Processo administrativo

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN – ADMINISTRADOR DE CARTEIRA – JOSÉ AUGUSTO FERREIRA DOS SANTOS – PROC. RJ2013/7556

Trata-se de apreciação de recurso apresentado pelo Sr. Jose Augusto Ferreira dos Santos, controlador indireto do Banco BVA S.A., contra decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais - SIN que cancelou seu credenciamento como administrador de carteira de valores mobiliários, devido ao não preenchimento do requisito da reputação ilibada, nos termos do art. 4º, III, da Instrução CVM 306/99. A SIN observou que, no âmbito do Plano de Supervisão Baseada em Risco da CVM referente ao biênio 2013/2014, foi verificada a existência de decisão do Banco Central do Brasil sobre a indisponibilidade dos bens do Recorrente, em 19.10.12. O Recorrente argumentou, basicamente, que: (i) seria descabida qualquer limitação de direitos antes do trânsito em julgado do processo de liquidação judicial do BVA, uma vez que ainda estão sendo apuradas as responsabilidades naquele procedimento; (ii) a indisponibilidade de bens de ex-administradores e controladores é determinada de forma automática em decorrência de intervenção, consistindo em medida cautelar e sendo aplicada a tais sujeitos sem juízo prévio a respeito de sua conduta; (iii) a decisão da SIN afronta a Constituição Federal, mais especificamente os princípios da presunção de inocência e do devido processo legal. Inicialmente, a SIN observou que não cabe à CVM reavaliar as decisões de competência do Banco Central. A SIN ressaltou, ainda, que a descaracterização da reputação ilibada por parte de um administrador de carteiras de valores mobiliários não depende do trânsito em julgado das decisões tomadas como fundamento, razão pela qual se pode dizer que considerá-las não ofenderia o princípio da presunção da inocência, tampouco o da legalidade ou da ampla defesa. Ao final, a SIN manifestou-se no sentido de que a decisão de cancelamento do credenciamento do Recorrente está em consonância com o disposto na Instrução CVM 306/99 e com o entendimento reiterado do Colegiado sobre o tema (Procs. RJ2007/11399, RJ2009/12425 e RJ2013/7179). O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/CVM/SIN/Nº 69/2014, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SIN/Nº

DE: SIN Data:

24/3/2014

Assunto: Recurso contra decisão de cancelamento de credenciamento como Administrador de Carteira de

Valores Mobiliários – Processo RJ-2013-7556

Senhor Superintendente Geral,

1. Trata-se de recurso apresentado por JOSE AUGUSTO FERREIRA DOS SANTOS, nos termos da

Deliberação CVM nº 463/03, contra a decisão da SIN pelo cancelamento de seu credenciamento como

administrador de carteira de valores mobiliários, efetuado com base no artigo 11, II da Instrução CVM nº 306/99.

HISTÓRICO

2. Em apuração inicialmente conduzida no âmbito do Processo n° CVM RJ-2013-435, originada do Plano

de Supervisão Baseada em Risco da CVM referente ao biênio 2013-2014, verificamos a existência de decisão de

indisponibilidade dos bens do recorrente tomada pelo Banco Central do Brasil em 19/10/2012, através do

Comunicado n.° 23.050, nos termos da Lei n.° 6.024/74, da Lei n.° 9.447/97 e do Decreto-lei nº 2.321/87.

3. Assim, enviamos em 17/6/2013 o OFÍCIO/CVM/SIN/GIR Nº 1.888 (fls. 30/33), na qual intimamos o

recorrente a se manifestar, com fundamento no inciso II do artigo 9º da Lei n.º 6.385, de 1976. Nele, solicitamos

esclarecimentos sobre a mencionada decisão e o impacto dela sobre a reputação ilibada exigida pela norma como

condição para o exercício da atividade, nos termos do artigo 4º, III, c/c 11, II, ambos da Instrução CVM nº

306/99.

4. Em 3/7/2013 foi protocolada manifestação do interessado (fls. 34/43), na qual descreveu em breve

histórico sobre sua vida profissional. Já nos esclarecimentos em relação ao mérito, alegou que “o conceito de

reputação ilibada deve ser feito em conformidade com os princípios e garantias constitucionais”.

5. Declarou, ainda, que a decisão da SIN “afronta a carta consitucional, mais especificamente os

princípios da presunção de inocência e do devido processo legal”. Ao citar diversas decisões do Supremo Tribunal

Federal (“STF”), alegou também a “impossibilidade de interpretação do conceito de reputação ilibada, tal como

formulado pelo SIN..., não cabendo ao Poder Público... tratar o Sr. José Augusto como se culpado fosse”.

6. Com relação à decisão do Bacen, alegou que “decorre de intervenção do Banco BVA S.A.”, na qual “o

Sr. José Augusto dos Santos, na qualidade de controlador indireto do Banco BVA, conforme especificado em

referido Comunicado, teve declarada a indisponibilidade de seus bens”, razão pela qual ficou “impedido... de

alienar ou onerar tais bens até a apuração e liquidação final de suas eventuais responsabilidades”. Declara ainda

que “essa indisponibilidade não ostenta caráter sancionatório, e tampouco comporta qualquer presunção de

culpabilidade ou responsabilidade”.

7. O regulado requereu ainda vistas ao Processo, o que lhe foi concedido através do envio, em

18/7/2013, de cópia digital do Processo ao endereço eletrônico indicado pelo requerente (fls. 44/45).

8. Assim, diante dos argumentos apresentados pelo participante, a área técnica concluiu pela

manutenção de seu entendimento inicial, e o consequente cancelamento do credenciamento do interessado como

administrador de carteira de valores mobiliários, decisão essa comunicada em 14/8/2013 pelo

OFÍCIO/CVM/SIN/GIR Nº 2.742 (fls. 47/52).

9. No dia 28/8/2013, o Sr. José Augusto Ferreira dos Santos veio, então, apresentar recurso ao

Colegiado da CVM contra a decisão da SIN (fls. 53/68).

DAS RAZÕES DO RECURSO

10. Primeiramente, o requerente ressaltou a tempestividade do recurso apresentado.

11. Adiante, após descrever a sequência de fatos que culminaram no cancelamento de seu

credenciamento como administrador de carteiras nessa CVM, alega que “a indisponibilidade de bens de exadministradores e controladores prevista na Lei 6.024 é determinada de forma automática em decorrência de

intervenção, consistindo em medida cautelar e sendo aplicada a tais sujeitos sem juízo prévio a respeito de sua

conduta”, o que “não tem o condão de, por si só, macular a sua reputação”.

12. Assim, prossegue na contestação ao cancelamento, com a alegação de que é “descabida qualquer

limitação de direitos ao Recorrente antes do trânsito em julgado do processo de liquidação judicial do BVA, sob

pena de inconstitucionalidade da decisão”.

13. Na sequência do recurso, reitera que “o Recorrente não era administrador do BVA”, mas sim “seu

controlador indireto”. Cita ainda que não há questionamento algum perante a CVM sobre sua atuação como

administrador de carteiras.

14. Ademais, argumenta novamente que a decisão dessa SIN “afronta a Constituição Federal, mais

especificamente os princípios da presunção de inocência e do devido processo legal”, citando manifestações do

STF em “casos análogos”.

15. Mais adiante, frisa novamente que “a indisponibilidade de bens do Recorrente decorreu

exclusivamente do processo de intervenção do BVA” e que “tal indisponibilidade provém da própria decretação da

intervenção”, nos termos do artigo 36 da Lei 6.024. Mas que tal indisponibilidade de seus bens se dará “até a

apuração e liquidação final de suas eventuais responsabilidades”.

16. Assim, afirma se tratar aquela decisão de “medida objetiva” e “sem revelar qualquer juízo prévio a

respeito da conduta de tais sujeitos”. Afirmou ainda, ao citar a Decisão do Colegiado da CVM referente ao

Processo RJ2009/12425, que a CVM “não pode decidir por cancelar... [o registro do requerente] sem que tenha

havido efetiva apuração de eventual responsabilidade, que venha a caracterizar mácula grave à sua reputação”.

17. A seguir, reafirma ser “descabida qualquer limitação de direitos ao recorrente antes do encerramento

do processo de liquidação judicial do BVA, uma vez que ainda estão sendo apuradas as responsabilidades naquele

procedimento”.

18. Em conclusão, vem solicitar no recurso que “caso decida-se pela manutenção da Decisão, que o

presente recurso seja encaminhado ao Colegiado”, assim como, a concessão de efeito suspensivo ao recurso.

MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

19. Preliminarmente, cumpre registrar que, diante do pedido no recurso de concessão de efeito

suspensivo, esta área técnica decidiu pelo seu deferimento, diante do justo receio de que a execução imediata da

decisão pudesse, de fato, gerar algum dano de difícil reparação em eventual caso de reforma posterior pelo

Colegiado da decisão. O deferimento do efeito suspensivo foi informado ao recorrente por meio do

OFÍCIO/CVM/SIN/GIR Nº 3.282/2013 (fls. 70/74).

20. Já quanto ao mérito, inicialmente relembramos que a autorização para o exercício da atividade de

administração de carteiras somente é concedida a pessoas que atendam os requisitos do artigo 4° da Instrução

CVM n° 306/99, dentre os quais o contido no inciso III, que requer “reputação ilibada”, conforme segue:

Art. 4o A autorização para o exercício da atividade de administração de carteira de valores

mobiliários somente é concedida a pessoa natural domiciliada no País que tiver:

...

III - reputação ilibada.

21. Por seu lado, o artigo 11 da mesma norma dispõe sobre os casos de cancelamento de ofício, pela

própria CVM, dessa autorização. Dentre tais hipóteses se inclui a do inciso II, que prevê o cancelamento quando o

credenciado não mais atender a qualquer dos requisitos necessários ao credenciamento. É o teor do dispositivo:

Art. 11. A autorização para o exercício da atividade de administração de carteira de valores

mobiliários, por pessoa natural ou jurídica, pode ser cancelada, independentemente de inquérito

administrativo:

...

II - se, em razão de fato superveniente devidamente comprovado, ficar evidenciado que a

pessoa autorizada pela CVM não mais atende a quaisquer dos requisitos e condições,

estabelecidos nesta Instrução, para a concessão da autorização...

22. Nesse contexto, é sempre importante lembrar que no presente processo se busca avaliar os efeitos

sobre a reputação do recorrente provocados pela decretação de indisponibilidade de seus bens pelo Banco

Central do Brasil. E por consequência, nos termos acima descritos, quanto à manutenção ou perda de seu

credenciamento como prestador de serviços de administração de carteiras.

23. Nesse aspecto, é entendimento da SIN de que não é a CVM o órgão competente para analisar

quaisquer aspectos, materiais ou processuais, dos processos administrativos conduzidos pelo Banco Central do

Brasil, ou mesmo o mérito das decisões tomadas por aquela autarquia, cuja rediscussão, se cabível, deve ocorrer

em sede de recurso administrativo, ou mesmo na esfera judicial.

24. Assim, não custa relembrar que, à CVM, cabe apenas avaliar o impacto, à luz do artigo 11, II, c/c

artigo 4º, III, da Instrução CVM Nº 306/99, dessas decisões sobre a reputação do recorrente no mercado de

valores mobiliários.

25. Ressaltamos ainda que a descaracterização da reputação ilibada por parte de um administrador de

carteiras de valores mobiliários não depende do trânsito em julgado das decisões tomadas como fundamento,

razão pela qual se pode dizer que considerá-las não ofenderia o princípio da presunção da inocência, tampouco, o

da legalidade ou da ampla defesa.

26. Para tamanha conclusão, vale reproduzir importante trecho da decisão de Colegiado do Processo

CVM nº RJ-2007-11399, na qual se discutiu o conceito de “presunção de inocência” alegado pelo recorrente para

firmar, por maioria dos votos, o entendimento de que:

Para dirimir-se a dúvida da SIN, é imprescindível buscar-se também o alcance do art. 5º, LVII,

da Constituição Federal: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de

sentença penal condenatória"

...

Quanto ao princípio constitucional da presunção de inocência, de que trata o art. 5º, LVII,

entendo que o mesmo somente abrange a esfera penal, sentença penal condenatória, e não

julgado administrativo, e, além disso, entendo não ser tal princípio aplicável ao exame de vida

pregressa.

Assim, no meu entender, para aferir-se o preenchimento do requisito "ilibada reputação", as

condenações anteriores deverão ser consideradas, mesmo sem ter havido trânsito em julgado na

esfera administrativa.

A necessidade de proteção da poupança popular faz necessário o exame da natureza das

infrações indicadas e as circunstâncias do caso, a gravidade e a época dos fatos, a punição

aplicada e o histórico do peticionário junto aos órgãos reguladores do Sistema Financeiro

Nacional, BACEN, CVM, SUSEP e SPC, não se confundindo com o exame da culpa no que se refere

aos ilícitos administrativos indicados.

27. É necessário ponderar ainda não ter sido essa a única oportunidade de manifestação do Colegiado

sobre o tema. Já na decisão do Processo CVM nº RJ-2009-12425, o Colegiado reiterou seu entendimento, também

por maioria dos votos, de que:

Em relação ao caso concreto, o Diretor afastou o argumento apresentado pelo Recorrente de que

é necessário trânsito em julgado de sentença condenatória para caracterização de perda da

ilibada reputação. Segundo o Relator, não se pode confundir reputação ilibada com primariedade.

Para o Diretor, primariedade insere-se dentro dos fatores que devem ser levados em conta pelo

operador do direito na dosimetria das penas. A reputação ilibada, por outro lado, visa balizar ex

ante a ação do órgão administrativo (neste caso específico) em função da autorização para

exercício de determinada função. Assim, para o Diretor, embora condenações já revertidas em

instância administrativa superior ou ainda pendentes de recurso administrativo não constituam

antecedentes, elas, por outro lado, são dados válidos para apreciar a reputação ilibada do sujeito

em evidência, desde que ponderadas a gravidade e a pertinência.

28. Assim, não custa lembrar que os fatos observados como fundamentos para a decretação da

indisponibilidade guarda relação estreita e de alta pertinência com a relação fiduciária exigida para o exercício da

atividade de administração de carteiras, conforme previsto pelo artigo 14, incisos II e IV, da Instrução CVM n°

306/99.

29. Além de todo o exposto, como evidência adicional do impacto esperado sobre a percepção do

mercado sobre a reputação do recorrente, também não nos parece compatível com uma autorização para

negociar ativos financeiros em nome de terceiros uma situação na qual é denegada ao participante a possibilidade

de negociar sequer seus próprios bens.

30. Nesse particular aspecto, outra decisão de Colegiado digna de menção foi a tomada no âmbito do

Processo CVM nº RJ2013/7179, tomada na reunião de 7/1/2014, na qual, em caso muito similar ao identificado

neste processo, já se havia discorrido sobre os efeitos que uma decretação de indisponibildade de bens teria

sobre a reputação do administrador de carteiras, nos seguintes termos:

16. No presente caso, a decisão do Banco Central foi comunicada ao Recorrente em setembro de

2011, determinando a indisponibilidade de seus bens. Esta decisão guarda relação com o dever

de fidúcia que é esperado de um administrador de carteira. Não se pode esperar que uma pessoa

impossibilitada de administrar seus próprios bens possa gerir recursos de terceiros. Assim,

entendo ser irretocável o entendimento da SIN no sentido de que o Sr. Joeb Barbosa Guimarães

de Vasconcelos não mais cumpre o requisito da reputação ilibada para administrar carteiras de

valores mobiliários, prevista no inciso III do artigo 4° da Instrução CVM n° 306/99. Portando,

deve ser cancelada a sua autorização para o exercício da atividade de administrador de carteira

nos termos do inciso II do art. 11 da Instrução CVM n° 306/99.

31. Como se vê, a decretação de indisponibilidade de bens pelo Bacen contra o interessado, além de

apresentar alta pertinência temática com a atividade de administração de carteiras, parte também do

pressuposto, que ora defendemos, de que “Não se pode esperar que uma pessoa impossibilitada de administrar

seus próprios bens possa gerir recursos de terceiros”.

32. Assim, reiteramos nosso entendimento de que essa decisão, pela natureza, gravidade e momento (no

caso, em 19/10/2012) no qual foi aplicada, de fato maculou a reputação do participante perante o mercado de

valores mobiliários.

33. Cabe lembrar ainda que, para o credenciamento como administrador de carteiras, a Instrução CVM n

° 306/99 exige do requerente a apresentação de declaração assinada, nos termos de seu artigo 5°, VII, “f”, na

forma a seguir transcrita:

Art. 5º O pedido de autorização para o exercício da atividade de administração de carteira, por

pessoa natural, deve ser instruído com os seguintes documentos:

...

VII – declaração, devidamente assinada pelo pretendente, informando:

...

f) se seus bens, por força de decisão judicial ou de autoridade administrativa, estão indisponíveis.

34. Ora, se para o credenciamento é exigido do requerente que declare se seus bens se encontram ou

não indisponíveis, é claro se tratar de circunstância que também deve ser levada em consideração quando da

avaliação do requisito de reputação ilibada, razão pela qual igualmente qualquer fato superveniente que altere

essa condição deve ser considerado para os efeitos da manutenção ou não do registro como administrador de

carteiras, como previsto no artigo 11, II, da Instrução CVM n° 306/99.

35. Assim, é interpretação desta área técnica que a decisão de cancelamento do credenciamento do

recorrente está em consonância com o entendimento reiterado do Colegiado da CVM sobre o tema, assim como o

disposto na Instrução CVM nº 306/99.

36. Por todo o exposto, somos pela manutenção da interpretação da descaracterização, por parte do Sr.

José Augusto Ferreira dos Santos, do requisito previsto no artigo 4º, III, da Instrução CVM nº 306/99, e por

consequência, cabível a decisão de cancelamento de seu credenciamento como administrador de carteiras de

valores mobiliários, com fundamento no artigo 11, II, da Instrução CVM nº 306/99.

CONCLUSÃO

37. Em razão do exposto, sugere-se a manutenção da decisão da área técnica ora recorrida, e, em

conseqüência, a submissão do presente recurso à apreciação do Colegiado, com proposta de relatoria por parte

de um de seus diretores.

Atenciosamente,

DANIEL WALTER MAEDA BERNARDO

Gerente de Registros e Autorizações – GIR

De acordo. Ao SGE.

FRANCISCO JOSÉ BASTOS SANTOS

Superintendente de Relações com Investidores Institucionais