Governança corporativa

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SGE EM PROCESSO DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO – UTIARA S.A. AGROINDÚSTRIA E COMÉRCIO – PROC. RJ2011/5954

O Diretor Roberto Tadeu declarou seu impedimento antes do início da discussão do assunto. Trata-se da apreciação de recurso interposto por Utiara S.A. Agroindústria e Comércio contra decisão da Superintendência Geral que julgou procedente o lançamento do crédito tributário relativo à Notificação de Lançamento n° 71/219, referente às Taxas de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários do 4º trimestre de 2008 e dos 4 trimestres de 2009 e 2010, pelo registro de Companhia Incentivada. O Colegiado, com base nos argumentos contidos no Memo/SAD/GAC/N°169/2012, deliberou o indeferimento do recurso, mantendo a decisão de primeira instância favorável à procedência do lançamento do crédito tributário. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SAD/SGE MEMO/SAD/GAC/Nº 169/12

DE: GAC DATA: / / 12

ASSUNTO:Recurso contra decisão do SGE – Taxa de Fiscalização

UTIARA S.A. AGROINDÚSTRIA E COMÉRCIO

Processo CVM nº RJ-2011-5954

Trata-se de recurso interposto em 21/09/2011 pela UTIARA S.A. AGROINDÚSTRIA E COMÉRCIO, contra decisão SGE n.º 088, de 30/06/2011, nos

autos do Processo CVM nº RJ-2011-5954 (fls. 44 a 46), que julgou procedente o lançamento do crédito tributário a que se refere a Notificação de

Lançamento n° 71/219, no que diz respeito às Taxas de Fiscalização relativas ao 4º trimestre de 2008 e aos 4 trimestres de 2009 e 2010, pelo registro de

Companhia Incentivada.

Em sua impugnação, a Utiara alegou que foi indevida a cobrança do crédito tributário pelas seguintes razões:

i. Não houve a citação dos dispositivos legais cabíveis na notificação;

ii. Não houve a prova da CVM quanto à realização da efetiva fiscalização;

iii. É inconstitucional o percentual da multa de mora aplicada;

iv. A atualização do débito pela Taxa SELIC é excessivo;

v. Não houve indicação da materialidade do fato gerador;

vi. Está enquadrada na remissão prevista pela Lei 10.522/2002.

Na decisão em 1ª instância, não foram acolhidas as alegações da impugnante, pois:

i. A notificação cita expressamente os dispositivos legais necessários à observância do devido processo legal;

ii. A impugnante esteve, durante o período objeto da notificação, submetida a um grau de monitoramento e a um conjunto de normas

específicas. Essa especificidade de tratamento já consubstancia o efetivo exercício da atividade de polícia administrativa;

iii. A multa de mora aplicada é a definida no art. 5º da Lei 7.940/89, não cabendo à CVM reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo;

iv. A utilização da Taxa SELIC como juros de mora decorre da aplicação do art. 13 da Lei 9.065/95 c/c arts. 15 e 39 da Lei 9.250/95;

v. Há consolidado posicionamento jurídico na Autarquia de que o fato gerador da Taxa já se consubstancia com o registro do participante

junto à CVM;

vi. A remissão prevista no art. 31 da Lei 10.522/02 traz como pressuposto o cancelamento do registro de companhia incentivada na CVM.

Em grau recursal, a Utiara reitera as alegações apresentadas por ocasião da impugnação.

Entendimento da GAC

1. Do cabimento e outras questões prévias

O recurso é tempestivo, pois foi protocolado em 21/09/2011 (fl. 50) dentro do prazo de 30 dias a contar da data de ciência da decisão de 1ª instância

(23/08/2011, cf. à fl. 49), previsto no art. 25 da Deliberação CVM nº. 507/2006, observando-se o disposto no parágrafo único do art. 5º do Decreto nº

70.235/1972. Por conseguinte, opinamos pelo conhecimento do recurso.

2. Do mérito

A recorrente sustenta que, por não indicar o dispositivo legal infringido, a Notificação de Lançamento contra ela emitida seria nula. Como bem evidenciado

pela Decisão de 1ª instância, a notificação cita os dispositivos legais necessários à observância do devido processo legal no âmbito administrativo. Ora, a

Notificação de Lançamento cumpriu todos os requisitos enumerados nos incisos do art. 5º da Deliberação CVM nº 507/06. Em especial, é nítida a

indicação de que o lançamento foi feito, por ter a recorrente incorrido em inobservância do disposto na Lei 7.940/89, instituidora da Taxa de Fiscalização

do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários, em função do enquadramento da mesma na definição de contribuinte da Taxa de Fiscalização, na condição

de Companhia Incentivada obrigada a registro na CVM (art. 3º da Lei 7.940/89).

Quanto à ocorrência do fato gerador na espécie, a companhia, ora recorrente, foi beneficiária de recursos oriundos de incentivos fiscais do Fundo de

Investimento do Nordeste (FINOR), instituído pelo Decreto-Lei 1.376, de 12 de dezembro de 1974. Os recursos do referido fundo, nos termos do art. 4º do

normativo que o instituiu, destinam-se à aplicação em empresas que tenham sido consideradas aptas a receberem incentivos fiscais, na forma de

subscrição de ações e debêntures conversíveis ou não em ações.

O Decreto-Lei 2.298, de 21 de novembro de 1986, atribuiu à Comissão de Valores Mobiliários a competência de fiscalizar e disciplinar as sociedades

beneficiárias de recursos oriundos de incentivos fiscais para a aplicação em participações societárias. Nesse ponto, em particular, não merece acolhida o

argumento de que a atribuição de tal competência não poderia se dar por meio de Decreto-Lei. Bem, o Decreto-Lei 2298/86 foi editado sob a égide de

ordenamento jurídico em que permitia-se a elaboração de Decretos-Lei, com força de Lei (art. 46 da Constituição Federal de 1967, com redação dada

pela Emenda Constitucional nº 1 de 1969). Para que a norma fosse considerada como recepcionada pelo novo ordenamento, inaugurado pela

Constituição Federal de 1988, bastaria que guardasse compatibilidade material com a nova Carta da República.

Aqui cumpre esclarecer o motivo pelo qual o ordenamento jurídico pátrio deferiu à CVM tal competência sobre as sociedades incentivadas. A respeito, cito

voto lapidar proferido pelo Sr. Diretor da CVM Otávio Yazbek, na qualidade de relator no Processo Administrativo CVM RJ-2009-1254, que versava sobre

consulta quanto à interpretação do art. 21, §4º, da Lei nº 8.167, de 16.01.1991, onde esclarece que o objetivo da tutela é "[...] resguardar os investidores

que tenham adquirido, em mercado, valores mobiliários de sociedade anônima incentivada[...]".

Uma importante forma de alcançar tal objetivo é por meio do princípio do " disclosure"[1] . A esse respeito, vigorava, à época do fato gerador das Taxas

aqui tratadas, a Instrução CVM nº 265/97 que, entre outras prescrições, estabelecia as informações de caráter periódico e eventual (art. 12 c/c art. 13), a

cuja disponibilização as Companhias Incentivadas estariam obrigadas. Ora, se a sociedade estava sujeita a tal obrigação e competia à CVM zelar por seu

cumprimento, insubsistente o argumento de que o poder de polícia da Autarquia não alcançava a recorrente. Tampouco deve prevalecer a alegação de

que a cobrança da Taxa de Fiscalização, em face à recorrente, carece de comprovação quanto à concretude da atuação estatal, posto que a existência

de um órgão estruturado que exerça permanentemente atividade de fiscalização possibilita a exigência da taxa de polícia de todos os quantos estejam

sujeitos a essa fiscalização.

Nesse sentido já manifestou-se, inclusive, o Supremo Tribunal Federal. Vide RE 416.601[2] , da relatoria do Ministro Carlos Velloso, com julgamento

realizado em 10/08/05, por unanimidade:

"... Não há invocar o argumento no sentido de que a taxa decorrente do poder de polícia fica ‘restrita aos contribuintes

cujos estabelecimentos tivessem sido efetivamente visitados pela fiscalização’, por isso que, registra Sacha Calmon parecer, fl. 377 - essa questão ‘já foi resolvida, pela negativa, pelo Supremo Tribunal Federal, que deixou assentada em

diversos julgados a suficiência da manutenção, pelo sujeito ativo, de órgão de controle em funcionamento (cf., inter plures, RE

116.518 e RE 230.973). Andou bem a Suprema Corte brasileira em não aferrar-se ao método antiquado da vistoria porta

a porta, abrindo as portas do Direito às inovações tecnológicas que caracterizam a nossa era’..." (grifos nossos)

Desta forma, o poder de polícia é exercido efetivamente, não devendo, por certo, como se depreende da transcrição acima, ser confundido com "vistoria

porta a porta".

Outrossim, a alegação de que a companhia não recebe mais qualquer incentivo, pelo que, consequentemente, a única condição para que houvesse o

registro já não mais existe, não deve prevalecer, posto que basta que tenha sido beneficiada e, por conta disso, permaneça obrigada a registro na CVM,

para que seja enquadrada na definição de contribuinte da Taxa de Fiscalização. Nesse sentido, já julgou o E. Superior Tribunal de Justiça[3] ,

acompanhando o voto-vista do Sr. Ministro Benedito Gonçalves: "a condição de empresa ‘incentivada’, adquirida pela empresa que recebe benefícios

fiscais e fica obrigada a aplicar os recursos daí decorrentes em sua participação societária (o que gera inclusive o dever de ter registro perante a

Comissão de Valores Mobiliários), permanece, não se exaurindo após o recebimento de tais incentivos".

