Auditoria independente

RECURSO CONTRA INDEFERIMENTO DE REGISTRO INICIAL DE COMPANHIA ABERTA - OGX PETRÓLEO E GÁS S.A – PROC. RJ2014/4068

Trata-se de apreciação de recurso interposto por OGX Petróleo e Gás S.A. (“Recurso” e “Companhia”, respectivamente), nos termos da Deliberação CVM 463/2003, contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP referente ao pedido de registro inicial de companhia aberta categoria A (“Pedido de Registro”). O Pedido de Registro foi instruído com os documentos elencados no art. 1º do Anexo 3 da Instrução CVM 480/2009 (“Instrução CVM 480”), dentre os quais demonstração financeiras anuais referentes ao exercício social findo em 31.12.2013 elaboradas especialmente para fins do registro (“DFs de 31.12.2013”), acompanhadas de relatório da auditoria, emitido com abstenção de opinião. Em correspondência anexa ao Pedido de Registro, os auditores independentes esclareceram que a abstenção de opinião fundamentou-se na incerteza sobre a continuidade dos negócios da Companhia, tendo em vista que a mesma encontra-se em processo de recuperação judicial. Por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/Nº 244/2014, de 17.04.2014 (“Ofício”), a SEP esclareceu que um relatório com abstenção de opinião seria equivalente à auditoria não emitir opinião e, por extensão, não emitir o relatório em si, o que feriria o art. 1º, inciso VIII, do Anexo 3 à Instrução CVM 480, por não cumprir com o disposto no art. 25, § 1º, inciso II, da mesma norma. Além disso, a SEP informou que, nos termos do art.

4º, § 1º, da Instrução CVM 480, o prazo de análise de registro de companhia aberta da Companhia apenas começaria a fluir a partir do protocolo das DFs de 31.12.2013 contendo relatório de auditoria em observância à inteligência do art. 1º, parágrafo único, do Anexo 3 à Instrução CVM 480. Por fim, a SEP solicitou que a Companhia apresentasse esta documentação em até 15 dias contados da data do Ofício (ou seja, até 02.05.2014), sendo que, caso contrário, o processo seria arquivado pela área técnica. Em seu Recurso, a Companhia solicita que a SEP reconsidere sua decisão e que conceda efeito suspensivo ao Recurso, em especial à solicitação para apresentação de novo parecer dos auditores no prazo estipulado pela SEP no Ofício, com a consequente continuidade do exame do Pedido de Registro nos prazos previstos na Instrução CVM 480. Em análise ao Recurso, a SEP, por meio do RA/SEP/GEA-1/Nº 071/2014, de 08.05.2014, reiterou o entendimento consubstanciado no Ofício, ressaltando que somente iniciaria a análise prevista no art. 4º da Instrução CVM 480 caso o Colegiado desse provimento ao Recurso. Por fim, a SEP indeferiu o pedido de efeito suspensivo. Em 29.05.2014, a Companhia apresentou aditamento ao Recurso, informando que tem mantido constantes discussões com auditores independentes com o objetivo de reformar o parecer anteriormente emitido ou obter novo parecer relativo às DFs de 31.12.2013.

Tendo em vista este fato novo, a Companhia requer que, caso o Colegiado acompanhe o entendimento da SEP, recebam o Pedido de Registro de companhia aberta da Companhia, condicionando o início de sua análise à apresentação de um novo relatório de auditoria contendo opinião compatível com o disposto no art. 1º, inciso VIII e parágrafo único, do Anexo 3 à Instrução CVM 480, para tanto, prorrogando o prazo de 15 dias estabelecido pela SEP para a apresentação do referido relatório, por mais 90 dias. A SEP encaminhou o referido aditamento ao Colegiado, ressaltando que não via óbices no atendimento do pedido de prorrogação do prazo de 15 para 90 dias. Inicialmente, o Colegiado da CVM esclareceu que, conforme informado pela SEP em seu relatório de análise, o que se discute no presente caso é a possibilidade de se iniciar a análise de um pedido de registro de companhia aberta com relatório de auditoria contendo opinião modificada, e não o deferimento ou indeferimento do registro inicial de companhia aberta da Companhia. O Colegiado, por unanimidade, deliberou (i) manter o entendimento da SEP sobre a impossibilidade de que se inicie a análise de um pedido de registro de companhia aberta com relatório contendo opinião modificada; e (ii) conceder à Companhia o prazo adicional de mais 90 dias para apresentação do relatório de auditoria relativo às DFs de 31.12.2013 compatível com o disposto no art.

