Auditoria independente

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - HUSSEIN FAYEZ MOHANNA / CITIGROUP GLOBAL MARKETS BRASIL CCTVM S.A.- PROC. RJ2010/14209

Trata-se de apreciação de recurso interposto pelo Sr. Hussein Fayez Mohanna ("Reclamante") contra a decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM, no âmbito do Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos – MRP 06/2009, que julgou improcedente sua reclamação de ressarcimento por supostos prejuízos decorrentes de operações realizadas por intermédio da Intra S.A. CCV, atualmente denominada Citigroup Global Markets Brasil CCTVM S.A. ("Reclamada"). Em sua manifestação, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI opinou pela manutenção da decisão da BSM considerando que: (i) o Recorrente limita-se a apontar falhas da Reclamada, não apresentando qualquer comprovação que corroborasse que a Reclamada foi executora infiel de suas ordens; (ii) conforme o relatório de auditoria da BSM, o Reclamante realizara, por intermédio de outro intermediário, 36 operações no mercado de opções, "demonstrando não ser nenhum neófito no mercado de alto risco dos derivativos"; e (iii) o Reclamante recebeu, ao longo de todo o período de relacionamento com a Reclamada, as informações sobre as suas operações por meio de notas de corretagem, Avisos de Negociação e extratos de custódia, nunca tendo feito quaisquer questionamentos. O Relator Otavio Yazbek apresentou voto acompanhando a posição da SMI pela manutenção da decisão da BSM. O Relator observou que, embora haja nos autos indícios de "rolagem" não autorizada de operações realizadas no mercado a termo, fato expressamente reconhecido por representantes da corretora nas gravações apresentadas, o Reclamante assevera, em sua reclamação, que nunca teria autorizado as operações a termo originais. No entanto, há diversos elementos nos autos que demonstram o contrário, a começar pelo reconhecimento, pelo próprio Reclamante e seu representante, naquelas mesmas gravações, da existência das operações presentemente questionadas. Na mesma linha, e contrariando a descrição que o próprio Reclamante faz de seu perfil, deve-se considerar a existência de operações em mercado de opções, por meio de outro intermediário. Diante do exposto, o Colegiado, acompanhando o voto do Relator Otavio Yazbek, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM. Anexos VOTO DO RELATOR

Processo Administrativo CVM n.º RJ 2010/14209

(Reg. Col. n.º 8211/2012)

Interessados: Hussein Fayez Mohanna;

Citigroup Global Markets Brasil CCTVM S.A.

Assunto: Recurso em Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos

Diretor Relator: Otavio Yazbek

Relatório

I. Objeto

1. Trata-se de recurso apresentado por Hussein Fayez Mohanna ("Reclamante") contra a decisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados

("BSM") que indeferiu pedido de ressarcimento dirigido ao Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos ("MRP"), por supostos prejuízos

decorrentes de operações realizadas por intermédio da Intra S.A. CCV, atualmente denominada Citigroup Global Markets Brasil CCTVM S.A

("Reclamada").

II. Reclamação, Manifestação da Reclamada e Decisão da BSM

2. Em sua reclamação de 9.12.2008 (fls. 13-18) e nos esclarecimentos posteriormente prestados (fls. 100-103), o Reclamante destaca que:

i. transferiu para a sua conta de custódia na Reclamada, quando do início do seu relacionamento, a carteira de ações que detinha em sua

conta de custódia em outro intermediário;

ii. autorizou, apenas, a aquisição de ações de baixo risco, mesmo tendo sido informado de que estas ofereciam rendimentos inferiores;

iii. embora tenha nomeado como seu procurador um amigo pessoal, Walter Zamarian Junior, nunca houve a necessidade de seu auxílio;

iv. sempre transmitiu suas ordens verbalmente, por telefone;

v. tentava entender e acompanhar, por meio do site da Reclamada, as operações que eram realizadas em seu nome, entretanto, além de

ser confuso, "o site estava sempre desatualizado e por alguns períodos encontrava-se fora de operação";

vi. não obstante, conseguiu compreender pelo site que "A corretora, por conta própria, realizou compra de termos que não haviam sido

autorizados"

vii. não se recorda, assim como o seu procurador, de ter dado qualquer ordem para as operações a termo;

viii. os vários depósitos solicitados pela Reclamada durante o período das operações a termo, cuja destinação seria a realização de novos

investimentos, acabaram sendo utilizados para cobrir os resultados negativos das operações mencionadas; e

ix. após ficar sem capital e deixar de apresentar os valores solicitados, a Reclamada liquidou, unilateralmente, a sua carteira de ações,

deixando-lhe, ainda assim, com saldo negativo.

