Processo Administrativo Sancionador nº 10/2003

SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 10/03 Acusados: Arthur Joaquim de Carvalho José Antônio Lago França Opportunity Leste S/A Richard Klien Wady Santos Jasmim. Ementa: Remuneração de administradores, Assembléias Gerais, Abuso de poder de acionista controlador. Infrações não configuradas. Absolvição dos acusados. Decisão: 1. Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, com base no artigo 11, da Lei nº 6.385/76, decidiu: 2. Por unanimidade de votos, absolver o Opportunity Leste S/A.da acusação de infração ao parágrafo único do art. 116 da lei nº 6.404/76 e, 3. Por maioria de votos, vencida a Diretora-Relatora que votava pela aplicação da penalidade de multa, absolver os acusados: a. Wady Santos Jasmim e José Antonio Lago França das acusações de infração ao disposto no art. 177 e no art. 184, I, da Lei nº 6.404/76, e b. Arthur Joaquim de Carvalho e Richard Klien das acusações de infração ao disposto no art. 142, III, da Lei nº 6.404/76. A CVM, por dever legal, interporá recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional das absolvições proferidas. Proferiu defesa oral os advogados Dr. Francisco Antunes Maciel Müssnich, representando os acusados Richard Klien e Arthur Joaquim de Carvalho; Dra. Maria Lucia de Moraes Cantidiano Ribeiro, representando os acusados José Antônio Lago França e Wady Santos Jasmim, que também se manifestou, e o Dr. Nelson Laks Eizirik, representando o acusado Opportunity Leste S/A. Presente à sessão de julgamento a procuradora-federal Alessandra Bom Zanetti, representante, na CVM, da Procuradoria Federal. Participaram do julgamento os diretores Norma Jonssen Parente, relatora, Pedro Oliva Marcilio de Sousa, Wladimir Castelo Branco Castro e o presidente da CVM, Marcelo Fernandez Trindade, que presidiu a sessão. Rio de Janeiro, 08 de dezembro de 2005. Norma Jonssen Parente Diretora-Relatora Marcelo Fernandez Trindade Presidente da Sessão de Julgamento R E L A T Ó R I O I) DOS FATOS 1. Trata-se de processo administrativo que visa apurar a responsabilidade dos administradores da Santos Brasil S/A no que tange ao pagamento de bônus de contratação do diretor-presidente sem a existência de um contrato formal

entre a companhia e o diretor que especificasse as condições de contratação.

2. O presente processo originou-se da reclamação de um conselheiro fiscal da empresa, Carlos Eduardo Leal Neri,

enviada à CVM com cópia da carta dirigida aos auditores independentes da Santos Brasil S/A, onde o mesmo

denunciava as irregularidades cometidas pelos administradores da companhia concernentes ao referido bônus e à

falta de um contrato de trabalho formal entre o Diretor e a companhia. Na carta de reclamação, o Conselheiro narra

brevemente os acontecimentos e salienta a denúncia feita pelo Conselho Fiscal ao Conselho de Administração sobre

o pagamento de tais bônus (fls. 16 a 52).

3. Em resposta à carta dirigida pelo Reclamante, a firma de auditoria afirmou ter prestado serviços à companhia no

ano de 2001 ao examinar as demonstrações financeiras do exercício social de 2000, tendo concluído pela sua

regularidade. A firma diz ainda ter baseado sua análise nas normas brasileiras de auditoria e no confronto entre a

remuneração aprovada pelas Assembléias Gerais consignada em ata e a validação das despesas apropriadas no

exercício (fls. 53 e 54).

4. A CVM, por sua vez, enviou fax à companhia e ao seu Diretor de Relação com Investidores, informando-os da

reclamação do Conselheiro Fiscal e pedindo esclarecimentos sobre o pagamento de bônus de contratação ao senhor

Wady Jasmin, bem como o fornecimento de toda a documentação relacionada com a matéria (fls. 55 a 57).

5. Em resposta, a Santos Brasil S/A informou que em nenhum momento a remuneração anual dos administradores

extrapolou os limites fixados em Assembléia Geral e que o Conselho de Administração sempre foi solícito ao atender

ao Conselho Fiscal, procurando eliminar eventuais dúvidas suscitadas acerca do pagamento desses bônus. Ademais,

dizem que os membros do Conselho Fiscal já entenderam a questão por encerrada, conforme a ata da 9a reunião

deste Conselho (fls. 58 a 71).

6. Em seguida, a Santos Brasil S/A requereu à CVM que fosse apurado o comportamento do senhor Carlos Neri

enquanto Conselheiro Fiscal por atuar contrariamente aos interesses da companhia e perturbar o ambiente interno da

empresa (fls. 72 a 141).

7. Diante dos fatos, a CVM realizou inspeção na empresa (Relatório às fls. 156 a 172) que constatou a inexistência de

contrato de trabalho formal entre o diretor-presidente e a companhia e de documentos assinados pelas partes

capazes de justificar o pagamento dos bônus. Pela análise do total da remuneração paga aos administradores,

observou-se também a realização de três pagamentos a título de bônus de contratação, além dos honorários ao Sr.

Wady. A remuneração do Diretor Presidente foi pactuada sob a condição de recebimento de uma gratificação de US$

250,000.00 nos dois primeiros anos (paga em 28.10.1999, equivalente ao valor de R$ 487.200,00, e em 03.05.2000,

equivalente a R$ 450.200,00) e outra de US$ 700,000.00 (paga em 29.12.2000, devidamente corrigida, equivalente a

R$ 1.243.196,97), oriunda do montante que deixou de receber devido ao seu desligamento de outra empresa, além

de salário anual de no mínimo US$ 350,000.00. Enquanto que a primeira gratificação anual foi incluída na folha de

pagamento de outubro de 1999, as demais foram pagas em aplicações efetuadas em plano de previdência privada em

nome do Diretor Presidente.

8. A Inspeção feita pela CVM apurou que o questionamento acerca do pagamento dos bônus de contratação surgiu na

7a reunião do Conselho Fiscal datada de 20.07.2000 e foi encerrada na 10a reunião do Conselho Fiscal realizada em

23.03.2001, pois, a partir desta reunião, o assunto não foi mais debatido. O Reclamante sempre compareceu em

todas essas reuniões pedindo esclarecimentos sobre a matéria e votando desfavoravelmente à aprovação da

remuneração anual dos administradores, tendo, inclusive, votado contrariamente à deliberação de verba suplementar

na AGE de 29.12.2000.

9. Após a inspeção, a área técnica examinou o assunto e propôs o arquivamento do processo por ter concluído que

não havia provas de irregularidades. Segundo a área técnica, a lei societária não estabelece um limite para a fixação

da remuneração paga aos administradores, bastando que seja aprovada pela Assembléia Geral. Logo, o mérito desta

matéria não está no âmbito da competência da fiscalização da CVM e nem existe tipificação legal que permita ser

imputada pena à companhia por este motivo. Além disso, a questão dos bônus já tinha sido encerrada em reunião

anterior do Conselho Fiscal e, mesmo não existindo um contrato de trabalho formal entre as partes, não teria havido

embaraços à prestação das informações requeridas pela CVM (fls 422 a 424 e 574).

10. Insatisfeito com a posição da área técnica, o Reclamante impetrou recurso (fls. 426 a 438) postulando

reconsideração da decisão da Superintendência de Relações com Empresas - SEP com a posterior instauração de

processo administrativo a fim de apurar a responsabilidade dos administradores da Santos Brasil. O Reclamante

alegou que, por força do disposto no artigo 13, letra "f", do Estatuto Social da companhia e do artigo 157, § 1o, letra

"d", da LSA, a divulgação dos termos do contrato era necessária para posterior aprovação pela Assembléia Geral. A

Assembléia deve ser cientificada sobre os termos da contratação, inclusive acerca dos bônus, para não ser levada a

erro e para ter condições de deliberar sobre o valor da remuneração dos administradores de forma correta. Consoante

o Reclamante, a aprovação em AGE de verba suplementar para suprir desfalque no orçamento ocasionado pela

extrapolação do valor previsto para a remuneração dos administradores não é capaz de sanar a irregularidade

cometida pelo Conselho de Administração, qual seja, a de infringir o princípio da disclosure ao não avisar a

Assembléia da existência de tais bônus, conduzindo-a a erro na deliberação do montante a ser pago aos

administradores. Ademais, a companhia não tinha recursos financeiros para arcar com o pagamento desses bônus,

vez que apresentava prejuízos por sucessivos exercícios sociais.

11. O Reclamante entende que a postura do acionista controlador configura nitidamente prática de abuso de poder de

controle, uma vez que foi ele o responsável por pactuar a remuneração do Diretor Presidente e, depois, por aprovar a

verba suplementar na AGE de 2000 e por alterar a composição do Conselho Fiscal com o fito de evitar a fiscalização

deste órgão. Salientou que não houve encerramento do debate sobre a matéria na 10a reunião do Conselho Fiscal. Na

verdade, houve uma mudança na composição do Conselho com o aumento do número de membros de três para

cinco, sendo que os dois novos membros foram eleitos pelo Opportunity, tendo sido decidido na reunião seguinte pela

desistência do prosseguimento das apurações e da denúncia.

12. A SEP encaminhou o recurso à Procuradoria Federal Especializada - PFE para que esta proferisse sua opinião

(fls. 590 a 593). A PFE se manifestou (fls. 594 a 605) no sentido de dar procedência ao recurso com a posterior

abertura de inquérito administrativo para apurar a ocorrência das irregularidades denunciadas pelo Reclamante.

Segundo a Procuradoria, era preciso que a contratação do Diretor fosse formalizada em um instrumento idôneo para

que o princípio do disclosure (artigo 157, § 1o, letra "d", da LSA) fosse devidamente atendido. Ainda que o Diretor não

seja um empregado da companhia - por não existir vínculo de subordinação - esta formalização em um contrato é

recomendável visto à necessidade dos acionistas conhecerem as reais condições de contratação para deliberarem

sobre a remuneração dos administradores e até mesmo para aprovarem as condições do contrato. Ao proceder de

forma diversa, cria-se o risco da assembléia ser levada a erro. A PFE entendeu que, no caso da Santos Brasil, a AGO

não tinha conhecimento da existência desses bônus e, portanto, não poderia ter autorizado seu pagamento ao fixar a

remuneração dos administradores, o que vem a ser comprovado pelo estouro do orçamento da companhia.

13. Acrescentou-se a este posicionamento a Deliberação CVM nº 26/86 que recomenda a ampla divulgação,

orientando as companhias no sentido de formalizarem os contratos firmados entre estas e seus administradores.

14. A PFE concluiu também pela existência de fortes indícios de abuso de poder de controle pelo Opportunity, vez que

foi ele o responsável pelas negociações para a contratação do Sr. Wady, tendo determinado o pagamento dos

aludidos bônus antes de manifestação da Assembléia Geral. Além disso, opinou pela improcedência do pedido do

Reclamante para que a CVM declarasse os Conselheiros Fiscais José Rubem Marques Costa e Gilberto Braga

impedidos de votar na matéria de bônus de contratação visto que este assunto foi iniciado em exercício anterior do

qual não participaram e, portanto, não poderiam se manifestar (artigo 162 da LSA). O Conselho Fiscal é um órgão

colegiado e despersonalizado, logo, a opinião pessoal e isolada de um conselheiro não é considerada para as

deliberações.

15. Ante o parecer da PFE, a área técnica decidiu reavaliar sua decisão e propor a instauração de processo

administrativo sancionador concluindo que: (i) os administradores da companhia não obedeceram ao princípio da

disclosure ao não informarem aos acionistas as condições de contratação e especialmente da existência do bônus, o

que provocou o estouro do orçamento, e a necessidade de aprovação de verba suplementar para suprir esse valor

excedente; (ii) a alegação de que os novos conselheiros fiscais estariam impedidos de votar por não terem participado

das reuniões anteriores é improcedente, uma vez que o Conselho Fiscal é um órgão despersonalizado; e (iii) a

proposta de elaboração de um contrato de trabalho com efeitos retroativos pelo Diretor Econômico-Financeiro

corrobora a tese de sua obrigatoriedade (fls. 614 a 618).

II) DOS TERMOS DE DECLARAÇÕES

16. Os Srs. Wady Santos Jasmin e Arthur Joaquim de Carvalho foram intimados a depor sobre a contratação do

primeiro para Diretor Presidente da Santos Brasil S/ A.

17. Em suas declarações, o Sr. Wady afirmou que (fls. 643 a 648):

As tratativas sobre a sua contratação foram feitas pelo Sr. Arthur Joaquim de Carvalho e pelo Sr. Richard Klien,

onde ambos participaram de uma série de reuniões, porém o Sr. Arthur individualmente formulou o convite;

O Sr. Arthur Joaquim de Carvalho é representante do grupo Opportunity e o Sr. Richard Klien representava, na

época da contratação, o acionista Grupo Multiterminais;

Sua remuneração foi acertada por meio de acordo verbal e os termos deste valor foram fruto de uma condição

imposta pelo indiciado para trabalhar na Santos Brasil. Assim, acertou-se que ganharia: (i) salário equivalente

em reais de US$ 350,000.00, divididos em 1/12 ao mês; (ii) bônus de contratação equivalente em reais a US$

700,000.00 de luvas; e (iii) bônus de gratificação equivalente em reais a US$ 250,000.00 nos dois primeiros

anos;

Não trabalhou para nenhuma outra empresa do Grupo Opportunity antes de assumir o cargo de Diretor

Presidente da Santos Brasil e nem no exercício desta função, apesar de ter sido diversas vezes nomeado para

o cargo de Diretor Técnico, pois sua atividade enquanto Diretor Presidente da Santos Brasil o impedia de

exercer outras funções. Informou também que não possuía participação societária no Grupo Opportunity,

exceto aquelas necessárias ao exercício de funções sociais nas empresas para as quais foi nomeado a

exercer função de administração;

Não se manifestou nas Assembléias em que acionista minoritário questionou a remuneração dos

administradores porque não é de sua incumbência a defesa de sua remuneração. A seu ver, esta é uma

questão a ser discutida pelo Conselho de Administração e pela Assembléia de acionistas;

Atuou também como Conselheiro da Santos Brasil no período de 27.04.1998 a 28.04.2000, mas não recebeu

qualquer remuneração em razão de tê-la dispensado;

Tinha o hábito de comparecer às reuniões do Conselho de Administração, porém, quando o assunto se

relacionava com o bônus de contratação retirava-se da sala;

É da competência do Diretor Econômico–Financeiro supervisionar a elaboração das demonstrações

financeiras, a quem são reportados os relatórios da auditoria independente.

18. Já o Sr. Arthur Joaquim de Carvalho prestou os seguintes esclarecimentos (fls. 657 a 661):

Foi indicado para presidente do Conselho de Administração pela 525 Participações e Opportunity Leste e eleito

pela unanimidade dos acionistas;

Ele e o Sr. Richard Klien, representante da Multiterminais Ltda. foram os responsáveis por contatar o Sr. Wady,

tendo sido a sua contratação aprovada por unanimidade dos membros do Conselho de Administração no final

de 1997;

Não houve a intermediação de empresa "head hunter" para a contratação do Sr. Wady, sendo que para a

fixação de sua remuneração era suficiente verificar o que ele recebia anteriormente;

Os Conselheiros Reynaldo Miranda de Abreu, Aldo Bastos Alfano e Carlos Alberto Valério eram os

representantes da PREVI no Conselho de Administração na reunião deste órgão realizada em 29.11.1997.

Nesta Reunião, aprovou-se o valor de R$ 700.000,00 (setecentos mil reais) para remuneração máxima do

Diretor Presidente, montante este que se aproximava, pelo câmbio da época, aos US$ 700,000.00 (setecentos

mil dólares) devidos a título de bônus de contratação ao Sr. Wady. Contudo, estes bônus só vieram a ser

pagos em 2000, quando a situação financeira da companhia melhorou, permitindo esse dispêndio. Em 1998 e

1999, foram pagos os bônus de gratificação de US$ 250,000.00 (duzentos e cinqüenta mil dólares), além do

salário anual correspondente em reais a US$ 350,000.00 (trezentos e cinqüenta mil dólares). Ressaltou que o

Sr. Richard Klien e o Sr. Geraldo de Sá, membros do Conselho de Administração, estiveram presentes e

aprovaram as condições de contratação do Sr. Wady na referida reunião, inclusive o pagamento do bônus de

contratação;

Considera que era do conhecimento de todos os Conselheiros que a quantia de R$ 700.000,00 aprovada na

RCA de 29.11.1997 era referente ao bônus de contratação;

A questão do bônus de contratação foi levada ao Conselho de Administração na RCA de 28.11.2000, onde a

matéria foi discutida, tendo sido realizada reunião com o Conselho Fiscal a fim de dirimir quaisquer dúvidas;

Não houve deliberação de distribuição individual da remuneração global nas Assembléias Gerais de 1998 e de

1999, pois o valor desta foi a mesma do exercício social de 1997. Tal deliberação veio a acontecer em

28.11.2000;

O Diretor Financeiro não fez a provisão do valor de bônus de contratação, apesar de conhecer o passivo a

favor do Sr. Wady desde novembro de 1997.

19. Com o fito de confirmar as informações prestadas pelo Sr. Arthur de Carvalho, o Sr. Carlos Alberto Valério,

o Sr. Reynaldo Miranda de Abreu e o Sr. Aldo Bastos Alfano foram chamados a responder um questionário. O

primeiro não atendeu ao questionário e o segundo declarou que (fls. 688 a 690):

Não foi representante da PREVI durante sua gestão como conselheiro na Santos Brasil. Os

representantes da PREVI eram o Srs. Aldo Bastos Alfano e Carlos Alberto Valério;

Não se recorda de o assunto bônus de contratação ter sido debatido na reunião do Conselho de

Administração do dia 29.11.1997. O montante destinado ao Sr. Wady e aprovado na ocasião referia-se

à "remuneração anual máxima";

A remuneração do Diretor Presidente foi aprovada por unanimidade na reunião do dia 29.11.1997 e

julga ser essa a razão de não constar da ata minúcias acerca da remuneração.

20. Por sua vez, o Sr. Aldo Bastos Alfano, prestou as declarações abaixo resumidas (fls. 683-a e 683-b):

A remuneração de R$ 700.000,00 aprovada para o Diretor Presidente era referente à remuneração total que

lhe seria devida em 1997;

Não considera o pagamento um bônus de performance, já que o Sr. Wady iniciava seus trabalhos na Santos

Brasil;

O valor da remuneração diz respeito à contratação e não tinha natureza de salário;

Votou a favor da contratação do Sr. Wady por conhecê-lo de antemão enquanto profissional e por saber de sua

idoneidade e competência.

21. O Sr. José Antônio Lago França também foi questionado por ofício, tendo informado que (fls. 699 a 701):

Tomou conhecimento da necessidade do pagamento do bônus de contratação ao Diretor Presidente um

pouco antes do primeiro pagamento em outubro de 1999. Na época, havia a consciência de que a

validade deste acordo entre o Sr. Wady e a Santos Brasil estava condicionada à elaboração de um

contrato e à aprovação em assembléia de tais bônus;

A partir do momento em que ficou ciente do pagamento de tais bônus, procurou minimizar os impactos

negativos que o desembolso com o gasto acarretaria, encontrando no sistema PGBL a forma ideal de

pagamento. O pagamento de bônus ao Sr. Wady se tornou fato público para o Conselho Fiscal, para o

Conselho de Administração e para os acionistas com a sua autorização ao Departamento de Pessoal

para efetuar o pagamento e a conseqüente contabilização do mesmo no balanço da empresa;

O Diretor Econômico–Financeiro e o Diretor de Relações com Investidores são os responsáveis pela

elaboração das demonstrações financeiras da Santos Brasil;

O provisionamento contábil do pagamento de bônus ao Sr. Wady não foi feito desde o momento em que

a companhia contraiu a dívida (25.11.1997) porque, na época, não sabia da existência desses bônus;

O valor pago em 1999 excedeu os limites impostos pela Assembléia Geral, porque foi adicionada a

verba aprovada em 1997 que não tinha sido utilizada;

Em e-mail enviado para Carlos Eduardo Neri, usou a expressão "falha processual" ao referir-se à falta

de um contrato firmado entre a companhia e o Diretor Presidente que fixasse os termos de contratação,

inclusive o bônus de contratação, no sentido de falha administrativa. Esta falha seria produto da

confiança existente entre as partes. No entanto, estava convicto da imprescindibilidade de formalização

do acordo em um contrato;

Na Reunião de 27.09.2000, procurou dirimir todas as dúvidas levantadas pelo Conselho Fiscal,

fornecendo todas as informações a que tinha acesso sobre o acordo celebrado entre o Sr. Wady e o

grupo controlador, além de se predispor a realizar um contrato formal especial a viger com data

retroativa. Não providenciou tal contrato, visto que deixou de existir o clima de confiança necessário

entre os diretores e o Conselho Fiscal.

III) DO RELATÓRIO DA COMISSÃO DE INQUÉRITO

22. O processo administrativo foi instaurado com a constituição da Comissão de Inquérito responsável por investigar o

caso que, ao fim de seus trabalhos, apresentou seu Relatório, chegando às seguintes conclusões (fls. 708 a 723):

i. As condições gerais de contratação do Diretor Presidente não foram passadas para os acionistas nas

Assembléias Gerais realizadas antes do pagamento dos bônus;

ii. Após a fixação da remuneração global anual dos administradores pela Assembléia de 26.11.1997, o Conselho

de Administração aproveou em 29.11.1997 a remuneração anual máxima de R$ 700.000,00 para o Diretor

Presidente sem ter detalhado sua composição e o período a que se referia, o que se infere que naquele

momento os acionistas minoritários e/ou seus representantes no órgão não foram informados da existência de

bônus de contratação, tendo tomado conhecimento do negócio somente a partir do início do seu pagamento

em 28.10.1999. Frise-se que a proposta de pagamento dos bônus foi fundamental para a contratação do

Diretor Presidente;

iii. Para o representante do acionista controlador, o Sr. Wady era o profissional ideal e capacitado tecnicamente,

dada a urgente necessidade de sua contratação. Um dos motivos de tal fato não ter sido comunicado aos

acionistas minoritários e/ou seus representantes em Assembléia ou em reuniões do Conselho de

Administração teria sido para evitar atritos com os minoritários, tendo em vista a premente necessidade da

contratação daquele profissional para presidir a companhia recém-criada.

iv. Não há consistência na afirmação do Sr. Arthur de que todos os conselheiros presentes na reunião de

29.11.1997 teriam entendido que os R$ 700.000,00 referir-se-iam ao bônus de contratação, pois, se assim

tivesse ocorrido, o valor aprovado deveria ter sido o equivalente a R$ 1.200.000,00, além do salário. De

qualquer forma, um dos representantes da Previ no Conselho teria admitido ao responder o questionário que os

R$ 700 mil se referiam ao bônus de contratação, mas nada comentou a respeito da outra parcela do bônus de

US$ 500 mil, denominada "bonificação mínima assegurada";

v. Como corolário, a exigibilidade dos bônus não foi provisionada na contabilidade, contrariando o princípio

contábil da competência de exercícios, bem como a Administração foi obrigada a convocar em 29.12.2000 uma

AGE com o objetivo de complementar a verba global anual destinada à remuneração dos administradores para

que o pagamento do saldo dos bônus não extrapolasse o orçamento, que, no entanto, em 1999 foi excedido,

mesmo desconsiderando o pagamento ao Sr. Wady da primeira parcela do denominado bônus mínimo

assegurado, integrante do bônus total;

vi. Com relação ao bônus a que tinha direito, o Sr. Wady não observou o referido preceito contábil desde o

momento de sua contratação e o Sr. José Antônio Lago incorreu na mesma falta a partir de meados de outubro

de 1999 – restava ainda pagar US$ 950,000.00 – quando tomou conhecimento de sua exigibilidade. De acordo

com o artigo 16, letra "b", do Estatuto Social da companhia a competência para elaborar as demonstrações

financeiras é da Diretoria, embora o Sr. Wady tenha afirmado que teria delegado tal tarefa ao Sr. José Antônio

Lago França;

vii. Quanto ao valor dos serviços de administradores no mercado, é possível que, mesmo que tivessem sido feitas

pesquisas, não se conseguisse captar a existência de vantagem igual ou semelhante ao bônus de contratação

em questão, por se tratar de item negocial muito particular, especialmente em se tratando de companhia recémconstituída;

viii. No que concerne ao dever de informar previsto no artigo 157, § 1º, letras "c" e "d", da Lei nº 6.404/76 e ao

eventual abuso de poder do acionista controlador previsto no artigo 117 da mesma lei, combinado com a

Instrução CVM nº 323/2000, à vista das características do episódio em questão, não foi possível o seu pacífico

enquadramento;

ix. Contudo, ao não ter levado ao conhecimento dos acionistas minoritários a efetiva condição de contratação do

Diretor Presidente, o acionista controlador, ao não lhes ter propiciado argumentarem a respeito, faltou com os

deveres e responsabilidades para com eles, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. A

isto deve ser acrescentada a inexistência de contrato formal e/ou instrumento equivalente embasador da

negociação, que justificasse os desembolsos de caixa para seu cumprimento.

23. Diante disso, a Comissão de Inquérito propôs a responsabilização das seguintes pessoas:

Wady Santos Jasmin, na qualidade de Diretor Presidente, e José Antônio Lago França, no cargo de Diretor

Econômico-Financeiro, por não terem observado o princípio contábil geralmente aceito do confronto das

despesas com as receitas e com os períodos contábeis (regime de competência dos exercícios), aprovado pela

Resolução do Conselho Federal de Contabilidade nº 750/1993, e melhor explicitado pelo apêndice à Resolução

do Conselho Federal de Contabilidade nº 774/1994, em infração ao "caput" do artigo 177 e também ao inciso I

do artigo 184, da Lei 6404/76 que determina que as obrigações, encargos e riscos, conhecidos ou calculáveis,

serão computados pelo valor atualizado até a data do balanço;

Arthur Joaquim de Carvalho, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração, representando os

interesses do acionista controlador, e Richard Klien, membro do Conselho de Administração, represetando os

interesses da acionista minoritária Multiterminais Alfandegados do Brasil Ltda., por não terem fiscalizado

adequadamente a gestão dos diretores, especialmente em relação à inobservância do princípio contábil antes

referido, decorrente de fato que era de seu conhecimento, em infração ao inciso III do artigo 142 da Lei

6404/76; e

Opportunity Leste S/A, acionista controlador da Santos Brasil S/A, por ter faltado com os deveres e

responsabilidades para com os demais acionistas da companhia – onde se insere o princípio da ampla

transparência -, cujos interesses deve lealmente respeitar e atender, em infração a parte do parágrafo único do

artigo 116 da Lei 6404/76.

IV) DAS DEFESAS

Srs. Wady Santos Jasmin e José Antônio Lago França

23. O Sr. Wady Santos Jasmin foi membro do Conselho de Administração da Santos Brasil no período

de 29.11.1997 a 28.04.2000 e ocupa o cargo de Diretor Presidente desde 25.11.1997. O Sr. José

Antônio Lago França foi Diretor da Santos Brasil entre 25.11.1997 a 11.06.2001. Estes acusados

apresentaram defesa conjunta (fls. 770 a 808).

24. A defesa postulou, em sede preliminar, o arquivamento do processo pela presunção de inocência dos

defendentes. Como é sabido, a aplicação de penalidade requer prova de culpa concreta e individual dos

acusados pelo órgão julgador, pois a responsabilidade penal é subjetiva e a CF estabelece o princípio da

presunção de não-culpabilidade em seu artigo 5o, LVII. Os defendentes foram acusados de não observar o

princípio contábil geralmente aceito do confronto das despesas com as receitas e com os períodos contábeis.

25. Ao Diretor Presidente, as acusações se baseiam em uma atuação omissiva, pois, em razão do cargo que

ocupava, deveria ele ter dado instruções no sentido de que fosse lançada a provisão correspondente à sua

remuneração extraordinária. Ocorre que, nos termos do artigo 158, §§ 1o e 3o, da LSA, o administrador

somente deve ser responsabilizado pelo cometimento de uma infração se tem o dever de agir.

27. Foi alegado ainda que, com base no artigo 14 do Estatuto Social da companhia, que estabelece a competência da

Diretoria, pode-se extrair que a atividade do Diretor Presidente restringe-se à execução da política e diretrizes

referentes ao objeto social da empresa. A atividade de lançamentos contábeis era da alçada do Diretor Econômico–

Financeiro. De qualquer forma, o lançamento não poderia ser feito sem uma base fática que o sustente. Logo, a

defesa sustentou que o Sr. José Lago França também não poderia ser responsabilizado por não contabilizar provisões

das quais desconhecia.

28. Além disso, a prova de que o acusado agiu com culpa ou dolo e que esta conduta foi a que provocou o resultado

danoso deve ser feita pela Comissão de Inquérito e não pelos defendentes. A presunção de inocência é princípio

consagrado pela Constituição, não sendo lícita a inversão do ônus da prova (artigo 5o, LVII, da CF).

29. Como não ficou provado o nexo de causalidade entre a conduta do defendente e a prática da irregularidade, o Sr.

Wady Jasmin não poderia ser responsabilizado e o processo deveria ser arquivado. E salientou que esta prova não

poderia ser feita, pois não constava dentre as atribuições de Diretor Presidente realizar lançamentos contábeis. Já

quanto ao Sr. José Antonio Lago França, a defesa afirma que não praticou qualquer ato irregular e que, ao contrário,

agiu sempre no interesse da companhia, do mercado e dos acionistas.

30. A defesa confirmou que a contratação do Sr. Wady se deu mediante acordo no qual este receberia em reais, além

de remuneração anual equivalente a US$ 350,000.00, um bônus de contratação de US$ 700,000.00 e bônus mínimos

de US$ 250,000.00 nos dois primeiros anos. Alega, entretanto, que os termos de contratação do Sr. Wady eram do

conhecimento tanto dos administradores quanto de todos os acionistas, o que considerou ficar claro ao se observar

uma coerência nas deliberações da sociedade no que tange à contratação da diretoria e aos pagamentos aos

diretores e conselheiros, sempre em equilíbrio com as possibilidades da companhia.

31. Na AGE de 26.11.1997, foi aprovada por unanimidade a remuneração global dos administradores no valor de R$

1.190.000,00 e na reunião do Conselho de Administração de 29.11.1997 aprovou-se o montante de R$ 700.000,00

como valor anual de remuneração do Diretor Presidente, na época, equivalente a US$ 700,000.00. Segundo a defesa,

a determinação deste valor não foi feita na Assembléia Geral porque o bônus de contratação poderia ou não ser pago,

dependendo das circunstâncias, já que existia a possibilidade do antigo empregador do Sr. Wady arcar com o

pagamento desses bônus, por ter ocorrido o seu desligamento quase 11 meses do ano de referência.

32. A defesa asseverou que essa remuneração não foi paga em 1997, pois o defendente preferiu recebê-la quando a

situação financeira da companhia melhorasse e permitisse esse dispêndio. Assim, em 1998 o Diretor Presidente

recebeu a quantia de R$ 446.587,96 e os demais conselheiros e o Diretor Financeiro receberam, conjuntamente, o

montante de R$ 443.814,77, de forma que o valor global anual pago aos administradores foi da ordem de R$

890.402,73, abaixo daquele aprovado na AGO de 28.04.1998, qual seja, R$ 1.190.000,00, cabendo esclarecer que

nesse momento ainda não se tinha computado os referidos bônus.

33. O Reclamante não integrava o corpo do Conselho Fiscal na época da contratação do Sr. Wady. Ademais, a

discussão em torno do assunto foi considerada resolvida e encerrada nas reuniões do Conselho Fiscal dos dias

04.01.2001 e 23.03.2001.

34. A defesa utilizou quadro elaborado pela inspeção feita pela CVM na companhia para comprovar o não pagamento

de bônus nos exercícios de 1997 e de 1998 e da informação oferecida pela GEA-3 à SEP de que os valores pagos

como bônus de contratação foram totalmente compatíveis com os resultados apresentados pela Santos Brasil nos

exercícios sociais de 1999 e de 2000, quando ocorreram. Anexou também 10 de 25 cartas que serão apresentadas,

como resposta a quesito levantado no decorrer da perícia feita em processo judicial em curso na 34a Vara Cível da

Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, em que se discute a remuneração paga ao defendente, recebidas

de ex-empregadores e pessoas que conhecem a vida profissional do defendente, declaração de renda e currículo do

Sr. Wady Santos Jasmin que provam a compatibilidade de sua remuneração com a atividade desenvolvida por ele no

âmbito da empresa.

35. Em 2001, a companhia contratou a empresa "Towers Perrin" para comparar a remuneração recebida pelos seus

altos executivos com aquelas pagas pelo mercado, tendo constatado que a remuneração paga ao Sr. Wady no

período de 1998 a 2001 encontrava-se abaixo da média de mercado.

36. No mérito, a defesa alegou que a contratação de diretores de sociedades anônimas prescinde de elaboração de

um contrato escrito que a formalize, visto que a relação dos diretores com a companhia não deriva de relação

contratual, mas sim de vínculo ex lege, ou seja, de relação orgânica ou estatutária. Também afirmou ser improcedente

a alegação do Reclamante de que a Assembléia Geral não teria competência para aprovar verbas suplementares, vez

que este órgão é soberano.

37. Adicionalmente, a defesa afirmou que a provisão relativa aos gastos com os aludidos bônus não era necessária,

em virtude de não haver, na época, certeza sobre a existência destas despesas e pelo fato de não terem causado

qualquer impacto relevante no orçamento da companhia, segundo a comparação elaborada pela própria CVM no

MEMO/CVM/GEA-3/Nº 027/02 entre o número representado pelo pagamento de tais bônus e o capital social, a receita

operacional bruta e o custo dos serviços prestados. Salientou que a Comissão de Inquérito atribuiu responsabilidade

aos diretores por não terem realizado a provisão concernente aos valores dos bônus sem que ela mesma tivesse

certeza de sua exigibilidade e questionou o método utilizado pela Comissão para demonstrar a relevância do impacto

causado na companhia pelo seu pagamento.

38. De acordo com a defesa, alocar as despesas com os bônus para o exercício social de 1997 viola o princípio

contábil da competência, na medida em que estes valores só começaram a ser pagos em 1998 e 1999 e tal princípio,

juntamente com o princípio da oportunidade, preconiza que o registro de variações no ativo e no passivo devem ser

feitas quando há certeza de sua ocorrência. Não era passível que os bônus fossem alocados no exercício de 1997, já

que naquele momento eles não estavam fixados e nem eram devidos e não se pode provisionar evento inexistente.

39. Neste aspecto, a defesa faz uma observação: caso os Srs. Wady e José Lago tenham infringido as normas de

contabilidade ao não fazerem o lançamento dos bônus, suas condutas não poderiam ser punidas face aos princípios

penais, aplicáveis ao âmbito administrativo, da intervenção mínima e da insignificância. A aplicação de penalidade em

processo administrativo disciplinar depende da caracterização de prejuízo aos acionistas, ao mercado, à companhia

ou à comunidade.

40. Quanto à infração aos princípios contábeis, mais precisamente aos artigos 177 e 184, I, da LSA, a defesa

argumentou, em relação à primeira acusação que a norma em destaque tem conteúdo programático. Já no que tange

à segunda acusação, a defesa argumentou que não era compatível com as normas contábeis lançar no balanço valor

referente ao bônus enquanto não houvesse uma certeza quanto à sua exigibilidade, pois o ajuste sobre seu

pagamento ainda não tinha se completado. Ademais, o Sr. Wady adiou os ajustes sobre a sua remuneração, vez que

negociava com seu antigo empregador o recebimento de valores pelo tempo que trabalhou para ele. E o pagamento

desses bônus voltou a ser discutido quando a situação financeira da companhia o permitiu. Assim, não é cabível exigir

do Diretor o lançamento de valores que, à época, eram inexistentes. Mesmo que estes lançamentos tivessem sido

feitos no exercício de 1997, em nada teriam alterado os efeitos sobre o resultado e o patrimônio líquido.

Srs. Arthur Joaquim de Carvalho e Richard Klien

41. A defesa apresentada em conjunto (fls. 876 a 910) afirma que os defendentes não contrataram o Sr. Wady, porém

o contataram para simples tratativas sobre a possibilidade de contratação. Esta foi feita pelo Conselho de

Administração da Santos Brasil S/A e aprovada na Assembléia Geral de 29.11.1997, na qual, inclusive, deliberou-se,

por unanimidade, pelo pagamento de R$ 700.000,00 a título de remuneração ao Sr. Wady. Apesar deste valor ser

equivalente ao valor do bônus de contratação acordado com o referido diretor, a ata da assembléia não informa sobre

essa destinação. Defendeu-se, então, que através do exame dos depoimentos dos Srs. Arthur Joaquim de Carvalho e

Aldo Bastos Alfano, percebe-se o caráter implícito da aprovação do montante relativo ao citado bônus, tendo todos os

conselheiros assim entendido.

42. A conclusão da Comissão de Inquérito de que os valores relacionados à contratação do Sr. Wady não foram

integralmente aprovados pelo Conselho de Administração ou que não eram do conhecimento dos acionistas é

insustentável frente aos fatos. O Conselho de Administração foi eleito pela totalidade dos acionistas e estes, por sua

vez, aprovaram unanimemente a remuneração de R$ 1.190.000,00 para os administradores da companhia. Após, o

Conselho de Administração deliberou, por unanimidade de seus membros, a remuneração de R$ 700.000,00 ao Sr.

Wady. Fica claro que os acionistas tinham conhecimento do pagamento de bônus ao Sr. Wady, vez que aprovaram tal

remuneração sem fazer uso da faculdade legal oferecida pelo artigo 157, §1o, da LSA de pedir que se especificasse a

destinação das verbas relativas à remuneração da Administração.

43. Tendo em vista que todos os membros do Conselho de Administração sabiam da existência do pagamento dos

bônus de contratação, não se vislumbra justificativa plausível para que se responsabilize somente os Srs. Arthur

Joaquim de Carvalho e Richard Klien. Na verdade, todos os membros do Conselho deveriam ser acusados, visto que

o Conselho de Administração é um órgão colegiado, onde as decisões são coletivas.

44. Ademais, em regra, o Conselho de Administração não é responsável, salvo nas hipóteses arroladas no artigo 158

da LSA, quais sejam, de conivência com os atos praticados pelos diretores, de negligência no dever de fiscalizar ou

de omissão no dever de agir com o fito de evitar tais atos irregulares, ainda que sabendo de sua existência.

45. Sustentou-se, também, que não há correlação entre o contato feito pelos defendentes com o Sr. Wady, visando

sua contratação pela Santos Brasil, e a imputação feita aos mesmos de infringirem o mandamento que fixa o dever do

Conselho de fiscalizar o cumprimento das normas contábeis pela Diretoria. Como é sabido, sem a necessária

vinculação de causa e efeito não é lícito promover a responsabilização dos acusados.

46. Não compete ao Conselho de Administração fiscalizar a administração diária da companhia, pois apesar de ser um

órgão de funcionamento permanente, não há participação na vida diária da mesma. O Conselho de Administração é

um órgão colegiado, seus membros não possuem poderes individuais, sendo sua responsabilidade solidária e seu

funcionamento parcial.

47. Ainda no tocante a este aspecto, observou-se que a responsabilidade pela fiscalização da Diretoria é subjetiva: é

preciso que se demonstre a culpa do administrador na conduta omissiva dentro do seu dever de fiscalizar. Como se

cuida de responsabilidade por omissão, é necessário que tenha havido uma real negligência por parte do

administrador e que esta tenha sido devidamente demonstrada no curso do processo para que a imputação seja

viável. Também se deve provar que a conduta omissiva causou prejuízo à companhia, ao mercado ou aos acionistas.

A defesa afirmou que inexistiu dano para qualquer dos agentes citados e que, mesmo na hipótese da norma contábil

ter sido respeitada e o provisionamento feito, os efeitos desse lançamento seriam ínfimos, o que embasa seu

argumento de desnecessidade de fiscalização.

48. Por outro lado, não seria cabível a punição dos indiciados visto que os artigos 134, § 3 o, e 159, § 6o, da LSA

estabelecem a exclusão de responsabilidade do administrador quando (i) as contas da diretoria são aprovadas em

Assembléia Geral e (ii) o administrador agiu de boa-fé.

49. Ainda nesse sentido, alegou a inocência dos defendentes em razão de o provisionamento das despesas com os

bônus não ser obrigatório no caso. O motivo pelo qual esta obrigatoriedade inexistia era o fato de que a companhia

não tinha certeza quanto à exigibilidade dos bônus, pois havia a possibilidade de os mesmos serem pagos por seu

antigo empregador. Caso a negociação obtivesse sucesso, a Santos Brasil poderia não pagar nada.

50. Assim, ao não poder estimar os valores de tais bônus e, muito menos, ter a certeza da obrigação de pagá-los, o

provisionamento deixava de ser necessário. O Princípio da Competência, em conjunto com o Princípio da

Oportunidade, determina que a contabilização do evento causador de variação no Patrimônio Líquido deve ser feita

assim que tal fato surja, com a condição de que seja possível estimar o valor desta variação e de que haja uma

razoável certeza da ocorrência de tal evento.

51. Tais princípios contábeis foram respeitados na medida em que a companhia realizou o provisionamento dos bônus

no momento em que as duas condições supracitadas foram satisfeitas: quando se passou a ter certeza da

necessidade do pagamento dos bônus e quando pôde ser estimado seu valor. Assim, no exercício de 2000, os bônus

não só foram contabilizados pela companhia como foram aprovados pelo Conselho de Administração e pelos

acionistas na Assembléia Geral que deliberou sobre as respectivas contas.

52. Mesmo que houvesse a obrigação de realizar a provisão desde 1997, os princípios gerais da contabilidade teriam

sido respeitados, vez que os bônus teriam que ser contabilizados na conta do Ativo Diferido por se caracterizarem

como despesas de estruturação e organização. A explicação dada pela defesa para incluir os bônus em tal categoria

está assentada no fato de que o Sr. Wady foi contratado a fim de auxiliar na constituição da Santos Brasil e a ajudar a

estruturar e a organizar a companhia.

53. Por fim, a defesa salientou a inexistência de prejuízo para qualquer agente – acionista, mercado ou companhia –

decorrente da ausência de fiscalização e do não lançamento imediato no balanço dos valores recebidos pelo Sr.

Wady.

Opportunity Leste S/A

54. O defendente alegou (fls. 1001 a 1039) que o acionista controlador não pode ser responsabilizado por eventuais

irregularidades advindas de contrato firmado entre a companhia e seus diretores pelo simples motivo de que a

contratação é da competência do Conselho de Administração, conforme estatui o artigo 142, II, da LSA. É impossível

a imputação de prática de abuso de poder de controle com base na falta de divulgação de informações sobre os

termos da contratação do Diretor Presidente aos demais acionistas (artigo 116, parágrafo único, da LSA) e

conseqüente acusação de infringir o princípio da disclosure expresso no artigo 152, §1o, "d", da LSA.

55. Ao assumir o TECON-1 (terminal de contêineres) do Porto de Santos, em processo licitatório de privatização que

se encontrava em estado precário, a Santos Brasil tinha que contratar um excelente profissional que fosse capaz de

ultrapassar todas as adversidades encontradas e colocar a companhia no rumo certo para dar continuidade na

prestação dos seus serviços e na obtenção de lucros.

56. Na busca de um profissional capacitado para o cargo, foi acertado com o Sr. Wady a sua saída imediata da

Joanes Industrial S/A, subsidiária da E.D.F MAN, onde trabalhava, e para tanto ele receberia: (i) um bônus de

contratação que poderia atingir, no máximo, o valor equivalente a US$ 700,000.00; (ii) um salário anual, pago

mensalmente, equivalente em reais a US$ 350,000.00; e (iii) garantia equivalente em reais de US$ 250,000.00 de

gratificação durante os dois primeiros anos de atividade pelo que deixaria de receber na empresa onde trabalhava.

57. Este acordo permaneceu no plano verbal. Não houve sua formalização em um contrato ou em um documento

escrito que fosse idôneo para provar sua existência. Mesmo assim, a defesa diz que os termos nos quais o Sr. Wady

estava sendo contratado era do conhecimento de todos, inclusive no que tange aos honorários e ao recebimento dos

bônus. Frisou-se que os honorários correspondem ao valor de mercado de executivos do nível do Sr. Wady. Este foi

eleito pela unanimidade dos membros do Conselho de Administração na reunião do dia 26.11.1997, visto que

preenchia todas as qualificações exigidas para o cargo de Diretor Presidente.

58. O Reclamante, Sr. Carlos Neri, foi eleito para o Conselho Fiscal da Santos Brasil como representante da acionista

PREVI em 28.04.2000, em momento posterior à contratação do Sr. Wady. Desde então, passou a inquirir o Conselho

de Administração acerca das condições da efetivação do Diretor Presidente e da remuneração e gratificação dos

administradores da empresa. Essas dúvidas foram prontamente dirimidas pelo Conselho que sempre procurou

atender ao referido Conselheiro Fiscal da melhor maneira possível, respondendo seus questionamentos até que o

assunto foi considerado encerrado na reunião do Conselho Fiscal de 04.01.2001 por todos, inclusive pelo Sr. Carlos

Neri. Nas reuniões seguintes, não se suscitou mais o tema referente aos bônus.

59. Além disso, na ótica da defesa, a acusação de que o bônus de contratação foi pago sem ter sido previamente

aprovado seria improcedente por dois motivos. Primeiramente, o Conselho de Administração aprovou, na reunião de

29.11.1997, remuneração máxima para o Diretor Presidente de R$ 700.000,00, quantia esta correspondente, à época,

a US$ 636,000.00. Ora, este montante equivalia ao bônus de contratação previamente aprovado. Neste período, a

remuneração global anual dos administradores correspondia ao valor de R$ 1.190.000,00 deliberado na AGE de

26.11.1997, valor este que foi mantido nos anos de 1998 e 1999 e que sofreu alteração em 2000, pela AGO/AGE de

28.04.2000, passando a ser de R$ 1.900.000,00. Ao fim de 2000, aprovou-se, em AGE de 29.12.2000, a concessão

de verba suplementar de R$ 1.200.000,00 a fim de cobrir despesas adicionais, dentre elas, parte da remuneração

devida ao Sr. Wady. A remuneração do Diretor Presidente não foi o único motivo responsável pela demanda da verba

suplementar. Em segundo lugar, a remuneração da Diretoria foi aprovada na Assembléia Geral de 26.11.1997, onde a

PREVI esteve presente e teve a oportunidade de se valer do instrumento do artigo 157 da LSA e, no entanto, não o

fez.

60. A configuração do abuso de poder de controle é estritamente vinculada à conduta do acionista controlador que,

por sua vez, precisa estar contrária ao interesse social e ao objetivo daquele que detém o controle, qual seja, fazer a

companhia realizar seu objeto e cumprir sua função social. Esta conduta deve ensejar um prejuízo efetivo, concreto,

atual e patrimonialmente ressarcível à companhia, de forma que este dano seja passível de prova.

61. A contratação do Sr. Wady não ocasionou prejuízos para a empresa; ao revés, trouxe benefícios, já que sua

atuação no cargo de Diretor Presidente tem sido frutífera, com resultados satisfatórios e com a constante

modernização e melhora do terminal licitado. Diante destes fatos, a imputação de abuso de poder de controle tornase insustentável.

62. A defesa argumentou também que falta adequação ao princípio da tipicidade para lhe ser imputada

responsabilidade. As normas de cláusulas abertas necessitam ser preenchidas por disposição legal ou regulamentar

que as conceitue e delimite para que sejam dotadas de eficácia. O parágrafo único do artigo 116 é um desses casos.

É uma norma incriminadora abstrata, vez que prescreve um padrão de conduta sem apontar os elementos que o

caracterizam, deixando em aberto a caracterização do ilícito.

63. Ademais, nem os artigos da lei societária que tratam da responsabilidade do acionista controlador nem a Instrução

CVM nº 323/00 tipificam como prática de abuso de poder de controle a obrigação de o controlador divulgar os dados

relativos ao contrato celebrado entre administrador e companhia. Ao contrário, este dever é da competência do

Conselho de Administração.

V) DA PROPOSTA DE CELEBRAÇÃO DE TERMO DE COMPROMISSO

64. Após a apresentação de propostas individuais, os acusados apresentaram proposta de celebração de Termo de

Compromisso em conjunto, nas seguintes condições: doar R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) para a compra de livros

para a biblioteca da CVM e contratar uma empresa encarregada de elaborar um estudo sobre o dever e a

responsabilidade do Conselho de Administração no que concerne à aprovação das contas e das demonstrações

financeiras de sociedade anônima com a posterior realização de seminário sobre o tema e divulgação dos resultados

em cartilhas a serem entregues à CVM para distribuição ao público em geral (fls. 1086 e 1087).

65. A PFE se manifestou no sentido de considerar válida a apreciação das propostas pelo Colegiado. Entretanto, fez

algumas ressalvas. Primeiramente, entendeu que as propostas apresentadas em separado pelos indiciados eram

tempestivas, enquanto que a proposta conjunta era intempestiva, pois teria ultrapassado o prazo definido pela

Deliberação CVM nº 390/01. Em segundo lugar, dentre as propostas tempestivas, entendeu que não era cabível a

aplicação do artigo 11, § 5o, I, da Lei 6386/76, em virtude dos atos ilícitos já terem se consumado. Por último, a

procuradoria jurídica considerou que a proposta intempestiva em separado deveria ser analisada alternativamente à

proposta tempestiva e só poderia ser aprovada na hipótese de ser mais vantajosa ao interesse público (fls. 1089 e

1090).

66. A matéria foi apreciada pelo Colegiado que em reunião realizada em 30.08.2005 decidiu indeferir a proposta de

celebração de Termo de Compromisso com base no artigo 9o da Deliberação CVM nº 390/01, ao considerar que a

referida proposta não se mostrava nem conveniente nem oportuna, além de não atender aos fins a que se destina (fls.

1093 a 1099).

É o Relatório.

VOTO

EMENTA: Elaboração de demonstrações financeiras em desrespeito aos princípios da competência e da

oportunidade. Omissão quanto aos valores a serem recebidos pelo Diretor Presidente. São responsáveis pela

elaboração incorreta de demonstrações financeiras os administradores que têm conhecimento dos valores nela

omitidos.

I) Dos Fatos

1. Apesar de os fatos que embasaram este processo já terem sido expostos por diversas vezes, inclusive no

relatório que antecede o presente voto, permito-me repisá-los brevemente.

2. O presente processo iniciou-se com Reclamação feita por um Conselheiro Fiscal da empresa Santos Brasil S/A

a esta CVM, denunciando a falta de transparência da Administração no que tange à clausula contratual de

pagamento de bônus celebrada entre a companhia e seu Diretor Presidente.

3. As tratativas preliminares à efetivação do diretor presidente - Sr. Wady Santos Jasmin - foram realizadas pelo

Sr. Arthur Joaquim de Carvalho, Presidente do Conselho de Administração, e Sr. Richard Klien, membro deste

mesmo órgão.

4. A remuneração do diretor presidente, para seu mandato de dois anos, conforme combinado no ato da

contratação, englobaria o equivalente em reais aos seguintes valores: (i) remuneração anual de US$1

350.000,00, a ser paga em duodécimos2; (ii) recebimento de bônus de contratação de US$ 700.000,00, e (iii)

recebimento de bônus de gratificação mínimos de US$ 250.000,00 por dois anos consecutivos, conforme

declaração do próprio diretor (fls. 643/648) e do Sr. Arthur Joaquim de Carvalho (fls. 657/661).

5. De acordo com o art. 19, §1º do estatuto social, tais condições de contratação deveriam ser registradas no livro

de atas do conselho de administração:

Art. 19 (...).

Parágrafo 1º - A verba para honorários "pró-labore" paga em duodécimos, assim como a de participação, será

partilhada aos Diretores, por deliberação do Conselho de Administração, consignada, por termo, em livro

próprio.

6. Todavia, isto não ocorreu.

7. Da ata de eleição do Sr. Wady, realizada em 29/11/97, constou apenas a sua remuneração anual, no valor

US$700.000,00, a ser paga em duodécimos, referente aos seus dois anos de mandato.

8. Nada, quanto aos US$1.200.000,00 concernentes ao pagamento dos bônus de contratação e gratificação,

cujas datas previstas e efetivo pagamento ocorreram na forma abaixo:

Item Valor em US$ Devido em Pago em

Bônus de 700.000,00 29/11/97 29/12/00

Contratação*

Bônus de Gratificação 250.000,00 28/11/98 28/10/99

Bônus de 250.000,00 29/11/99 03/05/00

Gratificação*

* pagos através de PGBL

9. Portanto, para pagamento dos valores referentes aos bônus de contratação foi necessário complementar a

remuneração global dos administradores anteriormente definida pela assembléia geral.

10. Isto suscitou dúvidas perante o conselho fiscal da Santos Brasil, já que só então seus membros tomaram

ciência de tais bônus, cujo conhecimento estava restrito aos poucos interessados. Estas dúvidas se agravaram

porque o contrato entre a companhia e seu diretor presidente, além de não constar da ata da reunião do

conselho que o elegeu, tampouco foi formalizado em documento escrito.

11. Após investigar tais fatos, a Comissão de Inquérito terminou por concluir pela ocorrência de irregularidades

contábeis referentes aos bônus, uma vez que estes só foram apropriadamente registrados por ocasião do

pagamento, nos exercícios de 1999 e 2000.

12. Não se discute neste processo – é bom que fique claro – a capacidade dos administradores e muito menos se

suas remunerações eram ou não justas. A ênfase dos defendentes em afirmar tais fatos é desnecessária,

porque a CVM não os contesta e nem poderia fazê-lo.

II) Questões Correlatas ao Deslinde do Processo

13. Ao longo do processo foram amplamente abordadas duas questões que, embora não se relacionem

diretamente às acusações formuladas, em alguma medida influenciam o desfecho do processo e por isso

devem ser abordadas.

14. Do acordo celebrado entre o diretor e a companhia. Admite-se que o contrato entre o diretor presidente e a

companhia não tenha sido formalizado em instrumento escrito próprio, mas deve haver algum suporte

probatório - mínimo que seja - para comprovar as obrigações firmadas entre as partes. Pelo menos no

momento de sua eleição deve ser estabelecida a sua remuneração e especificadas as parcelas que a

compõem.

15. Não há como conceber que os valores referentes à contratação do diretor tenham sido consignados de forma

incompleta na ata da reunião do Conselho de Administração que o elegeu, estabelecendo um valor de

R$700.000,00 sem ao menos esclarecer a que se referiam.

16. Nem se pode argumentar que a matéria era sigilosa e que a menção em ata acarretaria algum constrangimento

para a companhia ou para o próprio diretor presidente. Nos termos do art. 142, só é obrigatória a publicação de

ata que gere efeitos perante terceiros, o que não era o caso. Deste modo, é inegável que a contratação do Sr.

Wady Santos se deu de forma obscura.

17. Mas disto não decorre, como se verá mais adiante, que os próprios envolvidos na negociação, portanto os

únicos que sempre a compreenderam plenamente, possam alegar a nebulosidade da contratação em seu favor

para escaparem ao dever de destinar-lhe o devido tratamento contábil.

18. Da aprovação da remuneração dos administradores em assembléia geral. Em princípio, a eleição dos diretores

– e conseqüentemente a fixação das correspondentes remunerações – cabe ao conselho de administração,

não aos acionistas. Por isso, via de regra, os valores pagos aos diretores não precisam ser expostos perante a

assembléia, ressalvada a hipótese do art. 157, §1º, d da Lei 6.404/76 3.

19. No entanto, cabe à assembléia fixar o limite global da remuneração dos administradores, conforme estabelece

o caput do art. 152 da Lei Societária:

"Art.152. A Assembléia Geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores,

inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta as suas

responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor de

seus serviços no mercado".

20. Assim, ainda que não haja obrigatoriedade na revelação da remuneração dos diretores, imagina-se, até por

uma questão prática de respeito ao teto da assembléia, que exista uma certa afinidade entre o limite que os

acionistas pretendem estabelecer e os compromissos assumidos juntos aos diretores.

21. O ideal, aliás, é que a própria assembléia faça a distinção entre a verba do conselho de administração e a dos

diretores, para evitar dúvidas e quaisquer possíveis conflitos de interesses entre estes órgãos ou dos próprios

administradores entre si. Desta forma, também seria evitado que o próprio interessado, no caso o conselho de

administração, reparta as verbas.

22. Mas nada disto ocorreu na Santos Brasil. Na AGE de 26.11.1997 e nas AGOs de 27.04.1998, 27.04.1999 e

28.04.2000, os acionistas não previram gastos com bônus ao estabelecerem o teto para a remuneração dos

administradores em R$1.190.000,00. Tanto assim que foi necessária a convocação de AGE para deliberar uma

verba adicional a fim de evitar o estouro do orçamento em 20004.

23. Tais fatos, mesmo que não acarretem maiores conseqüências aos indiciados neste processo, são bastante

emblemáticos das dúvidas que pairavam sobre as condições do contrato entre a companhia e o seu diretor

presidente.

III) Da Preliminar Argüida pelo Sr. Wady Santos Jasmin

24. O Sr. Wady Santos Jasmin alega em sede preliminar a existência de prejuízo ao princípio da presunção de

inocência, pois a acusação não teria demonstrado – e nem teria tentado demonstrar – a culpa concreta e

individual do defendente. Ao revés, estar-se-ia pretendendo que o próprio acusado provasse sua inocência.

25. A suposta violação à necessidade de culpa concreta teria restado evidente, ainda segundo a defesa, quando

são atribuídas ao diretor presidente infrações que, além de inexistentes, estariam ligadas à área de atuação de

outro diretor.

26. Não consigo vislumbrar o alegado vínculo entre as atribuições estatutárias e a ofensa ao princípio da

presunção de inocência. Se, de alguma forma, o estatuto da Santos Brasil exime o acusado de alguma

responsabilidade, esta é uma matéria pertinente à essência da acusação, que, portanto, não deve ser

enfrentada em sede preliminar.

27. Quer me parecer que o defendente invoca uma pretensa violação ao princípio da presunção de inocência para,

na verdade, advogar a própria improcedência da acusação, o que deve ser analisado no mérito.

IV) Das Imputações feitas aos diretores

28. Os Srs. Wady Santos Jasmim e José Antônio Lago França foram acusados de não observarem o princípio

contábil geralmente aceito da competência dos exercícios.

29. O princípio da competência dos exercícios é aquele segundo o qual as receitas e os custos devem ser

atribuídos ao exercício a que pertencem, embora recebidos e pagos em outros exercícios. As despesas não

pagas, mas incorridas devem ser registradas. Está intimamente conectado com outro princípio contábil: o da

oportunidade, que preconiza a realização dos registros no instante de sua ocorrência. Tais princípios estão

regulados pela Resolução CFC nº 750/93, que assim dispõe:

"Art. 6º O Princípio da OPORTUNIDADE refere-se, simultaneamente, à tempestividade e à integridade do

registro do patrimônio e das suas mutações, determinando que este seja feito de imediato e com a extensão

correta, independentemente das causas que as originaram.

Parágrafo único – Como resultado da observância do Princípio da Oportunidade:

I – desde que tecnicamente estimável, o registro das variações patrimoniais deve ser feito mesmo na hipótese

de somente existir razoável certeza de sua ocorrência;

(...)

Art. 9º As receitas e as despesas devem ser incluídas na apuração do resultado do período em que ocorrerem,

sempre simultaneamente quando se correlacionarem, independentemente de recebimento ou pagamento.

§ 1º O Princípio da COMPETÊNCIA determina quando as alterações no ativo ou no passivo resultam em

aumento ou diminuição no patrimônio líquido, estabelecendo diretrizes para classificação das mutações

patrimoniais, resultantes da observância do Princípio da OPORTUNIDADE".

30. Assim, o princípio contábil da competência determina a necessidade do lançamento no balanço dos registros

das despesas em confronto com as receitas assim que os fatos que o ensejam sobrevenham,

independentemente de existir recebimento ou pagamento, pois, relaciona-se com o reconhecimento das

receitas geradas e das despesas incorridas no período. Complementando-o, vem o princípio da oportunidade

estabelecer a obrigatoriedade da provisão ainda que se tenha simplesmente uma razoável certeza do

acontecimento do fato gerador do registro.

31. Tendo contratado o Diretor Presidente sob a condição de pagamento de bônus, cabia aos diretores da

companhia, na elaboração do balanço, fazer o lançamento contábil destes valores5. A obrigatoriedade deste

registro não se vincula ao efetivo adimplemento destes bônus; a assunção de pagamento é suficiente para

gerar o dever de contabilização no balanço.

32. A companhia tinha a obrigação de provisionar os bônus desde o momento no qual aprovou a contratação do

Diretor Presidente, em 1997, mesmo que não tenha iniciado seu pagamento naquela época.

33. A defesa alega que havia a possibilidade do antigo empregador do Sr. Wady tomar para si a incumbência de

arcar com tais bônus. Tal afirmação, além de não encontrar apoio nas declarações prestadas à CVM pelos Srs.

Wady dos Santos Jasmin e Arthur Joaquim de Carvalho, é insuficiente para acarretar a isenção de

responsabilidade dos diretores pelo não lançamento destes valores no balanço.

34. A incidência dos princípios da oportunidade e da competência dos exercícios depende de razoável certeza do

acontecimento; não exige termo exato para a sucessão do evento. O elemento "razoável certeza" está

configurado, visto que o montante devido a título de bônus já estava previamente estipulado por via de contrato

verbal, sendo plenamente exigível, tanto que posteriormente cumprido.

35. É impertinente, portanto, a tese lançada por alguns defendentes, segundo a qual os valores não deveriam ser

registrados uma vez que não havia suporte documental para as despesas. Ora, o balanço deve retratar

fielmente a situação patrimonial da companhia – a necessidade de registro contábil decorre da substância, isto

é, da exigibilidade, e não da forma.

36. O contrato verbal já criara a obrigação, ainda que a ata não a tenha registrado.

37. O fato de o Diretor Presidente ter delegado ao Diretor Econômico Financeiro a elaboração das contas da

diretoria também não é suficiente para exonerá-lo da responsabilidade sobre esse balanço. E isto por duas

razões:

38. Em primeiro lugar porque, ainda que a elaboração das demonstrações financeiras caiba especificamente a um

diretor, elas são, pela sua magnitude, submetidas à apreciação de todos diretores6. O próprio Estatuto Social

da Santos Brasil, a despeito das alegações da defesa, dispõe nesse sentido:

"Art. 16. A Diretoria exercerá as seguintes atribuições:

(...)

(b) elaborar, anualmente, o relatório da administração, o demonstrativo econômico-financeiro do exercício, bem

como balancetes, se solicitados pelo Conselho de Administração."

39. Não bastasse isto, há ainda um outro óbvio motivo a confirmar a responsabilidade do Diretor Presidente: era

ele o próprio beneficiário dos valores não expressos nas demonstrações financeiras. Assim, certamente tais

valores eram de seu conhecimento, razão pela qual o indiciado poderia – ou melhor, deveria – tê-los

participado aos demais administradores que eventualmente os desconhecessem.

40. Quanto ao Diretor Econômico Financeiro, Sr. José Antônio Lago, pode-se admitir que, em um primeiro

momento, desconhecesse a existência de bônus a serem pagos ao Sr. Wady Santos. Todavia, o defendente

tomou conhecimento dos referidos bônus a partir de outubro de 1999 e nem assim fez o devido

provisionamento dos valores remanescentes. Desta forma, o indiciado também concorreu para o mesmo ilícito,

ainda que em menor escala.

41. Deve ser ressaltado que o parecer do Sr. Hugo Braga é muito claro em suas conclusões ao dizer que só há

necessidade de provisionamento quando há certeza. No caso, havia a certeza de que os bônus seriam pagos,

como confirmado pelo próprio Sr. Wady e pelo Sr. Arthur de Carvalho, que o contratou. E repita-se: de fato, os

bônus foram pagos.

42. Por terem deixado de lançar nos registros contábeis da Santos Brasil os valores referentes aos bônus devidos

ao Diretor Presidente desde o momento de sua contratação, os diretores – Sr. Wady Santos Jasmin e Sr. José

Antônio Lago França – infringiram o caput do art. 177 e o art. 184, I7 da LSA, relativos ao princípio da

competência dos exercícios.

V) Das Imputações Feitas aos Conselheiros

43. O Conselho de Administração possui, dentre as suas funções, o dever de fiscalizar os atos de gestão dos

diretores8. A este órgão compete a análise de todos os atos de gestão e representação praticados pelos

diretores tanto do ponto de vista formal quanto do mérito a fim de verificar a compatibilidade de tais atos com a

lei, o estatuto, o objetivo e a função social da companhia.

44. Conseqüentemente, é da alçada do Conselho de Administração da Santos Brasil fiscalizar a gestão de seus

diretores, verificando a idoneidade das demonstrações financeiras apresentadas. Ao proceder sem a diligência

requerida nesta função, o Conselheiro pode sofrer imputações e ser responsabilizado por conduta negligente.

45. Os Conselheiros Arthur Joaquim de Carvalho e Richard Klien participaram das tratativas na contratação do

Diretor Presidente e, portanto, não podiam se esquivar de observar se as contas apresentadas pela diretoria

abarcavam, dentre os custos com remuneração, o montante devido a título de bônus.

46. Justamente por terem conduzido o processo de contratação do Diretor Presidente, os dois conselheiros se

colocaram em situação particular perante os demais integrantes daquele órgão. Daí porque, ao contrário do

que enfaticamente sustentam os defendentes, não me parece que a área técnica tenha se equivocado ao

acusá-los isoladamente, sem incluir outros conselheiros.

47. Ainda que o conselho de administração seja um órgão de deliberação colegiada, a culpa por atos irregulares é

sempre apurada individualmente. Os dois conselheiros que estiveram à frente da negociação com o Sr. Wady

Santos, até por terem formulado a proposta, certamente conheciam os valores, inclusive os bônus, que seriam

pagos a este indiciado caso viesse a aceitar o cargo de Diretor Presidente.

48. De outro lado, como não houve formalização documental das obrigações entre as partes, os demais

conselheiros, por mais diligentes que fossem em seu dever de fiscalização, jamais conseguiriam notar as

impropriedades contábeis existentes nas demonstrações elaboradas pelos diretores.

49. Desta forma, embora uma análise apressada pudesse sugerir que todos os membros do conselho de

administração devessem ser responsabilizados, há de se considerar, como já exposto anteriormente, que a

contratação do Sr. Wady Santos se deu em condições obscuras.

50. Parece-me razoável supor que os demais conselheiros, mesmo sendo favoráveis à referida contratação,

pudessem desconhecer que os valores envolvidos eram superiores aos aprovados, especialmente quanto à

existência dos bônus. O mesmo vale para os auditores independentes, que talvez por essa razão tenham

deixado de fazer qualquer comentário ou ressalva a respeito.

51. Tampouco se pode dizer que a verificação do provisionamento contábil era uma tarefa menor, relativa ao dia-adia da companhia e, por conseqüência, fora da esfera de atuação do conselho de administração. Insista-se

ainda uma vez: os valores que deveriam ser provisionados estavam vinculados diretamente à contratação por

eles efetivada e da qual sempre tiveram total conhecimento. Senão eles, quem poderia responder pela

regularidade contábil de tal montante?

52. A condição destes dois conselheiros que foram indiciados é, portanto, bastante singular. O silêncio quanto a

valores não registrados – valores estes que os conselheiros sabiam existir – é uma circunstância bastante

grave, que faz até com que a mera omissão, da qual são acusados, se aproxime da própria conivência com o

ilícito praticado.

53. De resto, para afastar outras alegações invocadas pelos defendentes, registro que os bônus

(US$1.200.000,00) a serem pagos ao Diretor Presidente não eram insignificantes, como quer fazer parecer a

defesa. Tanto assim que o próprio Diretor Presidente alega ter retardado o recebimento para o momento em

que a companhia estivesse em melhores condições financeiras.

54. Tampouco se pode aceitar a possibilidade de incidência do art. 134, §3o9 e do art. 159, §6o10 da LSA para

eximir os indiciados de responsabilidade.

55. A uma, porque, ao não passar para os acionistas os termos pactuados com o Diretor Presidente, em especial o

pagamento de bônus, os Conselheiros induziram a Assembléia a erro, vindo a deliberar valor diverso da

realidade das despesas da companhia. Para que esta excludente de responsabilidade pudesse ser invocada,

os Conselheiros deveriam ter atuado diligentemente em seu dever de fiscalização e ter agido com

transparência, comunicando aos acionistas a existência dos bônus para que também fossem incluídos na

remuneração.

56. A duas, porque a postura adotada pelos referidos conselheiros de silenciarem frente aos acionistas e demais

conselheiros quanto à cláusula de pagamento de bônus mesmo sabendo da existência deste dispêndio não

exprime a boa-fé exigida pelo art. 159, §6º.

57. Logo concluo que os Conselheiros Richard Klien e Arthur Joaquim de Carvalho violaram o art. 142, III da Lei

das S.A., porque não cuidaram de informá-la e tampouco de verificar a conseqüente existência de provisão.

V) Da atuação do acionista controlador

58. A meu sentir, o acionista controlador – Opportunity Leste S.A. – deve ser absolvido da imputação de infração

ao art. 116 da Lei 6.404/76. O controlador não pode ser penalizado por fatos que, apesar de irregulares,

estavam na esfera de atuação exclusiva dos administradores.

59. Cabe ao controlador apenas a fixação da remuneração global dos acionistas, quantia que deve restar expressa

na ata da assembléia geral que deliberar sobre o tema. E isto foi feito. Se a administração considerava o valor

insuficiente, deveria ter alertado a assembléia, ao invés de simplesmente contratar o Diretor Presidente com

base em valores que sabidamente ultrapassariam o montante definido pela assembléia geral.

60. A fixação da verba dos diretores e sua devida comunicação são incumbências do conselho de administração.

A elaboração de demonstrações financeiras que retratem com clareza a situação da companhia é matéria afeta

à própria diretoria, exercida sob supervisão do conselho de administração. Nenhuma destas obrigações,

portanto, cabe ao controlador.

61. Note-se que o assunto não foi ventilado em assembléia geral, pois sequer foram solicitadas informações das

condições de trabalho entre o diretor presidente e a companhia, como autoriza o art. 157, §1º, d. da Lei

Societária. E ainda que esta informação tivesse sido requisitada, caberia ao administrador prestá-la.

62. Desta forma, sob todos os ângulos que se analise, o fato é que a lei não impõe ao acionista controlador o dever

de comunicar os detalhes da contratação do diretor presidente (até porque a contratação da diretoria compete

ao conselho de administração, nos termos do artigo 142, II da Lei 6.404/76). E não cabe a esta CVM,

principalmente no âmbito de um processo sancionador, exceder os limites do princípio da legalidade.

CONCLUSÃO

63. Ante o exposto, VOTO:

i. pela aplicação da penalidade de multa, no valor de R$ 100.000,00 ao Sr. Wady Santos Jasmin e R$ 20.000,00

ao Sr. José Antonio Lago França, de acordo com o art. 11, inciso II da Lei 6385/76, pela infração ao disposto no

art. 177 e no art. 184, I da Lei 6404/76;

ii. pela aplicação da pena de R$100.000,00 ao Sr. Arthur Joaquim de Carvalho e R$100.000,00 ao Sr. Richard

Klien, de acordo com o art. 11, inciso II da Lei 6385/76, pela infração ao disposto no art. 142, III da Lei

6.404/76.

iii. pela absolvição do acionista Opportunity Leste S/A da imputação de infração ao disposto no parágrafo único do

art. 116 da Lei 6.404/76.

É o meu VOTO.

Rio de Janeiro, 08 de dezembro de 2005.

Norma Jonssen Parente

Diretora - Relatora

1À época, R$1,00 correspondia aproximadamente a US$1,00.

2Art. 19, § 1o , do Estatuto Social

3Art. 157. O administrador de companhia aberta deve declarar, ao firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis

em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular.

§1o. O administrador de companhia aberta é obrigado a revelar à assembléia geral ordinária, a pedido de acionistas que representem 5%(cinco por cento) ou mais do capital social:

d) as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível.

4AGE de 29.12.2000

5LSA - Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações

patrimoniais segundo o regime da competência.

§4o. As demonstrações financeiras serão assinadas pelos administradore se por contabilistas legalmente habilitados.

6Art. 143. (...)

§2o. O estatuto pode estabelecer que determinadas decisões, de competência dos diretores, sejam tomadas em reunião da diretoria.

7Art. 184. No balanço, os elementos do passivo serão avaliados de acordo com os seguintes critérios:

I – as obrigações, encargos e riscos, conhecidos ou calculáveis, inclusive Imposto de Renda a pagar com base no resultado do exercício, serão computados pelo valor atualizado até a data do balanço.

8Art. 142. Compete ao Conselho de Administração:

III – fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos.

9Art. 134. Instalada a assembléia geral, proceder-se-á, se requerida por qualquer acionista, à leitura dos documentos referidos no art. 133 e do parecer do Conselho Fiscal, se houver, os quais serão submetidos pela mesa à discussão e votação.

§3o. A aprovação, sem reservas, das demonstrações financeiras e das contas, exonera de responsabilidade os administradores e fiscais, salvo erro, dolo, fraude ou simulação (art.286).

10Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados a seu patrimônio.

§6o. O juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia.

Voto proferido pelo Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa, na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 10-03, realizada no dia 08 de dezembro de 2005.

1. Antes de proferir o meu voto, gostaria de fazer algumas observações: a questão de fato contida neste processo parece ter sido bem esclarecida nos dois depoimentos, ficou claro que as negociações para a contratação do diretor ficaram sob a responsabilidade de Arthur Joaquim de Carvalho e Richard Klien.

02. A remuneração anual do acusado Wady Santos Jasmim ficou estabelecida em R$ 350 mil, além do pagamento de um bônus de contratação no valor de R$ 700 mil e de mais R$ 500 mil de bônus, que seriam devidos após um ou dois anos no cargo.

03. No entanto, a ata de 29 de novembro somente menciona o valor de R$ 700 mil como a remuneração devida ao diretor, o que não é recomendável para uma companhia aberta, tendo em vista a falta de transparência na prestação de informações. De qualquer maneira, esse fato não é relevante para o julgamento do processo, que trata da necessidade de contabilização dos valores da remuneração do diretor. Na minha opinião, a administração deveria ter cuidado para que fossem contabilizados esses valores, mas daí a impor condenações aos responsáveis pela elaboração das demonstrações financeiras é um passo muito grande.

04. Antes de analisar o cabimento de alguma penalidade ao caso, gostaria de fazer dois comentários. Em primeiro lugar, parece-me que fez bem a Comissão de Inquérito ao fazer imputações somente aos dois conselheiros, isso porque só ficou provado que esses dois tinham conhecimento a respeito da irregularidade, não há provas nos autos de que os outros indiciados detinham essa informação. Acho, no entanto, que não tem sentido algum a imputação de alguma infração ao acionista controlador, Opportunity Leste S.A., dado que todos os atos foram praticados e eram de responsabilidade da administração da companhia e não do acionista controlador, pelo que já voto por sua absolvição.

05. No que se refere às infrações propriamente ditas, a CVM precisa passar uma orientação mais clara sobre como lidar com irregularidades em demonstrações financeiras, pois existem dois procedimentos que são por nós utilizados. O primeiro consiste na exigência de correção das demonstrações. Isso se dá através da republicação ou da publicação, no ano seguinte, com os dados corrigidos. A segunda forma limita-se ao envio de nota ou ofício à companhia determinando a adoção de procedimento diverso nas demonstrações futuras. A escolha entre esses dois caminhos é feita pela Superintendência de Normas Contábeis ( SNC) com base na materialidade do equívoco, ou da diferença de interpretação.

0560.0 N moi lc eaqsuoi vcaolinacmre ato 0, ,n2ã5o% s ed oasd aottiovuo sn eem 2 %um d on erems uolutatrdoo p lírqoucieddoi.mento. Simplesmente, a Comissão de Inquérito descobriu uma irregularidade nas demonstrações financeiras, no curso de uma investigação que tinha objeto distinto. A partir da constatação dessa irregularidade, sem que houvesse qualquer tipo de comunicação com a SNC, procedeu-se à acusação em razão da contabilização errônea de R$ 500 mil numa companhia que tinha, após três meses da sua constituição, aproximadamente R$ 280 milhões em ativos. Ou seja, estamos falando de aproximadamente 0,2% de seu patrimônio. No ano seguinte, a companhia tinha R$ 200 milhões em ativos. Houve um prejuízo de R$ 80 milhões, sendo que R$ 23 milhões foram atribuídos a prejuízos. Novamente, R$

07. Com base nesses números, o erro na contabilização desses R$ 500 mil parece-me não justificar um processo administrativo sancionador. Talvez não justifique nem mesmo uma republicação. Acho que esse seria o procedimento adotado pela SNC, se fosse ela consultada.

08. Por esse motivo, acho que a CVM deve promover o fluxo de informações e de entendimentos a respeito dos procedimentos a serem adotados, principalmente entre as áreas técnicas "fins", que atuam no dia-a-dia, e as comissões de inquérito, que apuram irregularidades.

09. Além disso, deve-se ter claro que muitas irregularidades formais constatadas nas companhias sujeitas à fiscalização da CVM advêm de má interpretação, ou erro. Em determinadas situações, nem mesmo trata-se de erro involuntário, mas de erro em razão da falta de tempo para analisar determinada questão ou porque se optou por dar preferência a outros assuntos. Isso é da vida das sociedades anônimas, tanto das que estão começando (como é o caso) quanto das de grande porte.

10. Nem sempre que se aplica erradamente uma legislação tão complexa e cheia de detalhes como a legislação societária e as normas expedidas pela CVM devemos punir os responsáveis, mas, simplesmente determinar a retificação do erro, pois essa retificação é mais útil e eficiente para o desenvolvimento do mercado. Esse é o caso dos autos.

11. Por esses motivos voto pela absolvição de todos os acusados.

É como voto.

Pedro Oliva Marcilio de Sousa

Diretor

Voto proferido pelo Diretor Wladimir Castelo Branco Castro, na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 10-03, realizada no dia 08 de dezembro de 2005.

01. Acompanho a Diretora-Relatora com relação às imputações atribuídas ao Opportunity Leste e divirjo de seu voto no tocante à responsabilidade dos demais indiciados.

02. Destaco que o presente processo foi aberto para averiguar eventuais incorreções relacionadas aos lançamentos contábeis da Santos Brasil.

03. Vale ressaltar que a acusação que recai sobre os indiciados Srs. Arthur Joaquim de Carvalho e Ricardo Klein, ambos membros do Conselho de Administração da companhia, referem-se exclusivamente à fiscalização que deveriam exercer sobre as demonstrações financeiras, a partir de lançamentos contábeis tidos como irregulares, o que a meu ver, não é de competência dos membros desse órgão.

04. Anote-se, ainda, que não foi verificada nas demonstrações financeiras da nenhuma menção do auditor independente sobre incorreções nos procedimentos contábeis adotados pela companhia, que pudesse suscitar, por parte dos conselheiros, qualquer tipo de questionamento sobre a matéria.

05. Por esses motivos, voto pela absolvição dos membros do Conselho de Administração da Santos Brasil, Srs. Arthur Joaquim de Carvalho e Ricardo Klein.

06. Com relação à responsabilidade atribuída aos Srs. Wady Santos Jasmin e José Antônio Lago Lisboa, diretores da companhia, também divirjo do voto proferido pela Diretora-Relatora. Observo que é possível que tenha sido adotado um procedimento diferente daquele descrito como correto na peça acusatória, referente à questão da temporalidade do lançamento contábil do primeiro exercício de funcionamento da companhia, que, posteriormente, no exercício subseqüente, ou dois anos após, foi devidamente contabilizado de maneira diferente, efetuando-se o provisionamento.

07. Por outro lado, acredito que não houve, na peça acusatória, uma discussão aprofundada sobre o procedimento contábil adotado a fim de se verificar, se, de fato, tal procedimento é contrário às disposições legais e regulamentares.

08. Por fim, em face da opinião do Dr. Hugo Rocha Braga, justificando a forma contabilizada pela empresa, não tenho convicção de que a acusação formulada esteja correta.

09. Em face das razões expostas, voto pela absolvição de todos os indiciados.

É o meu voto.

Wladimir Castelo Branco Castro

Diretor

Voto proferido pelo presidente da sessão, Marcelo Fernandez Trindade, na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 10/03, realizada no dia 08 de dezembro de 2005.

Eu acompanho o voto do Diretor Pedro Marcilio e do Diretor Wladimir Castelo Branco Castro e proclamo o resultado do julgamento: por unanimidade foi absolvido o acusado Opportunity Leste, nos termos do voto da Relatora, e por maioria foram absolvidos os demais acusados no processo, vencida a Diretora-Relatora.

Marcelo Fernandez Trindade

Presidente da Sessão