1º, inciso VIII e parágrafo único, do Anexo 3 à Instrução CVM 480, como condição para o início da análise do pedido de registro de companhia aberta. Por fim, o Colegiado determinou a remessa do processo à SEP, para as providências que julgar cabíveis. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: GEA – 1 RA/SEP/GEA-1/Nº 071/2014

DE: Josimar Malheiros de Souza Junior Data: 08/05/2014

Assunto: Recurso contra indeferimento de registro inicial de companhia aberta – Categoria A

OGX Petróleo e Gás S/A

Processo CVM nº RJ-2014-4068

Senhora Gerente,

Trata-se análise de recurso protocolado nesta autarquia em 30/04/2014, em resposta ao

ofício OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/Nº 244/2014, encaminhado no âmbito da solicitação de registro

inicial de companhia aberta, Categoria “A”, sem emissão pública concomitante, protocolada pela

OGX Petróleo e Gás S/A nesta autarquia em 11/04/2014.

I. Histórico:

1. A companhia OGX Petróleo e Gás S/A protocolou, em 11/04/2014, pedido de registro inicial

de companhia aberta, categoria “A”, sem emissão pública concomitante.

2. Em análise preliminar, verificamos que nas demonstrações financeiras de 31/12/2013,

elaboradas para fins de registro, o relatório dos auditores independentes foi emitido com

abstenção de opinião.

3. Com relação a este fato, foi anexada ao pedido de registro uma correspondência dos

auditores, datada de 10/04/2014, esclarecendo o motivo pelo qual o relatório foi emitido com

abstenção de opinião: “A nossa abstenção de opinião deve-se à incerteza sobre a continuidade

dos negócios da Companhia, decorrente exclusivamente do fato da mesma encontrar-se em

processo de recuperação judicial, cujo plano de recuperação ainda encontra-se sujeito à

aprovação pelos credores, e também depende do sucesso na implantação do referido plano, que

define os meios pelos quais as dívidas da Companhia serão extintas bem como a restruturação

organizacional e entrada de novos acionistas.”.

4. Ainda em seu pedido de registro inicial, a companhia ressalta que, com base na

correspondência acima, a abstenção de opinião: “não se deu em razão da discordância a respeito

de qualquer prática contábil ou do conteúdo ou forma de apresentação das demonstrações

financeiras, tampouco se deu por qualquer limitação imposta pela administração da Companhia ao

acesso a documentos e informações. Assim, a abstenção de opinião em questão diz respeito

exclusivamente a incertezas decorrentes do processo de recuperação judicial, não representando,

para os fins do disposto no parágrafo único do artigo 1º do Anexo 3 da Instrução CVM 480, uma

opinião ‘com ressalva ou adversa sobre distorções relevantes nas demonstrações financeiras’”.

5. Em 17/04/2014, encaminhamos o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/Nº 244/2014, reproduzido abaixo:

“Reportamo-nos à solicitação de registro inicial de companhia aberta, Categoria “A”, sem

emissão pública concomitante, protocolada pela OGX Petróleo e Gás S/A nesta autarquia em

11/04/2014.

A propósito, em análise preliminar, verificamos que as demonstrações financeiras de

31/12/2013, elaboradas para fins de registro, contém um relatório dos auditores independentes

emitido com abstenção de opinião.

Em anexo ao referido pedido, uma correspondência dos auditores esclareceu o motivo pelo

qual o relatório foi emitido com abstenção de opinião: “A nossa abstenção de opinião deve-se à

incerteza sobre a continuidade dos negócios da Companhia, decorrente exclusivamente do fato da

mesma encontrar-se em processo de recuperação judicial, cujo plano de recuperação ainda

encontra-se sujeito à aprovação pelos credores, e também depende do sucesso na implantação

do referido plano, que define os meios pelos quais as dívidas da Companhia serão extintas bem

como a restruturação organizacional e entrada de novos acionistas”.

