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RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - ROBERTO VARO / CRUZEIRO DO SUL S.A. CTVM - PROC. SP2010/0222

Trata-se da apreciação de recurso interposto pelo Sr. Roberto Varo ("Reclamante") contra a decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM, no âmbito do Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos - MRP 52/2008, que julgou improcedente sua reclamação de ressarcimento por supostos prejuízos decorrentes de operações sem a sua autorização realizadas por intermédio da Cruzeiro do Sul S.A. CVM ("Reclamada"). Ademais, o Reclamante requer: a) a inclusão da Axia Independent Advisors Agente Autônomo de Investimentos Sociedade Simples Ltda. ("Axia AAI") no polo passivo do presente processo, por entender que a sociedade "participou ativamente na infração regulamentar" imputada à Reclamada; e (ii) a realização de novas diligências e oitiva pessoal das partes, incluindo a degravação do contido em CD anexado ao recurso. A BSM julgou a reclamação improcedente considerando que: (i) as negociações do Reclamante mostram uma concentração excessiva em operações mais arriscadas, o que denota um perfil de investidor disposto a correr riscos no mercado de capitais. Isto não parece ser apenas o resultado de decisões unilaterais efetuadas pela Axia AAI como quer dar a entender o Reclamante, pois um perfil semelhante foi observado na composição dos negócios realizados pelo Reclamante na Alpes CCTVM Ltda. ("Alpes"). Estas operações com ativos de maior risco, intermediadas pela Axia AAI na Alpes não ocasionaram nenhuma reclamação por parte do Reclamante;

(ii) a comparação entre os negócios realizados pelo Reclamante nas duas corretoras mostra o significativo acréscimo de 336% na média diária das transações na Cruzeiro do Sul, relativamente à média diária dos negócios na Alpes, ou seja, ao transferir seus negócios para a Reclamada, o Reclamante aumento sua exposição a operações mais arriscadas, sob a intermediação da Axia AII; e (iii) o reconhecimento, do ponto de vista formal, da inexistência de ordens expressas do Reclamante para a realização de transações em seu nome, não justifica a conduta pouco diligente do investidor ao não questionar as transações que lhe eram imputadas e informadas através dos informes rotineiros da corretora, da Bolsa e da CBLC. Em sua manifestação, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI opinou pela manutenção da decisão da BSM, em linha com os argumentos apresentados pelo Conselho de Supervisão da BSM, tendo destacado que: o Reclamante foi apresentado à Reclamada pela Axia AAI e tinha conhecimento das operações realizadas em seu nome, pois recebeu as informações via correio, e-mail e por telefone; o Reclamante foi cientificado pela Reclamada de que a CVM não permite ao agente autônomo ser gestor de investimentos, bem como foi orientado que a autorização a terceiro para transmissão de ordens seja prévia e expressamente comunicada à corretora;

todo o argumento do Reclamante está baseado no fato de que a Reclamada, embora informe que as ordens partiram da Axia AAI, não conseguiu apresentar a origem das ordens, uma vez que não apresentou a gravação dos diálogos que lhes deram origem; o Reclamante tem experiência no mercado de capitais e manteve o mesmo perfil operacional que tinha em outra corretora onde já realizava operações no mercado a termo sob a orientação do mesmo agente autônomo; a BSM não constatou qualquer ato ou omissão da Reclamada diretamente relacionado com o alegado prejuízo; e há precedente já julgado, no âmbito do Proc. SP2010/0050, na reunião de 30.08.11. A SMI manifestou-se desfavorável aos pedidos de inclusão da Axia AAI no polo passivo, de realização de novas diligências e oitiva pessoal das partes e de degravação do CD. O Relator Roberto Tadeu, inicialmente, opinou pela improcedência do pedido de inclusão da Axia AAI no polo passivo do presente processo. Segundo o Relator, na forma da regulamentação aplicável à atividade de agente autônomo de investimento, este atua sob a responsabilidade e como preposto da instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários da qual é contratado, de sorte que esta última responde, perante os clientes e perante quaisquer terceiros, pelos atos praticados por aquele (Instrução CVM 434/06, vigente à época dos fatos). A própria Instrução CVM 461/07 (art.

77) e a Resolução do Conselho de Administração da BSM que aprovou o Regulamento do MRP (art.1º) deixam claro que cumpre à instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários o ressarcimento de prejuízos decorrentes da ação ou omissão de seus prepostos. Com relação ao pedido feito pelo Reclamante de realização de novas diligências e oitiva pessoal das partes, o Relator também concordou com a opinião da área técnica e indeferiu o pleito. Entende o Relator que, não obstante a possibilidade estar prevista no art. 83 da Instrução CVM 461/07, o processo de MRP foi regularmente instruído na BSM e na CVM, com diversas oportunidades de manifestação das partes diretamente envolvidas, tendo ainda sido realizadas diligências pela BSM, que incluíram a realização de uma auditoria na Reclamada. Com relação ao pedido de degravação e anexação aos autos dos diálogos contidos no CD, o Relator também concordou com a opinião da área técnica e indeferiu o pleito, já que os arquivos de áudio nele contidos apenas registram a reunião realizada em 30.09.2008 entre o Reclamante e os representantes legais da Reclamada, para fins de tratar da controvérsia objeto do MRP, oportunidade em que foram apresentados pelas partes os argumentos reproduzidos na reclamação e na defesa acostadas aos autos do presente processo. O Relator destacou ainda que, à época dos fatos, a regulamentação em vigor (arts.

6º e 12 da Instrução CVM 387/03) não exigia a gravação dos diálogos entre clientes e intermediários caso houvesse outro sistema de registro de tais ordens. Dessa forma, não há qualquer irregularidade na não apresentação, pela Reclamada, da gravação dos diálogos que deram origem às operações objeto de questionamento pelo Reclamante. O Relator observou que é incontroverso nos autos que o Reclamante tomou ciência das operações por ele questionadas por meio das notas de corretagem enviadas pela Reclamada para o endereço constante em sua ficha cadastral. O próprio Reclamante admitiu que recebia os respectivos extratos. No entanto, somente após decorridos cerca de 5 meses da realização dos primeiros negócios — ocasião em que, de acordo com o Reclamante, verificou a ocorrência de prejuízos — é que se insurgiu contra a Reclamada, questionando a validade de todas as operações realizadas no período. No entendimento do Relator, não se pode negar que a conduta do Reclamante evidencia que, no mínimo, anuía com as operações realizadas em seu nome. O Relator ressaltou, ainda, o fato de que as operações questionadas refletiam a manutenção do perfil operacional do Reclamante verificado na Alpes, pela qual operava anteriormente. Ademais, não se tem notícia de que tais operações tenham em algum momento sido questionadas pelo Reclamante junto à Alpes ou à BSM.

Dessa forma, o Relator concluiu que não se trata de hipótese de acionamento do mecanismo de ressarcimento de prejuízos, restando ao Reclamante adotar as medidas judiciais eventualmente cabíveis. Diante do exposto, o Colegiado, acompanhando o voto do Relator Roberto Tadeu, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM. Anexos VOTO DO RELATOR

Processo Administrativo CVM nº SP2010/222

Reg. Col. nº 7940/2011

Interessados: Roberto Varo e Cruzeiro do Sul S/A CTVM

Assunto: Recurso em Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos

Diretor Relator: Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Relatório

I - Do Objeto

1. Trata-se de recurso apresentado por Roberto Varo ("Reclamante"), com fulcro no art. 82, parágrafo único, da Instrução CVM nº 461/2007,

contra decisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados ("BSM") que indeferiu o seu pedido de ressarcimento no âmbito do Mecanismo de

Ressarcimento de Prejuízos ("MRP"), por supostos prejuízos decorrentes de operações sem a sua autorização realizadas por intermédio da

Cruzeiro do Sul S.A. Corretora de Valores Mobiliários ("Reclamada")[1].

II – Da Reclamação

2. Em 03.03.2008, o Reclamante celebrou "Contrato para Realização de Operações nos Mercados Administrados por Bolsa de Valores e/ou

Entidade do Mercado de Balcão Organizado" com a Reclamada, corretora para a qual autorizou, em 12.06.2008, a transferência de ativos então

sob a custódia da Alpes CCTVM Ltda. (fls.85/89 e 97).

3. Em 24.10.2008, o Sr. Roberto Varo apresentou pedido de ressarcimento de prejuízos no âmbito do MRP, em face da Cruzeiro do Sul S.A.

Corretora de Valores Mobiliários, alegando que todas as operações realizadas foram sem seu conhecimento ou autorização e que houve gestão

irregular e unilateral de seu patrimônio. Nos termos do pedido de ressarcimento, aditado em 10.11.2008 por solicitação da BSM, o Sr. Roberto

Varo alega que (fls. 03/16 e 20/27):

a. as únicas operações por ele pretendidas e realizadas foram: (i) a transferência da custódia de sua carteira de ações da Alpes CCTVM

Ltda. para a Reclamada, em 12.06.2008; e (ii) duas transferências eletrônicas (TED) nos valores de R$284.000,00 e R$ 200.000,00,

respectivamente em 25.04.2008 e 08.08.2008;

b. todas as demais operações realizadas pela Reclamada não foram por ele autorizadas;

c. sua intenção era manter uma posição em ações de longo prazo e CDB e não operar com frequência, por falta de recursos e de

conhecimentos técnicos;

d. tomou conhecimento dos prejuízos e da gestão irregular de sua carteira em meados de setembro de 2008, alertado por seu filho,

também cliente da Reclamada;

e. seu prejuízo é de R$562.905,10 (quinhentos e sessenta e dois mil, novecentos e cinco reais e dez centavos), que representa o valor dos

títulos transferidos para a custódia da Reclamada em 12.06.2008, mais os valores objeto das duas TED realizadas, conforme o quadro

a seguir:

PETR4 QTDADE: 200 R$45,18 TOTAL: R$ 9.036,00

VALE5 QTDADE: 1470 R$47,53 TOTAL: R$ 69.869,10

TED - Dia 25/04/2008 – R$284.000,00

TED - Dia 08/08/2008 – R$200.000,00

Em reunião realizada em 30.09.2008 com os representantes legais da Reclamada, estes não apresentaram provas que validassem as operações

realizadas; e

Por fim, o Reclamante anexou o extrato de sua conta corrente na Reclamada, contendo o demonstrativo de suas operações realizadas no

período de 01.07 a 31.08.2008 (fls. 25/26).

4. Em 12.11.2008, a BSM solicitou esclarecimentos sobre o extrato de conta corrente anexado pelo Reclamante em seu pedido de ressarcimento

e indagou sobre o recebimento de notas de corretagem, avisos de negociação de ações (ANA’s) e extratos emitidos pela Companhia Brasileira

de Liquidação e Custódia (CBLC) referentes às suas operações (fls. 28/29). Em resposta, o Reclamante informou que o extrato apresentado foi

obtido junto à Reclamada após desconfiar da ocorrência de gestão fraudulenta e que chegou a receber outros extratos em sua residência, mas

isso não descaracterizaria sua reclamação, pois eram confusos e de difícil compreensão para um investidor leigo e de longo prazo. Alegou ainda

que não emitiu ordens e que nunca autorizou terceiros ou qualquer procurador a realizar operações em seu nome, portanto as operações

realizadas não seriam válidas (fls. 31/32).

III – Do Relatório de Auditoria da BSM

5. O Relatório de Auditoria nº 009/09 – BSM/GAP (fls. 36/55) apurou, dentre outros, que:

a. em sua ficha cadastral na Reclamada (fl. 95), o Reclamante explicitamente indicou que operava por conta própria e que não autorizava

a transmissão de ordens por procurador ou representante. Ademais, eram consideradas válidas as ordens transmitidas verbalmente;

b. a Reclamada informou que o Reclamante foi apresentado pela Axia Independent Advisors Agente Autônomo de Investimentos S.S.

Ltda. ("Axia AAI");

c. apesar do relacionamento entre o Sr. Roberto Varo Junior, a Axia AAI e o Sr. Luis Cassins, que atua como agente autônomo na Axia

AAI, não haveria indicação de que o Reclamante tivesse autorizado o agente autônomo a transmitir ordens em seu nome ou a

administrar sua carteira;

d. além das ações PETR4 e VALE5, foram transferidos para a custódia da Reclamada em 12.06.2008 os contratos no mercado a termo

referentes a 2000 ações PNA de emissão da Usiminas;

e. as ofertas relativas aos negócios realizados em nome do Reclamante foram registrados no Sistema de Negociação Megabolsa pelos

operadores da corretora e não por meio de conexões automatizadas (portas – home broker ou outras), estavam suportadas por ordens

do tipo administrada e registradas no código do Reclamante;

f. as 161 operações realizadas encontram-se detalhadas no Anexo I ao Relatório de Auditoria (fls.47/50);

g. a Reclamada enviou cópia de notas de corretagem para o endereço de e-mail registrado na ficha cadastral do Reclamante;

h. a Reclamada não apresentou as gravações telefônicas dos diálogos mantidos entre o Reclamante e os agentes autônomos e/ou

operadores responsáveis pelos registros de ofertas no Megabolsa;

i. foram apresentadas apenas gravações de duas ligações telefônicas mantidas supostamente entre o Reclamante e o operador da

Reclamada, sem identificação de data e horário, em que o primeiro reitera os argumentos apresentados em sua reclamação. As

gravações indicariam ainda que a Axia AAI era a responsável por transmitir aos operadores da Reclamada as ordens de operações

relativas aos negócios em nome do Reclamante, não sendo possível verificar, contudo, se o agente autônomo de investimento agia

meramente como transmissor das ordens dadas pelo Reclamante ou se era responsável pela decisão de quais investimentos deveriam

ser feitos em nome deste; e

j. o Reclamante possui histórico de operações na Alpes CCTVM Ltda., tendo realizado 274 negócios no período de 05.10.2006 a

04.06.2008, nos mercados à vista, a termo e de opções (quadro à fl. 39).

IV - Da Defesa da Reclamada

6. Em sua defesa, a Reclamada alega, em síntese, que (fls. 57/169):

a. o Reclamante tinha ciência dos riscos das operações;

b. as operações reputadas ilegais foram intermediadas pela Axia AAI, empresa regularmente contratada pela Reclamada;

c. o Reclamante tinha conhecimento de que suas operações eram intermediadas pela Axia AAI;

d. segundo informação prestada pela própria Axia AAI, o Reclamante já utilizava seus serviços desde 04.10.2006 por intermédio da Varo

Assessoria e Planejamento S/C Ltda., sociedade na qual figura como diretor, operando inclusive no mercado a termo e de opções;

e. dentre os ativos transferidos para a Reclamada em 12.06.2008, conforme documento devidamente assinado pelo Reclamante, constava

uma operação a termo, o que evidencia o descabimento de sua alegação de que desconhecia que estavam sendo realizadas operações

de alto risco;

f. o Reclamante estava ciente dos negócios realizados nos mercados à vista, a termo e de opções no período de 29.04 a 09.09.2008, pois

recebia as notas de corretagem com o detalhamento de toda movimentação financeira, os ANA’s e os extratos emitidos pela CBLC;

g. o Reclamante atendeu a chamadas de margem sem contestar as operações;

h. antes de experimentar perdas expressivas, o Reclamante manteve-se inerte, pois jamais questionou a Reclamada sobre o conteúdo das

informações recebidas;

i. é inverossímil supor que o Reclamante não fosse capaz de verificar a realização de operações sem sua autorização ou consentimento a

partir da leitura das notas de corretagem que lhe eram enviadas. Surpreende ainda o fato de que, segundo informação extraída na

internet, a empresa através da qual o Reclamante operava na Alpes e na qual figura como diretor preste "serviços multidisciplinares em

diversos segmentos de mercado", dentre os quais o mercado de capitais; e

j. a Reclamada em momento algum omitiu-se do dever de fiscalizar, considerando que enviou nota de corretagem relativa a todas as

operações executadas, bem como enviou, em 23.07.2008, correspondência ao Reclamante alertando-o para o fato de que "o agente

autônomo que o atendia não era procurador de investimento".

V – Da Réplica do Reclamante e da Tréplica da Reclamada

7. Na sua réplica (fls. 175/213), o Reclamante reitera que a Reclamada não possui provas para sustentar a regularidade das operações

realizadas em sua conta, porquanto não emitiu nenhuma ordem de negociação, nem autorizou procurador ou terceiros a atuarem em seu nome.

Destaca ainda que, ao contrário do alegado pela Reclamada, todos os aportes em dinheiro por ele realizados tinham com única intenção a

aplicação em CDB, e esclarece que as gravações citadas no Relatório de Auditoria da BSM referem-se, em verdade, a diálogos entre o operador

da Reclamada e seu filho, que igualmente apresentou reclamação em face da Cruzeiro do Sul. Por fim, relatou e anexou CD contendo gravação

dos diálogos ocorridos entre o Reclamante e os representantes legais da Reclamada, em reunião realizada em 30.09.2008, ocasião em que

foram debatidos os termos da reclamação de que se cuida.

8. Por sua vez, a Reclamada reafirmou os argumentos expostos em sua defesa e destacou que a reclamação, de idêntico teor, realizada pelo

filho do Reclamante, havia sido julgada improcedente pelo Conselho de Supervisão da BSM em 06.04.2009 (fls. 216/222).

VI – Do Parecer da Gerência Jurídica - BSM

9. Uma vez instruído o processo MRP nº 52/08, a Gerência Jurídica da BSM ("Gjur-BSM") emitiu parecer (às fls. 223/236), no qual constatou,

inicialmente, a legitimidade do Reclamante para pleitear o ressarcimento e a tempestividade da reclamação. No mérito, a Gjur-BSM opinou pela

improcedência da reclamação, em razão da não configuração de hipótese de inexecução ou execução infiel de ordens ou qualquer das demais

hipóteses previstas no art. 77 da Instrução CVM nº 461/07.

10. Observou a Gjur-BSM que, inexistindo à época dos fatos a obrigatoriedade de gravação dos diálogos com o investidor, a imposição do ônus

da prova à Reclamada — que desse ônus somente conseguiria desincumbir-se por meio de documentos — implicaria em "reduzir a importância

para a dinâmica do mercado de valores mobiliários da transmissão verbal de ordens e, consequentemente, desprestigiaria o valor da confiança

no relacionamento entre a corretora e seu cliente." Conclui assim que, apesar da inexistência de provas de que o Reclamante tivesse autorizado

os negócios realizados em seu nome, fatos remeteriam diretamente à conduta do Reclamante ao longo da relação negocial com a Reclamada e

a Axia AAI, tornando possível a aferição objetiva de sua vontade, refletida em suas ações ou omissões. Nesse tocante, destaca que o

Reclamante recebeu documentos e informações suficientes para verificar, com facilidade, as alegadas irregularidades, ou seja, os negócios

realizados em seu nome, denotando que teria sido negligente ou anuía com tais operações. Considerou-se ainda que o perfil operacional do

Reclamante perante a Reclamada condiz com os negócios realizados na Alpes CCTVM Ltda., na qual foi cliente anteriormente.

11. Por fim, a Gjur-BSM, também entendeu que: (i) a Reclamada violou o dever previsto no inciso III do art. 14 da Instrução CVM nº 306/99; e (ii)

haveria indícios de que a Axia AAI teria atuado como administradora de carteira, sem a devida autorização, em infração ao disposto no artigo 3º

da Instrução CVM nº 306/99.

VII – Da decisão do Conselho de Supervisão - BSM

12. A 19ª Turma do Conselho de Supervisão da BSM decidiu pela improcedência da reclamação, nos termos do voto do Conselheiro-Relator

(fls. 237/242), que reiterou os fundamentos constantes do parecer da Gjur-BSM, ressaltando ainda o que se segue:

a. as negociações do Reclamante mostram uma concentração excessiva em operações mais arriscadas, o que denota um perfil de

investidor disposto a correr riscos no mercado de capitais. Isto não parece ser apenas o resultado de decisões unilaterais efetuadas

pela Axia AAI, como quer dar a entender o Reclamante, pois um perfil semelhante foi observado na composição dos negócios

realizados pelo Reclamante na Corretora Alpes. Embora os negócios mais arriscados tivessem representado somente 20,5% da

quantidade de transações, eles significaram 63,7% do volume financeiro. Estas operações com ativos de maior risco, intermediadas

pela Axia AAI na Corretora Alpes não ocasionaram nenhuma reclamação por parte do Reclamante;

b. a comparação entre os negócios realizados pelo Reclamante nas duas corretoras, a partir do Relatório de Auditoria, mostra o

significativo acréscimo de 336% na média diária das transações na Cruzeiro do Sul, relativamente à média diária dos negócios na

Alpes. Em outras palavras, ao transferir seus negócios para a Reclamada, o Reclamante aumentou o montante de sua exposição a

operações mais arriscadas, sob a intermediação da mesma Axia AAI. De outro lado, saliente-se que os negócios efetuados na conta do

Reclamante propiciaram um resultado bruto positivo na Alpes e negativo na Corretora Cruzeiro do Sul, indicando que a intenção do

Reclamante era impugnar não o modo de operação, mas sim o resultado das operações; e

c. ao reconhecer, do ponto de vista formal, a inexistência de ordens expressas do Reclamante para a realização de transações em seu

nome, isto não justifica a conduta pouco diligente do investidor ao não questionar as transações que lhe eram imputadas e informadas

através dos informes rotineiros da corretora, da Bolsa e da CBLC. Parece pouco justificável tal comportamento de um investidor, diretor

de empresa de assessoria e planejamento, cuja área de atuação envolve também consultoria na área de mercado de capitais e

mercados futuros.

13. Ainda em seu voto, o Conselheiro-Relator acolheu sugestão da Gjur-BSM no sentido de indicar ao Diretor de Autorregulação a abertura de

procedimentos administrativos para averiguação de irregularidades na atuação da Axia AAI, que teria atuado como administrador de carteira sem

a devida autorização, e da Reclamada, que não teria cumprido o dever regulamentar definido na Instrução CVM nº 306/99[3].

VIII – Do Recurso

14. Inconformado com a decisão do Conselho de Supervisão da BSM, o Reclamante apresentou recurso junto a esta CVM, nos termos do art.

82, parágrafo único, da Instrução CVM nº 461/2007, reafirmando, em suma, que (fls. 250/283):

a. o contrato de intermediação que mantinha era com a Reclamada e não com a Axia AAI;

b. da mesma forma que se quer imputar ao Reclamante eventual responsabilidade por sua inércia, o mesmo vale para a Reclamada diante

das operações ilegais efetuadas pela empresa por ela contratada para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento,

observando-se que, segundo o entendimento do Conselheiro-Relator, haveria indícios de que a Axia AAI atuou como administradora de

carteira do Reclamante;

c. firmou contrato verbal com a Axia AAI com a finalidade de realizar investimentos de longo prazo no mercado de capitais, aplicando em

CDB, tendo por base a amizade com o Sr. Luis Cassins, que atua como agente autônomo na Axia AAI e cujo pai, Sr. Júlio César

Carvalho Cassins, figura como sócio;

d. a Axia AAI inicialmente operou com seus ativos na Corretora Alpes, que foram posteriormente transferidos para a Cruzeiro do Sul por

conveniência e sugestão da própria Axia AAI, uma vez que a mesma passou a figurar como agente autônomo na Cruzeiro do Sul e

julgara naquele momento ser mais vantajosa a mudança dos ativos para aquela instituição;

e. todas as operações ocorridas em sua carteira não são válidas porque não autorizadas por ele; e

f. o ponto determinante e fundamental da demanda, que teria sido totalmente ignorado pelo Conselho de Supervisão da BSM, refere-se à

"obrigatoriedade contratual e condicionante da existência de ordem prévia para negociação de ativos". Assim, a única forma de se

mostrar que a reclamação não se faz coerente é a Reclamada "demonstrar que obtinha poderes para operar em seu nome formalmente

e com a devida autorização."

15. No mais, o Reclamante requer: a) a inclusão da Axia AAI no polo passivo do presente processo, por entender que "participou ativamente na

infração regulamentar" imputada à Reclamada; e (ii) a realização de novas diligências e oitiva pessoal das partes, incluindo a degravação do

contido em CD anexado ao recurso.

IX – Do Parecer da área técnica

16. A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários ("SMI") opinou preliminarmente pela legitimidade do Reclamante para

pleitear o ressarcimento e pela tempestividade da reclamação e, no mérito, pela manutenção da decisão da BSM em linha com os argumentos

apresentados pela Gjur-BSM e pela 19ª Turma do Conselho de Supervisão da BSM (Parecer/CVM/GMN/Nº 016/2011 e respectivos despachos

às fls. 284/289).

17. Em seu parecer, a área técnica destacou que:

a. o Reclamante foi apresentado à Reclamada pela Axia AAI e tinha conhecimento das operações realizadas em seu nome, pois recebeu

as informações via correio, e-mail e por telefone;

b. o Reclamante foi cientificado pela Reclamada de que a CVM não permite ao agente autônomo ser gestor de investimentos, bem como

foi orientado que a autorização a terceiro para transmissão de ordens seja prévia e expressamente comunicada à corretora;

c. todo o argumento do Reclamante está baseado no fato de que a Reclamada, embora informe que as ordens partiram da Axia AAI, não

conseguiu apresentar a origem das ordens, uma vez que não apresentou a gravação dos diálogos que lhes deram origem;

d. o Reclamante tem experiência no mercado de capitais e manteve o mesmo perfil operacional que tinha em outra corretora onde já

realizava operações no mercado a termo sob a orientação do mesmo agente autônomo;

e. a BSM não constatou qualquer ato ou omissão da Reclamada, diretamente relacionado com o alegado prejuízo; e

f. há precedente do Colegiado da CVM (SP2010-50), em manter a decisão da BSM, em face de reclamação semelhante a esta.

18. Quanto ao pedido de inclusão da Axia AAI no polo passivo do presente processo, a SMI opinou por sua improcedência, esclarecendo que o

polo passivo dos processos de MRP é composto apenas pela corretora reclamada, visto que o Agente Autônomo de Investimentos é seu

contratado e, na forma da regulamentação em vigor, seu preposto. Nessa medida, quem responde pelos atos da Axia AAI no caso concreto é a

Cruzeiro do Sul S.A. Corretora de Valores Mobiliários (despacho à fl. 294).

19. Com relação ao pedido de realização de novas diligências e oitiva pessoal das partes, a área técnica entendeu inapropriado, não obstante

sua possibilidade esteja prevista na Instrução CVM nº 461/2007 (art. 83). Isso porque o processo de MRP foi regularmente instruído na BSM e

nesta CVM, com diversas oportunidades de manifestação das partes diretamente envolvidas, tendo ainda sido realizadas diligências pela BSM,

que incluíram a realização de uma auditoria na Reclamada. Por fim, a SMI concluiu pela desnecessidade de degravação do CD apresentado

pelo Reclamante, como requerido, visto que os arquivos de áudio nele contidos apenas registram a reunião realizada em 30.09.2008 entre o

Reclamante e os representantes legais da Reclamada, para fins de tratar da controvérsia objeto do MRP, oportunidade em que foram

apresentados pelas partes os argumentos reproduzidos na reclamação e na defesa acostadas aos autos do presente processo (despacho à fl.

294).

É o relatório.

Voto

1. Preliminarmente, indefiro o pedido de inclusão da Axia AAI no polo passivo do presente processo. Na forma da regulamentação aplicável à

atividade de Agente Autônomo de Investimentos, este atua sob a responsabilidade e como preposto da instituição integrante do sistema de

distribuição de valores mobiliários da qual é contratado, de sorte que esta última responde, perante os clientes e perante quaisquer terceiros,

pelos atos praticados por aquele (arts. 1º e 15 da Instrução CVM nº 497/2011)[4]. A própria Instrução CVM nº 461/2007 (art. 77)[5] e a

Resolução do Conselho de Administração da BSM que aprovou o Regulamento do MRP (art.1 º)[6] deixam claro que cumpre à instituição

integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários o ressarcimento de prejuízos decorrentes da ação ou omissão de seus prepostos.

2. Nesse tocante, destaco que eventual configuração da atuação do Agente Autônomo de Investimentos como administrador de carteira não

implica, necessariamente, em hipótese de ressarcimento de prejuízos abarcada pelo MRP, como se verifica em recentes decisões do Colegiado

desta autarquia[7].

3. Igualmente indefiro o pedido de realização de novas diligências e oitiva pessoal das partes, bem como de degravação e anexação aos autos

dos diálogos contidos no CD apresentado pelo Reclamante, pelas razões expostas pela SMI.

4. Quanto ao mérito, expresso inicialmente o entendimento de que a ausência de provas aptas a demonstrar, cabalmente, a emissão de ordens

pelos investidores, não implica, objetivamente, na procedência das alegações desses investidores e no ressarcimento pleiteado, tal como

presume o Reclamante, sob pena de se transformar o MRP num seguro de risco do mercado, por ocorrências objetivas. Nesse sentido, inclusive,

já decidiu o Colegiado desta autarquia em processos de recurso em MRP[8].

5. Há que se destacar também que, à época dos fatos, a regulamentação em vigor (arts. 6º e 12 da Instrução CVM nº 387/2003) [9] não exigia a

gravação dos diálogos entre clientes e intermediários caso houvesse outro sistema de registro de tais ordens. Dessa forma, entendo que não há

qualquer irregularidade na não apresentação, pela Reclamada, da gravação dos diálogos que deram origem às operações objeto de

questionamento pelo Reclamante.

6. Equivoca-se ainda quem pensa que a ausência de tais provas poderia inviabilizar a análise do pedido de ressarcimento, vez que sempre

presentes outros elementos suficientes à emissão de um juízo de valor, como bem destacou a Gjur-BSM em seu parecer.

7. No caso concreto, o Reclamante argui que, à exceção da transferência da custódia de seus ativos para a Reclamada em 12.06.2008 e das

duas transferências eletrônicas (TED) realizadas, todas as demais operações não foram por ele autorizadas, sendo sua intenção manter uma

posição em ações de longo prazo e CDB e não operar com frequência, por falta de recursos e de conhecimentos técnicos. Ocorre que,

depreende-se que a intenção declarada pelo Reclamante não condiz com a conduta por ele adotada diante do recebimento das notas de

corretagem e demais extratos referentes às citadas operações, tampouco com seu histórico de operações na corretora da qual era cliente

anteriormente.

8. É incontroverso nos autos que o Reclamante tomou ciência das operações por ele questionadas por meio das notas de corretagem enviadas

pela Reclamada para o endereço constante em sua ficha cadastral (cópias às fls. 101/127). O próprio Reclamante admitiu que recebia os

respectivos extratos, alegando, porém, que estes eram confusos e de difícil compreensão para um investidor leigo e de longo prazo como ele.

9. Consoante levantamento da BSM, foram realizados, no período de 29.04 a 09.09.2008, 161 negócios pela corretora Reclamada, com volume

total (compras e vendas) de cerca de R$9,5 milhões e resultado bruto negativo de R$532.901,20 (fls. 40 e 47/50)[10].

10. Entendo que assiste razão à Reclamada quando questiona a inércia do Reclamante perante o recebimento de documentos que informavam

movimentações em sua conta se, de fato, não emitiu nenhuma ordem de negociação nem autorizou alguém a fazê-lo. A primeira movimentação

em sua conta ocorreu em 29.04.2008, conforme se verifica das notas de corretagem recebidas pelo Reclamante (cópias às fls. 101/102). Ora,

ainda que se admita a "falta de conhecimentos técnicos" suficientes para operar nesse mercado, afigura-se razoável admitir que o Reclamante,

diante do quadro apresentado, reunisse condições mínimas para concluir pela irregularidade dessas operações e, por consequência,

questionasse imediatamente a Reclamada. No entanto, somente após decorridos cerca de 5 meses da realização dos primeiros negócios —

ocasião em que, de acordo com o Reclamante, verificou a ocorrência de prejuízos — é que o mesmo se insurgiu contra a Reclamada,

questionando a validade de todas as operações realizadas no período. No meu entender, não se pode negar que a conduta do Reclamante

evidencia que, no mínimo, anuía com as operações realizadas em seu nome.

11. Acrescenta-se a isso o fato de que as operações questionadas refletiam a manutenção do perfil operacional do Reclamante verificado na

corretora pela qual operava anteriormente. Segundo levantamento da BSM, no período de 05.10.2006 a 04.06.2008, o Reclamante efetuou pela

Corretora Alpes 274 negócios (dos quais 52 nos mercados a termo e de opções), com volume total (compras e vendas) de cerca de R$ 7,5

milhões e resultado bruto positivo de R$82.697,84 (fl. 39). Não obstante a afirmação do Reclamante no sentido de que seria um investidor leigo e

de longo prazo, não se tem notícia de que tais operações tenham em algum momento sido questionadas pelo Reclamante junto à Corretora

Alpes ou à BSM. Nesse ponto, corroboro o entendimento do Conselho de Supervisão da BSM de que, ao que parece, a intenção do Reclamante

era impugnar não o modo de operação, mas sim o resultado das operações, tratando-se, em verdade, do perfil de um investidor disposto a correr

riscos. Importante ainda ressaltar que as ordens do Reclamante na Corretora Alpes eram intermediadas pela Axia AAI[11].

12. No caso concreto, não vislumbro elementos que permitam concluir que se trata de hipótese abarcada pelo MRP, nos termos do art. 77 da

Instrução CVM nº 461/2007[12], o que não impede o Reclamante de lançar mão das medidas judiciais que entender cabíveis para o

ressarcimento dos alegados prejuízos. Oportuno destacar ainda que eventual ressarcimento no âmbito do MRP estaria limitado ao montante

estabelecido na regulamentação aplicável, não abrangendo, portanto, a totalidade dos prejuízos alegados pelo Reclamante.

13. Face ao exposto, nego provimento ao recurso, mantendo assim a decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BSM.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 08 de maio de 2012.

Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Diretor Relator

[1] Destaca-se a existência de recurso em MRP, de semelhante teor, apresentado pelo filho do Reclamante (Processo Administrativo CVM nº

SP2010/223). Por sugestão da área técnica, os processos foram distribuídos a um mesmo Diretor-Relator.

[2] Ordem Administrada é aquela que especifica somente a quantidade e as características dos Ativos ou direitos a serem comprados ou vendidos, ficando

a execução a critério da Sociedade Corretora (http://www.bmfbovespa.com.br).

[3] De acordo com informação prestada pela SMI, a BSM abriu o procedimento 187/09 para apurar indícios de atuação irregular de representantes da Axia

AAI como administradores de carteira do Reclamante, o qual se encontra na Gjur-BSM, em fase de "análise preliminar" (fl. 289). Quanto à Cruzeiro do

Sul, destaca-se a abertura do procedimento 01/10 em decorrência de irregularidades semelhantes àquelas tratadas no presente processo, razão pela

qual não se determinou a instauração de novo procedimento (cf. despacho do Diretor de Autorregulação à fl. 236). No citado PA 01/10, a corretora firmou

termo de compromisso no valor de R$500.000,00.

[4] A Instrução CVM nº 497/2011 revogou a Instrução CVM nº 434/2006, vigente à época dos fatos, mantendo-se, porém, a responsabilidade da instituição

intermediária pelos atos praticados pelo agente autônomo na condição de seu preposto.

[5] "Art. 77 A entidade administradora de mercado de bolsa deve manter um mecanismo de ressarcimento de prejuízos, com a finalidade exclusiva de

assegurar aos investidores o ressarcimento de prejuízos decorrentes da ação ou omissão de pessoa autorizada a operar, ou de seus administradores,

empregados ou prepostos, em relação à intermediação de negociações realizadas na bolsa ou aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes

hipóteses (...)"

[6] "O Conselho de Administração da BOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS (BSM), no uso das atribuições que lhe confere o inciso VIII do artigo 41

do Estatuto Social, RESOLVE: Artigo 1° - Aprovar o Regulamento anexo, que disciplina o recebimento e julgamento de reclamação dirigida ao

Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (MRP), que tem por finalidade exclusiva assegurar aos investidores, respeitado o limite estabelecido pela

Comissão de Valores Mobiliários (CVM), o ressarcimento de prejuízos decorrentes da ação ou omissão de administradores, empregados, operadores e

prepostos de: I – Participante de Negociação (Participante), em relação à intermediação de operações com valores mobiliários realizadas no mercado de

bolsa administrado pela Bolsa de Valores de São Paulo S/A - BVSP (BVSP); II – Corretora de Mercadorias, em relação à realização de operações no

mercado de bolsa administrado pela BM&F BOVESPA S.A., para registro na Câmara de Registro, Compensação e Liquidação de Operações de

Derivativos (mercado de bolsa administrado pela BM&F); III - Agente de Custódia (Agente) em relação aos serviços de custódia prestados pela

Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (CBLC)."

[7] Cf. Processos Administrativos CVM nºs RJ2010/10271, RJ2010/9625 (Rel. Alexsandro Broedel); SP2010/0050, SP2010/0053, SP2010/0167,

SP2010/0168, SP2010/0170, SP2010/0171 (Rel. Eli Loria); SP2007/0037, SP2007/0038, SP2007/0039, SP2007/0044, SP2007/0051, SP2007/0052,

SP2007/0053, SP2007/0054, SP2007/0055, SP2007/0056 e SP2007/0147 (Rel. Luciana Dias); e RJ2010/10273 (Rel. Otavio Yazbek).

[8] Cf. decisões tomadas nos Processos Administrativos CVM nº RJ2010/10271 e RJ2010/9625 (Rel. Alexsandro Broedel).

[9] "Art. 6º Observadas as disposições desta Instrução, bem como as normas expedidas pelas bolsas, as corretoras e os demais participantes do mercado

que atuem diretamente em seus recintos ou sistemas de negociação e de registro de operações devem estabelecer e submeter à prévia aprovação das

bolsas, as regras e parâmetros de atuação relativos, no mínimo: I - ao tipo de ordens, horário para o seu recebimento, forma de emissão, prazo de

validade, procedimentos de recusa, registro, cumprimento, distribuição e cancelamento; e II - à forma e aos critérios para atendimento das ordens

recebidas e distribuição dos negócios realizados. § 1º As regras referidas no caput deste artigo devem ser disponibilizadas aos clientes antes do início de

suas operações, e entregues quando solicitadas. § 2º O registro de ordens na corretora deve conter o horário de seu recebimento e a identificação do

cliente que as tenha emitido, e deve ser dotado de um controle de numeração unificada seqüencial, de forma cronológica. §3º O sistema de registro

referido no parágrafo anterior pode ser substituído por um sistema de gravação da totalidade dos diálogos entre os clientes, a corretora e seus

operadores de pregão, acompanhado do registro da totalidade das ordens executadas, nos termos de regulamento a ser editado pelas bolsas, e sujeito à

prévia aprovação da CVM. (...) Art. 12. As corretoras devem instituir procedimentos de controle adequados à comprovação do atendimento aos dispostos

nos arts. 9º e 10. §1º As corretoras deverão manter todos os documentos relativos às operações com valores mobiliários, bem como, quando houver, a

integralidade das gravações referidas no § 3º do art. 6º desta Instrução, em sua sede social ou na sede do conglomerado financeiro de que façam parte e

à disposição da CVM, das bolsas e dos clientes, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data da realização das operações, admitindo-se a

apresentação, em substituição aos documentos originais, das respectivas imagens por meio de sistema de digitalização." (grifamos)

[10] Destaca-se que não foi computado nesse cálculo o valor referente aos contratos no mercado a termo, envolvendo 2000 ações PNA de emissão da

Usiminas, adquiridos em 21.05.2008, e que foram transferidos da Corretora Alpes e liquidados por intermédio da Reclamada.

[11] O próprio Reclamante afirmou que a transferência dos ativos para a corretora Cruzeiro do Sul teria se dado por conveniência e sugestão da Axia AAI,

vez que esta teria julgado naquele momento ser mais vantajosa tal mudança.

[12] "Art. 77 A entidade administradora de mercado de bolsa deve manter um mecanismo de ressarcimento de prejuízos, com a finalidade exclusiva de

assegurar aos investidores o ressarcimento de prejuízos decorrentes da ação ou omissão de pessoa autorizada a operar, ou de seus administradores,

empregados ou prepostos, em relação à intermediação de negociações realizadas na bolsa ou aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses: I - inexecução ou infiel execução de ordens; II - uso inadequado de numerário e de valores mobiliários ou outros ativos, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimo de valores mobiliários; III - entrega ao investidor de valores mobiliários ou outros ativos ilegítimos ou de circulação restrita; IV - inautenticidade de endosso em valores mobiliários ou outros ativos, ou ilegitimidade de procuração ou documento necessário à sua transferência; V – intervenção ou decretação de liquidação extrajudicial pelo Banco Central do Brasil; e VI - encerramento das atividades."