3.

Com base nessa argumentação, o Reclamante postulou indenização do MRP no valor de R$ 84.905,26 [1] , e requereu da Reclamada a

apresentação da gravação de todas as ordens dadas por telefone, assim como das solicitações de esclarecimento a respeito das operações a

termo.

4. De acordo com o Relatório de Auditoria BSM/GAP n.º 37/10 (fls. 120-137), preparado para o caso:

i. o Reclamante realizou operações nos mercados à vista, a termo e de opções por intermédio da Reclamada no período compreendido

entre 3.3.2008 e 24.9.2008, sendo que 268 dos 370 negócios intermediados pela corretora foram realizados no mercado a termo;

ii. em sua ficha cadastral, o Reclamante declarou que considerava válidas as ordens transmitidas verbalmente e autorizou a Reclamada a

enviar as notas de corretagem por meio eletrônico;

iii.

embora a ficha cadastral indique que o Reclamante não autorizava a transmissão de ordens por representante, a Reclamada apresentou

procuração pela qual o Reclamante delegava a Walter Zamarian Júnior[2] poderes específicos para operar em seu nome, por

intermédio da Reclamada, nos mercados de valores mobiliários da Bovespa, BM&F e SOMA;

iv.

cerca de 48% dos negócios realizados em nome do Reclamante foram registrados por Hélio Martins Filho, que respondia pela filial da

Reclamada em Londrina[3] ;

v. os negócios realizados em nome do Reclamante pela Reclamada tinham suporte em ordens do tipo administrada, as quais indicavam

Walter Zamarian Júnior como transmissor;

vi. a Reclamada apresentou 28 gravações (e suas transcrições) de diálogos mantidos entre seus prepostos e o Reclamante ou seu

procurador, todas, com exceção de uma, referentes a julho de 2008;

vii. a Reclamada não foi capaz de demonstrar as consultas feitas pelo Reclamante ao seu sistema de home broker, assim como também

admitiu não possuir controles para aferir a indisponibilidade da sistema durante o período sob análise; e

viii. em razão de operações e de chamadas de margem não liquidadas tempestivamente, a conta corrente do Reclamante na Reclamada

apresentou saldo negativo em 66 dias, sendo que em 14 desses o valor das ações do Reclamante custodiadas na CBLC não eram

suficientes para cobrir a dívida.

5. Em nova manifestação (fls. 211-214), o Reclamante alegou que as conclusões do relatório de auditoria confirmariam a sua tese, sobretudo

porque comprovariam a ocorrência de diversas irregularidades no âmbito da reclamada.

6. Chamada a se manifestar sobre a reclamação e sobre o relatório de auditoria, a Reclamada asseverou (fls. 218-231), em 26.4.2010, que o

Reclamante conhecia e autorizou todas as operações no mercado a termo feitas em seu nome, destacando, nesse sentido, e principalmente,

que:

i. os diálogos gravados e transcritos nos autos revelam que "o Reclamante acompanhava de perto as operações realizadas em seu nome

no mercado a termo, demonstrando interesse, inclusive, na rolagem dos termos";

ii. o conhecimento do Reclamante acerca de todas as operações feitas em seu nome é inequívoco, posto que, além de consultar o home

broker com freqüência, recebia periodicamente as notas de corretagem, os Avisos de Negociação de Ativos e os extratos de custódia

referentes a seus negócios, nunca tendo levantado qualquer objeção. E, se não contestava as operações, como de fato não o fazia, "é

porque refletiam as ordens por ele transmitidas";

iii. o contrato celebrado com o Reclamante e o Regulamento de Operações da CBLC permitem que a Reclamada, na qualidade de

sociedade corretora e agente de custódia, liquide a posição de seus clientes no caso de inadimplência ou insuficiência de margem,

independente de providência judicial, extrajudicial ou aviso prévio;

