Intermediação

CONSULTA DE PARTICIPANTE DE MERCADO - NATUREZA E EFEITOS DE OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES – SINDCOR – PROC. RJ2014/2584

Trata-se de consulta protocolizada pelo SINDCOR – Sindicato das Corretoras de Valores do Estado de São Paulo (“Consulente” e “Sindicor”), em 25.02.2014, a respeito da natureza e efeitos da operação de incorporação de ações (“Consulta”). Na Consulta, a Sindicor solicita a manifestação da CVM a respeito dos seguintes entendimentos: (i) existência de autonomia conceitual e de regramento jurídico da operação de incorporação de ações em relação a outros eventos societários; (ii) não se pode reduzir todo o processo de incorporação de ações somente à etapa de aumento de capital da sociedade incorporadora; e (iii) na perspectiva do acionista da sociedade cujas ações foram incorporadas, que compulsoriamente sofre a substituição de um bem em seu patrimônio por outro de igual valor, ocorre o fenômeno da sub-rogação real, e não uma alienação. A Superintendência de Relações com Empresas – SEP, por meio do RA/CVM/SEP/GEA-3/Nº21/14, manifestou-se no seguinte sentido: (i) a incorporação de ações possui regramento próprio previsto na Lei nº 6.404/1976, que não se confunde com outras operações societárias, notadamente a incorporação de sociedade; (ii) não se pode confundir o aumento de capital por subscrição de bens, ato isolado, com o aumento de capital necessário à consecução da operação de incorporação de ações; e (iii) há, na incorporação de ações, mera substituição da ações da incorporada pelas ações da incorporadora, não havendo que se falar em alienação de ações da incorporada para posterior compra de ações da incorporadora. Tendo em vista a natureza da matéria, a Consulta foi encaminhada à Procuradoria Federal Especializada da CVM – PFE, para manifestação quanto ao entendimento da SEP. Por meio do Parecer Nº 80/2014/GJU-2/PFE-CVM/PGF/AGU, a PFE concluiu que não existe alienação das ações pelos acionistas da sociedade cujas ações foram incorporadas. A PFE ressaltou que, embora a vontade individual seja relevante para a efetiva substituição dos títulos, não o é para o aperfeiçoamento da operação. A Consulta foi posteriormente submetida ao Colegiado que, por unanimidade, acompanhou o entendimento da SEP consubstanciado no RA/CVM/SEP/GEA-3/Nº21/14 e da PFE, no Parecer Nº 80/2014/GJU-2/PFE-CVM/PGF/AGU, a respeito da natureza e efeitos da operação de incorporação de ações. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA

PARA: GEA-3 RA/CVM/SEP/GEA-3/Nº 21/14

DE: ANTÔNIO LOPES EMYGDIO DATA: 12.03.2014

ASSUNTO: Consulta de Participantes do Mercado

Processo CVM nº RJ-2014-2584

Senhor Gerente,

Trata-se de consulta protocolizada pelo SINDCOR – Sindicato das Corretoras de Valores do Estado de São Paulo

(“SINDCOR” ou “Consulente”), em 25.02.2014, a respeito da “Natureza e Efeitos da Operação de Incorporação de

Ações” (“Consulta”).

INTRODUÇÃO

2. Embora a consulta seja em tese, o Consulente faz referência à operação de

incorporação de ações da Bovespa Holding S.A. pela Nova Bolsa S.A., operação que, segundo o SINDCOR, vem

sendo, assim como outras operações de incorporação de ações ocorridas na Brasil, “objeto de questionamentos

técnicos que decorrem, quase que em sua totalidade, de incertezas quanto à natureza jurídica desta operação,

bem como de suas especificidades e seus efeitos sobre as partes envolvidas. Alguns questionamentos são de

ordem societária, tal como a proteção dos direitos dos eventuais acionistas minoritários, necessidade de oferta

pública de ações, e outros são de ordem tributária, tal como a suposta incidência de tributos por enquadramento

da operação de incorporação de ações como sendo hipótese de alienação lato sensu”.

3. Em sua Consulta, o SINDCOR expõe os seguintes entendimentos a respeito de

alguns dispositivos da Lei nº 6.404/76 (“LSA”) e, ao final, requer manifestação da CVM a respeito.

4. Com relação à operação de incorporação de ações, regrada basicamente pelo art.

252 da LSA, o Consulente, de maneira resumida, entende que:

a) “[....] a operação de incorporação de ações é um instituto jurídico autônomo, próprio, tipificado em lei, que

não se confunde com outras operações que com ela possam ter algum grau de similitude, devendo se

sujeitar a uma regramento jurídico próprio” (fl. 07);

Comparação com incorporação de sociedades

b) “as diferenças existentes entre os dois institutos [incorporação de ações e incorporação de sociedades]

estão, portanto, concentradas nos efeitos incidentes sobre as sociedades incorporada e incorporadora, mas

não no que se refere aos seus acionistas“(fl. 09);

c) “[....] na operação de incorporação de sociedades o objeto é o patrimônio social próprio da sociedade

incorporada, que será entregue integralmente para a sociedade incorporadora que o agregará ao seu

próprio patrimônio. Por seu turno, na incorporação de ações o objeto é a totalidade das ações de emissão da

sociedade incorporada, de propriedade dos acionistas, que será transferida de forma compulsória pela

sociedade incorporada para a sociedade incorporadora” (fl. 09);

d) “no que concerne aos efeitos, enquanto na incorporação de sociedades se dá a extinção da sociedade

incorporada, que tem seu patrimônio integralmente vertido para a incorporadora, na incorporação de ações

há a continuidade da sociedade incorporada, que mantém intactas sua personalidade jurídica própria e sua

autonomia patrimonial” (fl. 10);

Comparação com aumento de capital por subscrição de bens

e) “[....] cabe concluir que não há uma correlação, muito menos necessária, entre a operação de incorporação

de ações e a subscrição de capital em bens, seja do ponto de vista dos acionistas, seja do ponto de vista das

sociedades envolvidas, em consideração a todas as particularidades e especificidades de cada um desses

institutos. Claro está para o Consulente que a menção feita nos parágrafos do art. 252 a um aumento de

capital nada mais descreve do que uma etapa (foto) de um procedimento muito maior (filme), cujo resultado

é a constituição superveniente de uma subsidiária integral sem a necessidade de aprovação unânime dos

acionistas, e sem mesmo a manifestação individual de vontade estes para a substituição de bens que

integram seus patrimônios” (fl. 15); e

f) “por fim, cabe aqui ressaltar que a CVM, por intermédio de seu colegiado, já se manifestou no sentido de

distinguir para efeitos jurídicos a operação de incorporação de ações de um aumento de capital com

subscrição em bens [Voto proferido pelo Diretor Eli Loria no Processo Administrativo CVM nº RJ-2010-13425]

(fl. 16)”.

5. O SINDCOR propõe, ainda, a identificação da natureza jurídica autônoma da

operação de incorporação de ações sob a perspectiva do acionista da sociedade incorporada como sendo a de

sub-rogação real, nos seguintes principais termos:

a) “na perspectiva do acionista de uma sociedade incorporada em processo de incorporação de ações, os

efeitos de tal operação lhe são impostos por força de lei, havendo uma substituição compulsória de um

elemento do seu patrimônio, sem que modifique a sua titularidade”;

b) “essa substituição se dá por outro bem equivalente, que passa a ser submetido ao mesmo regime jurídico

do bem substituído [....] Quando este tipo de situação ocorre no mundo dos fatos, o direito lhe atribui

conceito jurídico próprio, qual seja, o de sub-rogação real, instituto muito discutido no direito civil, mas que

tem reconhecimento e aplicação em diversos outros campos do conhecimento jurídico”; e

c) “diferentemente de outros institutos, como o da alienação, na sub-rogação real o elemento volitivo do

sujeito que tem seu patrimônio afetado não é elemento essencial, pois pode decorrer de lei, cabendo a

recomposição desse patrimônio por outro bem, que lhe seja equivalente em valor” (fls. 18 e 19).

6. Por fim, o Consulente pergunta (fl. 23)

a) “está correto o entendimento do Consulente de que há autonomia conceitual e de regramento jurídico da

operação de incorporação de ações em relação a outros eventos societários?”;

b) “está correto o entendimento do consulente de que, apesar da existência de aumento de capital da

sociedade incorporadora como um dos atos que irão compor a incorporação de ações, não se pode reduzir

todo o processo de incorporação somente a este ato, que possui regramento próprio e distinto quando

inserido no conjunto de atos da incorporação de ações?”; e

c) “está correto o entendimento do Consulente de que, na perspectiva do acionista de sociedade incorporada

em processo de incorporação de ações, que compulsoriamente sofre a substituição de um bem em seu

patrimônio por outro de valor e natureza equivalente, por força de lei, ocorre o fenômeno da sub-rogação

real, distinto de uma alienação, posto não ser possível caracterizar as partes como alienante e adquirente, e

por ser prescindível a manifestação de vontade individual do titular do bem para dispor de tal bem?”.

ANÁLISE

7. Primeiramente cumpre ressaltar que a operação a que o Consulente se refere, a

reestruturação societária que envolveu a incorporação da BM&F pela Nova Bolsa S.A., ocorreu em 2008 e foi

analisada por meio do RA/CVM/SEP/GEA-3/Nº 47/08, de 20.08.2008, no qual se concluiu por não haver “indícios

de irregularidades na reestruturação societária de que se trata, cabendo ressaltar que os aspectos contábeis não

foram objeto de análise no presente processo, uma vez que foram analisados no âmbito do Processo CVM n° RJ2008-06405, que trata de análise do pedido de registro de companhia aberta da Nova Bolsa”.

8. Com relação aos pontos levantados pelo SINDCOR, tenho as seguintes

considerações:

Autonomia da operação de incorporação de ações

9. O art. 252 da LSA dispõe que:

Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para

convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembleia-geral das duas companhias

mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225.

§1º A assembleia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do

capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os

acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os

dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso

do valor de suas ações, nos termos do art. 230.

§2º A assembleia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a

operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará

a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os

dissidentes da deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137,

II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230.

§3º Aprovado o laudo de avaliação pela assembleia-geral da incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os

titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem.

§4º A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às

operações de incorporação de ações que envolvam companhia aberta. (grifos meus)

10. Entendo que o legislador, ao dedicar artigo exclusivo ao tema, procurou definir a

operação de incorporação de ações e diferenciá-la de outras operações societárias, como, por exemplo, a

incorporação de sociedade.

11. Esta, por sua vez, foi definida no art. 227 da LSA, e apresenta ligeiras diferenças

nos ritos a serem seguidos para sua implementação, sendo, inclusive, o art. 252 mais específico no que concerne

à aprovação da operação por parte dos acionistas da incorporada, ao determinar a necessidade de aprovação da

operação “pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto”.

12. A exposição de motivos para a LSA, inclusive, já mencionava a necessidade de

disciplina específica para tratar da incorporação de ações, por conta de sua especificidade:

A disciplina legal da operação é necessária porque ela implica - tal como na incorporação de uma

companhia por outra - em excepcionar o direito de preferência dos acionistas da incorporada de

subscrever o aumento de capital necessário para efetivar a incorporação. Em compensação, para evitar que a

subsidiária integral possa servir de instrumento para prejudicar acionistas minoritários da companhia

controladora, o artigo 254 [atual 253] assegura direito de preferência para aquisição ou subscrição de ações do

capital da subsidiária integral. (grifos meus)

13. Materialmente falando, a incorporação de sociedade e a incorporação de ações são

distintas por resultarem em estruturas societárias diferentes. Enquanto da primeira, resulta somente a Companhia

incorporada, na segunda, continuam existindo duas sociedades, com personalidades jurídicas distintas.

14. Além disso, ao definir a incorporação de ações no art. 252, o legislador especifica

que se trata de companhia, ou seja, sociedade anônima, ao passo que na incorporação do art. 227 não há

determinação do tipo de sociedade de que se trata.

15. Ademais, em se tratando de incorporação de controladas (art. 264 da LSA), na

operação de incorporação de ações há previsão de recesso para os acionistas em ambas as companhias,

enquanto na incorporação de sociedades, há somente essa previsão para os acionistas da companhia controlada.

16. Dessa forma, considerando as características especificas de cada operação, entendo

que é possível concluir que a incorporação de ações é instituto autônomo, que não se confunde com a

incorporação de sociedades.

Diferenciação entre incorporação de ações e aumento de capital

17. A esse respeito, o próprio colegiado da CVM, por meio do voto do Diretor Eli Loria,

de 01.03.2011[1], no âmbito do processo CVM nº RJ-2010-13425, já se pronunciou da seguinte maneira:

Diferentemente da figura de aumento de capital com subscrição em bens, no caso as ações da

companhia controlada, em que se exigiria, de forma individual, a participação de cada acionista dessa sociedade

no aumento de capital da controladora, a "incorporação de ações" é compulsória e determinada pela

maioria do capital votante de cada uma das companhias envolvidas em deliberação assemblear.

Como já comentado, verifica-se na incorporação de ações que os acionistas, tanto da companhia incorporada

como da companhia incorporadora, são levados a participar da operação de forma compulsória. Dessa forma,

quando do aumento de capital, o acionista da companhia controladora é diluído em sua participação

e o acionista da companhia "incorporada" torna-se acionista da companhia incorporadora pela

troca das ações. O remédio dado pela lei societária é o direito de retirada para o acionista

dissidente, com as restrições legais de liquidez e dispersão no mercado nos termos do art. 137, II.

18. Dessa forma, entendo que não se pode confundir o aumento de capital por

subscrição de bens, ato isolado, tratado nos artigos 7º a 10 da LSA, com o aumento de capital necessário à

consecução da operação de incorporação de ações definida no art. 252 da mesma Lei.

Caracterização da operação, do ponto de vista do acionista, como sub-rogação legal real

19. Neste ponto, embora não se encontre manifestação da CVM a respeito, a doutrina

apresentada pelo Consulente parece entender pela ocorrência, no momento da substituição das ações da

incorporada pelas da incorporadora, de sub-rogação legal real:

A sub-rogação de um bem por outro pressupõe, necessariamente, a equivalência de valores. Dessa forma, na

operação de incorporação de ações, não há alteração no patrimônio do acionista cujas ações foram substituídas

por novas ações da sociedade incorporadora. Aos acionistas serão atribuídas novas ações cujos valores deverão

corresponder exatamente à participação que previamente detinham na sociedade que teve suas ações

incorporadas.

Na presente hipótese ocorre uma sub-rogação real legal, pois determinada pela Lei das S.A. e decorrente da

natureza da operação de incorporação de ações, que não pode ser realizada de forma diversa da prevista no art.

252 da Lei das S.A.[2]

20. De qualquer forma, entendo haver, no momento da incorporação de ações, mera

substituição das ações da incorporada pelas ações da incorporadora, na proporção determinada por meio da

avaliação contratada para esse fim (art. 252, §1º), respeitados o protocolo e a justificação nos termos dos arts.

224 e 225 da LSA (art. 252, caput).

21. Não há que se falar, portanto, em alienação de ações da incorporada para posterior

compra de ações da incorporadora, até mesmo porque a incorporação (e a consequente substituição de ações)

pode ocorrer sem o consentimento do acionista, uma vez que não depende de unanimidade na deliberação da

Assembleia Geral[3], prescindindo dessa forma, da manifestação de vontade do sócio na sua qualidade de

subscritor.

22. A esse respeito, encontrou-se, inclusive, o seguinte entendimento recente do

Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, no âmbito do Processo 10680.726772/201188, exarado no Acórdão

nº 2202002.187 – 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, de 20.02.2013 (fl. 38):

Como visto, a incorporação de ações tem como principais efeitos (i) o aumento de capital da incorporadora,

realizado com as ações a serem incorporadas; (ii) a substituição das ações de emissão da sociedade cujas ações

serão incorporadas por ações de emissão da incorporadora; (iii) a sub-rogação legal dos acionistas da

sociedade cujas ações houverem de ser incorporadas, nas ações da incorporadora; (iv) a conversão

da sociedade cujas ações serão incorporadas em subsidiária integral da incorporadora; e (v) a unificação das

bases acionárias de ambas as sociedades na incorporadora.

Ora, na incorporação de ações não há a alienação de ações ou mesmo uma incorporação ficta, mas sim

a sub-rogação legal dos acionistas da sociedade cujas ações houveram de ser incorporadas, nas

ações da incorporadora.

É de se ressaltar, que o protocolo da operação não constitui um instrumento de alienação de ações,

mas apenas o meio jurídico pelo qual são estabelecidos os termos da incorporação de ações ajustados entre as

companhias.

Da mesma forma é de se ressaltar, que a natureza jurídica da incorporação de ações reside nos efeitos do

protocolo da operação sobre os acionistas das sociedades envolvidas, em especial da sociedade a ser convertida

em subsidiária integral.

Isto porque, não obstante o fato do instrumento de protocolo ser celebrado entre as companhias – vale dizer,

sem a participação necessária de seus acionistas – o mesmo produz efeitos não somente sobre as partes do

negócio jurídico, mas também sobre seus acionistas, que deverão transferir compulsoriamente suas ações à

sociedade incorporadora, uma vez aprovada a incorporação de ações pela maioria dos acionistas das companhias

envolvidas. (grifos meus)

23. O relator Nelson Mallmann cita, para chegar nesta conclusão, artigo de autoria de

Alberto Xavier, chamado “Incorporação de Ações: Natureza Jurídica e Regime Tributário”, o qual faz parte da

obra “Sociedade Anônima —30 Anos da Lei 6.404, de 1976”, coordenada por Rodrigo Monteiro de Castro e por

Leandro Santos de Aragão, Editora Quartier Latin, 2007, p. 119-143:

Um dos efeitos típicos do contrato de incorporação de ações consiste precisamente na substituição no

patrimônio dos sócios das ações previamente existentes, representativas do capital da sociedade da qual

originariamente participavam, por ações da sociedade incorporadora emitidas em consequência da incorporação

das mesmas ações.

Trata-se de fenômeno meramente substitutivo, que não decorre de uma transmissão, seja ope voluntaris, seja

ope legis. O único fenômeno de transmissão em sentido técnico que existe não tem como transmitente o titular

das ações a serem incorporadas, pois não existe manifestação de vontade deste, na sua qualidade de

proprietário das ações, mas sim a sociedade incorporadora das ações, uma vez que, nos termos do §

3° do art. 252, "aprovado o laudo de avaliação pela Assembleia Geral da incorporadora, efetivar-se-á a

incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhe

couberem.

O titular das ações a serem objeto de incorporação nada faz, nada transmite, nada permuta: limita-se

“passivamente" a receber da sociedade incorporadora ações substitutivas das originariamente detidas e que

ocupam, no seu patrimônio, lugar equivalente ao das ações substituídas por um fenômeno de sub-rogação

real.

Das considerações precedentes acerca da natureza jurídica da incorporação de ações resulta claramente

que se trata de um instituto de direito societário dotado de características próprias e que impedem

a sua identificação, seja com a figura da incorporação de sociedades, seja com afigura de

subscrição de aumento de capital em bens.

[....]

Consequentemente, na figura da incorporação de ações o acionista não transfere bens ou direitos de

qualquer natureza, limitando-se, de modo estático e passivo (como numa "quase desapropriação”),

a ter no seu patrimônio substituídas as ações que previamente detinha pelas novas ações emitidas

pela companhia incorporadora, ocorrendo um fenômeno de sub-rogação real. (grifos meus)

CONCLUSÃO

24. Não obstante o exposto, dada a natureza da matéria, sugiro o encaminhamento do

presente Processo à Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (“PFE-CVM”), solicitando sua manifestação

quanto aos entendimentos contidos neste relatório, notadamente quanto às respostas às questões elencadas no

parágrafo 6º, retro.

Atenciosamente,

ANTÔNIO LOPES EMYGDIO

Analista

De acordo, em 12/03/14.

À SEP,

MARCO ANTONIO PAPERA MONTEIRO

Gerente de Acompanhamento de Empresas 3

De acordo, em13/03/14.

À PFE-CVM,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

[1] O voto do Diretor Eli Loria foi acompanhado pelo Diretor Alexsandro Broedel na reunião do dia 01.03.2011 e,

após pedido de vista pela Diretora Luciana Dias, também por esta e pela Presidente da CVM, Maria Helena

Santana, na reunião do Colegiado de 29.03.2011.

[2] EIZIRIK, Nelson. Incorporação de Ações: Natureza Jurídica e Principais Características. In CARVALHOSA,

Modesto e EIZIRIK, Nelson. Estudos de Direito Empresarial. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 96-97.

[3] Art. 252, §2º A assembleia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá

aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar,

autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os

dissidentes da deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II,

mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230.

PARECER Nº /2014/GJU-2/PFE-CVM/PGF/AG U

Rio de Janeiro(RJ), de maio de 2014.

Para: GEA-3/SEP

De: GJU-2/PFE-CVM

ASSUNTO: CONSULTA. INCOPORAÇÃO DE AÇÕES. NATUREZA JURÍDICA. EFEITOS PARA OS

ACIONISTAS DA INCORPORADA.

REFERÊNCIA: PROCESSO Nº RJ-2014-2584

Senhor Superintendente,

1. Trata-se de consulta formulada pelo Sindicato das Corretoras de Valores do Estado de São Paulo – SINDCOR acerca da natureza

jurídica e dos efeitos da operação de incorporação de ações. O Sindicato justifica sua consulta narrando a existência de diversos questionamentos

técnicos - atinentes tanto à seara do direito societário como do direito tributário - trazidos por associados que intermediaram transações desse tipo,

dentre elas, a incorporação de ações da Bovespa Holding S.A. pela Nova Bolsa S.A.

2. Esclarecem que, no âmbito societário, as incertezas estão relacionadas à proteção dos direitos dos acionistas minoritários e à

oferta pública de ações e, no que diz respeito ao direito tributário, o relevo está no enquadramento, ou não, da incorporação de ações como hipótese

de alienação em sentido lato, o que daria ensejo à cobrança de imposto sobre a renda dos acionistas na hipótese de ganho de capital com a

operação.

3. Em síntese, o consulente defende que a Lei das S.A. disciplina de forma autônoma tal operação distinguindo-a da incorporação

de sociedade e do aumento de capital. Entende, também, que, sob a perspectiva dos acionistas da sociedade que têm suas ações incorporadas, os

efeitos da operação lhes são impostos por força de lei, havendo uma substituição compulsória do valor mobiliário por outro equivalente, sem que para

tanto concorra a vontade do acionista.

4. Depois de dissertar sobre o tema, o consulente pergunta o seguinte: a) “Está correto o entendimento do Consulente de que há

autonomia conceitual e de regramento jurídico da operação de incorporação de ações em relação a outros eventos societários”? b) Está correto o

entendimento do Consulente de que, apesar da existência de aumento de capital da sociedade incorporadora como um dos atos que irão compor a

incorporação de ações, não se pode reduzir todo o processo de incorporação somente a este ato, que possui regramento próprio e distinto quando

inserido no conjunto de atos da incorporação de ações? c) Está correto o entendimento do Consulente de que, na perspectiva do acionista da

sociedade incorporada em processo de incorporação de ações, que compulsoriamente sofre a substituição de um bem em seu patrimônio por outro de

valor e natureza equivalente, por força de lei, ocorre o fenômeno da sub-rogação real, distinto de uma alienação, posto não ser possível caracterizar

as partes como alienante e adquirente e por ser prescindível a manifestação de vontade individual do titular do bem para dispor de tal bem?

5. A i. Superintendência de Relações com Empresas - SEP, mencionando a doutrina citada pelo SINCOR, concorda, a princípio, com

a tese do consulente, reforçando sua manifestação com decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, exarada no âmbito do Processo

10680.726772/201188, na qual está disposto que: “na incorporação de ações não há alienação de ações ou mesmo uma incorporação ficta, mas sim a

sub-rogação legal dos acionistas da sociedade cujas ações houveram de ser incorporadas, nas ações da incorporadora”.

6. Como o tema a ser enfrentado tem natureza jurídica, os autos vieram encaminhados a esta PFE. Primeiro cabe destacar, que a

manifestação desta Procuradoria Federal Especializada não vincula as instâncias administrativas da Comissão de Valores Mobiliários e não constitui

instrução para o convencimento das autoridades tributárias, que têm âmbito de atribuição próprio, especializado e independente.

7. Ademais, este parecer jurídico não partiu da análise da operação envolvendo a Bovespa Holding S.A. e a Nova Bolsa S.A. e não

tem a pretensão de servir de paradigma à solução de casos concretos cujos traços individuais não foram conhecidos aqui e podem levar à conclusão

diversa da que ora se explana.

8. Posto isso, cabe dizer que a incorporação de ações é uma operação típica prevista no artigo 252 da Lei 6.404, de 15 de

dezembro de 1976.[1] Trata-se de negócio jurídico realizado entre duas sociedades por meio do qual a totalidade das ações de uma é incorporada

pela outra, o que resulta na criação de uma subsidiária integral.

9. A autonomia da operação aqui analisada em relação à incorporação de sociedades[2] deriva do fato de que nela as duas

personalidades jurídicas subsistem com direitos e obrigações próprios e patrimônios distintos, embora relacionados. Por seu turno, apesar de ser

integrada por uma etapa de aumento de capital, cujo acréscimo corresponde ao total dos títulos adquiridos pela incorporadora, verifica-se que seu

objeto é diverso e seu resultado mais amplo que o da simples capitalização.

10. Para além dessas distinções, o ponto sensível para o consulente está em verificar os efeitos e a natureza da participação dos

acionistas da incorporada nessa transação, sobretudo, no que diz respeito à caracterização, ou não, dos investidores como alienantes dos títulos que

serão adquiridos pela nova controladora.

11. Sobre o tema, a SEP colaciona decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, instância que aprecia os recursos

voluntários e a revisão obrigatória de decisões que versam sobre a imposição de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal e que veio

substituir os três Conselhos de Contribuintes existentes em 2008, ano de sua criação. Na decisão, o colegiado manifestou o entendimento de que os

titulares das ações objeto de incorporação nada transmitem. O que se dá é a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da

empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na

operação.[3]

12. Verificado o histórico do problema, vê-se que em abril de 2010 a Câmara Superior de Recursos Fiscais havia decidido a matéria

em sentido diverso e considerado que a incorporação de ações constituía alienação em sentido amplo, na qual o acionista transferia seus valores

mobiliários a título de integralização do capital da incorporadora. Com base no entendimento, concluíra pela incidência de imposto de renda (IR) sobre

o ganho de capital obtido pelos investidores na transação.

13. De fato, examinada a situação dos acionistas da incorporada de forma isolada, verifica-se que existe uma substituição das ações

que titulam por outras emitidas pela nova controladora, permuta essa que ocorre tendo em vista o assentimento dos titulares. A concordância deriva

quer da manifestação expressa em assembleia quer, tacitamente, diante da inércia em exercer o direito de retirada conferido por lei.

14. No entanto, embora a substituição ocorra a partir do assentimento individual, a perfectibilidade da operação não decorre dele. Ou

seja, o fato da substituição dos títulos não ser compulsória e não prescindir da vontade, manifesta ou tácita, dos acionistas não leva à conclusão de

que cada um deles é parte do negócio jurídico cujo objeto é a conversão de uma sociedade em subsidiária integral de outra.

15. A conclusão sobre que partes integram a relação jurídica surge, a meu sentir, da percepção de que a operação é aprovada pela

assembleia geral. Quer dizer, por um órgão que corporifica, que faz presente (presenta) a sociedade. Ademais, o objeto da deliberação não é a

transferência dos valores mobiliários ou sua permuta por outro título, mas sim a operação de incorporação das ações da sociedade por outra.

16. Esse é o negócio que se deseja realizar. Esse é o objeto da deliberação da assembleia e, nela, os acionistas devem votar de

acordo como o melhor interesse social e não na administração de benefícios de ordem estritamente pessoal, o que seria observado caso houvesse, de

fato, simples alienação individual dos valores mobiliários envolvidos.

17. Tanto a vontade que movimenta a incorporação de ações é a das sociedades envolvidas, e não de cada acionista de per si, que a

transação é aprovada pela maioria de votos e não por sua unanimidade. Assim, repita-se, a vontade individual determina, apenas, se a ação detida

por certo titular será ou não substituída por outra emitida pela nova controladora. Mas é a vontade das assembleias que constitui elemento essencial

do negócio de incorporação de ações.

18. Assim, em uma visão global da operação, temos que o negócio é celebrado entre as companhias, que manifestam vontade de

contratar por meio das respectivas assembleias e completam as formalidades legais por seus diretores. A emissão das novas ações para os acionistas

da incorporada termina de cumprir o procedimento legal e é consequência da aquisição dos títulos originais pela incorporadora e da necessária

recomposição dos patrimônios individuais afetados.

19. Por todo o exposto, não existe alienação das ações pelos acionistas da incorporada, cujas manifestações de vontade estão

dirigidas à celebração do negócio social. Embora a vontade individual seja relevante para a efetiva substituição dos títulos, não o é para a

perfectibilidade do negócio. A substituição final é consequência legal e lógica da operação e condição imprescindível ao equilíbrio dos interesses

contíguos.

20. Sendo essas as ponderações cabíveis, encaminho a presente manifestação jurídica a sua consideração.

Rio de Janeiro, 19 de maio de 2014.

Raquel Passarelli de Souza Toledo de Campos

Procuradora Federal

Mat. 143724-5

[1] Art. 252. “A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária

integral, será submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225.

§ 1º A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a

serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas

os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do

art. 230. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)

§ 2º A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no

mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus

acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do

valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)

§ 3º Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas

receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem.

§ 4º A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de incorporação de

ações que envolvam companhia aberta”.

[2] Art. 227. “A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e

obrigações.

§ 1º A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e

realizado pela incorporada mediante versão do seu patrimônio líquido, e nomear os peritos que o avaliarão.

§ 2º A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o protocolo da operação, autorizará seus administradores a praticarem os atos

necessários à incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da incorporadora.

§ 3º Aprovados pela assembléia-geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira

promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação”.

[3] Ementa:“OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. DELIBERAÇÃO POR CONTA DAS PESSOAS JURÍDICAS ENVOLVIDAS NA OPERAÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DE GANHO DE CAPITAL NA PESSOA FÍSICA DOS SÓCIOS. A figura da incorporação de ações, prevista no

artigo 252 da Lei n° 6.404, de 1976, difere da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens. Com a incorporação de ações,

ocorre a transmissão da totalidade das ações (e não do patrimônio) e a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem ser

extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações

da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na

operação.(CARF. Processo nº 10680.726772/201188, Recurso Voluntário nº 2202002.187; Acórdão– 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária).

(Destacou-se)