Processo Administrativo Sancionador nº 14/2001

SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 14/01 Acusados : Ângelo Romano Antonio Borges Leal Castello Branco Banco Boavista Interatlântico Boavista S/A Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários BES – Securities do Brasil S/A CCVM Carlos Alberto Villafuerte Oyola Danton de Magalhães GALVÃO Fernando Mendes Pedroso José Alfredo Lamy Mário Hilário Goettems Nelson Passaroff Marcos Jacobina Borges Ementa: 1) Criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, vedada no item II da Instrução CVM nº 08/79. Multas e Absolvições. 2) Realização, pelo Administrador, de operações na contraparte do fundo por ele administrado, Alpha Bank, em infração do item I, art. 11, da Instrução CVM nº 82/88, em vigor à época dos fatos. Multas. 3) Utilização de instrumento de renda variável Anexo IV, de regime tributário especial, para captar investimentos estrangeiros, realizando operações artificiais nas bolsas de valores na contraparte de fundo administrado, o que configuraria infração ao item VIII do art. 11 da Instrução CVM nº 82/88, em vigor à época. Absolvições. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, decidiu, por unanimidade, nos termos do voto do diretor-relator I) Aplicar aos acusados a seguir listados as seguintes penalidades previstas no inciso II, do artigo 11, da Lei nº 6.385/76: a) Ao Banco Boavista Interatlântico, sucessor do Banco Boavista S/A e Administrador dos Fundos Alpha Bank e Vistafund, a pena de multa no valor de R$ 50.000,00, por criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, na forma definida no item I, e vedada no item II, da Instrução CVM nº 08/79, ao realizar, entre 1995 e 1998, operações artificiais com ações Technos PN, na contraparte do Alpha Bank e do Vistafund, fundos Anexo IV, por ela administrados; b) Ao Banco Boavista Interatlântico, sucessor do Banco Boavista S/A e Administrador dos Fundos Alpha Bank e Vistafund a pena de multa de R$ 20.000,00, por realizar operações na contraparte do Fundo Alpha Bank, infringindo, assim, o item I, do art. 11, da Instrução CVM nº 82/88, em vigor à época dos fatos. c) Ao senhor Carlos Alberto Villafuerte Oyola, diretor do Banco Boavista, responsável pelos fundos para investidores estrangeiros, a pena de multa no valor de R$ 20.000,00, por criação de condições artificiais de demanda,

oferta e preço de valores mobiliários, na forma definida no item I, e vedada no item II, da Instrução CVM nº 08/79, ao realizar, entre 1995 e 1998, operações artificiais com ações Technos PN, na contraparte do Alpha Bank e do Vistafund, fundos Anexo IV, por ela administrados; d) Ao senhor Danton de Magalhães Galvão, como diretor responsável pela carteira de investimentos do Banco Boavista Interatlântico S/A, e administrador responsável pela carteira do Fund Vistafund, entre 1997 e 1998, a pena de multa no valor de R$ 20.000,00, por criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, na forma definida no item I, e vedada no item II, da Instrução CVM nº 08/79, ao realizar, entre 1995 e 1998, operações artificiais com ações Technos PN, na contraparte do Alpha Bank e do Vistafund, fundos Anexo IV, por ela administrados; e) Ao senhor José Alfredo Lamy, diretor responsável pela carteira de investimento do Banco Boavista S/A e administrador das carteiras do Vistafund e Alpha Bank, a pena de multa no valor de R$ 10.000,0 0, por realizar operações na contraparte do Fundo Alpha Bank, infringindo, assim, o item I, do art. 11, da Instrução CVM nº 82/88, em vigor à época dos fatos. II) Absolver: a) da acusação de criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, na forma definida no item I, e vedada no item II, da Instrução CVM nº 08/79 os acusados: - Mário Hilário Goettmens, controlador da Technos S/A, - José Alfredo Lamy, - Ângelo Romano, - Boavista DTVM, - Antônio Borges Leal Castello Branco, - BES – Securities do Brasil CCVM, sucessora da Boavista S/A CCVM, - Fernando Mendes Pedroso, - Nelson Passaroff; e - Marcos Jacobina Borges; b) da acusação de utilização de instrumento de renda variável, Anexo IV, de regime tributário especial, para captar investimentos estrangeiros, realizando operações artificiais nas bolsas de valores, na contraparte de seu Fundo Vistafund, infringindo, assim, o item VIII, do art. 11, da Instrução CVM nº 82/88, em vigor á época: - Banco Boavista Interatlântico S/A; - José Alfredo Lamy, - Ângelo Romano, - Danton de Magalhães Galvão; e - Carlos Alberto Villafuerte Oyola. Os acusados punidos terão um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM, para interpor recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do parágrafo

único do artigo 14 da Resolução CMN nº 454/77, prazo esse, ao qual, de acordo com a orientação fixada pelo C.R.S.F.N, poderá ser aplicado o disposto no art. 191 do Código de Processo Civil, que concede prazo em dobro para recorrer quando litisconsórcios tiverem diferentes procuradores. A CVM oferecerá recurso de ofício das absolvições proferidas ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Presentes à sessão do julgamento, para a defesa oral de seus representados, os doutores Antonio Carlos Verzola e Ariadna Bohomoletz Gaal, representando os acusados Ângelo Romano, Fernando Mendes Pedroso e José Alfredo Lamy; Luiza Rangel de Moraes, representando o senhor Antônio Borges Leal Castelo Branco; Olympio José Matos Leite de Carvalho e Silva e Fábio Miranda Carvalho, representando o Banco Boavista Interatlântico S/A, o Banco Mercantil São Paulo S/A, BES Securities do Brasil S/A CCVM, Danton de Magalhães Galvão, Marcos Jacobina Borges e Nelson Passaroff. O doutor Robson da Silva Neves, representante legal do acusado Mário Hilário Goettems, não compareceu à sessão de julgamento. O acusado Carlos Alberto Villafuerte Loyola não constituiu advogado nem compareceu à sessão. Presente o doutor Celso Luiz Rocha Serra Filho, representante, na CVM, da Procuradoria Federal Especializada. Participaram do julgamento os diretores Wladimir Castelo Branco Castro, relator, Sergio Weguelin e o presidente da CVM, Doutor Marcelo Fernandez Trindade, que presidiu a sessão. Rio de Janeiro, 12 de abril de 2005. Wladimir Castelo Branco Castro Diretor-Relator Marcelo Fernandez Trindade Presidente da Sessão de Julgamento INQUÉRITO ADMINISTRATIVO CVM Nº 14/01 Indiciados: Ângelo Romano Antônio Borges Leal Castello Branco Banco Boavista Interatlântico S.A. Boavista S.A. Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários BES Securities do Brasil S.A. Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários Carlos Alberto Villafuerte Oyola Danton de Magalhães Galvão Fernando Mendes Pedroso José Alfredo Lamy Mário Hilário Goettems Nelson Passaroff Marcos Jacobina Borges Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro RELATÓRIO

Senhores Membros do Colegiado,

DA ORIGEM

1. O presente Processo Administrativo Sancionador foi instaurado com a finalidade de "apurar eventuais

irregularidades em negociações com ações de emissão da Technos Relógios S.A., realizadas no período de 1995 a

1998, através da Boavista S.A. CCVM, tendo como comitentes o Banco Boavista S.A. e outros" (fls. 01).

2. Nos pregões de 06 e 09.09.1996 da Bolsa de Valores do Rio de Janeiro ("BVRJ"), a Gerência de Acompanhamento

de Mercado – GMA-1 detectou operações aparentemente atípicas com ações preferenciais de emissão da Technos

Relógios S.A. ("Technos"), as quais estavam concentradas, principalmente, em compras sistemáticas feitas pelo Sr.

Mário Hilário Goettems, acionista controlador da Technos, e nos negócios que, intermediados pela Boavista S.A.

CCVM ("Boavista CCVM"), foram realizados entre a Boavista S.A. DTVM ("Boavista DTVM"), o Banco Boavista S.A.

("Banco Boavista") e seus fundos Anexo IV Vistafund ("Vistafund") e Alpha Bank ("Alpha Bank") – fls. 1.891.

3. Verificou a aludida Gerência, ainda, que o Sr. Renato José Goettems, Diretor Comercial da Technos, comprou

ações Technos PN e que o Fundo de Participação Social do BNDES vendeu sua posição em ações preferenciais da

Companhia (fls. 32 a 43 e 1.891).

4. Posteriormente, a GMA-1 detectou indícios de manipulação com ações Technos PN nos dias 29.01, 30.01, 10.02 e

16.02.1998, envolvendo os mencionados Comitentes (fls. 190 a 194 e 1.892).

5. Diante dessas constatações, e após a realização de inspeção na Boavista CCVM, foi proposta a instauração de

Inquérito Administrativo (fls. 19 a 23), tendo o Colegiado, acompanhando o voto do Diretor-Relator (fls. 24 a 29),

aprovado a referida proposta em reunião realizada em 11.08.2000 (cf. extrato de ata de fls. 30 e 31).

6. Em 10.12.2002, a Comissão de Inquérito designada para apurar os aludidos fatos, apresentou seu Relatório (fls.

1.891 a 1.917).

DOS FATOS

I - DOS CONTRATOS DE MÚTUO DE AÇÕES

7. Em 03.04.1995, o Sr. Mário Goettems, controlador da Technos, sua companheira, Sra. Maria Estela Silvestrin, e as

empresas Technos Relógios S.A. ("Technos" ou "Technos Relógios"), Technos Componentes Ltda. ("Technos

Componentes"), Servitechnos Ltda. ("Servitechnos") e Technos Amazônia S.A. ("Technos Amazônia") emprestaram ao

Banco Boavista, através de contratos de mútuo, lotes de ações de diversas companhias abertas.

8. Também a Boavista DTVM tomou emprestado diversos lotes de Technos PN, sendo que o primeiro mútuo,

realizado em 03.04.1995, tinha como mutuante o Sr. Mário Goettems, ao passo que, nos demais, efetuados em 1996,

figurava como mutuante o Banco Boavista (fls. 1.115 a 1.132 e 1.895).

9. Em 31.03.1997, os contratos de mútuo de ações entre o Banco Boavista e o Sr. Mário Goettems, a Sra. Maria

Estela Silvestrin e as empresas Technos Relógios, Technos Componentes, Servitechnos e Technos Amazônia foram

rescindidos.

10. Naquela mesma data, foram firmados dois novos empréstimos de ações Technos PN, entre a Boavista DTVM e o

Sr. Mário Goettems e a Sra. Maria Estela Silvestrin, os quais vigeram até 21.10.1998, quando foram rescindidos pela

Distribuidora (fls. 1.134 a 1.138, 1.164 a 1.172 e 1.896 – ver também fls. 1.173 a 1.189).

II - DOS NEGÓCIOS DE MÁRIO HILÁRIO GOETTEMS EM BOLSA COM AÇÕES TECHNOS PN

11. Entre maio de 1995 e outubro de 1998, época em que, como indicado acima, as ações Technos PN do Sr. Mário

Goettems eram mutuadas com o Banco Boavista e com a Boavista DTVM, tanto aquele Senhor quanto as

mencionadas Instituições negociaram o papel na Bovespa e na BVRJ, sendo que a maioria das operações então

realizadas teve, pelo menos, um dos três como Comitente (fls. 1.899).

12. Naquele período, o Sr. Mário Goettems apenas realizou operações de compra. A esse respeito, declarou esse

Senhor que permanentemente mantinha – como até hoje mantém – oferta de compra das ações em questão, de

forma a fixar o preço das mesmas próximo ao valor patrimonial (fls. 1.899).

13. A Comissão de Inquérito, entretanto, assinalou haver um total descasamento entre o valor patrimonial da Technos

PN e a evolução do preço de mercado desse papel (fls. 1.899 e 1.900).

14. Outrossim, verificou que, no penúltimo dia útil de alguns meses, o Sr. Mário Goettems comprou pequenos lotes do

papel a preços bem maiores que os do fechamento anterior, o que lhe propiciou um rendimento maior de aluguel

nestes meses, em vista da cláusula remuneratória constante dos contratos de mútuo (fls. 10 a 15; e 1.900 e 1.901 –

vide tabelas).

15. Assim, concluiu a Comissão de Inquérito que a atuação do Sr. Mário Goettems configurou a criação de condições

artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, na forma definida no item I e vedada no item II da

Instrução CVM nº 08/791 (fls. 1.902).

III - DOS NEGÓCIOS DO BANCO BOAVISTA E DA BOAVISTA DTVM EM BOLSA COM AÇÕES

TECHNOS PN

16. No mesmo período acima aludido, o Banco Boavista e a Boavista DTVM realizaram diversas operações com as

ações Technos PN, figurando na contraparte de quase todos esses negócios o Vistafund, administrado pelo Banco

(fls. 1.079 a 1.085 e 1.902).

17. Ademais, em 1996 e 1997, também foram realizados alguns negócios com pequenos lotes da Technos PN, os

quais tinham como Comitentes o Banco Boavista e a Boavista DTVM. Na visão da GMN, essas operações poderiam

ter tido a finalidade de sustentar e/ou alavancar a cotação da ação (fls. 03, 1.078 a 1.082 e 1.902).

18. Quanto ao Vistafund, a Comissão de Inquérito destacou que este sempre recebia um alto percentual de devolução

de corretagem, de forma que ficaria afastada a hipótese de que um dos objetivos das operações seria gerar receitas

de corretagem com base em volume artificial de negócios (fls. 1.902 e 1.903).

19. Em 04.05.1995, um mês após tornar-se mutuário das ações Technos PN, o Banco Boavista realizou o primeiro

negócio em bolsa com o papel, vendendo um lote ao fundo Alpha Bank. Tal lote foi recomprado pelo Banco em

21.06.1995, tendo sido apurado que o preço praticado na operação fora influenciado por interferência vendedora no

leilão, sem haver evidências de que o prejuízo houvesse sido imputado ao fundo pelo administrador de sua carteira

(fls. 224 e 1.903).

20. No Contrato de Administração de Carteira firmado entre o Banco Boavista e o fundo Alpha Bank (fls. 968 a 976),

entretanto, não havia autorização para o administrador operar na contraparte da carteira do fundo. Sendo assim,

entendeu a Comissão de Inquérito que estaria configurada a infração ao inciso I do artigo 11 da Instrução CVM nº

82/882, em vigor à época, por parte do Banco e do Sr. José Alfredo Lamy, então responsável pela Administração da

Carteira (fls. 1.904).

21. A partir de julho de 1995, após as operações com o fundo Alpha Bank, até outubro de 1998, o Banco Boavista e a

Boavista DTVM passaram a operar em bolsa, com as ações Technos PN que haviam mutuado, na contraparte do

fundo Vistafund (fls. 1.079 a 1.085, 1.899 e 1.904), estando o administrador, nesse caso, expressamente autorizado a

atuar na contraparte do fundo (fls. 978 a 982, 1.834 e 1.904).

22. Da análise dos negócios de compra e venda de Technos PN entre o Banco Boavista, a Boavista DTVM e o fundo

Vistafund, realizadas com ações mutuadas, a Comissão de Inquérito concluiu que se tratava de operações de

captação de recursos no exterior, a serem remuneradas como em renda fixa, mas utilizando-se o instrumento de

renda variável Anexo IV (fls. 1.909).

23. Esclareceu a Comissão que, para montar a operação de captação de recursos no exterior, o Banco Boavista

utilizou como lastro as ações Technos PN, destacando que, como o Grupo Boavista não teve que pagar na origem

pelo papel, tomando-o emprestado, os recursos entravam "limpos" no caixa da Instituição Financeira, que os aplicava

de forma a proporcionar a rentabilidade prometida aos cotistas, que certamente não deveria ser a de Technos PN,

mas a proporcionada pelas altas taxas de juros vigentes no país à época (fls. 1.909).

24. Em decorrência dessas operações, a Boavista DTVM teve um prejuízo de aproximadamente 12 milhões de reais,

em benefício do Investidor Institucional (fls. 1.909).

25. A Comissão de Inquérito destacou que, embora tal prejuízo tenha sido meramente nominal, o Banco Boavista e

seus responsáveis técnicos, administradores da carteira do Vistafund, ao se utilizarem do abrigo tributário do Anexo IV

para montar operações de captação de recursos no exterior, realizando operações artificiais em bolsas de valores por

aproximadamente três anos, infringiram o inciso VIII do artigo 11 da Instrução CVM nº 82/883, em vigor à época (fls.

1.909 e 1.910).

IV - DA QUESTÃO DOS DIVIDENDOS

26. A GMA-1 detectou indícios de manipulação com as ações Technos PN, na medida que, no dia 30.01.1998, a

Boavista DTVM comprou do Vistafund um lote dessas ações, vendendo-as ao mesmo fundo em 10.02 e 16.02, nesse

segundo momento, porém, com as ações ex-dividendos (fls. 190 a 194, 234 a 235 e 1.911).

27. A Comissão de Inquérito, no entanto, não admitiu procedência à suspeita de um eventual prejuízo ao Vistafund, já

que, pelos contratos de mútuo firmados pelo Sr. Mário Goettems com o Banco Boavista e a Boavista DTVM, os

dividendos referentes às ações mutuadas pertenciam ao mutuante (fls. 1.912).

28. Entendeu, também, pelo preferível afastamento da hipótese de que teria havido a utilização de recursos do fundo

Vistafund para pagamento de despesas de aluguel de ações e/ou dividendos, vedada pelo inciso VI do artigo 11 da

Instrução CVM nº 82/884, já que o valor apontado como ressarcimento era justamente o devido ao Sr. Mário Goettems

e à Sra. Maria Estela Silvestrin (fls. 232, 1.343, 1.861 e 1.912).

V - DAS OPERAÇÕES DO DIA 29.01.1998

29. Em 29.01.1998, foi realizado day trade com ações Technos PN pela Sra. Carmem Silvia Machado Coelho

Marchese, o que resultou em lucro para ela (fls. 1.912).

30. A Inspeção levada a cabo por esta Autarquia constatou que tal operação fora, na verdade, previamente

estruturada pela filha da aludida Comitente, a Sra. Celeste Maria de Castro Marchese, ex-operadora da Boavista

CCVM, que se valeu de informações privilegiadas, no caso, a oferta de venda de Technos PN feita por um investidor e

a possibilidade de o Sr. Mário Goettems comprar tais ações (fls. 1.913).

31. Com isso, o aludido investidor teria sido prejudicado na citada operação, já que teve um lote de ações Technos PN

vendido por determinado valor, tendo esse lote sido posteriormente repassado pelos compradores por montante maior

(fls. 1.831 e 1.913).

32. A Comissão de Inquérito observou, porém, que, embora tenha sido atípica a variação de preços da ação Technos

PN nas operações do dia 29.01.1998, os elementos presentes nos autos não permitiam concluir se, de fato, houve o

uso de informação privilegiada por parte de algum dos comitentes ou dos operadores que deram as ordens de

negociação (fls. 08 e 1.914).

