Governança corporativa

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. RJ2014/0376

Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada por Citibank DTVM S.A. e seus diretores responsáveis pelos serviços de custódia de valores mobiliários Juliana Scarcelli de Agostino e Márcio Veronese Alves (em conjunto “Proponentes”), previamente à instauração de Processo Administrativo Sancionador pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN, nos termos do art. 7º da Deliberação CVM 390/2001. Os Proponentes apresentaram proposta de celebração de Termo de Compromisso em que se comprometem a pagar em conjunto à CVM a importância de R$200.000,00 (duzentos mil reais). O Comitê de Termo de Compromisso concluiu, em linha com a manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM, pela existência de óbice legal à aceitação da proposta apresentada de Termo de Compromisso. O Comitê registrou que, ainda que o óbice jurídico estivesse superado, em sua avaliação, o caso em tela demanda um pronunciamento norteador por parte do Colegiado em sede de julgamento, visando a bem orientar práticas do mercado em operações dessa natureza, especialmente a atuação de custodiantes de fundos de investimento, em estrita observância aos deveres e responsabilidades prescritos em lei e regulamentações vigentes. O Colegiado, acompanhando o entendimento exarado no parecer do Comitê de Termo de Compromisso, deliberou a rejeição da proposta de termo de compromisso apresentada pelos Proponentes. Anexos PARECER DO COMITÊ

PARRECER DOO COMITÊÊ DE TERMMO DE COOMPROMIISSO

PRROCESSOO ADMINISSTRATIVOO CVM Nºº RJ 2014/3376

1. Traata-se de prroposta de TTermo de CCompromisso apresenttada por Ciitibank DTTVM S/A ee

seus diretoores responssáveis peloss serviços dde custódia de valores mobiliárioss Juliana SScarcelli dee

Agostino e Márcio Veronese Alves, preeviamente à instauraçção de Proocesso Admministrativoo

Sancionadoor pela Supperintendênccia de Relações com Innvestidoress Institucionnais – SIN, nos termoss

do art. 7º dda Deliberaçção CVM nºº 390/01. (MMEMO/CVMM/SIN/GIAA/Nº 016/144 às fls. 341 a 346)

FATOS

2. A CCitibank DTTVM era a ccustodiante de fundos dde investimmento e funddos de investimento emm

direitos creeditórios addministradoss pela Oboéé DTVM quue, em 15.099.11, sofreuu intervenção do Bancoo

Central doo Brasil, tendo em 211.05.13 a faalência deccretada em sentença pprolatada peelo Juiz dee

Direito da 2ª Vara de Recuperaçção de Empresas e Falêências da CComarca de Fortaleza. (item 2º doo

MEMO/CVVM/SIN/GIIA/Nº 016/114)

3. Emm inspeção rrealizada pela Superinteendência dee Fiscalização Externa – SFI da CVM, foramm

apontadas as seguintees irregulariidades comeetidas pela Citibank reelacionadas à custódia dos fundoss

administrados pela Obboé: (itens 44º e 5º do MMEMO/CVMM/SIN/GIA//Nº 016/14))

a) delegaação à PriceewaterhouseeCoopers CContadores PPúblicos Ltdda. da atividdade de verrificação dee

lastro dos direitos creditórios inntegrantes ddas carteiraas dos FIDCC’s, em infrração ao artt. 38, incisoo

I1, da Insstrução CVMM nº 356/011;

1 Art. 38. O ccustodiante é rresponsável pelas seguintess atividades:

I – receber e analisar a documentaçãoo que evidenncie o lastro ddos direitos ccreditórios reppresentados ppor operaçõess

financeiras, ccomerciais e dde serviços;

b) falhas na validação dos critérios de elegibilidade relativos a direitos creditórios integrantes da

carteira do Clássico FIDC, em infração ao disposto no art. 38, inciso II2, da Instrução CVM nº

356/01;

c) liquidação financeira de operações envolvendo aquisições e baixas de direitos creditórios do

Clássico FIDC realizada por diferença (netting), sem que houvesse o recebimento pelo fundo de

pagamentos efetuados pelos devedores, em infração ao art. 38, inciso III3, da Instrução CVM nº

356/01;

d) delegação da guarda física dos direitos creditórios integrantes da carteira do Clássico FIDC à

Oboé Tecnologia e Serviços S/A e dos direitos creditórios integrantes da carteira do Oboé

Multicred FIDC, do Jazz FIDC e do Trombone FIDC à Oboé Crédito, Financiamento e

Investimento S.A., em infração ao art. 38, inciso IV4, da Instrução CVM nº 356/01;

e) delegação à Oboé Tecnologia e Serviços S/A e à Oboé Crédito, Financiamento e Investimento

S.A. da atividade de cobrança de direitos creditórios integrantes das carteiras dos FIDC’s, em

infração ao art. 38, inciso VI5, da Instrução CVM nº 356/01; e

f) extravio de CCB’s integrantes da carteira do Dueto Fundo de Investimento Multimercado

Crédito Privado, em infração ao art. 59, inciso I6, da Instrução CVM nº 409/04.

4. Ao serem questionados a respeito desses fatos, os proponentes alegam que à época ainda não

estava em vigor a Instrução CVM nº 531/13 que modificou a Instrução CVM nº 356/01 e que a

guarda física das CCB’s integrantes da carteira do Dueto Fundo de Investimento Multimercado

Crédito Privado era do agente registrador, no caso a Oboé Crédito, Financiamento e Investimento.

Afirmam, ainda, que não teriam violado qualquer dos dispositivos mencionados e que, de qualquer

forma, a atuação da Citibank DTVM como custodiante teria sido pautada pelo erro de proibição,

tendo em vista a inexistência de regra específica que vedasse qualquer das condutas indicadas. E

concluem apresentando proposta de Termo de Compromisso em que se dispõem a pagar em

2 II – validar os direitos creditórios em relação aos critérios de elegibilidade estabelecidos no regulamento do fundo;

3 III – realizar a liquidação física e financeira dos direitos creditórios, evidenciados pelo instrumento de cessão de

direitos e documentos comprobatórios da operação;

4 IV – fazer a custódia, administração, cobrança e/ou guarda de documentação relativos aos direitos creditórios e demais

ativos integrantes da carteira do fundo;

5 VI – diligenciar para que seja mantida, às suas expensas, atualizada e em perfeita ordem a documentação dos direitos

creditórios, com metodologia pré-estabelecida e de livre acesso para auditoria independente, agência classificadora de

risco contratada pelo fundo e órgãos reguladores;

6 Art. 59. Caso o administrador não seja credenciado pela CVM como prestador de serviços de custódia de valores

mobiliários, o fundo deve contratar instituição credenciada para esta atividade.

Parágrafo único. Os contratos de custódia devem conter cláusula que:

I – estipule que somente ordens emitidas pelo administrador, pelo gestor ou por seus representantes legais ou

mandatários, devidamente autorizado, podem ser acatadas pela instituição custodiante;

2

conjunto à CVM a importância de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). (itens 6º, 7º e 9º do

MEMO/CVM/SIN/GIA/Nº 016/14)

MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

5. Ao analisar o processo, a SIN se manifestou no seguinte sentido: (itens 14 a 20 do

MEMO/CVM/SIN/GIA/Nº 016/14)

a) ao contrário do que alegam os proponentes, a Instrução CVM nº 356/01, mesmo com a redação

anterior à edição da Instrução CVM nº 531/13, já não permitia a delegação de atividades de

custódia a terceiros não habilitados pela CVM;

b) a obrigação pela guarda física das CCB’s que integravam a carteira do Dueto FIM e que foram

extraviadas era do custodiante, ainda que a Instrução CVM nº 409/04 não determine

expressamente quem seja o responsável, e não do registrador da operação, no caso a Oboé

Crédito, Financiamento e Investimento que também era a cedente de tais ativos;

c) assim, ainda que as demais irregularidades apontadas tenham cessado ou estejam sendo

corrigidas, o prejuízo causado pelo extravio das CCB’s pode, eventualmente, ser atribuído às

falhas do custodiante, que não efetuava a guarda física como é exigido;

d) conforme levantamento realizado pela SFI, as seis CCB’s possuíam em 31.08.11, data base da

última entrega do demonstrativo mensal à CVM, valor de mercado de R$ 2.774.835,55;

e) não se pode, contudo, assegurar que as falhas do custodiante nos procedimentos de validação

dos critérios de elegibilidade tenham sido as causas primárias dos prejuízos dos cotistas do

Clássico FIDC.

MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA - PFE

6. Em razão do disposto na Deliberação CVM nº 390/01 (art. 7º, § 5º), a Procuradoria Federal

Especializada junto à CVM – PFE/CVM apreciou os aspectos legais da proposta de Termo de

Compromisso, tendo concluído que a mesma não atende ao requisito previsto na parte final do

inciso II do § 5º do art. 11 da Lei 6.385/76, bem como na parte final do inciso II do art. 7º da

Deliberação CVM nº 390/01, uma vez que, como não houve nenhuma proposta de recuperação das

CCB’s, a questão somente seria resolvida com uma indenização substitutiva aos cotistas do fundo

Dueto equivalente ao valor de mercado que em 31.08.11 seria de R$ 2.774.835,55, além de

indenização por dano difuso pelas demais práticas irregulares apontadas na acusação. Dessa forma,

3

a quantia de R$ 200.000,00 oferecida seria insuficiente para indenizar os prejuízos. (MEMO Nº

154/2014/GJU-1/PFE-CVM/PGF/AGU e respectivos despachos às fls. 371 a 374)

NOVA MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA - PFE

7. Em decorrência do questionamento formulado pela Citibank DTVM relativo à existência de

óbice manifestado no Parecer da PFE (fls. 388 a 390), em nova manifestação, a PFE concluiu pela

manutenção do entendimento anterior, uma vez que a responsabilidade pela guarda física dos títulos

integrantes do fundo é do custodiante. Da mesma forma, concluiu a PFE não ser possível a

celebração de Termo de Compromisso parcial abrangendo apenas as demais potenciais acusações,

diante da ausência de proposta de recomposição dos prejuízos, por serem tais práticas igualmente

lesivas aos cotistas. Assim, em face da inexistência de proposta indenizatória aos cotistas dos

fundos, entendeu a PFE que permanece o óbice jurídico pela não observância do requisito previsto

na parte final do inciso II do § 5º do art. 11 da Lei 6.385/76. (PARECER/N.º 373/2015/PFECVM/PGF/AGU e respectivos despachos às fls. 566 a 569)

FUNDAMENTOS DA DECISÃO DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

8. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76 estabelece que a CVM poderá, a seu

exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento

administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores

mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a

prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades

apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

9. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela

Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a competência deste Comitê de Termo

de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da

proposta, apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e

a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo ao Colegiado sua aceitação ou rejeição,

tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

10. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação

CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta,

além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações

4

objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso

concreto.

11. Assim, na análise da proposta de celebração de Termo de Compromisso há que se verificar

não somente o atendimento aos requisitos mínimos estabelecidos em lei, como também a

conveniência e a oportunidade na solução consensual do processo administrativo. Para tanto, o

Comitê apoia-se na realidade fática manifestada nos autos e nos termos da acusação ou

investigação, não adentrando em argumentos de defesa, à medida que seu eventual acolhimento

somente pode ser objeto de julgamento final pelo Colegiado desta Autarquia, sob pena de convolarse o instituto em verdadeiro julgamento antecipado. Ademais, agir diferentemente caracterizaria,

decerto, uma extrapolação dos estritos limites da competência deste Comitê.

12. Em linha com a manifestação da PFE/CVM, o Comitê conclui pela existência de óbice legal

à aceitação da proposta conjunta apresentada, por não atendimento ao requisito inserto no inciso II,

§5º, art. 11, da Lei n.º 6.385/767. Considerando a investigação realizada pela SIN, o extravio de

CCB’s integrantes da carteira do Dueto Fundo de Investimento Multimercado Crédito Privado, por

si só, teria ensejado um prejuízo aos cotistas do fundo da ordem de R$ 2,7 milhões8. À vista disso e

das demais irregularidades apontadas pela área técnica, entende o Comitê que a proposta

apresentada mostra-se desproporcional à natureza e à gravidade dos fatos apurados, não havendo

bases mínimas que justifiquem a abertura de negociação de seus termos junto aos proponentes.

13. Ainda que fosse sanado o óbice jurídico no presente caso, registra o Comitê que, em sua

avaliação, o caso em tela demanda um pronunciamento norteador por parte do Colegiado em sede

de julgamento, visando a bem orientar práticas do mercado em operações dessa natureza,

especialmente a atuação de custodiantes de fundos de investimento, em estrita observância aos

deveres e responsabilidades prescritos em lei e regulamentações vigentes.

CONCLUSÃO

14. Em face ao acima disposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da

CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada por Citibank DTVM S/A e

7 “Art. 11, §5º: A Comissão de Valores Mobiliários poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir,

suspender, em qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do

mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a: [....]

II - corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.”

8 Quantia equivalente ao valor de mercado das CCB’s em 31.08.2011.

5

seus diretores responsáveis pelos serviços de custódia de valores mobiliários Juliana Scarcelli de

Agostino e Márcio Veronese Alves.

Rio de Janeiro, 10 de março de 2015.

ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS FERNANDO SOARES VIEIRA

SUPERINTENDENTE GERAL SUPERINTENDENTE DE RELAÇÕES COM EMPRESAS

WALDIR DE JESUS NOBRE CARLOS GUILHERME DE PAULA AGUIAR

SUPERINTENDENTE DE RELAÇÕES COM O MERCADO E SUPERINTENDENTE DE PROCESSOS SANCIONADORES

INTERMEDIÁRIOS

JOSÉ CARLOS BEZERRA DA SILVA MARCELO LUIZ FONSECA DE ARAUJO SILVA

SUPERINTENDENTE DE NORMAS CONTÁBEIS E DE GERENTE DE FISCALIZAÇÃO EXTERNA 1

AUDITORIA

6