No que diz respeito ao enquadramento da recorrente na remissão prevista no art. 31 da Lei 10.522/02, como já explicitado na Decisão recorrida, a

concessão do benefício pressupõe o cancelamento do registro de companhia incentivada. A recorrente, no entanto, alega que tal providência somente

deveria ser exigida das companhias que tivessem ações disseminadas no mercado. Ocorre que a interpretação que se deve dar ao disposto no § 1º do

art. 31 da Lei 10.522/02 deve ser no sentido de que o cancelamento do registro é condição necessária à concessão do benefício, que somente será

mediante oferta pública de aquisição das ações, caso existam títulos dessa natureza disseminados no mercado. Dito de outra forma, para fazer jus à

remissão, a sociedade incentivada deve promover o cancelamento de seu registro na CVM, independente de ter ações disseminadas no mercado.

Somente no caso de haver ações em circulação é que o cancelamento se dará mediante oferta pública de aquisição desses valores mobiliários. Esse foi,

inclusive, o entendimento do Colegiado da Autarquia em julgamento de caso semelhante.[4]

Quanto aos acréscimos moratórios (multa de mora e juros de mora) entendemos que a Decisão de 1ª instância mostra-se exaustiva. Acrescentamos

apenas, quanto à aplicação da Taxa SELIC como juros de mora, julgado do E. Superior Tribunal de Justiça que reflete a jurisprudência pacificada por

aquela corte:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. NECESSIDADE DE

PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. TRIBUTO SUJEITO A

LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONSTITUIÇÃO FORMAL. DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE.

DESNECESSIDADE. TAXA SELIC. CABIMENTO. RAZÕES QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO

AGRAVADA.

1. Avaliar a necessidade da produção de prova pericial atrai o óbice contido na Súmula

7/STJ, haja vista tal providência demandar o revolvimento do substrato fático-probatório

permeado nos autos.

2. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a declaração do contribuinte torna

prescindível a constituição do crédito formal do débito pelo fisco.

3. Consoante orientação traçada pela jurisprudência desta Corte, reputa-se legítima a

utilização da taxa Selic como índice de correção monetária e juros de mora dos

débitos do contribuinte para com a Fazenda Pública, não só na esfera federal (Lei

9.250/1995), como também no âmbito dos tributos estaduais, contanto que haja lei

local autorizando sua incidência.

4. Todas as questões apontadas foram abordadas e fundamentadas pelo relator monocrático

sob a égide de jurisprudência pacificada desta Corte, não alcançando a agravante infirmar

as razões que nortearam a decisão agravada.

5. Decisão agravada que se mantém por seus judiciosos fundamentos.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no Ag 1013819/SP, rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, in DJ 02.09.2009)

Assim, é procedente a aplicação de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais

como juros de mora incidente sobre os valores da Taxa de Fiscalização não pagas nos respectivos vencimentos.

Por fim, mostra-se de toda insubsistente a alegação de que os juros de mora teriam incidido sobre a multa de mora. Para que não paire dúvida, segue

planilha detalhada, com atualização para o mesmo mês de emissão da Notificação (março/2011):

Isto posto, somos pelo não provimento do recurso apresentado pela Utiara S.A. Agroindústria e Comércio. Salvo melhor juízo, é o nosso parecer. Após sua apreciação, rogamos seja o processo encaminhado ao SGE, para envio ao Colegiado, nos termos do art. 26 da Deliberação CVM nº 507/06. Atenciosamente, RAFAEL RANGEL MACHADO JULIANA PASSARELLI ALVES Agente Executivo Gerente de Arrecadação De acordo, ao SGE, HAMILTON LEAL BRAZ Superintendente Administrativo-Financeiro [1]É o mesmo que abertura, ou transparência. Procedimentos de divulgação de informações por parte de uma empresa, possibilitando uma tomada de decisão consciente pelo investidor e aumentando a sua proteção. [2]Igual entendimento, verificou-se no julgamento do RE 361009 AgR/RJ, da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, em 31/08/2010, pela Segunda Turma da Corte, também por unanimidade. [3]RESP 993452/SC; Relatora: Ministra Denise Arruda; Primeira Turma; DJe 16/12/2010 [4]Recurso contra Decisão SGE em processo de Taxa de Fiscalização – AGROPECUÁRIA ARICÁ S.A. - Processo RJ-2009-60 – Reg. Nº 7996/11 – Reunião do Colegiado de nº 46, de 22.11.2011