Ainda, a companhia, em seu pedido, ressalta que, com base na correspondência acima, a

abstenção de opinião: “não se deu em razão da discordância a respeito de qualquer prática

contábil ou do conteúdo ou forma de apresentação das demonstrações financeiras, tampouco se

deu por qualquer limitação imposta pela administração da Companhia ao acesso a documentos e

informações. Assim, a abstenção de opinião em questão diz respeito exclusivamente a incertezas

decorrentes do processo de recuperação judicial, não representando, para os fins do disposto no

parágrafo único do artigo 1º do Anexo 3 da Instrução CVM 480, uma opinião ‘com ressalva ou

adversa sobre distorções relevantes nas demonstrações financeiras’”.

Entretanto, em que pese a argumentação acima apresentada pela companhia, podemos

considerar que um relatório com abstenção de opinião seria o equivalente à auditoria não emitir

opinião e, por extensão, não emitir o relatório em si, o que feriria o inciso VIII do artigo 1º do

Anexo 3 da Instrução CVM 480/09, por não cumprir com o disposto artigo 25 da mesma instrução.

“ANEXO 3

Documentos para a Instrução do Pedido de Registro

Art. 1º Se o emissor for nacional, o pedido de registro

como emissor de valores mobiliários deve ser acompanhado

dos seguintes documentos:

(...)

VIII – demonstrações financeiras especialmente elaboradas

para fins de registro, nos termos dos arts. 25 e 26 da

Instrução...”

“Art. 25. O emissor deve entregar as demonstrações

financeiras à CVM na data em que forem colocadas à

disposição do público.

§ 1º As demonstrações financeiras devem ser

acompanhadas de:

(...)

II – parecer do auditor independente;”

(grifos nossos)

Desta forma, entendemos que a inteligência do parágrafo único do referido artigo 1º já não

considera, de antemão, a possibilidade de se submeter um pedido de registro inicial com

abstenção de opinião. Daí não haver a necessidade de incluí-lo, expressamente, no rol de tipos de

parecer não aceitos.

Portanto, consideramos que, no caso em tela, o pedido de registro inicial de companhia

aberta não cumpriu todos os requerimentos elencados na Instrução CVM 480/09, Anexo 3, artigo

1º, restando não atendido o inciso VIII – demonstrações financeiras especialmente elaboradas

para fins de registro.

Ademais, informamos que, nos termos do §1º do artigo 4º da Instrução CVM n.º480/2009,

o prazo de análise deste registro de companhia aberta começará a fluir apenas a partir do

protocolo das demonstrações financeiras de 31/12/2013 especialmente elaboradas para fins de

registro, nos termos do Inciso VIII, cujo relatório de auditoria atenda também à inteligência do

parágrafo único do artigo 1º, Anexo 3 da Instrução CVM 480/09.

Por fim, solicitamos que a companhia apresente esta documentação em até 15 dias, ou

seja, até 02/05/2014. Em caso de não apresentação neste prazo, este processo será arquivado

nesta autarquia.

Necessitando esclarecimentos adicionais, entrar em contato com Josimar Malheiros de

Souza Jr., através do telefone (21) 3554-6903”.

II. Do Recurso:

6. Em 30/04/2014, a companhia protocolou recurso ao referido OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/Nº

244/2014, descrito resumidamente a seguir:

7. A companhia entende que a decisão da SEP merece ser reformada porque “(i) desconsidera

as especiais circunstâncias presentes no caso concreto e o interesse maior de continuidade da

Companhia; e (ii) interpreta de modo formalista e extensivo o disposto no parágrafo único do

artigo 1º do Anexo 3 da Instrução CVM Nº 480/09, subvertendo de modo contundente a lógica

que o fundamenta, qual seja, a de instrumentalização da proteção ao investidor”.

8. Com relação ao contexto em que se insere, a companhia descreve os eventos que levaram

as empresas do grupo OGX (incluindo-se aí a companhia, sua controladora Óleo e Gás

Participações S/A entre outras) a entrar em um plano de recuperação judicial.

9. Como parte do processo de recuperação judicial, a companhia realizou a emissão privada de

debêntures que, junto com os créditos de credores, serão convertidos em ações de emissão da

companhia, observadas algumas condições precedentes, dentre estas, a obtenção de registro de

companhia aberta categoria “A”.

10. Ainda, após a conversão, a companhia incorporaria sua controladora (Óleo e Gás

Participações S/A) e entraria para o Novo Mercado da BM&FBOVESPA, com o objetivo de “nivelar

todos os acionistas (os atuais e os resultantes das conversões) em uma mesma companhia e

conferir a todos maior liquidez de suas ações”.

11. A companhia esclarece que a obtenção do registro na CVM e na BM&FBOVESPA “não têm

por objetivo a captação de recursos junto a investidores mediante oferta pública, mas tão

somente o cumprimento de uma etapa da reorganização societária como parte do processo de

Recuperação Judicial da companhia”, e que “enquanto se opera o processo de reestruturação do

Grupo OGX, não haverá a necessidade de tutela específica de investidores”.

12. Conclui, então que a análise do pedido de registro deve considerar a situação excepcional

da companhia, tendo em conta as consequências decorrentes de eventual não concessão de

registro que seria inviabilizar o processo de recuperação judicial.

13. Com relação à decisão desta SEP, a companhia apresenta a abstenção de opinião como um

dos tipos de parecer previstos pela NPA 01 do IBRACON e cita os pareceres não aceitos pelo

parágrafo único do artigo 1º do Anexo 3 da Instrução CVM Nº 480/09 (parecer contendo opinião

com ressalva ou adversa).

14. Assim, entende a companhia que esta SEP ampliou o conteúdo do referido parágrafo único,

interpretando “de forma extensiva norma restritiva de direitos – algo que afronta princípios

basilares de hermenêutica jurídica”, sem maiores explicações ou justificativas.

15. A abstenção de opinião em questão não decorreu dos auditores independentes sofrerem

limitação ao acesso a informações ou discordarem de práticas contábeis adotadas pela

companhia, mas sim “decorreu exclusivamente do fato da companhia encontrar-se em

Recuperação Judicial, conforme declarado expressamente pelos auditores independentes

constantes do Anexo I, não sendo passível, portanto, de qualquer tipo de correção ou ajuste por

parte da administração da companhia”.

16. Desta forma, a abstenção da opinião foi fruto de decisão de caráter técnico e subjetivo

dos auditores independentes, ato alheio ao controle de administração da companhia. Como

exemplo destaca algumas companhias (GPC Participações S/A, Mangels Industrial S/A, Rede

Energia S/A, Agrenco Ltd., OSX Brasil S/A, Companhia Industrial Schlösser e Cerâmica Chiarelli

S/A) em recuperação judicial com o parecer na mesma situação.

17. Assim, chega à conclusão de que “grande parte das companhias em recuperação judicial

estaria impossibilitada de obter registro de companhia aberta, ainda que somente para fins de

reorganização societária como etapa para reestruturação de suas dívidas e sem captação de

recursos por meio de oferta pública.” E que esse entendimento seria “inconsistente com a

sistemática prevista pela CVM para companhias em situação especial”.

18. A aplicação do parágrafo único se justificaria quando destinada a tutelar investidores no

âmbito de uma oferta pública, e mesmo assim já houve casos de flexibilização de sua aplicação no

caso do Processo CVM Nº RJ-2009-3454 (Hopi Hari S/A), quando foi autorizada a continuação do

processo de registro da oferta pública apesar de ressalva no parecer da companhia.

19. A companhia evoca o princípio da razoabilidade para afirmar que o dano ao processo de

recuperação judicial seria absolutamente desproporcional ao suposto benefício resultante da

observação ao parágrafo único do artigo 1º do Anexo 3 da Instrução CVM Nº 480/09, cuja

finalidade é tutelar investidores em situações diversas da existente no caso concreto. Destaca

ainda, que o cumprimento desta decisão é alheio a qualquer ato administrativo, que não poderia

ser cumprido pela própria companhia.

20. Por fim a companhia declara que “os acionistas e credores do grupo OGX estão

perfeitamente cientes da situação econômico-financeiras da companhia e a abstenção de opinião

dos Auditores independentes é um fato irrelevante para a implementação da Recuperação judicial”.

Mais ainda, entende que “A real proteção do mercado (...) depende da continuidade da empresa,

que por sua vez, depende da obtenção do registro de companhia aberta pela Companhia”.

21. Ante o exposto, a OGX Petróleo e Gás S/A solicita: (i) a revisão da decisão da SEP ou a

reforma desta pelo colegiado da CVM; e (ii) a concessão de efeito suspensivo ao recurso, com a

consequente continuidade da análise do pedido de registro, diante do “justo receio de prejuízo de

difícil reparação, diferindo a produção de efeitos relativamente à matéria em questão até a

conclusão da análise pela SEP ou do E. Colegiado da CVM, conforme o caso”.

22. Em resposta ao recurso apresentado, encaminhamos o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/Nº

265/2014, de 07/05/2014, nos seguintes termos:

“Reportamo-nos ao recurso protocolado nesta autarquia em 30/04/2014, em resposta ao

OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/Nº 244/2014, encaminhado no âmbito da solicitação de registro inicial de

companhia aberta, Categoria “A”, sem emissão pública concomitante, protocolada pela OGX

Petróleo e Gás S/A nesta autarquia em 11/04/2014.

A propósito, reiteramos o entendimento manifestado no referido expediente, no sentido de

que o pedido de registro inicial de companhia aberta não cumpriu todos os requerimentos

elencados na Instrução CVM 480/09, Anexo 3, artigo 1º, restando não atendido o inciso VIII –

demonstrações financeiras especialmente elaboradas para fins de registro.

Assim sendo, informamos que encaminharemos ao Colegiado o recurso apresentado, nos

termos da Deliberação CVM Nº 463/03.

Por fim, ressaltamos que a SEP somente iniciará a análise prevista no §4º da Instrução

CVM nº 480/2009, caso o Colegiado acate o recurso apresentado pela companhia, restando

indeferido o pedido de efeito suspensivo.”.

III. Análise da GEA-1

23. Em primeiro lugar, cumpre destacar que não há, na Instrução CVM Nº 480/09, previsão para

flexibilizar o registro de companhia aberta com base na sua situação econômico-financeira, pelo

que não há o que se falar que a SEP está desconsiderando a situação da companhia ou de seu

grupo econômico.

24. Com relação à interpretação dada pela SEP ao parágrafo único do artigo 1º do Anexo 3 da

Instrução CVM Nº 480/09, entendemos que um relatório dos auditores independentes com

abstenção de opinião não apresenta adequadamente, em todos os aspectos relevantes, a posição

patrimonial e financeira da companhia, assim como um relatório com ressalva ou adverso.

25. Mais, os relatórios com ressalva e adverso expressam alguma opinião sobre como está a

demonstração financeira da companhia, se adequada em parte (ressalva) ou não adequada

(adverso). A abstenção de opinião nem chega a indicar a situação da demonstração financeira da

companhia, o que pode ser considerado tão ou mais grave que os casos anteriores.

26. Desta forma, a nosso ver, a inteligência do parágrafo único do referido artigo 1º já não

considera, de antemão, a possibilidade de se submeter um pedido de registro inicial com

abstenção de opinião. Por essa razão, não haveria a necessidade de incluí-lo, expressamente, no

rol de tipos de parecer não aceitos.

27. Com relação ao fato de algumas companhias registradas apresentarem relatório com

abstenção de opinião (vide §16, retro), ressalta-se que qualquer relatório com opinião modificada

é objeto de análise pela SEP, no âmbito do Plano de Supervisão Baseada em Risco, com eventual

determinação de republicação e apuração de responsabilidades.

28. Com isso, não há que se falar em inconsistência de tratamento dado pela CVM, uma vez

que todas as demonstrações financeiras com relatório com opinião modificada (“Com ressalva”,

“Adverso” e “Abstenção de Opinião”) são objeto de análise.

29. Por fim, ressalta-se que, neste momento, não estão sendo analisados os motivos que

levaram o auditor a emitir seu relatório com abstenção de opinião, tampouco a profundidade de

seu trabalho, mas sim a possibilidade (ou não) de se iniciar a análise de um pedido de registro de

companhia aberta com relatório com opinião modificada.

IV. Conclusão:

30. Com base nas considerações acima, mantemos o entendimento manifestado no

OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/Nº 244/2014.

31. Isto posto, sugerimos o envio do presente processo à Superintendência Geral, para

posterior encaminhamento ao Colegiado, nos termos da Deliberação CVM nº 463/03.

Atenciosamente,

JOSIMAR MALHEIROS DE SOUZA JUNIOR

Analista – GEA-1

De acordo, em 02/05/14

À SEP,

NILZA MARIA SILVA DE OLIVEIRA

Gerente de Acompanhamento de Empresas 1

De acordo, em 08/05/14

À SGE,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas