data da realização da RCA 2011 e, por conseguinte, do envio, pela Companhia, via Sistema IPE, da respectiva ata

consubstanciando a Proposta da Administração da Companhia para a AGO 2011";

ah. "assim, considerando que a nova orientação da CVM no sentido de que as informações necessárias ao exercício do direito de voto em

assembleia geral ordinária devem ser disponibilizadas por meio do Sistema IPE, categoria ‘Assembleia’, tipo ‘AGO’ ou ‘AGO/E’, conforme o

caso, espécie ‘Proposta da Administração’, assuntos ‘Destinação dos Resultados’ e, se for o caso, ‘Eleição de membros dos conselhos de

administração e fiscal’, foram divulgadas aos regulados na própria data da aprovação da proposta da Administração da Companhia para a AGO

2011, no caso em tela, especificamente, não houve tempo hábil para que a Administração da Companhia pudesse observar a forma de

apresentação sugerida pela CVM";

ai. "diante destas considerações, passaremos a demonstrar, adiante, a ausência de fundamentação legal e regulamentar, nos termos da Lei das

S.A. e da ICVM 480, para a aplicação da multa cominatória proferida no Ofício/CVM/SEP/MC/Nº 723/11";

"tal como exposto em 2.1 acima [letras "f" a "n"], nos termos do Artigo 133, caput e §4º da Lei das S.A. combinado com o Artigo 21, VIII da ICVM

480, a Administração da Companhia deveria fazer publicar e, na mesma data, enviar, via Sistema IPE, anteriormente à realização da AGO 2011

(tendo em vista o comparecimento, na AGO 2011, de acionistas representando a totalidade do capital social da Companhia), os seguintes

documentos: (i) o relatório da administração sobre os negócios sociais e os principais fatos administrativos do exercício findo; (ii) a cópia das

demonstrações financeiras da Companhia relativas ao exercício findo em 31 de dezembro de 2010; (iii) o parecer dos auditores independentes;

(iv) o parecer do conselho fiscal, inclusive votos dissidentes, se houver; e (v) todos os demais documentos necessários ao exercício do direito de

voto na AGO 2011. E assim foi feito. Em 29 de abril de 2011 e, portanto, antes da AGO 2011, realizada às 18h do dia 29 de abril de 2011, os

documentos acima foram (a) devidamente publicados nos jornais em que a Companhia realiza suas publicações ordenadas pela Lei das S.A.,

bem como (b) enviados à CVM por meio do IPE, restando cumprida, portanto, a exigência do Artigo 133 da Lei das S.A.";

aj. "além disso, nos termos do Artigo 192 da Lei das S.A., juntamente com as demonstrações financeiras do exercício, a Administração deve

apresentar à AGO proposta sobre a destinação a ser dada ao lucro líquido do exercício. Conforme mencionado, tendo em vista a Companhia

encontrar-se em fase pré-operacional e não ter apresentado lucro no exercício de 2010, a proposta da Administração à AGO 2011, como

consignado na RCA 2011, foi no sentido de não se deliberar sobre a destinação do lucro líquido ou distribuição de dividendos – proposta que foi

aceita pela AGO 2011";

ak. "a ata da RCA 2011 consubstanciando a proposta da Administração em relação ao relatório da Administração e às demonstrações financeiras

da Nexfuel, acompanhadas do parecer dos auditores independentes, relativas ao exercício social findo em 31 de dezembro de 2010, e, ainda, a

deliberação acerca da não distribuição dos lucros, tendo em vista a Companhia não ter apurado lucros no período, foi, assim, enviada à CVM via

Sistema IPE no próprio dia 15 de março de 2011";

al. "como restou demonstrado, portanto, todos os documentos e informações exigidos pela Lei das S.A. foram devidamente publicados e/ou

divulgados pela Companhia via Sistema IPE, inclusive a proposta da Administração para a AGO 2011 ora reclamada no Ofício em referência.

Considerando que tais normas legais e regulamentares aplicáveis não preveem forma específica no que tange à obrigação prevista no inciso VIII

do artigo 21 da ICVM 480, restou cumprida, assim, a exigência regulamentar":

am. "a ICVM 452 determina, em seu artigo 3º, que o Superintendente da área responsável deve enviar comunicação específica à Companhia, no

prazo de 5 (cinco) dias úteis após o término do prazo da obrigação da Companhia de fornecer informação eventual, de modo a alertar a

Companhia de que, a partir da data informada, incidirá multa ordinária prevista na regulamentação aplicável, devidamente indicada";

an. "observa-se, contudo, que, antes do recebimento do Ofício em referência, a Companhia não recebeu qualquer notificação desta D.

Superintendência quanto ao atraso no envio do documento PROP.CON.AD.AGO/2010 previsto no artigo 21, inciso VIII da ICVM 480, de modo

que, ainda que esta D. Comissão mantenha sua decisão no sentido de considerar a prática desta infração pela Companhia, a data inicial a ser

considerada para fins do cálculo da multa cominatória prevista no artigo 4º da ICVM 452 deve ser a data subseqüente à do efetivo recebimento

do Ofício, o qual configura a primeira notificação desta D. Superintendência à Companhia no que se refere ao evento. Abaixo, o artigo 12 da

ICVM 452, in verbis:

‘Art. 12. A multa cominatória começará a fluir no dia seguinte ao recebimento das comunicações de que tratam os arts. 3º e 4º, ou do termo

previsto na comunicação de que trata o art. 7º, e, quando de sua aplicação, não incluirá em seu cômputo o dia em que houver sido cumprida a

obrigação’";

ao. "diante do exposto, restou claro que a Companhia enviou tempestivamente à CVM, via Sistema IPE, todos os documentos necessários ao

exercício do direito de voto na AGO 2011, inclusive a proposta da Administração para a AGO 2011";

ap. "assim, requeremos dessa D. Superintendência de Relações com Empresas, respeitosamente, a reconsideração da aplicação da multa

cominatória constante do Ofício, bem como seja o presente recurso, recebido no seu efeito suspensivo nos termos do § 1º do artigo 13 da ICVM

452"; e

aq. "na hipótese dessa D. Superintendência não reconsiderar a referida aplicação da multa cominatória, solicitamos a remessa do presente pedido,

como RECURSO, ao Colegiado da CVM para apreciação de suas razões para que, ao final, seja dado integral provimento ao recurso,

suspendendo-se a aplicação da multa cominatória objeto do Ofício em referência".

Entendimento da GEA-3

Inicialmente, cabe destacar que foi encaminhado, à companhia, o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº879/11, de 04.08.11, indeferindo o pedido de efeito

suspensivo do recurso interposto (fls.26/27).

Com relação à necessária existência de proposta da administração para as assembléias gerais ordinárias, lembre-se que essas assembléias estão

previstas no art. 132 da Lei nº 6.404/76, que dispõe que anualmente, nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver

uma assembléia geral para:

I – tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;

II – deliberar sobre destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos;

III – eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; e

IV – aprovar a correção da expressão monetária do capital social.

Ademais, o inciso V do art. 142 da Lei nº 6.404/76 estabelece que compete ao Conselho de Administração manifestar-se sobre o relatório da

administração e as contas da diretoria e o § 3º do art. 176 da Lei nº 6.404/76 dispõe que as demonstrações financeiras registrarão a destinação dos lucros

segundo a proposta dos órgãos da administração, no pressuposto de sua aprovação pela assembléia geral.

Cabe ressaltar, também, que a proposta da administração, ainda que sem o destaque conferido pelos Ofícios-Circulares CVM/SEP n°001/2010 e

004/2011 (em razão, claro, da Instrução CVM nº 481/09), já era citada nos Ofícios-Circulares de anos anteriores (antes, portanto da entrada em vigor das

Instruções CVM nº480/09 e nº481/09), tendo sido encaminhada, via Sistema IPE, por diversas companhias antes da classificação em categorias A e B.

Dessa forma, não há que se questionar a necessária existência do documento Proposta da Administração para a Assembleia Geral Ordinária –

PROP.CON.AD.AGO, que, nos termos do artigo 21, inciso VIII, da Instrução CVM n° 480/09 (em vigor desde 01.01.10), combinado com o art. 133, inciso

V, da Lei 6.404/76, deve ser entregue até 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da assembléia geral ordinária, não havendo, na legislação

aplicável, qualquer hipótese de dispensa de seu envio.

Ressalta-se ainda que:

a. a comunicação específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 (e-mail de alerta) foi enviado a todas as companhias,

independentemente da classificação nas categorias A e B, e do seu texto extrai-se que, para as companhias de categoria B, o envio do

documento é obrigatório nos termos do inciso VIII do artigo 21 da Instrução CVM n° 480/09, e para as companhias da categoria A também em

função dos artigos 9º, 10 e 12 da Instrução CVM nº 481/09;

b. ao contrário do alegado pela Recorrente, nos termos do §4º do art. 133 da Lei 6.404/76, o comparecimento da totalidade de acionistas na AGO

(como foi o caso da AGO da Nexfuel S.A.), somente permite a entrega do documento PROP.CON.AD.AGO fora do prazo previsto no caput do

artigo, se aquele documento for publicado (encaminhado via Sistema IPE) antes da realização da assembleia, o que não ocorreu;

c. na AGO realizada em 29.04.10 (fls.29/32) foram aprovadas as contas do exercício social findo em 31.12.10, e, tendo em vista que a Companhia

encontrava-se em fase pré operacional, e não apresentou lucro no exercício social de 2010, não se deliberou sobre a destinação do lucro líquido

e a distribuição de dividendos com relação ao citado ao exercício social;

d. constou, ainda, da ordem do dia da referida AGO a fixação da remuneração dos Administradores. Foi fixado "o limite da remuneração anual

global da administração, para o exercício de 2011, em até R$ 1.680.000,00 (um milhão, seiscentos e oitenta mil reais), a qual apenas será

devida aos administradores se a Companhia deixar seu estado pré-operacional no decorrer do exercício de 2011";

e. assim sendo, conforme disposto nos Ofícios-Circulares CVM/SEP/Nº01/10, de 19.01.10, e Nº04/11, de 15.03.11 e Manual do IPE (todos

disponíveis no site da CVM), a companhia deveria ter encaminhado o documento PROP.CON.AD.AGO/2010, através do Sistema IPE,

"Categoria: Assembléia"; "Tipo: AGO"; "Espécie: Proposta da Administração"; Assuntos: "Destinação dos Resultados" (para o item II do art.

132 da Lei nº 6.404/76), mesmo tendo apurado prejuízo, e "Remuneração dos administradores e conselheiros" (para o art. 152 da Lei nº

6.404/76), ainda que o pagamento seja efetuado apenas se a Companhia deixar seu estado pré-operacional;

f. o envio da ata da RCA realizada em 15.03.11 e encaminhada, via Sistema IPE, nessa mesma data (fls.33/35), contendo a deliberação dos

conselheiros referente ao Relatório da Administração e Demonstrações Financeiras, não dispensa o envio do documento

PROP.CON.AD.AGO/2010"; e

g. apesar de o Ofício-Circular CVM/SEP/N° 004/2011 ter sido divulgado no mesmo dia da realização da RCA da Companhia, ou seja, 15.03.11,

ainda assim, ao contrário do alegado pela Recorrente, houve tempo hábil para que a Companhia encaminhasse a Proposta da Administração na

"forma de apresentação sugerida pela CVM", uma vez que a AGO foi realizada em 29.04.11 e a data limite para envio do referido documento foi

30.03.11".

Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) ao

contrário do alegado pela Companhia, o e-mail de alerta foi enviado em 31.03.11 (fls.25); e (ii) a NEXFUEL BIOENERGIA S.A., até a presente data, não

encaminhou o documento PROP.CON.AD.AGO/2010.

Isto posto, sugerimos o indeferimento do recurso apresentado pela NEXFUEL BIOENERGIA S.A, pelo que encaminhamos o presente processo a essa

Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI PATRICK VALPAÇOS FONSECA LIMA

Analista Gerente de Acompanhamento de Empresas 3

De acordo

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas