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RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN – PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA TRANSFORMAÇÃO DE FICFIP EM FUNDO DE INVESTIMENTO REGULADO PELA INSTRUÇÃO CVM 409/04 - BTG PACTUAL SERVIÇOS FINANCEIROS S.A. DTVM E OUTRO - PROC. RJ2011/9120<

Trata-se de apreciação de recurso apresentado pela BTG Pactual Serviços Financeiros S.A. DTVM e Lorinvest Gestão de Recursos Ltda. ("Recorrentes"), na qualidade de Administrador e Gestor, respectivamente, do Lofoten Fundo de Investimento em Cotas de Fundos de Investimento em Participações ("Fundo"), contra decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN que impugnou a deliberação que transformou o Fundo, regulado pela Instrução CVM 391/03, em fundo de investimento multimercado regulado pela Instrução CVM 409/04. Os Recorrentes alegaram que, embora a Instrução CVM 391/03 não tenha previsto expressamente a operação de transformação de fundos de investimento em cotas de fundos de investimento em participações para fundos multimercados, ela também não a proibiu. Alegam ainda que o art. 47, III, da Instrução CVM 409/04 atribui competência à assembleia geral de cotistas para deliberar sobre a transformação de fundo de investimento, e que este artigo, em conjunto com o art. 119-A, que estende as regras da Instrução CVM 409/04 a todos os fundos de investimento, determinou a aplicação subsidiária da Instrução CVM 409/04 aos demais fundos regulados por outras instruções, no que não for contrário ao disposto nas normas específicas. No entendimento da SIN, o ponto central para a discussão desse recurso é acerca do que significa a "transformação" referida no art. 47, III, da Instrução CVM 409/04.

Para a área técnica o termo transformação é utilizado pelas instruções que regulam os fundos de investimento para designar mudanças na forma de condomínio do fundo (aberto e fechado), ou de clube de investimento em fundo (o art. 104 da Instrução CVM 409/04). Assim, caso o regulador tivesse a intenção de regular no referido artigo a transformação de fundos de naturezas distintas, provavelmente não o faria sem a análise do caso concreto, estabelecendo quorum qualificado para aprovação. Após uma análise da regulamentação aplicável à transformação, a SIN propôs, como alternativa, o pagamento dos valores devidos aos cotistas em ativos, que seriam, ato contínuo, utilizados para integralizar quotas de novos fundos multimercado, criados especialmente para receber tais aplicações. A área técnica levantou, ainda, problemas operacionais para a realização da operação. A Relatora Ana Novaes, inicialmente, detalhou a forma como certas Instruções já editadas sobre os fundos regulados pela CVM tratam da transformação de fundos, tendo ainda lembrado decisões tomadas pelo Colegiado nos seguintes processos: RJ2007/13721 – reunião de 15.04.08, RJ2009/8053 – reunião de 01.09.09, RJ2009/12749 – reunião de 10.08.10 e RJ2011/2514 – reunião de 15.03.11. Em relação ao caso específico, a Relatora, inicialmente, observou que o Fundo cuja transformação foi impugnada pela SIN é fechado, voltado para investidores superqualificados, nos termos do art. 110-B da Instrução CVM 409/04.

A Relatora ressaltou que a análise das disposições que tratam da transformação de fundos regulados pela CVM indica que as Instruções foram claras na vedação à transformação da natureza do fundo nos momentos em que o interesse público deveria prevalecer sobre a vontade privada, a saber, nos casos dos Fundos Funcine e dos Fundos de Privatização FGTS. No entanto, segundo a Relatora, no caso concreto deve-se levar em consideração que os cotistas do fundo são investidores superqualificados de fundo fechado, cuja política de investimento não está nem mesmo sujeita aos limites de concentração dos arts. 86 e 87 da Instrução CVM 409/04. Segundo a Relatora, os precedentes já julgados pelo Colegiado também são claros em permitir esta transformação. Ao final, o Colegiado, por maioria, acompanhando o voto da Relatora Ana Novaes, e diante das características do caso concreto, deliberou o deferimento do recurso. Restou vencida a Diretora Luciana Dias, que acompanhou o entendimento da SIN. Para a Diretora, assim como os Funcines e os Fundos de Privatização FGTS, os FIPs têm incentivos e, portanto, seria conveniente restringir a possibilidade de transformação de FIP em outros tipos para evitar o desvirtuamento dos incentivos atribuídos a este produto. Por isso, sugeriu que o assunto seja encaminhado para que a SDM analise a questão no âmbito do projeto de alteração da Instrução CVM 391/03.

Sem prejuízo da decisão tomada, o Colegiado acompanhou a Diretora Luciana Dias na recomendação de um tratamento mais claro da matéria. Anexos VOTO DA RELATORA

Processo Administrativo nº RJ 2011/9120

Reg. Col. nº 8073/2011

Interessados: BTG Pactual Serviços Financeiros S.A DTVM; Lorinvest Gestão de Recursos Ltda; Lofoten Fundo de Investimento em Cotas de Fundos de Investimento em Participações.

Assunto: Pedido de autorização para transformação de fundo de investimento em cotas de fundos de investimento em participação (FICFIP) em fundo de investimento regulado pela Instrução CVM nº 409/04.

Diretora-relatora: Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes

Relatório

1. Trata-se de recurso encaminhado por BTG PACTUAL SERVIÇOS FINANCEIROS S/A DTVM e LORINVEST GESTÃO DE RECURSOS LTDA., na qualidade de Administrador e Gestor, respectivamente, do

LOFOTEN FUNDO DE INVESTIMENTO EM COTAS DE FUNDOS DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES – CNPJ nº 10.947.569/0001-12, contra decisão proferida pela SIN que impugnou a decisão que

transformara o Fundo em fundo de investimento regulado pela Instrução CVM nº 409/2004.

2. Este processo foi distribuído por dependência ao processo RJ 2010/12484, julgado pelo Colegiado em 28 de agosto de 2012, com o deferimento, por maioria, do pedido de transformação de fundo de investimento

em cotas de fundo de participação para fundo de investimento em cotas regido pela Instrução CVM Nº 409.

3. O LOFOTEN FICFIP é fundo de investimento em cotas de fundos de investimento em participações, regulado pela Instrução CVM nº 391/03, constituído sob a forma de condomínio fechado e destinado tão

somente a investidores qualificados com aplicação mínima inicial de R$ 1 milhão, cujo início foi aprovado em 29/07/2009. Todos os quotistas são membros de uma mesma família. O LOFOTEN FICFIP tem como

objetivo o investimento em fundos de investimento em participações, mais especificamente, o investimento no HANKOE FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES. Aloca, no mínimo, 90% de seu

patrimônio líquido no HANKOE FIP, conforme exigido pela Instrução CVM nº 391/03. O HANKOE FIP, por sua vez, realiza as alocações nos ativos previstos no artigo 2º da referida Instrução e em seu regulamento.

4. Conforme correspondência encaminhada pelo Administrador em 25/07/2011, com as novas regras de enquadramento aplicáveis aos fundos de investimento em participações, o HANKOE FIP, a fim de cumprir

com percentual mínimo de aplicação (90% do patrimônio líquido) em ativos de acordo com o estabelecido no artigo 6º-A da ICVM 391/03 (com redação dada pela Instrução CVM nº 496/11), precisaria realizar

amortizações. Ao realizar amortizações, o LOFOTEN FICFIP receberia os recursos amortizados e então se desenquadraria, pois deixaria de ter 90% de seu patrimônio líquido aplicados em cotas de fundos de

investimento de participações e nesse caso, precisaria também fazer amortizações.

5.Considerando que a CVM, através do Ofício-Circular/CVM/SIN/Nº 04/2010, estabeleceu a prerrogativa de fundos de investimento investirem em fundos de investimento em participações, desde que possuíssem

regra de aplicação inicial mínima de R$ 1 milhão por cotista, o Administrador e Gestor, concluíram que, a melhor solução para os cotistas seria a implementação da seguinte estrutura:

i. Transformação do LOFOTEN FICFIP em um fundo de investimento multimercado, nos termos da Instrução CVM nº 409/04, considerando investimento mínimo por cotista de R$ 1 milhão, visto que todos os

cotistas possuem aplicações em montantes superiores a esse valor;

ii. O LOFOTEN, uma vez transformado, continuaria aplicando no HANKOE FIP, que por sua vez, realizaria as amortizações necessárias para enquadramento de sua carteira de acordo com o artigo 6º-A da

Instrução CVM nº 391/03; e

iii. Com os recursos oriundos da amortização do HANKOE FIP, o LOFOTEN aplicaria conforme política de investimento estabelecida em seu regulamento, atendendo assim à vontade dos cotistas de

continuarem com os recursos investidos

6. Em função dos motivos expostos, a unanimidade dos cotistas do LOFOTEN FICFIP, aprovou em assembleia geral a transformação deste em um fundo de investimento multimercado regulado pela Instrução CVM

nº 409/2004.

7. A SIN, em 08/08/2011, impugnou a decisão da assembleia que transformou o FICFIP em fundo de investimento multimercado, regulados pela Instrução CVM nº 409/04 devido à ausência de previsão normativa

para a transformação de fundos de investimento de naturezas diversas.

8. Inconformado com a decisão, o administrador apresentou em 26/07/2011 recurso contra a impugnação das assembleias pela SIN.

9. Os Recorrentes alegam que, embora a Instrução CVM nº 391/03 não tenha previsto expressamente a operação de transformação de fundos de investimento em cotas de fundos de investimento em participações

para fundos multimercados, a referida Instrução também não a proibiu. Antes pelo contrário, estabeleceu expressamente no art. 39 a competência da assembleia geral para deliberar acerca da transformação de

fundos de investimento em títulos e valores mobiliários, condomínio fechado, e fundos mútuos de investimento em empresas emergentes em fundos de investimento em participações, permitindo, portanto, a

transformação de fundos de investimento de natureza diversa[1] .

10. Alegam ainda, que a Instrução CVM nº 409/04 prevê expressamente no art. 47, III, a possibilidade dos cotistas deliberarem sobre a transformação dos fundos em assembleia geral [2]

11. Além do mais, o artigo 119 da Instrução 409/2004, que por sua vez é superveniente à Instrução CVM nº 391/03, a fim de sanar dúvidas na interpretação sobre a regulamentação dos fundos de uma forma em

geral, determinou a aplicação subsidiária da Instrução CVM nº 409/2004 aos demais fundos regulados por outras instruções, no que não for contrário ao disposto nas normas específicas[3] .

12. Assim, entendem os Recorrentes que, seria possível aplicar, de forma subsidiária, o artigo 47 III da Instrução CVM nº 409/2004 ao FUNDO LOFOTEN, considerando que este artigo não contraria o disposto

naquela Instrução, que regula os fundos de investimento em participações e fundos de investimento em cotas de fundos de investimento em participações.

13. Para eles, se a real intenção do regulador fosse a de proibir a transformação de fundos de investimento em participações ou fundos de investimento em cotas de fundos de investimento em participações em

fundos de natureza diversa, o teria feito de forma expressa e inequívoca. Somente dessa forma o artigo 47, III da Instrução CVM nº 409/2004, deixaria de ser aplicável aos fundos de investimento em participações,

por força do artigo 119 da Instrução CVM nº 409/2004.

14. A Área Técnica da CVM rechaçou a linha de argumentação dos recursos, pois, entende que o ponto central para discussão desses recursos é o que significa a "transformação" referida no art. 47, III, da Instrução

CVM nº 409/04 e argumentou o seguinte:

a. o termo "transformação" historicamente teria sido utilizado nas Instruções que regulam os fundos de investimento (Instruções 148/91, 215/94, 302/99) para designar a mudança na forma de condomínio do

fundo, de fechado para aberto ou de aberto para fechado (inovação trazida pela Instrução CVM nº 302/99).

b. além da mudança na forma de condomínio, o art. 104 da Instrução CVM nº 409/04 estabeleceria um novo tipo de transformação que, mediante prévia autorização da CVM, seria possível: a transformação de

clube de investimento em fundo. Não haveria na Instrução CVM nº 409/04 qualquer menção a transformação de fundos de regimes regulatórios distintos.

c. caso o regulador tivesse a intenção de regular no art. 47, III, da Instrução CVM nº 409/04 a transformação de fundos de naturezas distintas, provavelmente não o faria sem a prévia análise do caso concreto,

e estabeleceria um quórum qualificado para aprovação de uma mudança no ordenamento legal que o fundo está sujeito.

d. transformações do ordenamento legal dos fundos por simples deliberação de assembleia de cotistas, sem análise prévia do caso pela CVM, poderia produzir situações indesejáveis e prejudiciais à indústria

de fundos. Como exemplo, poder-se-ia imaginar a transformação de um fundo mútuo de privatização – FGTS (Instrução CVM nº 279/98) em um fundo de ações, regulado pela Instrução CVM nº 409/04.

Para os FMP-FGTS os resgates somente são permitidos nas condições estabelecidas em Lei ou para retorno dos recursos às contas vinculadas do FGTS. Entretanto, os resgates dos fundos de ações

regulados pela Instrução CVM nº 409/04 somente deveriam observar as condições estabelecidas no regulamento do fundo. Essa transformação, uma vez deliberada pela assembleia de cotistas, sem a

aprovação da CVM, significaria uma liberação descontrolada de recursos oriundos do FGTS, em afronta às premissas que serviram de base para a construção da Instrução CVM nº 279/98.

e. Outro exemplo indesejável seria a transformação de um ETF em um fundo de ações ativo não referenciado. Todo o arcabouço regulatório criado para garantir a aderência da gestão ao benchmark seria

desconstruído, com impacto profundo nas estratégias dos investidores.

f. o art. 15 da Instrução CVM nº 391/03, que regulou a competência da assembleia geral de cotistas de fundos de investimento em participações, não conferiria poderes a esta para deliberar sobre

transformações desse tipo de fundo para qualquer outro, mas somente para as transformações previstas no art. 39 desta Instrução.[4] Desta forma, a Instrução CVM nº 391/03 não autoriza a transformação

pleiteada pelos recorrentes e, nas demais Instruções da CVM, não existiria regulação que disponha sobre a transformação de fundos de ordenamentos legais distintos.

15. Para a Área Técnica, a aceitar a argumentação dos Recorrentes, todas as demais transformações imagináveis estariam autorizadas sem análise prévia da CVM. Bastaria a assembleia deliberar sobre a

transformação, para que esta produzisse seus efeitos, cabendo apenas a CVM ser comunicada da decisão para atualização cadastral do fundo.

16. Como alternativa para a demanda em tela, a Área Técnica propõe o pagamento dos valores devidos aos cotistas em ativos, que seriam, ato contínuo, utilizados para integralizar quotas de novos fundos

multimercado, criados especialmente para receber tais aplicações. Essa operação seria possível e atenderia plenamente às normas da CVM.

17. Finalmente a Área Técnica ressaltou as dificuldades para fazer esta alteração cadastral no sistema da CVM por falta de previsão legal e que esta alteração só seria possível com uma intervenção manual.

É o Relatório

Voto

18. A discussão deste caso pode ser vista como o confronto de duas visões opostas. Os recorrentes basicamente argumentam que o Art. 47, Inciso III combinado com o Art. 119-A da Instrução CVM Nº 409, norma

de aplicação geral a todos os fundos de investimento, desde que não haja conflito com as regras específicas destes fundos, permitiriam a transformação de FIQFIPs em FIQFIMs ou FIMs. Por outro lado, a Área

Técnica da CVM entende que a alteração da natureza dos fundos, sem a prévia análise do caso pela CVM, poderia trazer consequências indesejáveis e cita, como exemplo, o desvirtuamento que seria a decisão

pelos cotistas de transformarem um Fundo Mútuo de Privatização FGTS (Instrução CVM Nº 279) em um fundo de ações regido pela Instrução CVM Nº 409, ou ainda a transformação de um fundo ETF em fundo de

ações. Finalmente, O Parecer acostado às folhas 231-247 do Processo RJ 2011/2164 lembra que, pelo princípio constitucional da legalidade, o que não é proibido, é permitido.

19. O questionamento da Área Técnica requer uma análise holística do disposto nas instruções da CVM reguladoras dos vários fundos. Portanto, antes de enfrentar o caso específico dos Recursos acima, acredito

ser proveitoso analisar o que as várias Instruções sobre fundos regulados pela CVM dispõem sobre a transformação de fundos. Desta análise, será possível tirar elementos para uma interpretação teleológica sobre a

vedação ou não da transformação de certos tipos de fundos em outros. O Quadro 1 traz um resumo desta pesquisa.

20. A Área Técnica está correta quando argumenta que historicamente o termo "transformação" era utilizado nas instruções para designar a mudança da forma do condomínio do fundo, se de aberto para fechado ou

fechado para aberto. Contudo, esta interpretação não deve persistir até os dias de hoje. É preciso recordar que à época destas primeiras instruções, a CVM regulava apenas os fundos de ações e quotas de ações e,

portanto, era natural entender que o termo transformação referia-se à natureza do condomínio, se aberto ou fechado.

21. Apenas em 2001, a Lei n.º 10.303 atribuiu à CVM a competência para regular, dentre outras coisas, os antigos fundos de renda fixa (FIFs). A Decisão Conjunta CVM-BACEN n.º 10/2002 tratou do processo de

transição, deixando claro que, enquanto não fossem editadas pela CVM normas próprias, com base na sua nova competência, permaneceriam em vigor as disposições regulamentares editadas pelo Banco Central,

22. A regra anterior editada pelo Banco Central, o Regulamento Anexo à Circular BCB n.º 2.616/1995, permitia a transformação dos fundos por ela regulada conforme o disposto nos Arts. 22, Inciso V; 25 e 38, desde

que a decisão fosse tomada pela maioria de quotas de condôminos presentes à assembleia geral e comunicada no prazo de cinco dias para o Banco Central.[5]

23. Em 18 de agosto de 2004 foi editada pela CVM a Instrução Nº 409 que passou a regular a indústria de fundos no Brasil tanto de renda variável quanto renda fixa. Além da Instrução 302, que regia os fundos de

renda variável regulados pela CVM antes da Instrução Nº 409, havia outros 11 tipos de fundos regulados pela CVM, listados no Quadro 1, e ainda em vigor.

Quadro 1 – Disposições Sobre Transformação de Fundos

Fundo Instrução Original Disposição sobre Transformação Referência

Após 24 meses de existência, há a possibilidade de transformar o fundo de

Fundo Mútuo de Ações Incentivadas CVM 153/1991, de 24/jul/1991 Art. 1º, § 2º e Art. 33

fechado para aberto com prévia autorização da CVM.

Há a possibilidade de transformar o fundo de fechado para aberto com prévia

Fundo de Investimento Cultural e Artístico CVM 186, de 17/mar/1992 Art. 1º, § 2º e Art. 12

autorização da CVM.

Fundos Mútuos de Investimento em Empresas

CVM 209, de 25/mar/1994 Não há disposição a respeito da transformação. n.a.

Emergentes

Fundo de Conversão - Capital Estrangeiro (FCCE) e Assembleia poderia deliberar transformação sem prévia autorização da CVM

o Fundo de Conversão - Capital Estrangeiro (Áreas CVM Nº 227, de 23/dezembro/1994 desde que os recursos provenientes do exterior tivessem sido investidos por 12 Art. 14, inciso IV e Art. 29.

Incentivadas SUDAM, SUDENE) anos no país.

Fundos Mútuos de Investimento em Empresas

CVM Nº 278, de 8/5/1998 Não há disposição a respeito da transformação. n.a.

Emergentes - Capital Estrangeiro

Não havia menção ao tema na redação original. Contudo, os cotistas poderiam

transferir seus recursos, após seis meses, de um Fundo de Privatização de uma

Fundos Mútuos de Privatização - FGTS CVM Nº 279, de 14/maio/1998 companhia para um Fundo de Privatização Carteira Livre. A Instrução 339 de Art. 11, § 3º.

21/jun/2000 proibiu a transformação de Fundo Mútuo de Privatização – FGTS

em Fundo Mútuo de Privatização – FGTS Carteira livre e vice-versa.

Fundos de investimento em direitos creditórios

(FIDC) e de fundos de investimento em cotas de

CVM No 356, de 17/dez/2001 Não há disposição a respeito da transformação. n.a.

fundos de investimento em direitos creditórios (FIC

FIDC)

O fundo somente pode ser transformado em fundo de investimento em títulos e

Fundos de Índice, com cotas negociáveis em bolsa Art. 30, inciso VII; Art. 65,

CVM Nº 359, de 22/jan/2002 valores mobiliários, observadas as normas aplicáveis àqueles fundos, sem

de valores ou mercado de balcão organizado Art. 68

necessidade de autorização prévia da CVM.

Não há disposição a respeito da transformação do FIP ou de FICFIP em outros

fundos, mas há a possibilidade de fundos de investimento em títulos e valores

mobiliários, condomínio fechado, e fundos mútuos de investimento em

Fundos de Investimento em Participações CVM No 391, de 16/7/2003 Art. 39

empresas emergentes serem transformados em Fundos de Investimento em

Participações ou Fundos de Investimento em Cotas de Fundos de Investimento

em Participações

Fundos de Financiamento da Indústria Somente são permitidas as operações de incorporação e fusão entre

CVM No 398, de 28/out/2003 Art. 83

Cinematográfica Nacional - FUNCINE FUNCINEs, sendo vedada a transformação de sua natureza.

Fundos de investimento em direitos creditórios no

âmbito do Programa de Incentivo à Implementação CVM No 399, de 21/Nov/ 2003 Não há disposição a respeito da transformação. n.a.

de Projetos de Interesse Social – FIDC-PIPS

É possível a transformação, sem a necessidade de consulta a CVM, exceto

para a transformação de fundos abertos em fechados e para a transformação Art. 47, Inciso III e Art.

Fundos de investimento CVM 409, DE 18/8/2004

de clubes de investimentos em fundo que requerem a autorização prévia da 103.

CVM.

Art. 24, Inciso V da

A transformação é permitida desde que haja a possibilidade de resgate da

Fundos de Aposentadoria Programada Individual - Resolução CMN 2424 de 1/10/1997 e resolução CMN 2424 de

totalidade das quotas. A transformação do FAPI deve ser comunicada a CVM

FAPI CVM 423 de 28/set/2005 1/10/1997; Art. 2º CVM

no prazo de 15 dias.

423.

Fundos de Investimento em Direitos Creditórios Não há disposição a respeito da transformação (faz referencia a Instrução CVM

CVM 444, de 8/dezembro/2006 n.a.

Não-Padronizados 356).

Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do

CVM 462, de 26/Nov/2007 Não há disposição a respeito da transformação. n.a.

Tempo de Serviço

A transformação é permitida desde que o administrador mostre compatibilidade

do fundo transformado com a política de investimento daquele que resultará da

transformação. Além disso a Instrução dispõe que fundos de investimento

fechados regulados pela Instrução CVM nº 409, fundos mútuos de investimento Art. 47, Inciso X; Art. 49;

Fundos de Investimento Imobiliário – FII CVM Nº 472, 31/10/2008 em empresas emergentes, fundos de investimento em participações e fundos Art. 64 e seus §§.

de investimento em direitos creditórios poderão convocar assembleias gerais

dos fundos sob sua administração com a finalidade de promover sua

transformação em fundos imobiliários

24. Os 11 fundos anteriores à Instrução 409 dispõem o seguinte sobre transformação:

a. três mencionam a possibilidade de transformar o tipo de condomínio aberto e/ou fechado (fundos de ações incentivadas, fundos culturais, fundo de conversão de capital estrangeiro);

b. quatro não mencionam a palavra "transformação" do fundo (fundos de empresas emergentes, fundos de empresas emergentes de capital estrangeiro, FIDC, e FIDC - PIPS);

c. um, o fundo de investimento em participações (FIP), não tem dispositivo a respeito da transformação deste tipo de fundo em outro fundo, mas permite a transformação de fundos de empresas emergentes e

de fundos de investimento em títulos e valores mobiliários para FIP (regidos pela antiga Instrução CVM Nº 302);

d. um, o fundo de índice com quotas negociadas em bolsa de valores ou mercado de balcão (ETF), pode ser transformado em fundo de investimento em títulos e valores mobiliários observadas as normas

aplicáveis àqueles fundos;

e. apenas dois tipos de fundos proíbem categoricamente a transformação da natureza do fundo: o fundo de financiamento da indústria cinematográfica nacional (FUNCINE) e o fundo mútulo de privatização

FGTS que não poderia ser transformado em fundo de privatização carteira livre e vice-versa.

25. Fica a pergunta: por que a CVM foi taxativa em relação ao FUNCINE e ao Fundo FGTS? A resposta me parece clara quando se procura a razão para tal dispositivo na Área de Normas da CVM (SDM). Em

relação ao FUNCINE, foi observado que as pessoas físicas e jurídicas podem deduzir 100% de suas aplicações neste fundo no limite de 6% e 3% do imposto de renda a pagar. Portanto, este é um fundo que veio

acoplado em sua origem com uma renuncia fiscal por parte do governo federal. Não seria razoável que a partir de uma renuncia fiscal para incentivar o cinema nacional, o quotista pudesse transferir, em seguida, os

recursos para fundo de outra natureza burlando o propósito da isenção fiscal e da própria razão de ser dos fundos voltados para o desenvolvimento do cinema nacional.

26. Quanto à proibição constante dos Fundos de Privatização do FGTS de serem transformados em Fundos de Privatização FGTS Carteira Livre e vice-versa, é preciso relembrar o momento histórico daqueles

fundos, criados em 1998. O propósito de permitir o uso do FGTS para comprar ações era, entre outro, popularizar o mercado de renda variável. Inicialmente, os Fundos de Privatização do FGTS permitiam a cisão,

fusão, e incorporação de um fundo de privatização FGTS em outro fundo FGTS (i.e. fundo da mesma natureza), e nada mencionavam em relação à transformação. Mas, a restrição à transformação era óbvia já que

o Fundo FGTS é uma comunhão de recursos destinados à aquisição de valores mobiliários no âmbito do Programa Nacional de Desestatização. Os ativos destes fundos eram justamente e exclusivamente ações de

companhias do programa de desestatização. Não se estava permitindo sacar recursos do FGTS via aplicação em fundo de natureza distinta. Os recursos captados através da conta do FGTS do trabalhador eram

para este propósito.

27. É importante lembrar que o quotista, após seis meses no Fundo FGTS, poderia pedir resgate para aplicar o seu recurso num Fundo FGTS Carteira Livre, este um fundo de ações com latitude para aplicar em

qualquer ação listada em bolsa. O resgate deste fundo só poderia ser feito para fundo FGTS ou para a própria conta do FGTS do trabalhador.

28. Em 2000, a Instrução CVM Nº 339 de 21 de junho de 2000 alterou a Instrução 279 para proibir a transformação de Fundos FGTS em Fundos FGTS Carteira Livre e vice-versa. Depois do sucesso do primeiro

lançamento dos Fundos FGTS com ações da Vale do Rio Doce (atual VALE), o governo lançou proposta semelhante para a venda de ações da Petrobrás, no âmbito do programa de privatização. Depois do sucesso

do programa da VALE, havia muito mais trabalhadores interessados no programa. Além disso, uma ampla campanha de mídia foi lançada para atingir o maior público possível de trabalhadores para o programa da

Petrobrás. Foi neste ambiente que foi editada a Instrução CVM Nº 339. Com o alargamento do programa e a adesão de trabalhadores de menor renda, a CVM achou por bem não permitir a transformação de fundos

de FGTS, cujo único ativo era ações da Petrobrás, em fundos FGTS Carteira Livre que poderiam ter ações de outras empresas. Contudo, o trabalhador continuava com a possibilidade de resgatar, após seis meses,

as suas quotas do fundo FGTS Petrobrás e transferi-las para um fundo FGTS Carteira Livre no qual haveria a possibilidade de investir em ações diferentes. Claramente, o propósito da proibição de fundos FGTS em

FGTS Carteira Livre visava evitar que o cotista que pensava estar investindo em ações apenas da Petrobrás acordasse um dia investidor de uma cesta de ações por conta da decisão assemblear.

29. Em ambos os casos, parece-me que quando houve a necessidade de proteger interesse publico, a CVM deixou clara a proibição da transformação.

30. Feita esta digressão inicial, passo a analisar a jurisprudência sobre o tema da própria CVM. Há três processos julgados pelo Colegiado da CVM a este respeito e à matéria correlata (investidores qualificados e

fundos exclusivos):

a. RJ2007/13.721 referente à transformação de Fundo de Investimento Multimercado Crédito Privado em Fundo de Investimento em Empresas Emergentes, tendo como relator o Diretor Marcos Pinto;

b. RJ2009/8.053 referente à possibilidade de FICFIs investirem em cotas de FICFIPs, relatado pela SIN;

c. RJ2009/12.749 relativo à infração ao art. 86, § 10, II (limites de concentração) da Instrução CVM Nº 409 devido à aquisição pelo Fundo North Fork Multimercado de Crédito Privado de quotas de fundo de

investimento de participações (FIP).

31. Na decisão do primeiro processo, o relator entendeu que a transformação seria possível pois:

i. o art. 119-A da Instrução CVM nº 409/04 determina que as regras dessa instrução sejam aplicadas a todos os fundos de investimento, desde que não conflitem com as regras específicas destes

fundos;

ii. o art. 47, III, da Instrução CVM nº 409/04 autoriza a transformação de fundos de investimento e confere à assembleia geral dos quotistas a competência para aprová-la;

iii. como a Instrução CVM nº 209/94 não dispõe a respeito do assunto, a transformação de um fundo multimercado em fundo de empresas emergentes é possível, desde que observadas as regras da

Instrução CVM nº 409/04.

32. O segundo diz respeito à possibilidade de fundo de investimento em quotas de fundos de investimentos (FICFI) investirem em quotas de FICFIPs, no caso de FICFI exclusivo para investidor qualificado. O Art.

112, § 6º da Instrução CVM Nº 409 dispõe sobre os fundos nos quais os fundos (de quotas) exclusivos para investidores qualificados poderiam investir. A lista inclui o FIP, mas não menciona o FIQFIP. O Colegiado

ponderou que a ausência de previsão no § 6º do art. 112 da possibilidade de aplicação em cotas de FICFIPS constitui um erro material que não encontra qualquer justificativa razoável. Por isso, afastando-se a

interpretação meramente literal do dispositivo, deve-se prestigiar as finalidades da norma e reconhecer-se, nessa direção, a possibilidade de os FICFIs investirem em cotas de FICFIPs. Adicionalmente, o Colegiado

determinou à Superintendência de Desenvolvimento de Mercado – SDM que avaliasse, no âmbito da reforma da Instrução 409/04, a conveniência de alterar o disposto no § 6º do art. 112 para corrigir o erro material

ora identificado.

33. O terceiro caso envolvia os limites de concentração para fundos para investidores qualificados. O Colegiado entendeu que os limites do Art. 86, § 10, II não alcança os fundos destinados a investidores

superqualificados, referidos no art. 110-B da Instrução CVM nº 409, de 2004, nem os fundos exclusivos, regulados pelo art. 111-A da mesma Instrução. O Diretor Marcos Pinto esclareceu que esses fundos estão

expressamente dispensados da observância dos limites de concentração por emissor previstos no art. 86, §10, II, conforme os seguintes dispositivos da própria Instrução CVM nº 409, de 2004 deixam claro:

a. "Art. 110-B Os regulamentos dos fundos de que trata este Capítulo que exijam investimento mínimo, por investidor, de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), poderão prever:

i. a não observância dos limites de concentração por emissor e por modalidade de ativo financeiro estabelecidos nos artigos 86 e 87; e

ii. a aplicação ilimitada de recursos no exterior, hipótese em que o fundo deverá acrescentar à sua denominação a expressão "Investimento no Exterior".

b. Art. 111-A. Consideram-se "Exclusivos" os fundos para investidores qualificados constituídos para receber aplicações exclusivamente de um único cotista."

O Diretor Marcos Pinto concluiu que o Fundo North Fork de Investimento Multimercado Crédito Privado não estava desenquadrado ao adquirir quotas de FIP, pois não se aplicariam a este tipo de fundo/investidor as

regras de concentração do art. 86, §10, II da Instrução CVM Nº 409. O Ofício Circular CVM/SIN/Nº 3/2011 de 22 de agosto de 2011 comunicou ao mercado este entendimento da CVM.

34. Apesar da topologia pouco convencional do art. 119-A como último artigo do Capítulo XV da Instrução CVM N º 409, referente às Penalidades, não há dúvida quanto à interpretação que esta Autarquia tem dado

ao alcance dele, conforme fica claro no voto da lavra do Diretor Otavio Yazbek no Processo RJ2011/2514 de 22 de março de 2011:

"E vale reiterar neste ponto a natureza da relação entre a Instrução CVM n. 409/04 e as regras especiais, vigentes para determinados fundos. O art. 1º da citada Instrução destaca, já no caput, que

ela "dispõe sobre normas gerais que regem a constituição, a administração, o funcionamento e a divulgação de informações dos fundos de investimento e fundos de investimento em cotas de fundo

de investimento". O § 1º do mesmo dispositivo assevera que se excluem do regime daquela Instrução os fundos relacionados nos incisos seguintes, "regidos por regulamentação própria". O art.

119-A, por fim, dispõe que a Instrução "aplica-se a todo e qualquer fundo de investimento registrado junto à CVM, no que não contrariar as disposições das normas específicas aplicáveis a estes

fundos". A única interpretação que entendo possível, aqui, é a que reconhece que as exceções relacionadas no § 1º do art. 1º apenas vigoram para os pontos tratados pela "regulamentação própria"

de cada modalidade. Inexistindo regra específica, vigora o regime geral, como aqui ocorre."

Portanto, a Instrução CVM Nº 409 se impõe como norma geral para reger os demais fundos naquilo em que não contrariar regra específica do fundo em análise, no caso em tela, FIPs e FiCFIPs.

35. Passo agora a discutir o caso específico do processo em tela. Inicialmente é importante caracterizar o Fundo cuja transformação foi impugnada pela Área Técnica. É um fundo fechado, voltado para investidores

superqualificados nos termos do Art. 110-B da Instrução CVM Nº 409, i.e., o investimento mínimo no Fundo é de R$ 1.000.00,00.

36. A revisão acerca do disposto sobre transformação dos fundos regulados pela CVM indica que, nos momentos em que o interesse público deveria prevalecer sobre a vontade privada, a saber, nos casos dos

Fundos Funcine e dos Fundos de Privatização FGTS, as Instruções foram claras na vedação à transformação da natureza do fundo. Não me parece ser este cuidado necessário quando estamos lidando com

investidores superqualificados, em fundo fechado cuja política de investimento não está nem mesmo sujeita aos limites de concentração dos artigos 86 e 87 da Instrução CVM Nº 409.

37. Os precedentes desta Autarquia também são claros em permitir esta transformação conforme demonstram o voto do Relator Marcos Pinto nos processos mencionados acima e na interpretação do Diretor Otavio

Yazbek no processo RJ2011/2514 acerca da extensão do art. 119-A da Instrução CVM Nº 409.

38. Ademais a decisão do Colegiado no Processo RJ2009/8053 ao permitir FICFIMs, desde que destinados exclusivamente a investidores qualificados, adquirirem cotas de FICFIPs, autorizou o investimento de

FICFIM em FICFIP. Não há, portanto, razão para não permitir que o próprio FICFIP se transforme num FICFIM ou em um FI Multimercado. Pensar de forma diferente não se coaduna com a lógica desta decisão do

colegiado.

39. O fato do art. 39 da Instrução CVM Nº 391, que rege os fundos FIP e FICFIP, apenas prever a transformação de fundos de investimento em condomínio fechado e de fundos mútuos de investimento em

empresas emergentes (FIEE) em FIP e FIPFIC, não impede que o caminho inverso seja tomado. O que o legislador quis deixar claro foi que os fundos antes utilizados para investimento em participações acionárias

constituídos na forma de fundos de investimento fechados e FIEE, por falta de uma regulamentação específica para fundos de participações, poderiam, agora, diante da nova categoria de fundos criada para atender

esta demanda, escolher migrar para nova modalidade de fundo de participação,mais adequada aos seus objetivos.

40. Proponho, portanto, que o Colegiado confirme - em linha com a decisão do Processo 2010/12484 julgado em 28/8/2012 -, o entendimento de que a transformação pretendida está de acordo com a

regulamentação em vigor e que o presente processo seja devolvido à SIN para que siga o seu curso.

É como voto.

Rio de Janeiro, 11 de setembro de 2012

Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes

Diretora-Relatora

[1]"Art.39. Os administradores de fundos de investimento em títulos e valores mobiliários, condomínio fechado, e fundos mútuos de investimento em empresas emergentes, poderão convocar assembleias gerais dos

fundos sob sua administração com a finalidade de promover sua transformação em Fundos de Investimento em Participações ou Fundos de Investimento em Cotas de Fundos de Investimento em Participações.

Parágrafo único. A aprovação da transformação referida no caput se dará mediante o quorum qualificado estabelecido pelo regulamento, devendo imediatamente ser comunicada à CVM"

[2]"Art. 47. Compete privativamente à assembleia geral de cotistas deliberar sobre: (...) III – a fusão, a incorporação, a cisão, a transformação ou a liquidação do fundo." [3]"Art. 119. Esta Instrução aplica-se a todo e qualquer fundo de investimento registrado junto à CVM, no que não contrariar as disposições das normas específicas aplicáveis a estes fundos". [4]O Art. 39 desta instrução permite a transformação de fundos de investimento em títulos e valores mobiliários e de fundos de investimento em empresas emergentes para fundos FIP ou FICFIP [5]Regra semelhante também estava disposta em Circulares anteriores, como a 2.594.