7. O parecer da Gerência Jurídica da BSM (fls. 255-270), exarado em 19.5.2010, considerou que as irregularidades verificadas no âmbito da

Reclamada não se enquadram nas hipóteses de ressarcimento pelo MRP, essencialmente porque:

i. "a Reclamante exteriorizou sua intenção de operar nos mercados a vista, de opções e a termo ", na medida em que no contrato

celebrado com a Reclamada consta declaração sua de que "tem conhecimento das regras aplicáveis (...) aos mercados a vista e de

liquidação futura" e de que "tem pleno conhecimento de que os investimentos realizados nos mercados a vista e de liquidação futura (...)

são caracterizados por serem de risco";

ii. "Apesar da Reclamada não ter apresentado, integralmente, as gravações das conversas mantidas pelo Reclamante com os prepostos

da corretora acerca das operações ora reclamadas, extrai-se, do conteúdo da degravação apresentada, que o Reclamante

acompanhava os investimentos efetuados em seu nome, tinha ciência da realização de operações no mercado a termo, solicitava a

rolagem de operações cursadas no mercado a termo e realizava depósitos de recursos para viabilizar a continuidade dessas operações";

iii. essas gravações revelam, ainda, que (a) o Reclamante é quem entrava em contato com a Reclamada; (b) Walter Zamarian Júnior deu

várias ordens em nome do Reclamante; (c) o Reclamante tinha ciência que os depósitos solicitados eram para cobrir saldo negativo

decorrente das operações a termo anteriormente realizadas;

iv. ao longo de todo o período de relacionamento com a Reclamada, o Reclamante recebeu as informações sobre as suas operações por

meio de notas de corretagem, Avisos de Negociação e extratos de custódia, nunca tendo feito quaisquer questionamentos; e

v. a liquidação direta da posição do Reclamante em custódia na Reclamada tem suporte no contrato de intermediação firmado entre

ambos e no Regulamento de Operações da CBLC.

8. Em 2.8.2010, o Conselho de Supervisão da BSM acompanhou o parecer da gerência jurídica e decidiu pela improcedência da reclamação (fls.

271-278).

III. Recurso e Análise SMI

9. Após ser informado, em 23.8.2010, de que seu pedido fora julgado improcedente, o Reclamante interpôs recurso (fls. 3-9), recebido em 2.9.2010,

reiterando os argumentos articulados anteriormente, e acrescentando, basicamente, que:

i. a despeito de não estar prévia e devidamente registrado como repassador de ordens perante a BM&F, Hélio Martins Filho utilizou

irregularmente o sistema de negociação da bolsa para transmitir ordens do Reclamante;

ii. não é só do interesse do regulador, mas, também, e principalmente, do próprio Reclamante, a obrigação da Reclamada de guardar as

gravações da integralidade dos diálogos entre seus prepostos e o Reclamante, pelo prazo de cinco anos, sendo o acesso a elas

imprescindível;

iii. o argumento de que o Reclamante nunca questionou as operações feitas em seu nome não tem consistência, pois " a sonegação das

gravações teve também o propósito de calar as inúmeras queixas quanto ao modo como as operações vinham sendo conduzidas"; e

iv. "se o Recorrente foi negligente no acompanhamento dos avisos eventualmente recebidos, esse comportamento não convalida o

descumprimento contratual da Corretora".

10. Em suas manifestações (fls. 306-313), de 7.10.2011, de 19.4.2012 e de 23.5.2012, a área técnica da CVM acompanhou a decisão da BSM,

inclusive em seus fundamentos, enfatizando que:

i. "o reclamante limita-se a apontar falhas da corretora, mas que em nada servem para comprovar que esta foi executora infiel de suas

ordens";

ii. conforme o relatório de auditoria, o Reclamante realizara, por intermédio de outro intermediário, 36 operações no mercado de opções,

"demonstrando não ser nenhum neófito no mercado de alto risco dos derivativos"; e

iii. "recebeu todos os Avisos de Negociação de Ações em sua residência, não tendo nenhuma correspondência devolvida, bem como

Notas de Corretagem e Extratos de Custódia".

