Intermediação

RECURSOS EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - CLUBE DE INVESTIMENTOS DI GREGÓRIO E RAFFAELE DI GREGÓRIO / UMUARAMA CTVM S.A. - PROCS. RJ2012/0251 E RJ2012/0252

Trata-se da apreciação de recursos interpostos pelo Clube de Investimentos Di Gregório ("Clube de Investimentos") e pelo Sr. Raffaele Di Gregório ("Gestor") contra a decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM, no âmbito dos Processos de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos - MRP 069/2009 e 044/2009, que julgou improcedente suas reclamações de ressarcimento por supostos prejuízos decorrentes de operações não autorizadas, realizadas por intermédio da Umuarama S.A. Corretora de Títulos e Valores Mobiliários ("Reclamada" ou "Corretora"). A BSM julgou improcedentes as reclamações considerando, principalmente, que: a. no que se refere à reclamação apresentada pelo Sr. Raffaele Di Gregório: (i) a Reclamada, por conta do contrato celebrado com o Gestor e do Regulamento de Operações do Segmento Bovespa: Ações, Futuros e Derivativos, tinha a prerrogativa de proceder com o fechamento de posições do Sr. Raffaele; (ii) não existe prova de um acordo entre o Gestor e a Reclamada restringindo ou vedando a possibilidade de liquidação, pela Corretora, da carteira do cliente quando da inadimplência deste último; (iii) a garantia oferecida era insuficiente para eliminar o risco das operações e das posições mantidas pelo Gestor; e (iv) o Sr. Raffaele é investidor experiente, que declarou conhecer os procedimentos operacionais da clearing da BM&FBovespa. b. no que se refere à reclamação apresentada pelo Clube de Investimentos:

(i) a venda de cotas do Clube de Investimentos não foi apontada como causa de pedir na Reclamação; e (ii) muito embora a alegação seja de que os prejuízos decorreram da liquidação da carteira do Sr. Raffaele, composta por ativos que teriam sido do Clube de Investimentos, a única transferência de ações do Clube de Investimentos para a conta do Gestor se deu quase 2 anos e meio antes da liquidação da carteira deste e envolveu ações que não foram vendidas por ocasião da liquidação da carteira do Gestor. Em sua manifestação, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI opinou pela improcedência dos pedidos. O Relator Otavio Yazbek informou que o Sr. Raffaele questiona o encerramento alegadamente arbitrário de suas posições pela Reclamada, após a assinatura de uma confissão de dívida com o correspondente parcelamento do quantum devido e da outorga das garantias de cumprimento. Segundo o Relator, existem duas situações em que um intermediário pode ser levado a encerrar compulsoriamente posições de seus clientes. A primeira delas ocorre quando, em razão do inadimplemento de um cliente, a instituição "encerra" suas posições, alienando os ativos por ele detidos ou as garantias por ele depositadas a fim de cobrir as perdas geradas.

A segunda situação ocorre em razão de oscilações de mercado que, contrapostas às posições detidas e à situação do cliente (situação financeira declarada, garantias depositadas etc.) acabem por exacerbar os riscos aos quais o intermediário está exposto. O Relator entende que, no presente caso, se está diante de uma situação intermediária. O Sr. Raffaele e a Corretora realizaram negociações prévias, pelas quais se assumiu uma dívida. As posições, no entanto, foram mantidas. Assim, seria razoável que, ante o montante do débito reconhecido e as condições de seu pagamento, a Corretora viesse a encerrar aquelas posições, zerando-as em mercado. Esta lógica não se aplica, porém, ao caso do encerramento de posições e da transferência de ativos de titularidade do Clube de Investimentos. Segundo o Relator, restou provado, porém, que a transferência direta de ações do Clube para o investidor foi feita em momento muito anterior e, pelo que consta dos autos, não apresenta nenhuma relação com as perdas do Clube. Ademais, as outras movimentações efetuadas na carteira do Clube, aparentemente, decorrem de atuação do próprio Gestor. Assim, o Relator concluiu que não há elementos que permitem concluir pela possibilidade de ressarcimento pelo mecanismo de ressarcimento de prejuízos.

Diante do exposto, o Colegiado, acompanhando o voto do Relator Otavio Yazbek, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM. Ainda acompanhando o voto do Relator, o Colegiado determinou que a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, diante de uma série de irregularidades presentes nos autos, verifique se há outras medidas a tomar. Anexos VOTO DO RELATOR

Processos CVM n.º RJ 2012/0251 e RJ 2012/0252

(Reg. Col. n.os 8664/2013 e 8665/2013)

Interessados: Raffaele Di Gregório;

Clube de Investimentos Di Gregório; e

Umuarama S.A. Corretora de Títulos e Valores Mobiliários.

