Processo Administrativo Sancionador nº RJ2013/1840

Extrato da Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador

CVM nº RJ2013/1840

Acusados: Atilano de Oms Sobrinho

Cesar Romeu Fiedler

Di Marco Pozzo

Inepar Administração e Participações S.A.

Jauneval de Oms

Natal Bressan

Ementa: Usurpação de oportunidade comercial – omissão à proteção dos direitos da companhia –

conflito de interesses – descumprimento do dever de lealdade por parte dos

administradores da companhia. Inabilitações e multas.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com

base na prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos, decidiu:

1. Aplicar à Inepar Administração e Participações S.A., na qualidade de acionista

controladora da Inepar S.A. Indústria e Construções, a penalidade de multa

no valor de R$500.000,00, por usurpação de oportunidade de investimento, em

infração ao disposto no art. 116, parágrafo único, da Lei nº 6.404/76;

2. Aplicar ao acusado Atilano de Oms Sobrinho, na qualidade de administrador da

IIC, a penalidade de inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício do

cargo de administrador de companhia aberta, por:

2.1. Infração ao disposto no art.155, II, da Lei nº 6.404/76, em razão de ter-se

omitido na proteção de direitos da IIC com relação às oportunidades de investir

em participações na CBD e na TIISA;

2.2. Infração ao disposto no art. 156 da Lei nº 6.404/76, em razão de ter participado

da deliberação da IIC de adquirir as participações em CBD e TIISA pertencentes

à IAP, da qual é acionista.

3. Aplicar ao acusado Di Marco Pozzo, na qualidade de administrador da IIC, a

penalidade de multa no valor de R$500.000,00, por infração ao disposto no art.

155, II, da Lei nº 6.404/76, em razão de ter-se omitido na proteção de direitos da IIC

com relação às oportunidades de investir em participações na CBD e na TIISA;

4. Aplicar ao acusado Natal Bressan, na qualidade de administrador da IIC, a

penalidade de multa no valor de R$500.000,00, por infração ao disposto no art.

155, II, da Lei nº 6.404/76, em razão de ter-se omitido na proteção de direitos da IIC

com relação às oportunidades de investir em participações na CBD e na TIISA;

5. Aplicar ao acusado Cesar Romeu Fiedler, na qualidade de administrador da IIC,

a penalidade de inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício do

cargo de administrador de companhia aberta, por:

5.1. Infração ao disposto no art.155, II, da Lei nº 6.404/76, em razão de ter-se

omitido na proteção de direitos da IIC com relação às oportunidades de investir

em participações na CBD e na TIISA.

5.2. Infração ao disposto no art. 156 da Lei nº 6.404/76, em razão de ter participado

da deliberação da IIC de adquirir as participações em CBD e TIISA pertencente à

IAP, da qual é acionista; e

6. Aplicar ao acusado Jauneval de Oms, na qualidade de administrador da IIC, a

penalidade de inabilitação, pelo

período de três anos, para o exercício do cargo de administrador de

companhia aberta, por infração ao disposto no art. 156 da Lei nº 6.404/76, em razão

de ter participado da deliberação da IIC de adquirir as participações em CBD e TIISA

pertencentes à IAP, da qual é acionista.

Os acusados punidos terão um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de comunicação da

CVM, para interpor recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro

Nacional, nos termos dos artigos 37 e 38 da Deliberação CVM nº 538, de 05 de março de 2008.

Proferiu defesa oral a advogada Maria Lucia Cantidiano, representando todos os acusados.

Presente a Procuradora-federal Luciana Silva Alves, representante da Procuradoria Federal

Especializada na CVM.

Participaram da Sessão de Julgamento os Diretores Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes,

Relatora, Roberto Tadeu Antunes Fernandes e o Presidente da CVM, Leonardo P. Gomes Pereira, que

presidiu a Sessão.

Rio de Janeiro, 15 de abril de 2014.

Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes

Diretora-Relatora

Leonardo P. Gomes Pereira

Presidente da Sessão de Julgamento

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM N.º RJ2013/1840

Acusados: Inepar Administração e Participações S.A.

Atiliano de Oms Sobrinho

Di Marco Pozzo

Natal Bressan

Cesar Romeu Fiedler

Jauneval de Oms

Assunto: Usurpação e oportunidade comercial, Dever de Lealdade e Conflito de Interesses. Infração aos

artigos 116, parágrafo único, 155, II; e 156 da Lei nº 6.404/1976.

Relatora: Diretora Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes

RELATÓRIO

DOS FATOS

1. O presente PAS foi instaurado após reclamação de investidor, analisada no âmbito do processo

CVM nº RJ2012/108, segundo a qual a Inepar Administração e Participações S.A (“IAP”) estaria

concorrendo com a Inepar S.A. Indústria e Construções (“IIC”), tendo em vista que ambas participavam

simultaneamente das sociedades Companhia Brasileira de Diques (“CBD”) e Triunfo Iesa Infraestrutura

S.A. (“TIISA”) (fls. 01-03).

2. A IIC é uma companhia aberta que, dentre outras atividades, fornece sistemas integrados,

equipamentos e serviços para áreas de infraestrutura, óleo, gás, mineração, siderurgia e transporte

metroviário11. Ela é controlada pela companhia fechada IAP, que detém aproximadamente 57,21% de

suas ações ordinárias e 22,15% do capital total.

3. A IAP tem seu capital dividido, principalmente, entre os seguintes acionistas, que ocuparam as

seguintes posições:

a) Atilano de Oms Sobrinho, detentor de 26,28% das ações emitidas pela IAP, é seu maior acionista

individual. Na IAP exerceu o cargo de diretor-presidente desde pelo menos 10.01.2007, até

21.05.2008, e desde então atua apenas como diretor desta companhia (fls. 117-118). Foi diretorpresidente e presidente do conselho de administração da IIC entre 10.01.2007 e 30.01.2012.

Desde então, ele apenas preside o conselho de administração (fl. 212);

b) Jauneval de Oms, titular de 50,24% do capital da Taradell Participações S.A., que, por seu turno,

detém 26,10% do capital da IAP. Ocupou o cargo de diretor a partir de, pelo menos, 10.01.2007, e

desde 21.05.2008 é diretor-presidente dessa sociedade (fls. 117-118). É diretor da IIC ao menos

desde 10.01.2007 e desde 17.02.2012 integra o conselho de administração (fl. 213);

c) Cesar Romeu Fiedler, titular de 50,14% do capital da RTT Participações S.A., que, por seu turno, é

titular de 7% das ações emitidas pela IAP, não ocupou cargos nessa companhia. É membro do

conselho de administração da IIC desde 10.01.2007 e a partir de 25.01.2007 ocupou diversas

diretorias nesta companhia, tendo inclusive sido eleito diretor-presidente em 30.01.2012 (fl. 212);

d) Natal Bressan, titular de 7% das ações emitidas pela IAP, ocupa o cargo de diretor desde 2007 (fls.

117-118). Foi membro do conselho de administração da IIC ao menos entre 10.01.2007 e

08.10.08, sendo novamente eleito em 19.05.2010 (fls. 213, 219-224); e

e) M.C.P., titular de mais de 99% do capital da ALL Solutions Gestão Empresarial Ltda, que, por seu

turno, possui 13% do capital da IAP, não ocupou cargos na IIC no período relevante para esse PAS

(fls. 117-118).

4. Deve-se destacar que Jauneval de Oms e Atilano de Oms Sobrinho são irmãos e, em conjunto com

M.C.P, são apontados no formulário de referência como acionistas controladores da IAP, que, por sua vez,

possui 57% das ações ordinárias da IIC22.

5. Quanto à CBD, é destacado no Termo de Acusação que:

a) É proprietária de terreno e benfeitorias em área portuária da cidade do Rio de Janeiro, com mais de

400 mil m2. Suas receitas provêm de contratos de arrendamento e alugueis da área, notadamente

o celebrado com a Petrobras, pelo prazo de 20 anos contados de setembro de 2011(fls. 75-95).

Entre 2007 e 2011, a receita líquida da CBD elevou-se de R$ 3.832.195,00 para R$ 32.698.744,00

(fl. 113);

b) A IAP adquiriu, em 10.01.2007, as ações de emissão da CBD, por R$ 259.874.318,00. Esse

investimento foi feito por meio da GFS Premium Participações S.A. (“GFS”), da qual a IAP detinha

50% e a parcela remanescente pertencia a terceiros não pertencentes ao seu grupo econômico.

Em 05.08.2011, a CBD incorporou a GFS, de modo que a participação da IAP na CBD foi substituída

por uma participação direta, nos mesmos percentuais anteriores à incorporação (fls. 26-27);

c) Tanto IAP quanto IIC foram questionadas sobre o modo como foi decidido que a oportunidade de

investir na CBD caberia à IAP, e não à IIC. Em resposta, elas informaram que o investimento foi

feito por meio de operação de financiamento de longo prazo, com alta necessidade de crédito e

garantias de liquidez impossíveis de serem dadas pela IIC à época (fl. 30);

d) Em 31.03.2012, a IIC adquiriu a participação que a IAP detinha no capital da CBD, pelo valor de

R$ 608.734.000,00. Desse total, R$ 479.836.540,85 foram quitados pela dação em pagamento de

títulos de dívida externa federal detidos pela IIC e R$ 128.897.459,15 por compensação de

créditos da IIC em face da IAP (fls. 71-74). O preço dessa operação foi baseado em uma avaliação

conduzida por Moore Stephens Metri Consultores Ltda., com base no método do fluxo de caixa

descontado (fl. 75-95); e

e) O negócio foi aprovado pelo Conselho de Administração da IIC em reunião realizada em

03.04.2012 e da qual participaram todos os seus membros (fls. 96-97). O contrato foi assinado por

(i) Jauneval de Oms e (ii) Di Marco Pozzo, pela IAP; e por (i) Cesar Romeu Fiedler e (ii) M.A.B., pela

IIC (fls. 71-74).

6. Quanto à TIISA é destacado no Termo de Acusação que:

a) Resulta de um investimento conjunto realizado por Construtora Triunfo S.A. (“Triunfo”), Iesa

Projetos, Equipamentos e Montagens S.A. (“Iesa Projetos”), controlada da IIC, e IAP. Triunfo, Iesa

Projetos e IAP detinham 50%, 30% e 20%, respectivamente, do capital da TIISA no momento de

sua constituição (fls. 27-30). O valor total do investimento feito na TIISA pelos seus três sócios foi

de R$ 43.360.000,003. Foi constituída em 09.12.2008 e atua no setor de infraestrutura. Sua

receita líquida evoluiu de R$ 60.522.977,12 em 2009 para R$ 236.561.677,00 em 2011 (fls. 110112);

b) Em relação à motivação para que a IAP, e não a IIC, realizasse o investimento equivalente a 20%

do capital da TIISA, foi afirmado que a IIC, através de sua subsidiária Iesa Projetos, subscreveu

30% do capital da TIISA (fl. 30);

c) Em 30.12.2011, a IAP vendeu sua participação na TIISA à Iesa Projetos, pelo valor de

R$ 55.780.000,00, o qual foi balizado por laudo de avaliação elaborado por GO4 Consultoria de

Negócios Ltda. (“GO4”) (fls. 39-69). A IIC assumiu a dívida de sua controlada Iesa Projetos,

comprometendo-se a efetuar o pagamento à IAP até 31.01.2013; e

d) O negócio foi aprovado pelo Conselho de Administração da IIC na reunião realizada em

03.04.2012, da qual participaram todos os seus membros (fls. 96-97). O contrato de compra e

venda foi assinado por (i) Jauneval de Oms e (ii) Di Marco Pozzo, pela IAP; e (i) Di Marco Pozzo e (ii)

M.A.B., pela Iesa Projetos. A IIC figurou como interveniente no contrato, representada por (i) Cesar

Romeu Fiedler e (ii) D.L.S.F. (fls. 34-38).

7. De acordo com o entendimento da SEP teria ocorrido usurpação da oportunidade comercial pelos

seguintes motivos:

a) As atividades desenvolvidas pela CBD inserem-se no objeto social da IIC. Tanto assim que, embora

a IAP tenha sido a investidora original da CBD, ela veio a posteriormente alienar sua participação

nessa sociedade à IIC;

b) As atividades desenvolvidas pela TIISA também se inserem no objeto social da IIC e isso parece

ainda mais fora de dúvida nesse caso, pois não só a IAP alienou a uma controlada da IIC sua

participação de 20% no capital da TIISA, como essa mesma controlada foi uma das investidoras

originais da TIISA, com 30% do capital dessa sociedade;

c) Administradores e controladores da IAP e da IIC alegaram que a IIC encontrava-se à época em

crise e com restrições de crédito. Segundo os administradores, a crise teve início no final da

década de 90 e estendeu-se até “meados dos anos 2000”, levando a IIC a uma situação préfalimentar, só revertida pelas medidas introduzidas pela IAP, quando os demais acionistas lhes

deram as costas (fls. 668-759);

d) O Colegiado decidiu no PAS CVM nº RJ2008/1815, julgado em 28.04.2009, que a situação

financeira da companhia não deve se sobrepor ao objeto social como critério para aferir a quem

pertence determinada oportunidade comercial. Determinar se a situação financeira da companhia

lhe permite ou não aproveitar uma oportunidade comercial é uma tarefa complexa e subjetiva, em

que pessoas igualmente capazes e de boa-fé podem chegar a resultados substancialmente

diferentes;

e) Se forem analisadas as demonstrações financeiras e o relatório da administração da IIC no período

de três anos antes do investimento da IAP na CBD (2004-2006), podem ser encontradas diversas

menções às dificuldades financeiras da IIC, como alegado pelos envolvidos no presente processo.

Entretanto, esses mesmos documentos mostram que a IIC teve lucro no período4 e expandiu

consistentemente sua base de colaboradores e seu faturamento. Além disso, a IIC era credora da

IAP em mais de R$ 200 milhões. Qualquer observador poderia partir de circunstâncias como essas

e concluir de modo plausível que a IIC tinha condições de valer-se das oportunidades aproveitadas

pela IAP;

f) Os investimentos da IAP na CBD e na TIISA poderiam ter sido condicionados à prévia aprovação da

assembleia geral da IIC, respeitado o art. 115, §1º, da Lei nº 6.404/1976. Alternativamente, poderse-ia cogitar de formas alternativas de legitimação da decisão da IIC, caso fosse adotado um

processo decisório que assegurasse a isenção da decisão tomada;

g) Não competia à IAP e aos administradores com interesse pessoal na matéria decidir subtrair da IIC

uma oportunidade comercial, muito menos escolher o momento de devolvê-la. De todo modo,

apenas para que não passe sem registro, é de se notar que a IIC adquiriu as participações em

CBD e TIISA em condições diferentes daquelas em que a IAP pôde fazê-lo originalmente, tendo a

IAP auferido lucro em ambas as transações;

8. Assim, teriam sido infringidos: (i) o art. 116, parágrafo único, da Lei nº 6.404/1976, por parte da

acionista controladora; e (ii) o art. 155, II, também da Lei nº 6.404/1976, por parte dos administradores da

IIC. A primeira hipótese configurou-se quando a IAP, descumprindo seu dever de lealdade perante os

demais acionistas da IIC, apropriou-se unilateralmente de oportunidades comerciais pertencentes a esta

última. Já a segunda infração configurou-se quando os administradores se omitiram na proteção dos

interesses da IIC diante da usurpação de oportunidades de negócio de seu interesse por parte da IAP.

9. Entende a SEP que imputação de responsabilidade deverá ser limitada àqueles que também eram

acionistas relevantes ou administradores da IAP, em relação aos quais não há possibilidade de que

desconhecessem a usurpação de oportunidade perpetrada pela IAP. Essas pessoas são:

a) em relação ao investimento realizado pela IAP para adquirir ações de emissão da CBD em

10.01.2007:

i. Atilano de Oms Sobrinho, que à época era acionista relevante e diretor presidente da IAP, além

de presidente do conselho de administração e diretor presidente da IIC;

ii. Di Marco Pozzo, que à época era diretor da IAP e membro do conselho de administração da IIC;

iii. Natal Bressan, que à época era acionista relevante e diretor da IAP, além de membro do

conselho de administração da IIC; e

iv. César Romeu Fiedler, que à época era acionista relevante da IAP e membro do conselho de

administração da IIC.

b) em relação ao investimento realizado pela IAP para subscrever ações representativas de 20% do

capital da TIISA em 09.12.2008:

i. Atilano de Oms Sobrinho, que à época era acionista relevante e diretor presidente da IAP, além

de presidente do conselho de administração e diretor presidente da IIC;

ii. Di Marco Pozzo, que à época era diretor da IAP e membro do conselho de administração da IIC; e

iii. César Romeu Fiedler, que à época era acionista relevante da IAP e membro do conselho de

administração da IIC.

10. De acordo com o entendimento da SEP teria ocorrido conflito de interesses pelos seguintes

motivos:

a) A decisão de alienar à IIC e à Iesa Projetos as ações de emissão da CBD e da TIISA detidas pela IAP

foi um passo no sentido de sanar os efeitos da usurpação da oportunidade comercial, pois passou

a consolidar na companhia aberta IIC as atividades que se inseriam em seu objeto social;

b) Por se tratar de uma operação entre partes relacionadas, sua realização pressupunha cuidados

especiais que os administradores deveriam adotar para zelar pela sua comutatividade. Esses

cuidados teriam sido insuficientes no presente caso. Não houve nenhuma representação

independente da IIC em sua negociação com a IAP. A única medida adotada para tentar assegurar

o caráter equitativo da transação foi a contratação de laudos de avaliação junto a terceiros;

c) Essa medida não seria muito eficaz, já que os avaliadores não se responsabilizam pelas premissas

utilizadas. No caso da avaliação da CBD, Atilano de Oms e Jauneval de Oms, dois dos principais

acionistas da IAP, participaram das discussões das premissas envolvidas na avaliação (fl. 634);

d) Na aprovação das transações pelo conselho de administração da IIC, em 03.04.2012, três dos oito

integrantes que votaram favoravelmente ao negócio estavam em conflito de interesses, por

possuírem uma participação acionária na IAP superior à que detinham na IIC. Estavam nessa

situação: Atilano de Oms Sobrinho, Jauneval de Oms e César Romeu Fiedler. Ao votarem

favoravelmente à aprovação das transações – e, no caso específico de Atilano de Oms Sobrinho e

Jauneval de Oms, também ao contribuir para a elaboração do laudo de avaliação – tais

administradores teriam infringido o art. 156 da Lei nº 6.404/76;

e) A CVM já consolidou o entendimento (Processos RJ2004/5494 e RJ2007/3453, analisados,

respectivamente, em 16.12.2004 e 02.10.2007) de que o impedimento de voto previsto no art.

156 da Lei nº 6.404/76 surge quando o administrador se depara com uma deliberação na qual tem

incentivos para perseguir outros interesses que não os da companhia. Assim, o conflito de

interesses e o impedimento de voto que ele enseja podem ser constatados antes de qualquer

deliberação que o administrador venha a efetivamente tomar, ou seja, o conflito é caracterizado a

priori e não pressupõe que o interesse social seja efetivamente sacrificado em prol do interesse

pessoal do administrador;

f) A deliberação teria sido aprovada se não contasse com o voto dos administradores em conflito,

entretanto a Lei nº 6.404/1976 veda a interferência dos administradores em conflito, sem

distinguir se o voto foi ou não decisivo. Mesmo que não interfira no negócio, o administrador pode

estar sujeito à sanção, como se depreende do art. 156, §1º; e

g) O conselho de administração é um órgão colegiado, em que as questões são discutidas

coletivamente por seus membros, que se influenciam mutuamente. A contribuição de cada

conselheiro não deve se reduzir apenas ao voto que cada um objetivamente proferiu. Não se pode

descartar a possibilidade de que a deliberação resultante fosse outra, se os conselheiros em

conflito tivessem deixado de participar da discussão e de votar.

11. Por fim, o Termo de Acusação propõe a responsabilização das seguintes pessoas:

a) Inepar Administração e Participações S.A., na qualidade de acionista controladora da IIC, por

infração ao art. 116, parágrafo único, da Lei nº 6.404/1976, em razão de ter adquirido participação

na CBD (em 10.01.2007) e na TIISA (em 09.12.2008), usurpando oportunidades de investimento

pertencentes à IIC;

b) Atilano de Oms Sobrinho, na qualidade de membro do conselho de administração da IIC, eleito

em 14.09.2004 e reeleito em 03.05.2007 e 19.05.2010 (fls. 253/261; 225/232 e 219/224), por:

i. infração ao art. 155, II, da Lei nº 6.404/1976, em razão de ter-se omitido na proteção de

direitos da IIC com relação às oportunidades de investir em participações na CBD (em

10.01.2007) e na TIISA (em 09.12.2008), oportunidades essas que acabaram sendo

aproveitadas pela acionista controladora IAP; e

ii. infração ao art. 156 da Lei nº 6.404/1976, em razão de (i) ter participado da deliberação da IIC

de adquirir as participações em CBD e TIISA pertencentes à IAP, da qual é acionista, bem

como (ii) ter influído na elaboração do laudo que serviu de base para a transação entre IIC e

IAP.

c) Di Marco Pozzo, na qualidade de membro do conselho de administração da IIC, eleito em

14.09.2004 e reeleito em 03.05.2007 e 19.05.2010 (fls. 253/261; 225/232 e 219/224), por infração

ao art. 155, II, da Lei nº 6.404/1976, em razão de ter se omitido na proteção de direitos da IIC com

relação às oportunidades de investir em participações na CBD (em 10.01.2007) e na TIISA (em

09.12.2008), oportunidades essas que acabaram sendo aproveitadas pela acionista controladora

IAP;

d) Natal Bressan, na qualidade de membro do conselho de administração da IIC, eleito em

14.09.2004 (fls. 253-261), por infração ao art. 155, II, da Lei nº 6.404/1976, em razão de ter se

omitido na proteção de direitos da IIC com relação à oportunidade de investir em participação na

CBD em 10.01.2007, oportunidade essa que veio a ser aproveitada pela controladora IAP;

e) César Romeu Fiedler, na qualidade de membro do conselho de administração da IIC, eleito em

14.09.2004 e reeleito em 03.05.2007 e 19.05.2010 (fls. 253/261; 225/232 e 219/224), por:

i. infração ao art. 155, II, da Lei 6.404/1976, em razão de ter-se omitido na proteção de direitos

da IIC com relação às oportunidades de investir em participações na CBD (em 10.01.2007) e

na TIISA (em 09.12.2008), oportunidades essas que acabaram sendo aproveitadas pela

acionista controladora IAP; e

ii. infração ao art. 156 da Lei 6.404/76, em razão de (i) ter participado da deliberação da IIC de

adquirir as participações em CBD e TIISA pertencentes à IAP, da qual é acionista.

f) Jauneval de Oms, na qualidade de membro do conselho de administração da IIC, eleito em

17.02.2012 (fls. 234-237), por infração ao art. 156 da Lei 6.404/1976, em razão de (i) ter

participado da deliberação da IIC de adquirir as participações em CBD e TIISA pertencentes à IAP,

da qual é acionista, bem como (ii) ter influído na elaboração do laudo que serviu de base para a

transação entre IIC e IAP.

DAS DEFESAS

12. Inepar Administração e Participações S.A., Atiliano de Oms Sobrinho, Di Marco Pozzo, Natal

Bressan, Cesar Romeu Fiedler e Jauneval de Oms (“Defendentes”) apresentaram defesa (fls.834-872), em

27.05.2013, com os seguintes argumentos:

a) O precedente citado pela SEP (PAS CVM nº RJ2008/1815, julgado em 28.04.2009) não seria similar

ao presente caso. Ademais, a decisão é posterior aos investimentos realizados pela IAP na CBD

(segundo semestre de 2006) e na TIISA (segundo semestre de 2008), o que evidencia que o

entendimento manifestado pelo Colegiado da CVM não poderia ser de conhecimento dos

Defendentes à época dos fatos;

b) O lucro auferido pela IIC no período de 2004/2006, como apontado pela SEP, não seria, por si só,

relevante, uma vez que deve ser considerada a existência de elevados prejuízos acumulados, o

que, nos termos do artigo 189 da Lei nº 6.404/1976, determina que, antes de qualquer outro

aproveitamento, o lucro deve ser destinado à absorção dos prejuízos acumulados. Ademais, a

existência de lucro não seria necessariamente acompanhada de recursos disponíveis em caixa.

Embora a disponibilidade de recursos seja de primordial importância, os investimentos na CBD e

na TIISA, mais do que recursos em caixa, requeriam capacidade de assumir obrigações relativas

aos financiamentos necessários ao desenvolvimento dos planos de negócios. A incapacidade

financeira da IIC por si só atestaria a sua impossibilidade de aproveitar as oportunidades

comerciais, sequer podendo examiná-las;

c) As oportunidades de investimento na CBD e na TIISA teriam sido apresentadas à IAP e não à IIC.

Desde as conversas iniciais entre os participantes dos respectivos grupos de investidores na CBD e

na TIISA, teria sido esclarecido à IAP que a participação da IIC não deveria ser considerada

diretamente nesses projetos dada sua “falta de crédito”. No caso da TIISA, foi aceito pelos demais

investidores que parcela significativa do investimento alocado à IAP (30%) pudesse ser assumida

pela IESA Projetos, Equipamentos e Montagens S.A. (“IESA Projetos”), subsidiária integral da IIC,

uma vez que essa se encontrava em situação financeira mais consistente, dispondo de “crédito na

praça”;

d) As acusações formuladas são feitas sob a perspectiva da IIC quando, na realidade, os fatos

deveriam ser considerados sob a perspectiva da IAP, a quem tais oportunidades teriam sido

oferecidas;

e) Se as oportunidades de investimento foram trazidas à IAP, por que ela deveria submeter à IIC (sua

controlada mais fragilizada econômica e financeiramente) a decisão sobre tais oportunidades?

f) A IAP transferiu os investimentos em CBD e TIISA quando o retorno deles se confirmou. Tal

transferência foi proposta sem que fosse exigido da IIC qualquer desembolso de caixa; apenas a

devolução dos Títulos da Dívida Pública Externa – TDPs (originalmente da IAP e nas mesmas

condições em que recebidos) e pela compensação de créditos. Isso sem qualquer esforço

financeiro adicional à IIC e a seus acionistas. Também não teria sido cogitada qualquer operação

que pudesse vir a diluir os demais acionistas da IIC;

g) Quanto à afirmação da SEP de que a empresa que fez a avaliação teria aceito, sem qualquer

exame crítico, as premissas discutidas com Atilano e Jauneval não é crível que empresas

especializadas, cujo conceito e competência constituem alicerces fundamentais para o exercício

de suas atividades, se prestem a utilizar, na avaliação que realizam, premissas equivocadas ou

frágeis. A boa fé, o cumprimento da lei e a inocência são a regra;

h) A IIC do período de 2010/2011 era muito distinta daquela do período de 2006/2008, sendo capaz

de assumir novas obrigações face à “boa situação creditícia” que passara a gozar. A IIC, depois de

passar por um período de dificuldades estaria apta a novos passos. No período crítico que

antecedera, o objetivo da IIC era tão somente preservar seu patrimônio e, não, em destruí-lo com

iniciativas que resultassem em maior comprometimento de sua frágil situação econômica e

financeira;

i) Não configuraria infração ao parágrafo único do art. 116 da Lei nº 6.404/1976 “o fato de o

controlador de uma companhia aberta, que explora determinada atividade empresarial, decidir

empreender atividade diretamente ou por meio de outra controlada, embora, no caso presente, a

outra controlada seja subsidiária integral da companhia aberta”. Tal circunstancia não

caracterizaria ofensa ao citado dispositivo legal, até mesmo porque o aproveitamento das

oportunidades que foram propostas à IAP não teria impedido IIC de continuar a “realizar o seu

objeto e cumprir sua função social”;

j) O fato de o controlador ter de fazer a companhia que controla realizar seu objeto social significa

que ele não pode orientá-la a desenvolver atividades diversas daquelas previstas no estatuto

social, e não que ele esteja impossibilitado de realizar novos investimentos, que a ele foram

trazidos e realizados, ainda que o objeto social de sociedade que ele (acionista) controla possa

admitir esses investimentos;

k) O art. 155, I, da Lei nº 6.404/1976 é o único dispositivo que trata da usurpação de oportunidade

comercial e em nenhum momento se refere ao objeto social como critério de alocação de tais

oportunidades, a despeito de ele ser considerado como um elemento aferidor. O critério adotado

seria a forma pela qual o administrador tomou conhecimento da oportunidade, se em razão do

exercício do cargo ou em condição individual;

l) Tendo a IAP, à vista das circunstâncias que envolviam a IIC, decidido ela mesma, explorar as novas

atividades não estaria caracterizada a violação ao art. 116, parágrafo único da Lei nº 6.404/1976.

Ademais, não caberia à CVM rever decisões empresariais;

m) Se apenas um interesse é verificado, não seria lógico cogitar o conflito. Este requer mais de um

interesse envolvido. Quer se adote o conceito de conflito formal, ou o de conflito substancial, não

há como falar de conflito de interesses sem identificar que interesses se encontram em conflito.

No presente caso, não se configuraria esse conflito, em decorrência do voto favorável de cinco dos

membros do Conselho de Administração da IIC, que não possuíam participação acionária na IAP;

n) A SEP entende que Atilano, Jauneval e Cesar não poderiam votar na Reunião do Conselho de

Administração da IIC, realizada em 03.04.2012, pelo fato de serem acionistas da IAP com

participação superior à que detinham na IIC, sendo IAP contraparte da IIC nas transferências das

participações acionárias detidas por aquela na CBD e na TIISA. Deve ser destacado que a

contraparte da IIC era a IAP e não os seus administradores. Mesmo que pudessem ser

considerados como contraparte, por serem também acionistas da IAP, as matérias em que

votaram evidenciariam benefícios incontestáveis para a IIC, pelo que, mantido esse raciocínio,

deveriam eles ter votado contrariamente, o que não fizeram. O art. 156 da Lei nº 6.404/1976

impede o administrador de intervir em deliberação que tenha interesse conflitante. Este não seria

o caso. O impedimento de voto previsto no art. 156 somente se verifica diante da existência de um

interesse conflitante entre aquele pessoal e o social e tal situação há de ser contraposta ou

antagônica, objetiva ou real, jamais presumida; e

o) Dos oito membros do Conselho de Administração da IIC, cinco deles, sendo dois independentes,

votaram favoravelmente às transferências para a IIC das participações detidas pela IAP na CBD e

na TIISA, transferências essas que não importaram, para IIC, em desembolso de caixa, observaram

condições comutativas e não causaram qualquer prejuízo aos demais acionistas da IIC.

13. Os defendentes apresentaram proposta de Termo de Compromisso, que foi rejeitada em

22.10.2013. Acompanhando o entendimento do Comitê de Termo de Compromisso, o Colegiado entendeu

que a proposta de pagamento no valor total de R$ 600.000,00 seria desproporcional à natureza e à

gravidade das acusações imputadas aos Defendentes. Também foi considerada a natureza e a gravidade

das acusações imputadas aos Defendentes nos Processos Administrativos Sancionadores 17/2006 e

RJ2013/7923, o que reforçou o entendimento de não seria conveniente e oportuno celebrar acordo no

presente caso.

14. Em 28.02.2014 os defendentes apresentaram duas cartas (fls. 915-919), assinadas por

representantes da Triunfo Holding de Construções Ltda. e da Indústria Verolme S.A. Tais documentos

seriam a justificativa de que “malgrado desejasse a IAP, a quem as oportunidades foram apresentadas,

incluir a Inepar Indústria e Construções S.A. (“IIC”) nessas oportunidades, os demais participantes dos

projetos CBD e TIISA, pelas razões expostas nas cartas anexas, rejeitaram, ao menos até que a situação

econômico-financeira da IIC o permitisse, o envolvimento da IIC”.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 15 de abril de 2014.

Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes

Diretora-Relatora

-----------------------1

Item 7.1 do formulário de referência disponibilizado em 10.10.2012.

2 Atilano de Oms Sobrinho tem 26% das ações da IAP; Jauneval de Oms é acionista da Taradell

Participações S.A., que tem 26% das ações da IAP; e M.C.P. é acionista da ALL Solution Gestão

Empresarial Ltda., que tem 13% das ações da IAP. Estas informações estão disponíveis nos itens 12 e 15

do formulário de referência disponibilizado em 10/10/2012.

3 Por meio de dois aumentos de capital em abril de 2010, foram capitalizados na TIISA outros

R$ 22.755.884,00, tendo os sócios mantido seus respectivos percentuais de participação. Frise-se, no

entanto, que apenas R$134.514,00 representaram efetivo ingresso de novos recursos, sendo a parcela

remanescente resultante de capitalização de reservas de lucro e capital constantes nas demonstrações

financeiras da TIISA. Do mencionado valor de R$ 134.514,00, R$ 57.942,00 foram aportados pela Iesa

Projetos, em bens, e o restante pela Triunfo, em bens e em dinheiro.

4 Com exceção pontual e pouco expressiva no exercício social de 2005.

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM N.º RJ2013/1840

Acusados: Atiliano de Oms Sobrinho

Cesar Romeu Fiedler

Di Marco Pozzo

Inepar Administração e Participações S.A.

Jauneval de Oms

Natal Bressan

Assunto: Usurpação de oportunidade comercial – Dever de Lealdade e Conflito de Interesses –

Infração aos artigos 116, parágrafo único; 155, II; e 156 da Lei nº 6.404/1976.

Diretora-Relatora: Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes

VOTO

1. Trata-se de Processo Administrativo Sancionador instaurado com a finalidade de apurar eventual

responsabilidade de:

(i) Inepar Administração e Participações S.A (“IAP”) por infração ao art. 116, parágrafo único, da

Lei nº 6404/1976;

(ii) Atilano de Oms Sobrinho e César Romeu Fiedler por infração aos artigos 155, II, e 156 da Lei nº

6404/1976;

(iii) Di Marco Pozzo e Natal Bressan por infração ao art. 155, II, da Lei nº 6404/1976, e

(iv) Jaunenal de Oms por infração ao art. 156 da Lei nº 6404/1976.

A IAP estaria concorrendo com a sua controlada Inepar S.A. Indústria e Construções (“IIC”), em

operações envolvendo a companhia Brasileira de Diques (“CBD”) e Triunfo IESA Infraestrutura S.A.

(“TIISA”).

DA USURPAÇÃO DE OPORTUNIDADE COMERCIAL

2. De acordo com o entendimento da Acusação teria ocorrido usurpação de oportunidade comercial

por parte da IAP em relação à IIC, pois as atividades desenvolvidas pela CBD inserem-se no objeto social

da IIC. Tanto assim que, embora a IAP tenha sido a investidora original da CBD, posteriormente ela

alienou sua participação nessa sociedade à IIC.

3. Em relação à TIISA, as atividades desenvolvidas também estariam inseridas no objeto social da IIC

e isso seria ainda mais evidente, pois não só a IAP alienou a uma controlada da IIC sua participação de

20% no capital da TIISA, como essa mesma controlada foi uma das investidoras originais da TIISA, com

30% do capital dessa sociedade (fl. 30).

4. Os administradores e controladores da IAP e da IIC alegaram que a IIC encontrava-se, à época das

operações, em crise e com restrições de crédito. Tal crise teria começado no final da década de 90 e

durado até “meados dos anos 2000”, levando a IIC a uma situação pré-falimentar, que só teria sido

revertida pelas medidas introduzidas pela IAP.

5. A Acusação entendeu que não competia à IAP e aos administradores, com interesse pessoal na

matéria, decidir retirar da IIC uma oportunidade comercial, muito menos escolher o momento de devolvêla. E observou que a IIC adquiriu as participações em CBD e TIISA em condições diferentes daquelas em

que a IAP pôde fazê-lo originalmente, tendo a IAP auferido lucro em ambas as transações.

6. Entendo caber razão à Acusação quando alega que a acionista controladora IAP teria infringido o

art. 116, parágrafo único, da Lei nº 6.404/1976 ao apropriar-se das oportunidades comerciais

pertencentes à IIC.

7. E aqui está o “X” da questão: a controladora usurpou oportunidade de negócio, que pertencia a IIC,

ao subscrever ações da CBD e da TIISA, sociedades que desempenham atividades que estão inseridas no

objeto social da IIC? Os defendentes alegam que as oportunidades de negócios foram oferecidas à IAP e

não à IIC, e que só há usurpação quando algo é retirado de seu “dono”.

8. Este caso é semelhante ao PAS CVM nº RJ2008/1815, julgado em 28.04.2009. Naquele caso, o

acionista controlador de companhia aberta criou sociedade na mesma linha hierárquica que a companhia

para produzir bens que também eram produzidos pela companhia, sob a alegação de que a companhia

não teria condições financeiras de explorar a oportunidade de negócios, o que se mostrou inverossímil

nos autos. Além disso, a companhia aberta prejudicada não foi consultada em nenhum momento sobre o

seu interesse em perseguir aquela oportunidade comercial.

9. Naquele julgamento, em sua manifestação de voto, o então diretor Marcos Pinto afirmou que à luz

do art. 116, parágrafo único da Lei nº 6.404/1976:

“Os Investidores compram ações com base nas perspectivas de crescimento e rentabilidade da

companhia. Obviamente, o controlador não pode frustrar propositalmente essas expectativas,

tomando para si projetos rentáveis e privando a companhia de suas oportunidades de

crescimento. (...)

Condutas como essa precisam ser exemplarmente reprimidas, não só porque prejudicam os

interesses privados de alguns Investidores, mas sobretudo porque põem em risco a própria

credibilidade do mercado de capitais brasileiro. Poucos Investidores continuarão investindo em

nosso mercado se os controladores puderem frustrar dessa forma suas expectativas legítimas”.

10. Como bem sinalizado no PAS CVM nº RJ2008/1815, a situação financeira difícil não é motivo para

que a oportunidade de negócio não seja oferecida à companhia. Concordo com este entendimento, pois

há sempre a possibilidade de novos negócios surgirem se cenários mais positivos se configurarem no

ramo de atuação da sociedade, e justamente esse novo negócio poder servir para retirar aquela

companhia de sua má situação financeira.

11. No PAS RJ2012/10487, do qual fui Relatora, julgado em 05.11.2013, tive a oportunidade de me

manifestar sobre esta questão. Inicialmente, deve ser analisado se a oportunidade seria da companhia.

Assumindo que a atividade esteja contemplada no objeto social da companhia, há necessidade de um

segundo passo para se caracterizar a usurpação. Será necessário averiguar se a companhia tinha a

pretensão de exercer a atividade comercial e avaliar se o controlador foi justo e leal para com a

companhia, agindo no melhor interesse desta. E aqui entram questões tais como a consulta à companhia

sobre o seu interesse em participar do negócio e a capacidade da companhia de aproveitar essa

oportunidade.

12. No período de três anos antes do investimento da IAP na CBD (2004-2006), podem ser encontradas

diversas menções às dificuldades financeiras da IIC, como alegado pelos defendentes no presente caso.

Entretanto, esses mesmos documentos mostram que a IIC teve lucro no período[1] e expandiu

consistentemente sua base de colaboradores e seu faturamento. E mais importante, em dezembro de

2006, a IIC era credora da IAP em R$ 263 milhões com o agravante de que a nota explicativa 19 da DFP

de 2006 dispunha que “[o] saldo [do mútuo] é exigível a qualquer tempo”[2]. Sendo assim, concordo com

a SEP quando afirma que qualquer observador poderia partir de circunstâncias como essas e concluir de

modo plausível que a IIC tinha condições de valer-se das oportunidades aproveitadas pela IAP. Conforme

a nota explicativa, a Companhia poderia até mesmo exigir o pagamento pela sua controladora de seu

crédito.

13. Mais grave ainda é que não consta dos autos nenhuma discussão a respeito do assunto entre a IIC

e o seu acionista controlador, a IAP. Os acionistas controladores ao deterem o comando da companhia e a

maioria absoluta dos votos no conselho de administração de sua controlada (no caso, da IIC), podem fazer

prevalecer interesses próprios e individuais em detrimento dos interesses da companhia, em infração ao

parágrafo único do art. 116 da lei nº 6.404/1976.

14. Não deve prosperar o argumento da defesa de que as oportunidades de negócio na CBD e na TIISA

foram oferecidas à IAP e não à IIC. Os controladores deveriam ter encaminhado a oportunidade à IIC ou

direcionado o ofertante à IIC, tão logo tenham constatado que o investimento oferecido relacionava-se

com o objeto social da IIC. Só após uma detalhada e fundamentada decisão da IIC, rejeitando a

oportunidade comercial, observado o interesse desta em realizar o seu objeto social, é que os

controladores poderiam vir a reter tal oportunidade de negócio que, a priori, caberia no objeto social da

companhia controlada. Para tanto, deveriam constar dos autos elementos que permitissem uma decisão

informada e refletida por parte da IIC. Em nenhum momento restou demonstrado nos autos que a IIC

tenha manifestado falta de interesse em investir diretamente na CBD e na TIISA ou ainda que não tivesse

condições financeiras para tal. Aliás, nenhuma análise neste sentido foi acostada nos autos.

15. Quanto à TIISA, a situação foi um pouco diferente. Quando de sua constituição a IIC, através de sua

subsidiária IESA Projetos, subscreveu 30% do seu capital total. Nessa ocasião a IAP subscreveu 20% do

capital da companhia. Em 30.12.2011 a IAP transferiu a totalidade de sua participação na TIISA para a

IESA Projetos, que passou a deter 50% do capital social da TIISA. Como consequência desta transação, a

IIC assumiu o pagamento da dívida da IESA pela compra desta participação na TIISA, no valor de R$

55.780 mil. Em outras palavras, a IIC passou a ser devedora a IAP neste valor, conforme mostra a nota

explicativa 21 da DFP de 2011. Observe-se que o investimento total da IAP na TIISA, considerando o

aumento de capital ocorrido em abril de 2010 foi de R$ 13,2 milhões[3]. Chama a atenção que este

mesmo investimento tenha sido alienado para a IESA por R$ 55,8 milhões apenas um ano e meio depois

com uma valorização de 322%! Também não consta dos autos qual o interesse da IIC em ver aumentada

a participação da IESA, sua controlada, na TIISA em uma transação na qual a primeira assume uma dívida

para com a sua companhia controladora.

16. Os documentos apresentados pelos defendentes em 28.02.2014 (fls. 915-919) não demonstram a

rejeição da oportunidade comercial pela IIC e também não trazem qualquer análise técnica demonstrando

que a Companhia não teria condições de investir na CBD e na TIISA. A meu ver esses documentos não

trouxeram informações adicionais para que a operação em questão seja analisada de forma diferente da

que foi feita até agora.

17. Portanto, entendo que a transferência das participações detidas pela IAP em CBD e TIISA à IIC,

inclusive por valor bastante superior àquele originalmente arcado pela IAP, evidencia que a oportunidade

comercial poderia ter sido aproveitada pela IIC desde o princípio[4].

18. Por todo o exposto acima, voto pela condenação da IAP por ter usurpado a oportunidade de

negócio de IIC, em infração ao parágrafo único do art. 116 da Lei nº 6.404/1976.

DA OMISSÃO À PROTEÇÃO AOS DIREITOS DA COMPANHIA

19. De acordo com a Acusação os administradores da IIC teriam infringido o art. 155, II, da Lei nº

6.404/1976, ao se omitirem na proteção dos interesses da companhia diante da usurpação de

oportunidades de negócio de seu interesse por parte da IAP.

20. Os defendentes Atilano de Oms Sobrinho, Di Marco Pozzo, Natal Bressan e César Romeu Fiedler

eram administradores da IIC e também administradores da IAP ou acionistas relevantes da IAP. É

importante lembrar que quando um acionista relevante ou controlador é também administrador da

companhia controlada, ele tem para com esta última os deveres fiduciários de administrador.

21. Neste sentido, a doutrina é clara:“o administrador que quiser se precaver de eventual

responsabilidade com relação a uma possível oportunidade comercial deve submeter à companhia a

respectiva oportunidade comercial e solicitar dela uma deliberação a respeito”[5].

22. No presente caso não há qualquer indício de que os administradores da IIC se empenharam em

resguardar os interesses da companhia. O administrador probo e ativo deve zelar para que as

oportunidades sejam aproveitadas pela companhia. Poderia até ser que os investimentos na CBD e na

TIISA não fossem convenientes ou no melhor interesse da IIC, mas nada há nos autos que mostre que os

administradores da IIC – também acionistas ou administradores de sua controladora, a IAP – avaliaram a

oportunidade do ponto de vista da IIC.

23.

24. Pelo contrário, afora o que já foi dito em relação à TIISA, conforme item 15 acima, no caso da CBD,

os administradores capturaram toda a oportunidade para a IAP e após cinco anos revenderam todo o

negócio para a controlada com um prêmio de 134% em relação ao valor investido. Aliás, embora a

avaliação da CBD, cujo maior ativo era um terreno arrendado à Petrobrás, não seja matéria objeto deste

PAS e os administradores da IIC não tenham sido acusados de infração ao dever de diligência, alguns

pontos da avaliação da CBD chamam atenção e sugerem erro crasso:

a. Em junho de 2010, a CBD: (i) celebrou contrato de arrendamento com a Petrobrás pelo

período de 20 anos, renováveis por mais 10 anos. O contrato teve início em setembro de

2011 com pagamentos mensais de R$ 4.247.058,00 (fl. 87), e (ii) vendeu participação em

subsidiária BRIC cujo valor líquido a receber na data da avaliação era R$ 100.588 mil (fl.

88);

b. O valor presente do contrato de arrendamento descontado a 14,22% a.a., considerando

outras receitas foi estimado em R$ 330.360 mil (“valor das operações da empresa”, fl. 91);

c. O terreno arrendado para a Petrobrás foi avaliado na data de 31 de dezembro de 2011

por R$ 928.996 mil (fl.92). O avaliador chegou ao seguinte valor (o menor encontrado) para

a CBD:

Fonte: fl. 94

O problema com esta avaliação é evidente: não se pode considerar o valor residual de um fluxo de caixa

daqui a 20 anos como sendo o valor do terreno na data da avaliação (dezembro de 2011)[6]. É importante

lembrar que o valor do terreno em dezembro de 2011 inclui o fluxo de caixa descontado das receitas

futuras com o arrendamento da Petrobrás. Ao SOMAR o valor presente da receita do arrendamento

(incluído no valor das operações) e o valor de mercado do terreno na mesma data, o avaliador considerou

o valor do terreno duas vezes na avaliação. Ou seja, a avaliação apresentada acima contém erros

conceituais. Seria esperado que um administrador, minimamente diligente de uma companhia aberta,

especialmente aquele da área financeira, questionasse o avaliador sobre este ponto. Não há, contudo,

menção nas atas da IIC de que tenha havido qualquer discussão a respeito do laudo. A IIC pagou pela

CBD em 31/03/2012 a quantia de R$ 608.734 mil.

25. A companhia age por seus administradores, são eles que tomam conhecimento das oportunidades

de negócios, decidindo ou não pela sua efetivação. É vedado ao administrador deixar de aproveitar

oportunidades que são de interesse da companhia. Quando o administrador está ciente de uma

oportunidade que possa interessar à companhia, deve tomar uma decisão consciente e refletida, não

cabendo a omissão, muito menos quando este mesmo administrador também é acionista relevante da

sociedade controladora direta e que, portanto, se beneficia diretamente da oportunidade que não é

aproveitada pela companhia.

26. Assim, para utilizar, individualmente ou em outra sociedade, a oportunidade comercial relacionada

à atividade desempenhada pela companhia, o administrador deve demonstrar e documentar a

inviabilidade do negócio para a companhia ou a sua falta de interesse. Caso contrário, poderá ser

caracterizada a usurpação da oportunidade comercial e a consequente infração ao art. 155, II, da Lei nº

6.404/1976. E este é o caso concreto.

27. Por todo o exposto, e considerando também que, não há qualquer evidência de que os

administradores atuaram para resguardar os interesses da ICC em relação à oportunidade que foi

aproveitada pela IAP, entendo que Atilano de Oms Sobrinho, Di Marco Pozzo, Natal Bressan e César

Romeu Fiedler, na qualidade de administradores da IIC, infringiram o disposto no art. 155, II, da Lei nº

6.404/1976.

DO CONFLITO DE INTERESSES

28. De acordo com a Acusação a decisão da IAP de alienar as ações de emissão da CBD e da TIISA à IIC

e à sua subsidiária IESA teria sido um passo no sentido de sanar os efeitos da usurpação da oportunidade

comercial (fl. 785). Por se tratar de uma operação entre partes relacionadas os administradores deveriam

adotar medidas para zelar pela isenção daqueles que tomariam a decisão. No presente caso, a única

medida adotada para tentar assegurar o caráter equitativo da transação entre a IAP e a IIC foi a

contratação de laudos de avaliação junto a terceiros. A Acusação também pontua que Atilano de Oms

Sobrinho e Jauneval de Oms participaram das “discussões das premissas envolvidas na avaliação”.

29. Quanto a este último ponto, entendo que a Acusação deveria ser mais específica sobre que

premissas são essas e como o fato prejudicou a independência do avaliador. Afinal, é razoável que os

administradores da IAP, detentores dos ativos sob avaliação, passem informações sobre este ativo para

os avaliadores, tais como perspectivas do negócio, das receitas, custos operacionais, custo da dívida etc.

Evidentemente, as premissas devem ser realistas, fornecidas de boa-fé, condizentes com o planejamento

da sociedade, e refletir as perspectivas do ativo sob avaliação. Caberia ao avaliador realizar julgamento

sobre estas informações e premissas e decidir usá-las tais como fornecidas ou ajustá-las. O avaliador,

caso utilize as informações repassadas pela administração sem as ajustar, deve atestar que não foram

encontradas inconsistências nas premissas repassadas pela companhia.

30. Um dos temas centrais e mais tormentosos da lei societária diz respeito à responsabilidade dos

administradores. Para os autores da Lei 6.404/76, a seção IV do capítulo XII da Lei “procura fixar os

padrões de comportamento dos administradores, cuja observância constitui a verdadeira defesa da

minoria e torna efetiva a imprescindível responsabilidade social do empresário” (1997, p.243)[7]. Neste

sentido, o art. 156 da Lei 6.404/1976 dispõe:

Art. 156. “É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse

conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais

administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de

reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse.

§ 1º Ainda que observado o disposto neste artigo, o administrador somente pode contratar com a

companhia em condições razoáveis ou equitativas, idênticas às que prevalecem no mercado ou

em que a companhia contrataria com terceiros.

§ 2º O negócio contratado com infração do disposto no § 1º é anulável, e o administrador

interessado será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que dele tiver auferido.”

31. Segundo a Acusação, na aprovação das transações pelo conselho de administração da IIC, em

03/04/2012, três dos oito integrantes que votaram favoravelmente ao negócio estavam em conflito de

interesses, por possuírem uma participação acionária na IAP superior à que detinham na IIC. Estavam

nessa situação: Atilano de Oms Sobrinho, Jauneval de Oms e César Romeu Fiedler. Ao votarem

favoravelmente à aprovação das transações tais administradores teriam infringido o art. 156 da Lei nº

6.404/1976.

32. Inicialmente, entendo que não deve prosperar o argumento da Defesa segundo o qual “a

contraparte da IIC era a IAP e não os seus administradores” (fl. 868). Admitir a inaplicabilidade do artigo

156 sempre que os administradores participem da operação através de sociedade interposta,

especialmente quando ela não tem maior substância ou é uma holding pura, seria esvaziar a norma e

afastar sua aplicabilidade. Todo administrador poderia se ver livre das responsabilidades da Lei nº

6.404/76 simplesmente colocando uma sociedade interposta entre ele (pessoa física) e a companhia

33. Quando do julgamento por unanimidade do PAS CVM nº 09/2006, de minha relatoria, em

05/03/2013, me manifestei no sentido de que esse conflito de interesses é em relação à pessoa física do

administrador e ocorre, por exemplo, quando há uma transação/operação social sendo negociada com a

companhia na qual o administrador:

i. seja parte do contrato/operação à época da negociação; ou

ii. tenha consciência acerca de um interesse à época da negociação; ou

iii. sabia que uma parte relacionada dele (p.ex. parente próximo ou sociedade na qual ele tem

interesse) era parte do contrato/operação e tinha um interesse.

34. Os defendentes alegam que as matérias em que votaram seriam benéficas para a IIC e que não

haveria interesse conflitante entre os defendentes e a IIC. O interesse conflitante teria que ser

contraposto e não poderia ser presumido.

35. Quanto ao argumento de que não há interesse conflitante, discordo da Defesa. No momento em

que o interesse econômico de Atilano Oms Sobrinho e César Romeu Fiedler na IAP é maior do que aquele

que eles detêm na IIC, o conflito fica claro, e de acordo com a dicção no art. 156, não poderiam participar

da decisão.

36. Os defendentes sendo ao mesmo tempo administradores da IIC e acionistas relevantes da IAP,

sociedade que alienava o ativo para a IIC, se encontravam em evidente situação de conflito de interesses.

O conflito aqui é efetivo, irreconciliável. Qualquer eventual sobrepreço na transação a favor da IAP seria

do interesse econômico desses defendentes em prejuízo do interesse da IIC, da qual esses três

defendentes eram administradores. É por cenários como esse que a Lei Societária, buscando proteger a

integridade da companhia, requer que o administrador não intervenha nos contratos em que estiver em

conflito de interesses, não bastando observar a posteriori a não ocorrência de dano.

37. Já é entendimento antigo deste Colegiado[8] que o conflito de interesses no caso do art. 156 da Lei

6.404/1976 é presumido, independe da análise do caso concreto para a sua aplicação. Assim, os

administradores da companhia ficam impedidos de participar de qualquer tratativa ou deliberação

referente a uma determinada operação em que figure como contraparte da companhia ou pela qual seja

beneficiado.

38. E há razão para este comando da Lei. Tendo em vista o interesse do administrador na realização do

negócio, há de se pôr em dúvida a sua isenção para avaliar, à luz do interesse comum dos acionistas, se a

transação, ao preço e demais condições submetidas à administração, deve ser aprovada. Diante deste

conflito, o art. 156 estabelece que o administrador está proibido de intervir em qualquer deliberação

referente à operação em que tiver interesse conflitante com o da companhia. E esse é o caso da

transação entre a IIC, - da qual os defendentes são conselheiros de administração e participaram da

decisão -, e a IAP, da qual os defendentes são acionistas relevantes.

39. Aproveito para reforçar o que escrevi no PAS CVM nº 2008/9574, julgado em 27/12/2012. Quando o

objeto da decisão dos administradores for complexo, controvertido, ou envolva partes relacionadas, é

parte do dever de diligência dos administradores mostrarem que tomaram uma decisão de boa-fé e no

melhor interesse da companhia. Uma simples ata de Conselho resumida informando que tal decisão foi

tomada pode não ser suficiente para provar diligência. É preciso que haja suficiente documentação de

suporte. Evidentemente, esta orientação deve ser seguida com bom senso pelas companhias em função

de seu porte e da complexidade da situação concreta de forma a não atravancar as decisões de uma

companhia.

40. No caso em tela, observo que não há nos autos discussão sobre o benefício que a aquisição destas

participações traria para a IIC. Não basta apresentar um simples laudo que, aliás, conforme mencionado

acima, é de qualidade bastante discutível.

41. Por estes motivos entendo que Atilano de Oms Sobrinho, Jauneval de Oms e César Romeu Fiedler,

acionistas da IAP, direta ou indiretamente, e administradores da IIC, ao participarem da deliberação e

votarem favoravelmente à aprovação das transações teriam infringido o art. 156 da Lei nº 6.404/1976.

DAS RESPONSABILIZAÇÕES

42. Assim, com base nas provas dos autos, nos antecedentes dos acusados e na situação individual de

cada um voto:

a) Pela condenação da Inepar Administração e Participações S.A. - IAP, na qualidade de

acionista controladora da Inepar S.A. Indústria e Construções - IIC, à penalidade de multa no valor

de R$ 500.000,00 na forma do inciso II do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, combinado com o inciso I

do §1º do mesmo artigo, por infração ao disposto no art. 116, parágrafo único, da Lei nº

6.404/1976, em razão de ter adquirido participação na CBD (em 10.01.2007) e na TIISA (em

09.12.2008), usurpando oportunidades de investimento pertencentes à IIC;

b) Pela condenação de Atilano de Oms Sobrinho, na qualidade de administrador da IIC, à

penalidade de inabilitação, por cinco anos, para o exercício do cargo de administrador de

companhia aberta, na forma do inciso IV do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, por :

i. infração ao disposto no art. 155, II; da Lei nº 6.404/1976 em razão de ter se omitido na

proteção de direitos da IIC com relação às oportunidades de investir em participações na

CBD (em 10/01/2007) e na TIISA (em 09/12/2008), oportunidades essas que acabaram

sendo aproveitadas pela acionista controladora IAP; e

ii. por infração ao disposto no art. 156, da Lei nº 6.404/1976, em razão de ter participado da

deliberação da IIC de adquirir as participações em CBD e TIISA pertencentes à IAP, da qual

é acionista.

Tais condutas são definidas como infração grave para fins do disposto no §3º do art. 11 da Lei nº

6.385/1976, nos termos da Instrução CVM nº 131/1990, sucedida pela Instrução CVM nº 491/2011;

c) Pela condenação de Di Marco Pozzo, na qualidade de administrador da IIC, à penalidade de multa

no valor de R$ 500.000,00 na forma do inciso II do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, combinado com o

inciso I do §1º do mesmo artigo, por infração ao disposto no art. 155, II, da Lei nº 6.404/1976, em

razão de ter se omitido na proteção de direitos da IIC com relação às oportunidades de investir em

participações na CBD (em 10/01/2007) e na TIISA (em 09/12/2008), oportunidades essas que

acabaram sendo aproveitadas pela acionista controladora IAP;

d) Pela condenação de Natal Bressan, na qualidade de administrador da IIC, à penalidade de multa

no valor de R$ 500.000,00 na forma do inciso II do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, combinado com o

inciso I do §1º do mesmo artigo, por infração ao disposto no art. 155, II, da Lei nº 6.404/1976, em

razão de ter se omitido na proteção de direitos da IIC com relação às oportunidades de investir em

participações na CBD (em 10/01/2007) e na TIISA (em 09/12/2008), oportunidades essas que

acabaram sendo aproveitadas pela acionista controladora IAP;

e) Pela condenação de Cesar Romeu Fiedler, na qualidade de administrador da IIC, à penalidade de

inabilitação, por cinco anos, para o exercício do cargo de administrador de companhia aberta, na

forma do inciso IV do art. 11 da Lei n.º 6.385/76, por:

i. infração ao disposto no art. 155, II; da Lei nº 6.404/1976 em razão de ter se omitido na

proteção de direitos da IIC com relação às oportunidades de investir em participações na

CBD (em 10/01/2007) e na TIISA (em 09/12/2008), oportunidades essas que acabaram

sendo aproveitadas pela acionista controladora IAP; e

ii. por infração ao disposto no art. 156, da Lei nº 6.404/1976, em razão de ter participado da

deliberação da IIC de adquirir as participações em CBD e TIISA pertencentes à IAP, da qual

é acionista.

Tais condutas são definidas como infração grave para fins do disposto no §3º do art. 11 da Lei nº

6.385/1976, nos termos da Instrução CVM nº 131/1990, sucedida pela Instrução CVM nº 491/2011;

f) Pela condenação de Jauneval de Oms, na qualidade de administrador da IIC, à penalidade de

inabilitação, por três anos, para o exercício do cargo de administrador de companhia aberta, na

forma do inciso IV do art. 11 da Lei n.º 6.385/76, por infração ao disposto no art. 156 da Lei

6.404/1976, em razão de ter participado da deliberação da IIC de adquirir as participações em

CBD e TIISA pertencentes à IAP, da qual é acionista. Tal conduta é definida como infração grave

para fins do disposto no §3º do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, nos termos da Instrução CVM nº

131/90, sucedida pela Instrução CVM nº 491/11.

É como voto.

Rio de Janeiro, 15 de abril de 2014

Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes

Diretora Relatora

Manifestação de voto do Diretor Roberto Tadeu Antunes Fernandes na Sessão de

Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2013/1840 realizada no dia 15

de abril de 2014.

Senhor Presidente, eu acompanho o voto da Relatora. Roberto Tadeu Antunes Fernandes DIRETOR Manifestação de voto do Presidente da CVM, Leonardo P. Gomes Pereira, na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2013/1840 realizada no dia 15 de abril de 2014. Eu também acompanho o voto da Relatora e proclamo o resultado do julgamento, em que o Colegiado desta Comissão, por unanimidade de votos, decidiu pela aplicação de penalidades de multas e inabilitações temporárias, nos termos do voto da Diretora-relatora. Encerro a Sessão, informando que os acusados punidos poderão interpor recurso voluntário, no prazo legal, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Leonardo P. Gomes Pereira PRESIDENTE [1] Com exceção pontual e pouco expressiva no exercício social de 2005. [2] Ver nota explicativa nº 19 da DFP referente a 2006. [3] Este valor corresponde a 20% do total investido pelos três sócios (Triunfo, IESA e IAP) de R$ 43.360.000. Houve ainda um aumento de capital em 23/04/2010 que elevou o capital total da TIISA para R$ 66 milhões, tendo cada um dos acionistas subscrito a sua participação no capital. [4] Situação semelhante ocorreu no âmbito do já citado PAS CVM nº RJ 2008/1815. Na ocasião, a acionista controladora da companhia aberta M&G Poliéster S.A. constituiu a M&G Polímeros Brasil S.A. para explorar oportunidade comercial incluída no objeto social da companhia aberta, tornando-se sua concorrente, mediante aporte de R$247.251.992,30. Cerca de dois anos depois, a nova sociedade, avaliada em R$793.700.000,00, foi incorporada pela companhia aberta, com o aumento da participação do acionista controlador de 88,45% para 97,10% e diluição dos acionistas minoritários. Na ocasião, o Colegiado entendeu que houve a usurpação de oportunidade comercial, pois a M&G Poliéster S.A. poderia ter desenvolvido a atividade desde o princípio (o que se confirmou com a posterior incorporação), caso em que a própria companhia aberta seria a destinatária dos benefícios associados à oportunidade comercial – e não a acionista controladora. [5] CAMPOS, Luiz Antonio de Sampaio. Direito das Companhias, Alfredo LAMY FILHO e José Luiz BULHÕES PEDREIRA (orgs.). Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009, p.1.135. [6] O valor residual 20 anos no futuro deve ser trazido para o valor da data da avaliação. Observo que o fator de desconto de 20 anos à taxa de 14,22% a.a. seria 0,07. [7] LAMY FILHO, Alfredo e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz, “A Lei das S.A.” vol. I, Editora Renovar: Rio de Janeiro, 1996. [8] Processo CVM nº RJ2004/5494, analisado em 16.12.2004 e PAS 12/2001 e RJ2005/1443, julgados em 12.01.2006 e 10.05.2006.