Fundo de investimento

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SGE EM PROCESSO DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO – FUNDO INTERUNION DE INVESTIMENTO FINANCEIRO - 60 – PROC. RJ2011/3493

Trata-se da apreciação de recurso interposto por Banco Interunion S.A., administrador do Fundo Interunion de Investimento Financeiro – 60, contra decisão da Superintendência Geral que julgou procedente o lançamento do crédito tributário relativo à Notificação de Lançamento n° 66/212, referente à Taxa de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários dos quatro trimestres de 2009 e 2010, pelo registro de Fundo de Investimento Financeiro. O Colegiado, em linha com o MEMO/SAD/GAC/N° 218/2013, deliberou indeferir o recurso, com a consequente manutenção do lançamento do crédito tributário. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

PARA: SAD/SGE MEMO/SAD/GAC/Nº 218/13

DE: GAC DATA: 18/10/13

ASSUNTO: Recurso contra decisão do SGE – Taxa de Fiscalização

FUNDO INTERUNION DE INVESTIMENTO FINANCEIRO – 60

Processo CVM nº RJ-2011-3493

Trata-se de recurso interposto em 13/08/2012 pelos representantes do FUNDO

INTERUNION DE INVESTIMENTO FINANCEIRO 60, contra decisão SGE n.º 016, de

11/07/2012, nos autos do Processo CVM nº RJ-2011-3493 (fls. 15 e 16), que julgou procedente

o lançamento do crédito tributário a que se refere a Notificação de Lançamento n° 66/212 que

diz respeito às Taxas de Fiscalização relativas aos 1º, 2º, 3º e 4º trimestres de 2009 e 2010, pelo

registro de Fundo de Investimento Financeiro.

Em sua impugnação, o Fundo Interunion alegou ser indevida a cobrança do

crédito tributário, pois não existia qualquer valor em aberto na contabilidade relativa ao fundo,

tendo seus ativos e passivos sido liquidados em 1997.

Na decisão em 1ª instância, não foi acolhida a alegação, uma vez que, conforme

informado pela Gerência de Acompanhamento de Fundos – GIF, as informações disponíveis na

base de dados do Banco Central do Brasil não revelam que o fundo encontrava-se cancelado

quando da migração da responsabilidade por seu acompanhamento para a CVM. Desta forma,

inexistiam evidências quanto ao encerramento das atividades do fundo.

Em grau recursal, os representantes do Fundo Interunion alegam que é indevida

a cobrança uma vez que o fundo deixou de existir em 1997, a partir da decretação de liquidação

extrajudicial de seu administrador. Acrescentam que, uma vez extinto o fundo, não seria

possível o exercício do poder de polícia da CVM, fato gerador da CVM.

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Entendimento da GAC

1. Do cabimento e outras questões prévias

O recurso é tempestivo, pois foi protocolado em 13/08/2012 (fl. 23) dentro do

prazo de 30 dias a contar da data de ciência da decisão de 1ª instância (23/07/2012, cf. à fl. 22),

previsto no art. 25 da Deliberação CVM nº. 507/2006, observando-se o disposto no parágrafo

único do art. 5º do Decreto nº 70.235/1972. Por conseguinte, opinamos pelo conhecimento do

recurso.

2. Do mérito

Quanto ao mérito, inicialmente vale esclarecer as circunstâncias sob as quais os

fundos de investimento financeiro, entre outros, passaram à responsabilidade regulatória da

Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Anteriormente à vigência das alterações inseridas na Lei nº 6.385/76 pela Lei nº

10.303/01, existiam fundos de investimento regulados por normas editadas pelo Banco Central

do Brasil (Bacen) e os fundos de investimento regulados por normas editadas pela CVM. A

divisão de competência era baseada em critérios que levavam em conta os ativos objetos de

investimento.

Após a referida alteração na Lei 6.385/76, o legislador expressamente atribuiu

competência à CVM para editar normas, conceder autorizações e registros e supervisionar

quaisquer títulos ou contratos de investimento coletivo ofertados publicamente, entre os quais se

incluem as quotas de fundos de investimento financeiro, fundos de aplicação em quotas de

fundos de investimento e fundos de investimento no exterior.

Neste sentido, em 5 de julho de 2002, foi celebrado, entre a CVM e o Bacen,

convênio visando à implementação de mudanças estruturais necessárias à unificação da matéria.

Este processo de unificação culminou na edição da Instrução CVM nº 409, de 18 de agosto de

2004, que dispõe sobre normas gerais que regem a constituição, a administração, o

funcionamento e a divulgação de informações dos fundos de investimento e fundos de

investimento em cotas de fundo de investimento.

O art. 124 e seu §1º da Instrução CVM 409/04, com redação dada pela Instrução

CVM nº 411, de 26 de novembro de 2004, determina que os fundos que já estivessem em

funcionamento na data de vigência da Instrução 409/04 e que, até então, eram regulados pela

Circular nº 2.616, de 18 de setembro de 1995 do Bacen, caso do recorrente, deveriam adaptar-se

às disposições daquela Instrução até 31 de janeiro de 2005, devendo as alterações do

regulamento do fundo que se fizessem necessárias serem ratificadas pela assembléia de cotistas

para que produzissem efeitos no mais tardar até 31 de março de 2005.

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Portanto, os fundos enquadrados na regra acima descrita, mais uma vez, caso do

recorrente, somente passaram a estar obrigatória e necessariamente sob o poder de polícia da

CVM a partir do 1º trimestre de 2005.

Tendo em vista que, de acordo com o art. 2º da Lei nº 7.940/89 que instituiu a

taxa de fiscalização dos mercados de títulos e valores mobiliários, o fato gerador do tributo é o

exercício do poder de polícia legalmente atribuído à CVM, somente a partir do 1º trimestre de

2005 os referidos fundos poderiam ser considerados contribuintes da taxa.

Por ocasião da análise para julgamento em 1ª instância, procedeu-se à diligência

junto à Gerência de Acompanhamento de Fundos – GIF que, em despacho à fl. 12, informou

que a situação do fundo é a que foi importada do cadastro do BACEN, à época da transferência

da responsabilidade regulatória para a CVM. Com base nessa manifestação da área técnica, foi

decidido em 1ª instância pela procedência do lançamento tributário.

Importante ressaltar que, em reunião de nº 43, de 01/11/2011, o Colegiado da

Autarquia, em julgamento de recurso de teor semelhante, nos autos do Processo CVM RJ-20099362, referente ao mesmo contribuinte, deliberou o indeferimento do recurso, ao entender pela

sujeição passiva tributária do FUNDO INTERUNION DE INV FINANCEIRO – 60 em relação

à Taxa de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários.

Quanto ao presente recurso, dadas as alegações, submeteu-se novamente à GIF

para manifestação. Aquela Gerência, em despacho de fl. 49, concluiu pela não sujeição do

Fundo Interunion de Investimento Financeiro – 60 à regulação e à supervisão da CVM.

Por outro lado, em despacho de fls. 53/64, a Subprocuradoria Jurídica nº 3

(GJU-3) manifestou-se no sentido de que, “tendo em vista os elementos de convicção que

serviram de base à análise técnica produzida pela GIF nos autos do Processo Administrativo

CVM RJ-2009-9362, que, por sua vez, serviram de supedâneo para que o Superintendente-Geral

e o Colegiado da CVM concluíssem pela sujeição passiva tributária do FUNDO INTERUNION

DE INV FINANCEIRO – 60 em relação à taxa de fiscalização do MVM, bem como por não

vislumbrar nos presentes autos elementos probatórios que corroborem as alegações do

recorrente e/ou entendimento esposado no despacho GIF de fl. 49”, deve prevalecer a

jurisprudência administrativa do Colegiado em relação ao referido participante/contribuinte,

consoante o que ficou decidido no julgamento do recurso anteriormente no citado Processo

Administrativo nº CVM RJ-2009-9362.

Ainda nos termos do parecer GJU-3, a liquidação da instituição administradora

não implica, necessariamente, na liquidação do fundo por ela administrado.

Da nossa parte, entendemos que tampouco deve prosperar a alegação de que o

fundo teria deixado de existir, uma vez que o liquidante teria procedido à quitação de todos os

investidores. Ora, o art. 21, inciso V do Regulamento anexo à Circular nº 2.616, de 18 de

setembro de 1995, do Banco Central do Brasil, a que estava submetido o Fundo Interunion até a

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transferência da responsabilidade regulatória para a CVM, determinava que é da competência

privativa da assembleia geral de condôminos deliberar sobre a liquidação do fundo. Ademais, o

art. 38, inciso VII do mesmo regulamento assim dispunha:

Art. 38. No prazo máximo de 5 (cinco) dias contados de

sua ocorrência, devem ser objeto de comunicação por escrito à Delegacia

Regional do Banco Central do Brasil a que estiver jurisdicionada a

instituição administradora, acompanhada dos documentos correspondentes,

os seguintes atos relativos ao fundo:

[...]

VII - liquidação.

A regra acima exposta ratifica o entendimento de que, não havendo informação

de eventual cancelamento do fundo, presume-se que este, por ocasião da migração das

informações estava ativo, portanto, a partir do 1º trimestre de 2005, sujeito ao poder de polícia

da CVM e, por conseguinte, contribuinte da taxa de fiscalização.

Outrossim, conforme art. 3º da Lei 7.940/89, instituidora do tributo, o

contribuinte da Taxa de Fiscalização é o próprio fundo.

Por fim, não merece acolhida o argumento de que não teria sido tomada

qualquer medida de fiscalização, por falta de visitas ao estabelecimento da recorrente. Ora, não

há que se confundir fiscalização com vistoria porta a porta. A esse respeito, já manifestou-se o

Supremo Tribunal Federal. Vide, por todos, o RE 361009 AgR/RJ1, da relatoria do Ministro

Joaquim Barbosa, com julgamento realizado em 31/08/2010, pela Segunda Turma da Corte, por

unanimidade:

“... 1. A incidência de taxa pelo exercício de poder de polícia pressupõe ao

menos (1) competência para fiscalizar a atividade e (2) a existência de órgão

ou aparato aptos a exercer a fiscalização. 2. O exercício do poder de polícia

não é necessariamente presencial, pois pode ocorrer a partir de local

remoto, com o auxílio de instrumentos e técnicas que permitam à

administração examinar a conduta do agente fiscalizado ...”

Isto posto, somos pelo não provimento do recurso apresentado pelos

representantes do Fundo Interunion de Investimento Financeiro – 60.

Salvo melhor juízo, é nosso parecer.

1 Nesse mesmo sentido, julgou a Suprema Corte no RE 416.601, da relatoria do Ministro Carlos Velloso,

com julgamento realizado em 10/08/05.

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Após sua apreciação, rogamos seja o processo encaminhado ao SGE, para envio

ao Colegiado, nos termos do art. 26 da Deliberação CVM nº 507/06.

Atenciosamente,

Original assinado por Original assinado por

RAFAEL RANGEL MACHADO JULIANA PASSARELLI ALVES

Agente Executivo Gerente de Arrecadação

De acordo, ao SGE,

Original assinado por

EDUARDO ABI-NADER SIMÃO

Superintendente Administrativo-Financeiro

em exercício

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