Assunto: Recursos em processo de mecanismo de ressarcimento de prejuízos.

Diretor Relator: Otavio Yazbek

Relatório

I - Objeto

1. Trata-se de um recurso apresentado pelo Clube de Investimentos Di Gregório (“Clube de Investimentos”) e outro por Raffaele Di Gregório

(“Gestor” e, em conjunto com o Clube de Investimentos, “Reclamantes”) contra duas decisões da BM&FBovespa Supervisão de Mercados

(“BSM”) que indeferiram pedido de ressarcimento dirigido ao Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), por supostos prejuízos

decorrentes de operações não autorizadas, realizadas por intermédio da Umuarama S.A. Corretora de Títulos e Valores Mobiliários

(“Reclamada” ou “Corretora”).

II - Procedimento na BSM

II.A. Reclamações e Manifestações dos Reclamantes

2. Em reclamação protocolada em 29.1.2008 (fl. 110) e nos esclarecimentos posteriormente prestados à BSM (fls. 529-531 e 659-666),

Raffaele Di Gregório indicou ter sofrido prejuízo de, pelo menos, R$ 770.000,00, oriundo das operações realizadas em seu nome, mas

sem sua autorização, entre 6.10.2008 e 18.11.2008. Para fundamentar a sua reclamação, o reclamante alegou, resumidamente, que:

i. era cliente da Reclamada há vários anos, não obstante ter operado sem contrato de intermediação;

ii. “com a ganância [da Reclamada] de ganhar comissão, fui levado a carregar uma carteira a termo bem elevada”;

iii. “acontece que começou a surgir problemas de dita margens e começaram a vender minhas ações com enormes prejuízos”

(sic);

iv. no dia 6.10.2008, a Corretora então exigiu, para que não liquidasse toda sua carteira, que ele assinasse um contrato de

confissão de dívida e promessa de pagamento, no qual (iv.a) consignava que devia à Reclamada o valor de R$ 690.000,00,

(iv.b) se comprometia a dar em garantia um imóvel de sua propriedade no valor de R$ 1.200.000,00[1] e (iv.c) se obrigava a

“dar início ao pagamento desta importância só dois anos depois, em parcelas muito pequenas”[2]. No entanto, a Corretora “não

efetiv[ou] a garantia que foi dada” e, no mesmo dia 6.10.2008, vendeu uma grande parcela da sua carteira; e

v. no dia 18.11.2008, ele acordou com o operador A. G. que se efetuaria a rolagem de posições com 15.100 ações, mas, não

obstante A. G. ter dito que a diretoria autorizara a celebração de tal acordo, às 17h do mesmo dia, recebeu “um telefonema do

diretor da corretora, dizendo que não aceitava a rolagem acima descrita, mas sim de apenas o que vencia naquele dia” e que,

por isso, seria necessário “mandar dinheiro no mesmo dia”;

vi. no entanto, tendo em vista que sempre teve três dias para a liquidação e que, por conta do horário não seria mais possível a

realização de TED, não realizou nenhum depósito. A Corretora, então, liquidou a totalidade de sua carteira;

vii. quando constatou que tinham dado início à liquidação de sua carteira, enviou mensagens eletrônicas à Reclamada, solicitando

que não vendesse mais nenhum ativo de sua carteira pessoal sem a sua autorização expressa e por escrito. Mas, mesmo

assim, a Reclamada continuou promovendo a venda, de forma a encerrar com todos os seus papéis à vista;

viii. “no dia 19.11.2008 mandaram-me um email com desculpas dizendo que a carteira tinha estado em minha inteira

responsabilidade e até meu pedido de liquidação, fato que em nenhum momento ocorreu” (sic); e que

ix. após a liquidação das suas posições à vista e a termo, foi-lhe proposto um acordo com o pagamento de “um mínimo de

prejuízo”, que ele negou.

3. Em 29.7.2009, o Clube de Investimentos protocolou reclamação na BSM (fl. 71), destacando que foi “induzido [pela Corretora] a fazer

transferências de papéis e valores da carteira e conta do Clube Di Gregório, [na forma de empréstimo,] para a conta e carteira de

Raffaele Di Gregório para cobrir, ditos ‘prejuízos’”[3] e que, em razão da transferência de quase a totalidade da carteira do Clube de

Investimentos para a conta do Gestor e da posterior liquidação da carteira deste a preços muito baixos, e de forma arbitrária, sofreu

enormes prejuízos financeiros que não puderam ser quantificados dada a complexidade da situação.

