Governança corporativa

REGULAMENTO PROCESSUAL E REGULAMENTO DO MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS DA BSM – MEMO/GMA-2/Nº 011/08 E MEMO/GMN/Nº 009/08

A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI trouxe para discussão algumas questões advindas da análise do Regulamento do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos da BSM - Bovespa Supervisão de Mercados e sua conformidade com a Instrução 461/07. A SMI destacou ao Colegiado três questões, relativas ao papel do Diretor de Auto-Regulação, ao regulamento do mecanismo de ressarcimento de prejuízos e à interposição de recursos à CVM em caso de decisão desfavorável, a seguir resumidas: a. Papel do Diretor de Auto-Regulação – o Estatuto Social e o Regulamento Processual da BSM reproduzem, em grande parte, as disposições da Instrução 461/07. Especificamente no que se refere ao Regulamento Processual, a SMI constatou uma tendência em concentrar poderes no Diretor de Auto-Regulação. No Regulamento proposto pela BSM, excepcionando-se os casos envolvendo os associados da BSM (BVSP e CBLC) e os membros dos Conselhos de Administração e de Supervisão (cujo julgamento caberia ao Conselho de Supervisão), compete ao Diretor de Auto-Regulação o julgamento dos processos administrativos instaurados em razão do cometimento de infrações das normas cujo cumprimento incumbe à BSM fiscalizar. Dessa forma, na maioria dos casos, teria o Diretor de Auto Regulação poderes não só para a instauração dos processos de investigação, como também para a acusação e o julgamento dos respectivos processos.

A SMI entende que a Instrução 461/07 não permite tal abrangência de poderes, na medida em que o art. 43, §2º somente reserva ao referido diretor a atribuição para aplicação de "algumas sanções", e não todas, como pretende a BSM. Assim, embora a norma admita a aplicação de penalidades por parte do Diretor de Auto-Regulação, a SMI discorda que tal permissão se transforme em regra, como propôs a BSM. No entendimento da SMI, a intenção do §2º do art. 43 foi prever a existência de um procedimento similar ao que na CVM existe com o nome de rito sumário, em que infrações objetivas às Instruções podem ser identificadas e serem feitos a acusação e o julgamento pelo mesmo superintendente, cabendo recurso da decisão ao Colegiado. b. Regulamento do Mecanismo de Ressarcimento de prejuízos – A BSM inseriu uma regra de transição pela qual, nas ocorrências anteriores à vigência da Instrução 461/07, aplicam-se as normas de direito material previstas no regulamento anexo à Resolução CMN 2.690/00 e as de direito processual previstas na Instrução 461/07. Adicionalmente, a BSM formulou consulta por e-mail acerca da definição do termo "ocorrência", sustentando que o valor de R$ 60.000,00 deveria ser aplicável para um conjunto de ressarcimentos efetuados para um mesmo investidor, durante doze meses corridos, relacionados a uma mesma pessoa autorizada a operar.

A SMI concorda com a regra de transição proposta, esclarecendo que estabelecer que se aplicam as regras de direito material previstas no regulamento anexo à Resolução CMN n.º 2.690/00, importa em assegurar ao investidor, no limite do patrimônio do Fundo, o ressarcimento de prejuízos decorrentes da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade membro (na terminologia atual, pessoas autorizadas a operar), em relação à intermediação de negociações realizadas em bolsa e aos serviços de custódia (artigo 40 do Regulamento Anexo à Resolução 2.690/2000), ou seja não se aplicaria o limite de R$ 60.000,00 por ocorrência, vigente a partir da publicação da Instrução CVM nº 461/2007. Também significa que o prazo prescricional para requerer ressarcimento de prejuízos deve ser de seis meses a contar da ocorrência da ação ou omissão que tenha causado o prejuízo ou, quando o investidor não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo havido, que o prazo de seis meses deve ser contado da data do conhecimento do fato (artigo 41 do Regulamento Anexo à Resolução nº 2.690/2000), visto ser assente na doutrina e na jurisprudência tratar-se a prescrição de instituto do direito material. Ainda, sobre a interpretação do termo "ocorrência", a SMI discordou do entendimento da BSM de que ele seria um limite anual, sob fundamento de que a leitura conjunta do art.

80 da Instrução 461/07 e seu parágrafo único evidenciam que cada ação ou omissão do intermediário ou custodiante hábil a gerar ressarcimento ao investidor deve ser considerada como uma ocorrência para fins do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos, de maneira que o limite para reparação de prejuízos é fixado por evento que os tenha originado. A SMI lembrou, ainda, que interpretação idêntica à encaminhada pela BSM já fora inclusive rechaçada pela SDM quando da publicação da Instrução, ocasião em que foi esclarecido que o limite é por evento passível de gerar reclamação. c. Interposição de recursos à CVM em caso de decisão desfavorável do mecanismo de ressarcimento de prejuízos – a BSM admitiu em seu regulamento do mecanismo o recurso à CVM tanto por parte do reclamado quanto por parte do reclamante, em desacordo com o estabelecido na Instrução 461 a esse respeito. Por vislumbrar benefícios na admissibilidade também do recurso por parte do reclamado, a SMI propôs a revisão da regra inserida no art. 82 da Instrução 461/07, que somente prevê a possibilidade de interposição de recursos pelo reclamante.