11. O processo foi, então, encaminhado para o Colegiado, tendo sido designado relator na reunião do dia 29.5.2012 (fl. 325).

É o relatório.

Voto

1. Acompanho, em toda a sua extensão, as manifestações da SMI de fls. 306-313, motivo pelo qual voto pela improcedência do recurso.

2. Com efeito, embora haja, nos autos, indícios de "rolagem" não autorizada de operações realizadas no mercado a termo, fato, aliás,

expressamente reconhecido por representantes da corretora nas gravações apresentadas, o cliente assevera, em sua reclamação, que nunca

teria autorizado as operações a termo originais. E há diversos elementos que demonstram que isso não é verdade, a começar pelo

reconhecimento, pelo próprio cliente e por seu representante, naquelas mesmas gravações, da existência das operações presentemente

questionadas. Na mesma linha, e contrariando a descrição que o próprio reclamante faz de seu perfil, deve-se considerar a existência de

operações em mercado de opções, por meio de outro intermediário.

3.

Destaco, outrossim, que, como aliás tem sido de regra nos casos envolvendo a antiga Intra S.A. CCV, há uma série de indícios de irregularidades

nos autos. Tais indícios, que o Reclamante suscita a seu favor no Recurso apresentado, não são, porém, suficientes para sustentar uma

condenação no âmbito do presente procedimento. O MRP, como essa autarquia tem reiteradamente decidido, e na mesma linha do que ocorre

com soluções similares ao redor do mundo, tem escopo bem definido, destinando-se a proteger os clientes contra determinados riscos

operacionais, em uma lista de situações em que se reconhece a sua maior vulnerabilidade. Irregularidades outras, capazes até de ensejar

responsabilização civil, fogem ao seu escopo[4] .

4.

Por fim, gostaria de, uma vez mais[5] , destacar que não me parece correta a interpretação da Gerência Jurídica da BSM acerca da manifestação

da vontade de operar dos clientes em casos como este. Com efeito, é equivocado assumir que os clientes das corretoras, ao declarar, no

contrato de intermediação, que "tem conhecimento das regras aplicáveis (...) aos mercados a vista e de liquidação futura" e de que "tem pleno

conhecimento de que os investimentos realizados nos mercados a vista e de liquidação futura (...) são caracterizados por serem de risco",

assumiriam sua intenção de operar naqueles mercados. Tal declaração não se confunde com a decisão de efetivamente operar, externada por

meio das correspondentes ordens de operações. Em outras palavras, a vontade de operar em um determinado mercado, de realizar um tipo

específico de operação, não existe in abstracto, ainda no contrato de intermediação, mas apenas quando consolidada nas ordens efetivamente

dadas.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 21 de agosto de 2012.

Otavio Yazbek

Diretor Relator

[1]Segundo o Reclamante, esse valor corresponde (i) aos depósitos feitos para cobrir as operações a termo; (ii) ao saldo negativo de sua conta após os

referidos impostos; (iii) ao valor de carteira das ações de sua propriedade; e (iv) à cobrança de dois débitos devidos por outros clientes a Reclamada.

[2]Que, aliás, não está registrado na CVM como administrador profissional de carteira de valores mobiliários ou como agente autônomo.

[3]A Reclamada informou a BSM que Hélio Martins Filho atuou na instituição, a partir de 13.11.2006, como estagiário e, a partir de 9.6.2008, quando

celebrou com a Reclamada contrato de prestação de serviços de distribuição de títulos e valores mobiliários, como agente autônomo. O relatório de

auditoria observa que o início das operações realizadas em nome do Reclamante se deu antes dessa data.

[4]Remeto aqui, como exemplo, aos Processos CVM n.º SP 2007/0037, SP 2007/0038, SP 2007/0039, SP 2007/0044, SP 2007/0051, SP 2007/0052, SP

2007/0053, SP 2007/0054, SP 2007/0055, SP 2007/0056, SP 2007/0147 e RJ 2012/2032, este último julgado nesta mesma data.

[5]Porque já o fiz no Processo CVM n.º RJ 2010/10.836.