4. Além das alegações descritas acima, os Reclamantes sustentaram que a Reclamada pretende enriquecer-se ilicitamente, pois objetiva

receber uma “dupla garantia”, já que a Reclamada move ação de execução da garantia em face de Raffaele di Gregório “e também

pegou o dinheiro” resultante da liquidação de carteira deste investidor.

5. Por fim, os Reclamantes alegam que, às reclamações por eles apresentadas, não pode ser aplicável a regra do regulamento do MRP

que exige a indicação do valor do suposto prejuízo sofrido e a forma de ressarcimento. E isto porque trata-se de uma regra editada em

2010, sendo que as reclamações foram apresentadas em 2009, para fatos ocorridos em 2008.

II.B. Defesa e Manifestações da Reclamada

6. Considerando que os processos de MRP n.os 49/09 e 69/09 tem como objeto os mesmos fatos, a Reclamada, em sua defesa (fls. 572583 e 79-93), requereu que os processos fossem julgados conjuntamente. Em seguida, e ainda preliminarmente, requereu a anulação

desses processos, visto que as reclamações não indicaram o valor do suposto prejuízo nem a forma de ressarcimento pretendida, em

desacordo com os requisitos previstos no regulamento do MRP.

7. No que diz respeito ao mérito da reclamação apresentada por Raffaele Di Gregório, a Reclamada suscitou que:

i. Raffaele Di Gregório sempre operou por meio do contrato de intermediação, de forma que a decisão de comprar e manter

valores mobiliários em carteira cabia, única e exclusivamente, a ele;

ii. Raffaele Di Gregório “tinha pleno conhecimento e experiência de ‘como proceder’”, uma vez que “foi cliente da Umuarama

CTVM desde 28.10.1996”;

iii. frente ao inadimplemento deste reclamante, decorrente tanto das chamadas de margem quanto do prejuízo gerado pelas

operações por ele realizadas, a Corretora “diligentemente decidiu exercer as faculdades previstas na cláusula 4.8. [alínea “b”]

do Contrato [de intermediação]”[4], que a autorizavam a vender as ações do cliente, a preço de mercado, na hipótese de

inadimplemento, independentemente de comunicação prévia;

iv. desta forma, e levando-se em conta que a venda dos papéis foi feita a preço de mercado, tal venda “não se tratou, em

absoluto, de ‘venda indiscriminada [de papéis], sem autorização e sem motivo, conforme pretendeu alegar o Reclamante”;

v. a venda das ações de Raffaele Di Gregório somente foi promovida após diversos contatos com o cliente para o pagamento da

dívida. Os esforços da Reclamada culminaram na celebração de contrato em que este reclamante confessou ser devedor da

quantia de R$ 690.000,00[5], oferecendo um bem imóvel de sua propriedade em garantia;

vi. contudo, não obstante a assinatura do mencionado contrato, a Corretora sofria o risco de não receber a quantia devida, uma

vez que ainda não havia sido lavrada a correspondente escritura pública e tampouco havia se procedido com o registro no

cartório. Além do mais, o reclamante não apresentou qualquer proposta de pagamento para o saldo devedor, tal como

solicitado em e-mail de 17.12.2009; e que

vii. visto que tal contrato não representou renúncia ao exercício dos direitos previstos na cláusula 4.8. do contrato de

intermediação – que, aliás, como qualquer renúncia a direitos, não poderia ser presumida –, a Corretora, “em face a tal risco,

(...) diligentemente optou por exercer novamente os direitos previstos na Cláusula 4.8. [alínea “e] do Contrato”.

8. Especificamente em relação à reclamação do Clube de Investimentos, a Corretora acrescentou que:

i. o próprio Raffaele Di Gregório vendeu as quotas de sua propriedade do Clube de Investimentos para minimizar seus prejuízos

e, depois disso, transferiu o produto da venda para a sua conta como cliente pessoa física; e que

ii. segundo o próprio estatuto social do Clube de Investimentos, cabia apenas ao gestor do clube decidir quanto à política de

investimento e aplicações do fundo, de tal maneira que não haveria como sustentar que “a Corretora teria ‘induzido’ os

quotistas do Clube de Investimentos a realizar a venda das quotas”.

II.C. Relatório de Auditoria, Parecer Jurídico e Decisão da BSM

9. Nos relatório de auditoria BSM/GAP n.os 170/10 e 171/10 preparados para os casos em questão (fls. 601-616 e 146-149), apurou-se

que:

i. em 3.10.2008, a chamada de margem, de R$ 201.435,00, foi superior aos valores disponíveis nas contas em nome de

Raffaele Di Gregório, uma vez que (i.a) o saldo nas contas correntes em nome deste reclamante era negativo em

R$ 442.829,95; e que (i.b) as ações disponíveis na sua conta de custódia totalizavam R$ 70.475,76;

ii. em 6.10.2008, a chamada de margem, de R$ 53.816,24, também superou os valores disponíveis nas contas em nome de

Raffaele Di Gregório, uma vez que (ii.a) o saldo nas correntes em nome deste reclamante era negativo em R$ 644.264,95; e

que (ii.b) as ações disponíveis na conta de custódia totalizavam R$ 71.133,06;

iii. nos pregões de 7 a 10.10.2008, o saldo negativo das contas correntes em nome de Raffaele Di Gregório aumentou, atingindo,

neste último pregão, R$ 1.228.234,83 negativos, enquanto que, também em 10.10.2008, o saldo em custódia era de

R$ 644.633,55;

iv. “[a]s garantias depositadas na clearing da BM&FBOVESPA como lastro das operações realizadas em nome d[e Raffaele Di

Gregório] no mercado a termo eram composta por ações, 10 CDBs e recursos financeiros”, sendo que, das dez CDBs

utilizadas, nove eram de titularidade da própria instituição;

v. desde o início do relacionamento do Clube de Investimentos com a Corretora até 31.10.2010, apenas em 17.4.2006 houve

uma transferência de ações da conta do Clube de Investimentos para a de Raffaele Di Gregório. Esta transferência, contudo,

“estava suportada por solicitação formal assinada, em 19/03/2006, pelo próprio Sr. Raffaele”; e que

vi. em 5.11.2008, Raffaele Di Gregório resgatou cotas do Clube de Investimentos, no valor de R$ 13.000,00. Esse valor, depois

de depositado em uma das contas que mantinha na Corretora, “foi utilizado para compensar o débito de operação realizada no

mercado a termo em [seu] nome”.

10. A gerência jurídica da BSM, depois de considerar os documentos acima descritos, apresentou seu parecer (fls. 729-741 e 206-212),

opinando, preliminarmente, pela tempestividade e julgamento conjunto das reclamações. No mérito, a Gerência Jurídica sustentou

serem improcedentes os pedidos dos Reclamantes, pelos seguintes motivos:

i. no que se refere à reclamação apresentada por Raffaele Di Gregório,

a. a Reclamada, por conta do disposto na cláusula 4.8 do contrato celebrado com este reclamante[6] e do Regulamento

de Operações do Segmento Bovespa: Ações, Futuros e Derivativos[7], tinha a prerrogativa de proceder com o

fechamento de posições do reclamante;

b. ainda que existisse prova de um acordo entre Raffaele Di Gregório e a Reclamada restringindo ou vedando a

possibilidade de liquidação, pela Corretora, da carteira do cliente quando da inadimplência deste último – e, nos

autos, inexiste tal prova –, este “ajuste não vincula[ria] a Corretora em sua posição como participante do mercado, de

forma que o exercício de tal prerrogativa continuará sendo possível, resolvendo-se a quebra de eventual obrigação

assumida perante o Reclamante na esfera judicial”;

c. além disso, a garantia oferecida por Raffaele Di Gregório “era insuficiente para eliminar o risco das operações e das

posições mantidas pelo [r]eclamante”, seja porque não foi definitivamente constituída (uma vez que faltava o

necessário instrumento público e o necessário registro), seja porque não apresentava a necessária liquidez, seja

porque a posição negativa deste reclamante agravou-se posteriormente à data “utilizada como pressuposto parâmetro

para a exigência desta garantia”; e porque

d. Raffaele Di Gregório é investidor experiente, que, aliás, declarou conhecer os procedimentos operacionais da clearing

da BM&FBovespa[8], de tal forma que tinha conhecimento que um bem imóvel não é aceito como garantia pela

clearing.

ii. no que se refere à reclamação apresentada pelo Clube de Investimento,

a. a venda de cotas do Clube de Investimentos “não foi apontad[a] como causa de pedir na Reclamação”; e porque

b. muito embora a alegação seja de que os prejuízos decorreram da liquidação da carteira de Raffaele Di Gregório,

composta por ativos que teriam sido do Clube de Investimento, a única transferência de ações do Clube de

Investimentos para a conta de Raffaele Di Gregório se deu quase 2 anos e meio antes da liquidação da carteira deste

e envolveu ações que não foram vendidas por ocasião da liquidação da carteira de Raffaele Di Gregório.

11. A gerência jurídica da BSM, ao fim, destacou que, a partir dos elementos constantes dos autos, era possível vislumbrar duas possíveis

irregularidades. Uma, relacionada a titularidade de Raffaele Di Gregório de cotas representando mais de 40% do total, deveria ser

apurada em procedimento administrativo próprio. A outra, relacionada ao empréstimo, pela Corretora, de CDBs no valor de R$ 887 mil,

na verdade, não representaria infração ao art. 12, I, da Resolução CMN n.º 1.655, de 26.10.1989[9], porquanto “ao invés de denotar

eventual violação a tal dever de abstenção, significou o cumprimento, pela Reclamada, do seu dever de garantir a liquidação das

operações do investidor”.

12. Em 6.4.2011, os integrantes da 22ª turma do conselho de supervisão da BSM, seguindo o parecer da sua gerência jurídica, votaram

pelo indeferimento dos pedidos realizados pelos Reclamantes (fls. 213-224 e 742-753).

III. Recurso, Análise da SMI e Distribuição

13. Após terem sido notificados da decisão do Conselho de Supervisão da BSM em 16.5.2011, os Reclamantes protocolaram um único recurso em

26.5.2011 (fls. 3-12 e 3-12) aduzindo, resumidamente, que:

i. o voto da Conselheira da BSM limitou-se a dizer que Raffaele Di Gregório deve procurar o Judiciário para resolver as consequências da

quebra de obrigação contratual estabelecida entre ele e a Corretora;

ii. Raffaele Di Gregório nunca teve acesso aos quatro contratos referidos na defesa da Corretora, o que pode ser comprovado pela

existência de sua assinatura somente na última folha destes;

iii. o fato de a garantia não possuir liquidez, ser insuficiente e não ter sido constituída não pode ser imputados ao Reclamante, mas à

Corretora que “assumiu o risco de aceitar uma garantia que já sabia não ser aceita pela Bovespa”;

iv. a alegação de que, com a confissão de dívida, a Reclamada não renunciou à prerrogativa prevista na cláusula 4.8 do contrato de

intermediação demonstra que “a corretora quer ficar com tudo”, “ignora[ndo] o que é conveniente [e] aplica[ndo] o que é oportuno”.

Ademais, a inexistência de tal renúncia “demonstra novamente a má fé e premeditação” da Reclamada;

v. não é possível alegar que houve inércia do Gestor em realizar o pagamento da dívida ou constituir a garantia oferecida, visto que (v.a)

as partes acordaram que a dívida de R$ 690 mil seria paga em dois anos a partir da assinatura do acordo desde que a posição de

Raffaele Di Gregório fosse mantida; e que (v.b) somente no caso de inadimplemento do reclamante, e após expirado o prazo

estabelecido, poderia a garantia ser utilizada;

vi. Raffaele Di Gregório é um investidor inexperiente, uma vez que possui 81 anos e utiliza o sistema da Corretora para realizar operações

ao invés do homebroker;

vii. embora a Reclamada afirme que não é verdade que, com a garantia, a Corretora teria se comprometido a não liquidar a posição do

reclamante, o fato é que “[e]xistem mensagens entre as partes onde a diretoria da corretora se compromete e garante que as vendas

não se realizariam”[10];

viii. “se o dia seguinte a posição do reclamante representasse risco a Corretora, esta poderia exigir nova garantia, e se neste caso não

fosse dada, aí sim os papeis seriam vendidos inclusive com o exercício da cláusula 4.8” (sic); e que

ix. nada foi mencionado na decisão sobre (ix.a) a emissão de duas faturas diferentes no mesmo dia 6.10.2008 que, aliás, é a data da

confissão de dívida; (ix.b) a existência de quatro contratos diferentes celebrados entre Raffaele Di Gregório e a Reclamada (fls. 96-98;

101; 111-113 e 114-117) que, aliás, só contam com a assinatura do reclamante na última folha[11]; e (ix.c) o fato de, no dia 10.8.2008,

Raffaele Di Gregório encontrar-se no exerior, motivo pelo qual, neste momento, seria inegável que a administração de sua carteira

estava sob inteira responsabilidade da Corretora.

14. Recebido o recurso, a BSM encaminhou o processo para a Gerência de Análise de Negócios (“GMN”) em 7.6.2011 (fls. 2 e 2), sendo que, dias

depois, em 13.6.2011, o processo foi redirecionado para a Gerência de Estrutura de Mercado e Sistemas Eletrônicos (“GME”) (fls. 1 e 1).

15. Em 16.2.2012 e em 29.2.2012, a GME solicitou que um de seus analistas analisasse os processos em questão e emitisse parecer (fl. 768 e 239).

16. Os Relatório de Análise/CVM/SMI/GME/n.º 005 e 006/2012 foram finalizados em 2.3.2012 e a conclusão do analista subscritor foi a de que a

decisão da BSM deveria ser mantida basicamente porque as operações foram realizadas para fazer frente ao saldo negativo em conta corrente,

decorrente de prejuízos com operações a termo. Ainda nestes mesmos relatórios, chamou-se a atenção para três irregularidades envolvendo a

gestão e a composição da carteira do Clube de Investimentos[12].

17. A GME, depois de requerer da BSM informações sobre as apurações relacionadas às irregularidades identificadas (fls. 774-787)[13] e

encaminhar memorando à Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (“SIN”) sobre as irregularidades identificadas (fl. 788 e

248), proferiu dois despachos, em 5.3.2013 e em 7.3.2013, basicamente concordando com o indeferimento dos pedidos de ressarcimento objeto

deste processo e afastando outras possíveis irregularidades mencionadas no recurso[14] (fls. 789-790 e 249).

18. A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (“SMI”), por fim, em 26.4.2013, também concluiu pelo indeferimento dos

pedidos de ressarcimento objetos deste processo (fls. 791 e 250). A SMI identificou, ainda, três irregularidades envolvendo a gestão e a

composição da carteira do Clube de Investimentos Di Gregório, as quais, por ser se tratarem de infrações às normas sob competência da SIN,

foram encaminhadas para a análise desta Superintendência.

19. Os processos foram então encaminhados para o Colegiado em 26.4.2013, e distribuídos ao relator em reunião do dia 7.5.2013 (fls. 791 e 250).

É o relatório.

Voto

1. O presente caso versa, na essência, sobre a regularidade de movimentações efetuadas para o encerramento de posições de cliente com saldo

negativo relevante. Nele, como se pode depreender dos autos, o cliente questiona o encerramento alegadamente arbitrário de suas posições,

após a assinatura de uma confissão de dívida com o correspondente parcelamento do quantum devido e da outorga das garantias de

cumprimento.

2. O tema é suficientemente importante para merecer algumas considerações preliminares de ordem mais conceitual. Esclareço que o caráter mais

genérico das observações que se seguem não afasta regras operacionais, que podem nuançar o quadro ora descrito.

3. O que gostaria de destacar é que os intermediários de mercado de capitais – nomeadamente sociedades corretoras e distribuidoras de valores

mobiliários (que doravante referirei, de maneira simplificada, apenas como “corretoras”) – diferenciam-se dos demais intermediários, dentre

outros motivos, por não serem autorizados a constituir relações creditícias com seus clientes, não podendo financiar-se junto a estes e tampouco

ofertar crédito.

4. Tais relações creditícias, vale destacar, são vedadas em razão da própria estrutura e do modus operandi desses intermediários, que não estão

sujeitos a um regime prudencial muito mais rigoroso, como ocorre com os bancos.

5. Nesta perspectiva, qualquer quantia ingressada em uma corretora deve destinar-se sempre à aquisição de algum ativo, de forma que recursos

disponíveis “parados” na conta do cliente fazem presumir que a corretora esteja realizando atividades de captação. Por outro lado, saldos

devedores dos clientes não devem ser tolerados e, quando existentes, são usualmente interpretados como financiamento do cliente.

6. É lógico que, por motivos de ordem operacional, é possível que ocorram descasamentos quando da efetivação de pagamentos ou recebimentos

de valores, o que pode gerar saldos financeiros negativos ou positivos para os clientes. Tais situações, porém, devem ser transitórias e a

corretora deve tomar as medidas cabíveis para reduzir ao máximo a sua ocorrência.

7. Dito isso, esclareço que, em tese, parece-me haver duas situações em que um intermediário pode ser levado a encerrar compulsoriamente

posições de seus clientes. A primeira delas ocorre quando em razão do inadimplemento de um cliente, a instituição “encerra” suas posições,

alienando os ativos por ele detidos ou as garantias por ele depositadas a fim de cobrir as perdas geradas. Tal processo envolve alguns cuidados,

previstos geralmente não apenas nos regulamentos das câmaras de compensação e liquidação de operações, mas também nos contratos

assinados pelo cliente.

8. A segunda situação arquetípica de encerramento de posições ocorre em razão de oscilações de mercado que, contrapostas às posições detidas

e à situação do cliente (situação financeira declarada, garantias depositadas etc) acabem por exacerbar os riscos aos quais o intermediário está

exposto. Nesse caso, a movimentação da corretora ocorre em terreno mais pantanoso, dada uma certa arbitrariedade que existe na sua

atuação. Por este motivo, é importante estabelecer, nos documentos internos e nos contratos com os clientes, critérios mais ou menos passíveis

de aferição, procedimentos preliminares junto ao cliente etc. O risco da não tomada dessas medidas pode sujeitar o intermediário a uma eventual

responsabilização, dependendo do comportamento posterior do mercado. De qualquer forma, tomados os cuidados devidos, a posibilidade de

encerramento de posições é uma importante prerrogativa da corretora e deve ser resguardada.

9. No presente caso estamos diante de uma situação intermediária. O cliente e a corretora realizaram negociações prévias, pelas quais se assumiu

uma dívida. As posições, no entanto, foram mantidas. Parece-me de qualquer forma razoável que, ante o montante do débito reconhecido e as

condições de seu pagamento, a corretora venha a encerrar aquelas posições, zerando-as em mercado. Ainda mais em razão de mudanças nas

próprias condições de mercado.

10. Não vejo, assim, a atuação da corretora como ensejadora de reclamação ao MRP. É possível, claro, que haja falhas em tal atuação: talvez se

devesse incluir, no instrumento de confissão de dívida, a previsão da tomada daquelas medidas de encerramento de posições ao cabo

adotadas; ou talvez o encerramento das posições devesse anteceder as negociações. De qualquer forma, é difícil dizer isso com segurança

neste momento. Certo é, porém, que, ante a situação do cliente, afigurava-se razoável, como medida destinada a evitar novas exposições, agir

como a corretora agiu. Daí porque afasto a necessidade de indenização no presente caso.

11. A lógica acima exposta não se aplica, porém, ao caso do encerramento de posições e da transferência de ativos de titularidade do clube de

investimentos. Restou provado, porém, que a transferência direta de ações do clube para o investidor foi feita em momento muito anterior e, pelo

que se viu, não apresenta nenhuma relação com as perdas do clube. Ademais, as outras movimentações efetuadas na carteira do clube,

aparentemente, decorrem de atuação do próprio gestor. Também não vejo, aqui, hipótese de ressarcimento.

12. Sem prejuízo de tais considerações, destaco existirem, nos presentes autos, indícios de uma série de irregularidades, como a transferência de

CDBs, pela corretora, para o cliente (que pode afrontar a vedação à outorga de crédito e que, muito provavelmente, não se justifica nem mesmo

no âmbito das negociações entre cliente e corretora para a cobertura dos saldos negativos); a transferência, ainda que no passado, de ativos da

carteira do clube para o seu gestor[15]; e as irregularidades estritamente formais ocorridas no clube.

13. Como se viu na nota 12 do relatório, questionada sobre tais possíveis irregularidades, a BSM, com base nos critérios de priorização por ela

adotados, decidiu não abrir procedimento administrativo. Destaco que não me parece que a CVM possa levar em conta tal posição no exercício

de suas atividades de supervisão – o § 6º do art. 49 da Instrução CVM n.° 461, de 23.10.2007[16] permite, sabiamente, o aproveitamento de

penas. No presente caso não é com isso que nos deparamos, mas com situação distinta. Daí porque recomendo à área técnica que avalie o

caso, verificando se há outras medidas a tomar.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 17 de setembro de 2013.

Otavio Yazbek

Diretor Relator

[1] Segundo o reclamante, por ocasião da celebração da confissão de dívida, foi-lhe informado que “com a garantia, [ele] poderia manter em cateira

termos de aproximadamente R$ 5.600.000,00”.

[2] De acordo com a cláusula 2.1 do instrumento contratual anexado aos autos (fls. 117-118), o reclamante “se compromete[u] a iniciar o pagamento da

dívida dentro de 2 (dois) anos, isto é, até o dia 6.10.2010”.

[3] Raffaele Di Gregório, em ação judicial de prestação de contas promovida em face da Corretora (fls. 176-205), transcreveu parte de um email a ele

enviado no dia 12.9.2008 por um preposto da Corretora, em que este alegava que “foi estabelecido que as posições do CLUBE DE INVESTIMENTOS DI

GREGÓRIO seriam encerradas, salvo um mínimo para garantia de margem de poucos termos. O objetivo, com isso, é manter o clube operacional,

transferindo posições para cobertura de margem da conta 371100-7 [do Sr. Rafaelle].”.

[4] Cf. a redação desta cláusula: “4.8. Em caso de inadimplência do Cliente, no cumprimento de quaisquer das obrigações que lhe forem determinadas,

nos prazos indicados pela Corretora, esta fica expressamente autorizada, independentemente de avuso prévio ou qualquer outra providência judicial ou

extrajudicial, a: (...) b) promover a venda, a preço de mercado, dos títulos, valores mobiliários e ativos financeiros entregues em garantia pelo Cliente,

assim como quaisquer outros valores que detiver, depositados a qualquer título, a favor do Cliente, inclusive as próprias posições e os valores mobiliários

objeto das operações realizadas nos mercados de liquidação futura; (...) e) proceder ao encerramento, no todo ou em parte, das posições registradas em

nome do Cliente”.

[5] Ainda a esse respeito, a Corretora alegou ainda que “o Reclamante reconheceu-se devedor da Corretora ao ajuizar, em 29.09.2010, Ação de

Consignação em Pagamento perante a 1ª Vara Cível Regional de Itaipava, Comarca de Petrópolis, Estado do Rio de Janeiro, em curso sob o n.°

0004407-55.2010.8.19.0079”.

[6] Cf. a transcrição desta cláusula na nota de rodapé n.º 7 deste relatório.

[7] A referência é ao item 23.6.4 do Regulamento de Operações do Segmento Bovespa: Ações, Futuros e Derivativos, que dispõe que “[a] Sociedade

Corretora pode vender na Bolsa, independentemente de notificação extrajudicial ou judicial, os Ativos adquiridos por conta e ordem de seus clientes

desde que não liquidada a operação, ou vender ou liquidar outros Ativos que mantenha em seu poder, aplicando o produto da venda no pagamento do

respectivo débito”. No contrato celebrado com a Corretora, o reclamante Rafaelle Di Gregório teria declarado, expressamente, que conhecia esta regra,

tal como disposto nas cláusulas 2.1 e 9.2.

[8] Esta declaração também consta do contrato celebrado com entre o reclamante e a Corretora, mais especificamente na cláusula 2.1, alínea “d”.

[9] Art. 12. É vedado à sociedade corretora: I - realizar operações que caracterizem, sob qualquer forma, a concessão de financiamentos, empréstimos

ou adiantamentos a seus clientes, inclusive através da cessão de direitos, ressalvadas as hipóteses de operação de conta margem e as demais previstas

na regulamentação em vigor;

[10] Os e-mails apresentados junto com o recurso (fls. 15-18) remetem a um acordo realizado em 12.9.2008 entre Raffaele Di Gregório e Corretora “com

o objetivo da manutenção das operações em Bolsa de Valores através d[a C]orretora”. Este acordo envolvia, da parte de Rafaelle Di Gregório, um

depósito em dinheiro, a transferência de ativos custodiados em outra corretora, além do encerramento das posições do Clube de Investimento, “salvo um

mínimo para garantia de margem de poucos termos”. Por outro lado, também, nesta mesma ocasião, estabeleceu-se que “[o] patamar de tolerância para

novas quedas (...) é de 5% em relação à abertura de hoje (12/09/08)” e que “[e]nquanto esse patamar não for atingido, AS POSIÇÕES NÃO PODERÃO

SER ENCERRADAS unilateralmente”. Além desse acordo, os e-mails remetem a um outro, realizado em 6.10.2008 (ref. à confissão de dívida acima

descrita) e a uma reunião realizada em 7.11.2008, quando a Corretora teria “solicitado um documento, por escrito, sobre o novo acordo firmado, onde a

corretora se compromete a não zerar as suas posições DESDE QUE Eletrobrás não tenha desvalorização de 10% em relação ao preço negociado no dia

(R$ 24,60)”.

[11] Com base no fato de que nas demais folhas não constam “visto ou assinatura”, o recurso afirma que “é infundada a alegação de que o reclamante

teve pleno conhecimento de seu conteúdo”, em especial, aquele relativo à cláusula 4.8.

[12] As irregularidades detectadas foram: (i) transferência de ações da conta do clube de investimento para a conta do seu gestor por solicitação deste;

(ii) o gestor, cotista do clube, detinha participação superior a 40% das cotas; e (iii) as operações com termos totalizavam 59% da carteira do clube de

investimentos.

[13] Em resposta à solicitação feita pela GME, a BSM informou que, dado o “risco médio” identificado no quesito clube de investimentos da auditoria

realizada na Reclamada, e as providências adotadas pela Corretora, “o DAR decidiu não instaurar processo administrativo”.

[14] A GME afastou a alegação de que existiriam quatro contratos de intermediação, pois só encontrou um único contrato nos autos, às fls. 586-589. Além

disso, a GME, ao analisar a existência de duas fichas cadastrais, entendeu que pareceria resultado de um recadastramento e, não, de uma irregularidade.

[15] E aqui vale destacar que a corretora, possivelmente, era a administradora do clube, motivo pelo qual talvez devesse ter controles sobre esse tipo de

movimentação.

[16] Art. 49. §6º Em processos administrativos perante a CVM que tenham por objeto os mesmos fatos já apurados no âmbito da auto-regulação, a pena

máxima prevista no art. 11, §1º, da Lei 6.385, de 1976, deve ser calculada somando-se a pena imposta pela auto-regulação e aquela aplicada pela CVM,

quando forem da mesma natureza.