O Colegiado, considerando a exposição da SMI e o Memo conjunto apresentado (MEMO/CVM/GMA-2/Nº011/08 e MEMO/CVM/GMN/Nº009/08), (i) acompanhou o entendimento daquela Superintendência no que se refere ao item (a), porquanto o Regulamento Processual da BSM deve ser alterado de forma a que a aplicação de penalidades por parte do Diretor de Auto-regulação seja competência residual, restrita a hipóteses de infrações de natureza objetiva, por exemplo; (ii) acompanhou o entendimento quanto ao item (b) acima, determinando que o Regulamento do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos deixe claro que por "ocorrência" entende-se cada evento hábil a gerar o pedido de ressarcimento, aplicando-se o limite de R$ 60.000,00 por cada ocorrência; e (iii) deliberou manter a atual redação do art. 82 da Instrução 461/07, não concordando, portanto, com a revisão sugerida no item (c) acima e, assim, determinando a adequação do regulamento. Por fim, em resposta a questão adicional suscitada pela SMI durante a reunião sobre a existência ou não da obrigatoriedade de ser estabelecido, pela entidade administradora, limite máximo do patrimônio alocado para os mecanismos de ressarcimento de prejuízos, o Colegiado entendeu que não há tal obrigatoriedade de definição do valor máximo a que se refere o inc. VI do art. 78 da Instrução, e sim uma faculdade. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

ADEQUAÇÃO DA BM&F, BOVESPA E CETIP À INSTRUÇÃO Nº 461/07

A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI fez uma exposição sobre o estágio em que se encontram os processos de adequação de BM&F, BOVESPA e CETIP às determinações da Instrução 461/07. Tendo em vista solicitação da BM&F e a posição favorável da SMI, o Colegiado deliberou prorrogar, de 22 de abril para 22 de julho de 2008, o prazo para que as entidades administradoras de mercado organizado de valores mobiliários adaptem às disposições da Instrução 461/07 seus estatutos sociais, suas normas e as normas dos mercados por elas administrados.

CUMPRIMENTO DE REQUISITOS DA INSTRUÇÃO Nº 461/2007 – DIRETOR DE AUTO-REGULAÇÃO E CONSELHO DE SUPERVISÃO DA BSM – MEMO/GMA-2/Nº 010/2009

O Diretor Otavio Yazbek manifestou seu impedimento antes do início da discussão do assunto. O Colegiado, com base na manifestação da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI, consubstanciada no Memo/SMI/04/09 e no Memo/GMA-2/010/09, deliberou aprovar a dispensa do requisito de independência previsto no art. 38 da Instrução 461/07, ratificando a indicação do nome do Sr. Luis Gustavo Matta Machado para o exercício do cargo de Diretor de Autorregulação da Bovespa Supervisão de Mercado – BSM. O Colegiado aprovou, ainda, a atual composição do Conselho de Supervisão da BSM, composto oito membros, dentre os quais o diretor de autorregulação, e mais dois membros vinculados a pessoas autorizadas a operar nos mercados administrados pela BM&Fbovespa. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

FIXAÇÃO DOS VALORES MÍNIMO E MÁXIMO DO PATRIMÔNIO DO MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS – PROC. SP2011/0040

Trata-se de proposta da BSM – BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados para fixação dos valores mínimo e máximo do patrimônio do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos ("MRP") por ela administrado, em cumprimento ao disposto no art. 78, inciso VI, da Instrução CVM 461/07. A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI informou que a BSM contratou a Fundação Getúlio Vargas para definir um modelo para estimação dos valores mínimo e máximo do patrimônio do MRP, levando em consideração os riscos inerentes à atividade desempenhada. A aplicação do modelo desenvolvido pela FGV resulta nos seguintes valores mínimos e máximos do patrimônio do MRP: Situação I Situação II Valor do Ressarcimento R$ 60.000,00 R$ 70.000,00 Base de Cálculo Dezembro/2009 Dezembro/2009 Maio/2011 Vigência Até Junho/2011 Até Junho/2011 Até Fevereiro/2013 Valor Mínimo R$ 252.498.664,00 R$ 276.439.690,00 R$ 284.063.954,00 Valor Máximo R$ 276.476.492,00 R$ 300.417.519,00 R$ 330.979.455,00 O patrimônio do MRP em maio de 2011 era de aproximadamente R$ 312.600.000,00, superando, portanto, o valor mínimo para o patrimônio do Mecanismo nas duas situações consideradas: mantendo-se o ressarcimento em R$ 60.000,00 por evento ou majorando-se para R$ 70.000,00 por evento o valor do ressarcimento, a exemplo do atual valor de ressarcimento do Fundo Garantidor de Créditos. A adoção dos referidos valores mínimo e máximo propostos para o patrimônio do MRP teria as seguintes conseqüências:

Caso o patrimônio do MRP atinja, a qualquer tempo, montante igual ou superior ao valor máximo, a BSM determinará a imediata cessação das contribuições ao MRP, exceto para aqueles participantes que não tenham contribuído para o mecanismo por 24 meses; Caso o patrimônio do MRP atinja, a qualquer tempo, montante igual ou inferior ao valor mínimo acrescido de 30% da diferença entre o valor máximo e o valor mínimo, a BSM determinará que os participantes realizem contribuições mensais ao MRP; Devolução aos participantes do patrimônio do MRP 2, que será extinto. A SMI fez a ressalva de que, embora a metodologia utilizada para estimar os valores do patrimônio do MRP (VaR) seja um dos métodos mais utilizados pelo mercado, também apresenta certas limitações já amplamente discutidas pela academia. Desta forma, a área técnica posicionou-se de forma favorável à proposta feita pela BSM, apesar de não chancelar a metodologia utilizada. Acrescentou também considerar fundamental o monitoramento constante dos valores do patrimônio e suas variações por parte da BSM, de forma a captar as alterações das condições de mercado e possibilitar a reação imediata por parte do autorregulador. O Colegiado, com base na manifestação da SMI, consubstanciada no Relatório SMI/029/11, considerou que os valores mínimo e máximo do MRP apresentados parecem razoáveis e deliberou acatar a proposta apresentada pela BSM.

Por fim, com o objetivo de acompanhar a modificação trazida pela Resolução CMN nº 3.931/10, que estabeleceu como novo valor máximo da garantia proporcionada pelo Fundo Garantidor de Crédito o montante de R$ 70.000,00, o Colegiado solicitou à Superintendência de Desenvolvimento de Mercado – SDM a elaboração de minuta de instrução alteradora do parágrafo único do art. 80 da Instrução 461/07, estabelecendo que o valor máximo proporcionado pelos recursos oriundos do mecanismo de ressarcimento de prejuízos passe de R$ 60.000,00 para R$ 70.000,00 por investidor reclamante. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

ALTERAÇÃO DA INSTRUÇÃO CVM 461/2007 - PROC. RJ2011/7972

O Colegiado aprovou a edição de Instrução que altera o parágrafo único do art. 80 da Instrução CVM 461/07, aumentando o valor máximo de indenização proporcionada pelos recursos oriundos do mecanismo de ressarcimento de prejuízos de R$ 60.000,00 para R$ 70.000,00 por investidor reclamante.

ALTERAÇÃO NA INSTRUÇÃO Nº 461/07 - PROCEDIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO TEMPORÁRIA DO DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE AUTORREGULAÇÃO – PROC. RJ2011/1275

O Colegiado aprovou a edição de Instrução que altera a Instrução nº 461/07. Desta forma, a substituição temporária do Diretor do Departamento de Autorregulação passa a estar prevista nas regras de organização e funcionamento da entidade administradora de mercados organizados de valores mobiliários e não mais será necessariamente efetuada mediante a escolha, pelo Conselho de Administração, dentre os membros independentes do Conselho de Autorregulação.

PARA : SMI MEMO/CVM/GMA-2/Nº011/08

DE : GMA-2 e GMN MEMO/CVM/GMN/Nº 009/08

Em 21/02/2008

Assunto: Regulamentos da Bovespa Supervisão de Mercados

Regulamento Processual e Regulamento do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos da BSM

1. A edição da Instrução CVM nº 461, de 2007, gerou a necessidade de adaptações na estrutura das entidades administradoras dos mercados de bolsa,

particularmente no que diz respeito às funções de auto-regulação.

2. A Bolsa de Valores de São Paulo optou por, no bojo de seu processo de desmutualização, constituir uma Associação (BSM - Bovespa Supervisão de

Mercados) para desempenhar as atividades de auto-regulação que lhe são conferidas pela legislação. Visto que à BSM, tal qual à própria Bolsa de

Valores, foi concedido prazo de 180 dias para adaptar seus Estatutos e demais normas às disposições do novo diploma que disciplina os mercados

regulamentados de valores mobiliários, a BSM encaminhou à CVM exemplares de seu Estatuto Social, Regulamento Processual e Regulamento do

Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos para que fosse analisada sua aderência às disposições da Instrução CVM nº 461/2007.

3. Em razão de a BSM ser uma associação, forma de organização em que se exige a constituição de órgão deliberativo, seus Regulamentos prevêem que

as atividades que a Instrução CVM nº 461/2007 atribuiu ao Conselho de Auto-Regulação sejam desempenhadas pelo Conselho de Administração, órgão

deliberativo ao qual caberá, dentre outras funções, definir a estratégia e política geral da BSM, bem como zelar pela sua boa execução, e pelo Conselho

de Supervisão, ao qual competirá a função judicante.

4. No processo de análise dos Regulamentos deparamo-nos com algumas questões que mereceram especial atenção pelo potencial que têm de geração

de conflitos. Tais questões foram discutidas no âmbito da GMA-2 e da GMN e estão detalhadas a seguir, acompanhadas da opinião destas Gerências a

seu respeito.

I) Regulamento Processual da BSM

a) Papel do Diretor de Auto-Regulação

5. O Estatuto Social e o Regulamento Processual da BSM atribuem ao Diretor de Auto-Regulação uma série de responsabilidades, reproduzindo, em

grande parte, as disposições da Instrução CVM nº 461/2007.

6. Especificamente no que diz respeito ao Regulamento Processual, no entanto, nota-se uma tendência a concentrar a atividade judicante na pessoa do

Diretor de Auto-Regulação. De fato, excepcionando-se os casos envolvendo os associados da BSM (BVSP e CBLC) e os membros dos Conselhos de

Administração e de Supervisão, cujo julgamento caberia ao Conselho de Supervisão, compete ao Diretor de Auto-Regulação o julgamento dos processos

administrativos instaurados em razão do cometimento de infrações das normas cujo cumprimento incumbe à BSM fiscalizar.

7. Dessa forma, aprovada a proposta apresentada pela BSM, a maioria dos processos será julgada pelo Diretor de Auto-Regulação, em aparente

contradição com o disposto no inciso V do artigo 43 e no parágrafo 2º do mesmo artigo da Instrução CVM nº 461/2007, in verbis:

"Art. 43. Caberá ao Departamento de Auto-Regulação, sem prejuízo de outras atribuições que lhe sejam conferidas:

V – propor ao Conselho de Auto-Regulação a aplicação das penalidades previstas no art. 49, quando cabível;

§2º O estatuto da entidade administradora pode prever que algumas das sanções referidas no inciso V sejam aplicadas pelo Diretor de AutoRegulação, cabendo recurso para o Conselho de Auto-Regulação." (grifo nosso)

8. Parece-nos, interpretando a Instrução, que a aplicação de penalidades pelo Diretor de Auto-Regulação pode ocorrer, mas não deve ser a regra como

propôs a BSM. Especialmente porque o Regulamento Processual da BSM estabelece um único rito, em que todos os processos administrativos se

materializam em Termos de Acusação propostos pelo Diretor de Auto-Regulação e julgados por ele mesmo. Em resumo, cabe ao Diretor de AutoRegulação não apenas a instauração dos procedimentos de investigação (sindicância e inquérito administrativo), como também a acusação e o

julgamento dos processos que resultarem desses procedimentos.

9. Tudo indica que a intenção do §2º do art. 43 foi prever a existência de um procedimento similar ao que na CVM existe com o nome de rito sumário, em

que infrações objetivas às Instruções podem ser identificadas e serem feitos a acusação e o julgamento pelo mesmo superintendente, cabendo recurso

da decisão ao Colegiado.

10. Mesmo considerando a previsão de recurso ao Conselho de Supervisão das decisões do Diretor de Auto-Regulação que impliquem a aplicação de

penalidades, parece-nos que esse papel tão exacerbado do Diretor no contexto da auto-regulação da Bovespa infringe a estrutura prescrita na Instrução,

razão pela qual seria necessária a revisão das atribuições do Diretor de Auto-Regulação por meio da adequação do Regulamento Processual proposto

pela BSM.

II) Regulamento do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos

a) Regra de transição: aplicação das disposições da Resolução CMN nº 2.690/2000 e das disposições da Instrução CVM nº 461/2007.

11. A BSM abordou a questão inserindo um artigo (disposição transitória) no Regulamento do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos, cujo texto é o

seguinte:

"Art. 43 Às reclamações que tiverem por objeto do ressarcimento de prejuízos ocorridos anteriormente à entrada em vigor da Instrução CVM nº

461, de 23.10.2007, aplicam-se as normas processuais previstas neste Regulamento e as normas de direito material previstas no Regulamento

anexo à Resolução nº 2.690, de 28.01.2000, do Conselho Monetário Nacional."

12. É opinião da GMA-2 e da GMN que a quaisquer fatos ocorridos na vigência da Resolução CMN nº 2.690/2000 devem se aplicar as normas de direito

material previstas no Regulamento Anexo àquela Resolução. Isso significa dizer que deve ser assegurado ao investidor, no limite do patrimônio do Fundo,

o ressarcimento de prejuízos decorrentes da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade membro (na terminologia atual,

pessoas autorizadas a operar), em relação à intermediação de negociações realizadas em bolsa e aos serviços de custódia (artigo 40 do Regulamento

Anexo à Resolução nº 2.690/2000), ou seja não se aplicaria o limite de R$ 60.000,00 por ocorrência, vigente a partir da publicação da Instrução CVM nº

461/2007. Também significa que o prazo prescricional para requerer ressarcimento de prejuízos deve ser de seis meses a contar da ocorrência da ação

ou omissão que tenha causado o prejuízo ou, quando o investidor não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam

tomar ciência do prejuízo havido, que o prazo de seis meses deve ser contado da data do conhecimento do fato (artigo 41 do Regulamento Anexo à

Resolução nº 2.690/2000), visto ser assente na doutrina e na jurisprudência tratar-se a prescrição de instituto do direito material.

13. Quanto à aplicação das normas processuais previstas no Regulamento da BSM indistintamente a todos os casos, está em linha com a doutrina que

recomenda que "A nova lei, encontrando um processo em desenvolvimento, respeita a eficácia dos atos processuais já realizados e disciplina o processo

a partir da sua vigência. Por outras, palavras, a lei nova respeita os atos processuais realizados, bem como os seus efeitos, e se aplica aos que houverem

(1)

de realizar-se" . Dessa forma não há óbice a que aos pedidos de ressarcimento relativos a fatos ocorridos antes da vigência da Instrução CVM nº

461/2007, aplique-se o rito processual disposto no Regulamento da BSM.

14. Considerando o exposto parece-nos adequada a regra de transição proposta pela BSM em seu Regulamento do Mecanismo de Ressarcimento de

Prejuízos.

b) Interpretação do termo "ocorrência" presente no artigo 80, caput e parágrafo único da Instrução CVM nº 461/2007.

15. A BSM reproduziu o texto da Instrução em seu Regulamento do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos. No entanto, formulou uma consulta, por

e-mail, com o objetivo de obter definição precisa do termo "ocorrência".

16. No mesmo e-mail a BSM sustenta que no seu entendimento, também manifestado quando da audiência pública da Instrução, o valor de R$ 60.000,00

deveria ser aplicável para um conjunto de ressarcimentos efetuados para um mesmo investidor, durante doze meses corridos, relacionados a uma

mesma pessoa autorizada a operar.

17. A proposta da BSM já foi repelida no Relatório de Análise SDM divulgado quando da publicação da Instrução CVM nº 461/2007. Naquela

oportunidade assim manifestou-se a SDM: "... somos contrários a que o valor de R$ 60.000,00 seja transformado em um teto máximo anual por

(2)

investidor, por pessoa autorizada a operar" .

18. O caput do artigo 80 estabelece que o investidor pode pleitear o ressarcimento do seu prejuízo por parte do mecanismo instituído para esse fim, no

prazo de 18 meses a contar da data de ocorrência da ação ou omissão que tenha dado origem ao pedido. No parágrafo único do mesmo artigo ficou

estabelecido o valor de R$ 60.000,00 por investidor reclamante em cada ocorrência a que se refere o caput.

19. Dessa forma, entendem a GMA-2 e a GMN que o texto do caput do art. 80, acrescido de seu parágrafo único, estabelece que cada ação ou omissão

do intermediário ou custodiante hábil a gerar ressarcimento ao investidor deve ser considerada como uma ocorrência para fins do Mecanismo de

Ressarcimento de Prejuízos, de maneira que o limite para reparação de prejuízos é fixado por evento que os tenha originado. Exemplificando: se houver

inexecução de duas ordens distintas, ainda que dadas no mesmo dia e para operações com o mesmo ativo, o investidor prejudicado pode pleitear a

reparação dos prejuízos sofridos em cada uma das ocorrências. Neste exemplo, o investidor poderia pleitear ressarcimento de até R$ 120.000,00 desde

que comprovado prejuízo igual ou superior a esse montante.

20. Entendemos, ainda, que idêntica interpretação foi dada pela SDM quando da publicação da Instrução, haja vista a afirmação, no citado Relatório de

Análise, que "... o valor máximo passível de reclamação ao mecanismo de ressarcimento passa a ser de R$ 60.000,00, por investidor reclamante, em

(3)

cada ocorrência de evento passível de gerar reclamação..." .

c) Interposição de recursos pelo reclamado à CVM no caso de decisão desfavorável referente ao Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos.

21. A BSM abordou o assunto prevendo, em seu Regulamento do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos, a possibilidade de interposição de recurso

à CVM tanto pelo reclamante quanto pelo reclamado.

22. O parágrafo único do artigo 82 da Instrução CVM nº 461/2007 somente prevê a possibilidade de interposição de recursos para o reclamante,

suprimindo, portanto, essa possibilidade ao reclamado. Essa disposição da Instrução, parafraseando um dos mais conhecidos manuais de teoria do

(4)

processo , constitui aparente quebra do princípio da isonomia, mas de fato visa a estabelecer a igualdade substancial ao impor tratamento desigual aos

desiguais, visto ser de amplo conhecimento que o julgamento dos pedidos de ressarcimento, até bem pouco tempo, se dava pelas bolsas enquanto

associações, por meio de seu Conselho de Administração que necessariamente também refletia os interesses dos membros. Dessa forma, pode-se

argumentar que, àquela época, o juiz não era exatamente eqüidistante das partes, já que o reclamado era julgado pelos seus pares. Ainda assim, havia,

na vigência da Resolução nº 2.690/2000, a possibilidade de interposição de recurso à CVM por parte do reclamado.

23. Na Instrução nº 461/2007, a CVM, conhecedora do histórico das decisões relativas ao Fundo de Garantia, optou por eliminar a possibilidade de

recurso ao reclamado. Duas questões, no entanto, merecem consideração:

i. a Instrução CVM nº 461/2007 admite a possibilidade de que o mecanismo de ressarcimento de prejuízos possa ser mantido pela própria entidade

administradora da bolsa, ou por entidade constituída exclusivamente ou contratada para este fim (art. 77, § 2º), o que significa que a atividade de

julgamento dos pedidos de ressarcimento pode ser desenvolvida por entidade autônoma. No caso da BSM é isso que ocorre, os julgadores são

todos membros independentes do Conselho de Supervisão, logo, espera-se que sejam imparciais. Acresce que o processo é instruído por

funcionários da BSM, cujo compromisso deve ser única e exclusivamente com a verdade dos fatos, haja vista sua ausência de vínculo com a

entidade administradora do mercado de bolsa;

ii.

a impossibilidade de interposição de recurso por parte do reclamado, suposto benefício ao reclamante, pode se mostrar de fato nocivo a esse

último, pois, se a doutrina afirma que "está psicologicamente demonstrado que o juiz de primeiro grau se cerca de maiores cuidados no

(5)

julgamento quando sabe que sua decisão poderá ser revista pelos tribunais de jurisdição superior" , não se pode eliminar a possibilidade de

que haja certa tendência de o julgador optar pela não concessão do ressarcimento caso ao reclamado não seja concedido o mesmo direito de

recorrer que é concedido ao reclamante.

24. Em razão do exposto, GMA-2 e GMN propõem a rediscussão da disposição que trata da interposição de recurso no âmbito do Mecanismo de

Ressarcimento de Prejuízos, com a inclusão da possibilidade de recurso pelo reclamado no artigo 82, parágrafo único da Instrução CVM nº 461/2007.

Respeitosamente, EDUARDO JOSÉ BUSATO Gerente de Acompanhamento de Mercado GMA-2 MARCOS GALILEU LORENA DUTRA Gerente de Análise de Negócios GMN (1) Santos, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Vol I. Página 32. 21ª Edição. Saraiva. (2) Comentário SDM – Processo RJ 2003/11142 – Relatório de Análise SDM. Página 35. (3) Processo RJ 2003/11142 – Relatório de Análise SDM. Página 33. (4) Cintra, Antonio Carlos de Araújo, Grinover, Ada Pellegrini, Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 16ª Edição. Malheiros. (5) Idem. Página 54.

PARA: SMI MEMO/CVM/GMA-2/Nº010/09

DE: GMA-2 DATA: 09/02/2009

Assunto: Diretor de Auto-Regulação e Conselho de Supervisão da BSM

1. Desde sua criação, em obediência à Instrução CVM nº 461, de 2007, a BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados – BSM promoveu algumas

alterações em seus Estatutos Sociais e na sua forma de atuação. A alteração mais recente, deliberada em Assembléia Geral Extraordinária realizada em

28 de novembro de 2008, contemplou a extinção do Conselho de Administração e reestruturação do Conselho de Supervisão.

2. Na mesma oportunidade foi apresentada a renúncia do então Diretor de Autorregulação e eleito o atual ocupante do cargo, Sr. Luis Gustavo da Matta

Machado, o qual adicionalmente também tem assento no Conselho de Supervisão da entidade.

3. As reformas que estavam no âmbito da competência da SMI foram aprovadas pela Superintendência e comunicadas à BSM por meio do

OFÍCIO/CVM/SMI/Nº 001/09 de 06 de janeiro de 2009. No entanto, a ratificação do Sr. Luis Gustavo da Matta Machado como Diretor de Autorregulação

depende de dispensa do requisito de independência, ato que cabe privativamente ao Colegiado desta Autarquia (art.9º, inciso IV da Instrução CVM nº

461/2007).

4. Ressalte-se que o Sr. Luis Gustavo da Matta Machado é o terceiro Diretor de Autorregulação da BSM a não cumprir o requisito de independência

disposto no parágrafo 2º do artigo 38 da Instrução CVM nº 461, de 2007, o que nos leva a questionar a efetividade desse dispositivo da citada Instrução.

5. Quanto à composição atual do Conselho de Supervisão da BSM, com oito membros dentre os quais o Diretor de Autorregulação, deve-se ressaltar que

inviabiliza o cumprimento do artigo 47 da Instrução CVM nº 461, de 2007, uma vez que dois dos Conselheiros são vinculados a pessoas autorizadas a

operar nos mercados administrados pela Bolsa, totalizando, portanto, três Conselheiros não independentes no Conselho de Supervisão.

6. Destaque-se que o Diretor de Autorregulação não tem direito a voto nos julgamentos dos processos administrativos de competência do Conselho de

Supervisão e que, por disposição do Regulamento Processual do autorregulador, os julgamentos em primeira instância se dão por Turmas Julgadoras

integradas por três Conselheiros, sendo a participação de membros não independentes limitada a um integrante.

7. Conquanto preserve a maioria qualificada de membros independentes nos julgamentos, a composição do Conselho de Supervisão da BSM não satisfaz

as disposições da Instrução CVM nº 461, de 2007, pois não assegura a maioria de membros independentes à razão de dois terços.

8. É opinião desta Gerência que o requisito de independência é instrumento importante para os propósitos da autorregulação, mas passível de revisão

caso se considere incompatível com a realidade tal qual se apresenta.

9. Por todo o exposto, sugere-se que o assunto seja levado à apreciação do Colegiado da CVM a quem compete dispensar o cumprimento dos requisitos

fixados na Instrução CVM nº 461, de 2007.

Respeitosamente,

Eduardo José Busato

Gerente de Acompanhamento de Mercado – GMA-2

PARA: COL MEMO/CVM/SMI/Nº 004/09

DE: SMI DATA: 31/03/2009

Assunto: Diretor de Autorregulação e Conselho de Supervisão da BSM

A análise das alterações propostas nos estatutos sociais e na forma de atuação da BM&FBovespa Supervisão de Mercado – BSM, atual denominação da

Bovespa Supervisão de Mercado – BSM, realizada pela GMA-2, conclui pela necessidade do Colegiado ratificar a indicação do nome do Sr. Luis Gustavo

Matta Machado para o exercício do cargo de Diretor de Autorregulação da entidade em virtude deste não cumprir o requisito de independência – art. 9º,

inciso IV da ICVM nº 461/2007.

Ressalta ainda a necessidade do Colegiado aprovar a atual composição do Conselho de Supervisão da BSM, o qual é composto por 8 (oito) membros

dentre os quais o diretor de autorregulação e mais 2 (dois) membros vinculados a pessoas autorizadas a operar nos mercados administrados pela

BM&FBovespa, inviabilizando dessa forma o cumprimento do artigo 47 da mesma instrução.

Em relação aos pontos apresentados, vimos sugerir o deferimento do Colegiado levando em consideração que a BSM ainda está em fase de

estruturação, ou seja, apesar das bolsas serem consideradas como entidades auxiliares da CVM há vários anos, o atual arcabouço legal passou a exigir a

segregação da área administrativa da área de autorregulação, devendo esta última ser gerenciada por pessoa considerada independente ou na hipótese

do escolhido não ser independente, cabe ao Colegiado da CVM ratificar o seu nome. Chamamos também atenção para as diversas reestruturações

societárias ocorridas no período que culminou com a fusão da Bovespa com a BM&F e, posteriormente, a incorporação da CBLC, sendo a

BM&FBovespa Supervisão de Mercado – BSM a única entidade responsável pela autorregulação.

Em relação à composição do Conselho de Supervisão destaque-se que o Diretor de Autorregulação, por disposição do artigo 34, inciso II do Estatuto

Social da BSM, não tem direito a voto nas matérias de competência do Conselho de Supervisão da entidade, dentre as quais se inserem os julgamentos

dos processos administrativos. Nesses julgamentos, por disposição do Regulamento Processual do autorregulador, as decisões em primeira instância se

dão por Turmas Julgadoras integradas por três Conselheiros, sendo a participação de membros não independentes limitada a um integrante. Essa forma

de organização do Conselho de Autorregulação garante que em qualquer matéria a ser apreciada os conselheiros independentes representem 2/3 dos

conselheiros votantes.

Atenciosamente,

WALDIR DE JESUS NOBRE

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários

Relatório SMI/Nº 029/11

São Paulo, 14 de junho de 2011.

Assunto: Fixação dos Valores Mínimo e Máximo do Patrimônio do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos

BSM – BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados

1. A BSM – BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados, para dar cumprimento ao disposto no artigo 78, inciso VI, da Instrução CVM nº 461, de 2007,

submeteu proposta para fixação dos valores mínimo e máximo do patrimônio do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos por ela administrado.

2. Visto que a referida Instrução determina que os valores mínimo e máximo do patrimônio devem ser fundamentados na análise dos riscos inerentes à

atividade desempenhada, a BSM contratou a Fundação Getúlio Vargas para definir um modelo para estimação dos valores mínimo e máximo do

patrimônio do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos, levando em consideração os riscos aos quais ele está sujeito.

3. A Fundação Getúlio Vargas identificou três riscos como sendo os principais a que está sujeito o Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos: (i) risco

operacional; (ii) risco de mercado; e (iii) risco de crédito.

4. O risco operacional foi definido como o risco de perda por falhas nos sistemas ou processos internos, erro humano, fraude, processos jurídicos ou

eventos externos. A FGV concluiu que "o saldo do MRP depende dos riscos envolvidos nos processos operacionais dos participantes do mercado, que

podem ser ampliados em função dos comportamentos dos diferentes segmentos do mercado" (fl. 09), razão pela qual considerou esse um dos principais

riscos do MRP.

5. O risco de mercado depende do comportamento dos preços dos ativos diante das condições de mercado. O risco de mercado pode ser dividido em: (i)

risco do mercado acionário, (ii) risco do mercado de câmbio, (iii) risco do mercado de juros e (iv) risco do mercado de commodities. No que se refere ao

risco de mercado, a FGV concluiu que patrimônio do MRP está sujeito a esse risco, uma vez que influencia o número de demandas e seu tamanho na

medida em que aumenta o risco de perdas por variação de preço.

6. O risco de crédito, caracterizado como a potencial perda financeira associada à capacidade das contrapartes de honrar seus compromissos, advém da

responsabilidade que incumbe ao intermediário que tenha dado causa ao prejuízo indenizado ao reclamante, de repor ao MRP, em dinheiro, o valor

ressarcido ao investidor no prazo não superior a cinco dias. A FGV considerou esse um dos mais relevantes riscos a que está submetido o MRP.

7. A Fundação Getúlio Vargas considerou que o risco de liquidez do MRP é resolvido pelo estabelecimento do limite mínimo, bem como pelo artigo 5º, §

3º do regulamento, o qual determina que o saldo seja reposto pela BM&FBOVESPA e pelas pessoas autorizadas a operar caso o patrimônio do MRP

esteja abaixo do mínimo estabelecido.

8. Em resumo, a FGV considera que o risco operacional se manifesta, sobretudo, na execução de ordens e na transferência de títulos em custódia; o risco

de mercado se apresenta na demanda por ressarcimentos e o risco de crédito se revela na devolução, pelo intermediário, do valor ressarcido pelo MRP.

9. O risco operacional é o indicador das demandas de ressarcimento, logo, a estimativa das perdas relacionadas a este tipo de risco foi considerada

essencial para a formulação dos limites do MRP. O VaR (Value at Risk) foi adotado como medida da estimativa das perdas associadas ao risco

operacional. A FGV optou pelo VaR por considerá-lo adequado para calcular a pior perda possível ou o capital próprio mínimo exigido do Mecanismo de

Ressarcimento de Prejuízos[1].

10. O modelo adotado pela FGV consta do estudo realizado pela entidade (fls. 13 a 19). De acordo com o modelo, uma vez estimadas as perdas

esperadas para o MRP, pode-se obter os valores mínimo e máximo do patrimônio do mecanismo.

11. O modelo considera:

A limitação atualmente constante da norma e dos regulamentos da BSM para o ressarcimento ao investidor, fixada em R$ 60.000,00 por evento;

O nível de confiança usado para o cálculo do VaR do risco operacional é de 99%, o que significada que o VaR estimado não cobriria apenas 1%

das perdas operacionais;

Crescimento constante do mercado, o que fará com que o volume esperado de perdas seja crescente (hipótese conservadora, uma vez que é

mais provável a ocorrência de variações negativas);

O número de desvios-padrão para o cálculo do valor mínimo do MRP é de 1 (84% das observações no caso de uma distribuição de

probabilidades ser Normal). Para o cálculo do valor máximo usou-se três desvios-padrão (cobertura de aproximadamente 99,9% das possíveis

observações).

Número de ocorrências diárias, entendido como o conjunto de operações diárias realizadas por investidores de varejo nos segmentos

administrados pela Bolsa, tomando por base o período de doze meses anteriores ao mês de cálculo;

Volume financeiro médio de cada operação, considerando-se os doze meses anteriores ao mês de cálculo;

Taxa esperada de ressarcimento que será estimada com base na média histórica dos ressarcimentos efetuados nos processos de MRP/Fundo

de Garantia concluídos no período compreendido entre o ano de 2005 e o mês anterior ao mês de cálculo;

Valor financeiro total custodiado na BM&FBOVESPA pelos investidores de varejo no mês anterior ao mês de cálculo;

Valor financeiro das reclamações pendentes de julgamento no mês anterior ao mês de cálculo.

12. Para aplicação da metodologia foram adotadas as seguintes premissas:

A FGV não auditou as informações disponibilizadas pela BSM e pela BM&FBOVESPA, tendo sido adotados como verdadeiros todos os dados

informados;

Em virtude da inexistência de dados suficientes para estimar o valor presente das perdas esperadas pelo MRP por participante, estimou-se a

perda para o mercado. Quando houver dados individualizados, a BSM poderá reaplicar o modelo, calculando o valor das perdas para cada

participante;

Os cálculos foram feitos para o segmento de varejo (pessoa naturais, pessoas jurídicas não financeiras, pessoas naturais residentes no exterior

e clubes de investimento), visto ser esse o segmento que busca ressarcimento junto ao mecanismo;

O IBOVESPA foi utilizado como representativo de segmento Bovespa.

13. Mediante a inexistência de dados sobre a inadimplência junto ao MRP, não foi possível desenvolver um modelo para se estimar a probabilidade dessa

inadimplência. A FGV utilizou estudos realizados pelo Banco Central[2] que apontaram baixa probabilidade de inadimplência de tomadores de crédito

com rating AA (1,12%). A FGV considerou que as corretoras/custodiantes podem ser equiparadas, para fins do MRP, a clientes bancários de rating AA,

sob o argumento de que visando a "manter boas relações com o mercado de onde vem seu faturamento, as corretoras e custódias não devem ter

interesse em se tornar inadimplentes junto ao MRP".

14. Na ausência de base de dados nacionais, a FGV também se utilizou da probabilidade de inadimplência utilizada pelo Federal Deposit Insurance

Corporation (FDIC), agência federal dos Estados Unidos cuja principal função é a de garantir depósitos bancários. De acordo com a FGV, aquele órgão

estima que a probabilidade de inadimplência para o nível de rating que a FGV atribuiu aos participantes de mercado seja inferior a 1%.

15. Dessa forma, a FGV assumiu que a probabilidade de inadimplência por parte de intermediários/custodiantes é de 1%. O estudo também pressupôs

que o número de investidores crescerá ao longo do tempo, mas assumiu que o número médio de operações por investidor permanecerá constante.

16. Para o VaR Operacional, na falta de dados mais precisos, a FGV utilizou as notas atribuídas pela auditoria operacional nos participantes, realizada

pela BSM em 2009.

17. Para estimar os valores mínimo e máximo do patrimônio do MRP, a FGV utilizou a taxa de ressarcimentos de 10%, apurada com base no histórico de

ressarcimentos realizados em relação aos processos concluídos no período compreendido entre 2002 e 2010 (a taxa apurada foi de 9,12%, mas a FGV

supôs um ligeiro aumento na taxa de ressarcimento). O custo de capital é representado pela curva pré de rendimento dos títulos públicos brasileiros em

Reais.

18. A aplicação do modelo desenvolvido pela FGV resulta nos seguintes valores mínimos e máximos do patrimônio do MRP:

Situação I Situação II

Valor do Ressarcimento R$ 60.000,00 R$ 70.000,00

Base de Cálculo Dezembro/2009 Dezembro/2009 Maio/2011

Vigência Até Junho/2011 Até Junho/2011 Até Fevereiro/2013

Valor Mínimo R$ 252.498.664,00 R$ 276.439.690,00 R$ 284.063.954,00

Valor Máximo R$ 276.476.492,00 R$ 300.417.519,00 R$ 330.979.455,00

Fonte: BSM

19. O patrimônio atual do MRP é de aproximadamente R$ 312.600.000,00 (maio/2011), superando, portanto, o valor mínimo para o patrimônio do

Mecanismo nas duas situações consideradas: mantendo-se o ressarcimento em R$ 60.000,00 por evento ou majorando-se para R$ 70.000,00 por evento

o valor do ressarcimento, a exemplo do atual valor de ressarcimento do Fundo Garantidor de Créditos.

20. As conseqüências práticas da fixação dos valores mínimo e máximo para o MRP são as seguintes:

Caso o patrimônio do MRP atinja, a qualquer tempo, montante igual ou superior ao valor máximo, a BSM determinará a imediata cessação das

contribuições ao MRP, exceto para aqueles participantes que não tenham contribuído para o mecanismo por 24 meses;

Caso o patrimônio do MRP atinja, a qualquer tempo, montante igual ou inferior ao valor mínimo acrescido de 30% da diferença entre o valor

máximo e o valor mínimo, a BSM determinará que os participantes realizem contribuições mensais ao MRP;

Devolução aos participantes do patrimônio do MRP 2, que será extinto.

21. Considerando que a Instrução CVM nº 461, de 2007, em seu artigo 78, determina que do regulamento específico do MRP mantido pela entidade

administradora do mercado de bolsa conste valor mínimo e valor máximo do patrimônio do mecanismo, fundamentados na análise dos riscos inerentes à

sua atividade, somos favoráveis à aprovação da proposta feita pela BSM.

22. Cabe ressalvar que a metodologia utilizada pela FGV, ou seja, o uso do VaR para calcular as perdas em que uma carteira pode incorrer dado um

certo intervalo de confiança, apesar de ser um dos métodos mais utilizados pelo mercado também apresenta algumas limitações já amplamente

discutidas pela academia e pelo próprio mercado. Adicionalmente, a SMI desconhece precedentes de utilização dessa metodologia em situações tal qual

a apresentada, motivo pelo qual, apesar de sermos favoráveis a proposta apresentada pela BSM, não estamos chancelando a metodologia utilizada.

23. Entendemos fundamental o monitoramento constante por parte da BSM de forma a captar as alterações das condições de mercado e possibilitar a

reação imediata por parte do autorregulador. Por isso, consideramos positivo o fato de a proposta da BSM prever a atualização mensal dos valores

fixados, de forma a que os valores de patrimônio mínimo e máximo sejam suficientes para atender a ressarcimentos de 18 meses, contados a partir do

terceiro mês posterior ao mês de realização do cálculo.

24. Adicionalmente, a BSM também está adotando uma posição conservadora ao determinar que as contribuições ao MRP devam ser retomadas por

todos os participantes caso o patrimônio do mecanismo atinja montante igual ou inferior ao mínimo acrescido de 30% da diferença entre o valor máximo e

o mínimo, o que reduz a probabilidade de que o valor mínimo do MRP seja atingido.

À apreciação superior.

Waldir de Jesus Nobre Margareth Noda Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários Analista – SMI [1]A Fundação Getúlio Vargas apontou as principais utilizações do VaR, citando Jorion (Jorion, P. Value at Risk: The New Benchmark for Managing Financial Risk. 3ª ed. New York: McGraw-Hill, 2007): Comparação do risco de diferentes carteiras ou instituições; Identificação de alterações no nível de risco ao longo do tempo; Estimação da pior perda possível; Cálculo do capital próprio mínimo exigido para uma instituição financeira. [2]SILVA, A.C.R. da, SILVA, A.C.M. da, MARINS, J.T.M., NEVES, M.B.E. das, BRITO, G.A.S.. The Influence of Collateral on Capital Requirements in the Brazilian Financial System: an approach through historical average and logistic regression on probability of default. Working Papers Series 187, junho de 2009.