DAS RESPONSABILIDADES

33. Diante dos elementos acima indicados, a Comissão de Inquérito entendeu que deveriam ser atribuídas as

seguintes responsabilidades às pessoas abaixo indicadas (fls. 1.914 a 1.916):

a) "Mário Hilário Goettems, pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, na

forma como definida no item I e vedada no item II da Instrução CVM nº 08/79, ao realizar, entre 1995 e 1998, diversas

operações com a ação Technos PN a preços acima dos praticados no mercado, com o objetivo de obter uma maior

remuneração para seu lote de ações, à época alugado.

b) Banco Boavista Interatlântico S.A., sucessor do Banco Boavista S.A., como comitente das operações com Technos

PN realizadas entre 1995 e 1998, tratadas neste relatório, e administrador das carteiras dos fundos Vistafund e Alpha

Bank:

b-1) Por utilizar o instrumento de renda variável Anexo IV, de regime tributário especial, para captar

investimentos estrangeiros, realizando operações artificiais nas bolsas de valores, na contraparte de seu

fundo Vistafund, da forma como relatado ao longo deste relatório, infringindo, assim, o item VIII do art. 11

da Instrução CVM nº 82/88, em vigor à época;

b-2) Pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, na forma

como definida no item I e vedada no item II da Instrução CVM nº 08/79, ao realizar, entre 1995 e 1998,

operações artificiais com a ação Technos PN, na contraparte de seu fundo Vistafund, da forma como

relatado ao longo deste relatório; e

b-3) Por realizar operações na contraparte do fundo Alpha Bank, da forma como relatado no parágrafo

58 deste relatório, infringindo, assim o item I do art. 11 da Instrução CVM nº 82/88, em vigor à época.

c) José Alfredo Lamy, como diretor responsável pela carteira de investimentos do Banco Boavista S.A. e administrador

das carteiras dos fundos Vistafund e Alpha Bank, entre 1995 e 1997:

c-1) Pela utilização, pelo Banco Boavista S.A., do instrumento de renda variável Anexo IV, de regime

tributário especial, para captar investimentos estrangeiros, realizando operações artificiais nas bolsas de

valores, na contraparte de seu fundo Vistafund, da forma como relatado ao longo deste relatório,

infringindo, assim, o item VIII do art. 11 da Instrução CVM nº 82/88, em vigor à época;

c-2) Pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, na forma

como definida no item I e vedada no item II da Instrução CVM nº 08/79, por ter o Banco Boavista S.A.,

durante sua gestão, realizado, operações artificiais com a ação Technos PN, na contraparte de seu

fundo Vistafund, da forma como relatado ao longo deste relatório; e

c-3) Pelo Banco Boavista S.A. ter realizado, durante sua gestão, operações na contraparte do fundo

Alpha Bank, da forma como relatado no parágrafo 58 deste relatório, infringindo, assim o item I do art. 11

da Instrução CVM nº 82/88, em vigor à época.

d) Ângelo Romano e Danton de Magalhães Galvão, como diretores responsáveis pela carteira de investimentos do

Banco Boavista S.A. e Banco Boavista Interatlântico S.A., respectivamente, e administradores responsáveis pela

carteira do fundo Vistafund, entre 1997 e 1998:

d-1) Pela utilização, pelo Banco Boavista S.A. e Banco Boavista Interatlântico S.A., do instrumento de

renda variável Anexo IV, de regime tributário especial, para captar investimentos estrangeiros,

realizando operações artificiais nas bolsas de valores, na contraparte de seu fundo Vistafund, da forma

como relatado ao longo deste relatório, infringindo, assim, o item VIII do art. 11 da Instrução CVM nº

82/88, em vigor à época; e

d-2) Pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, na forma

como definida no item I e vedada no item II da Instrução CVM nº 08/79, por terem o Banco Boavista S.A.

e Banco Boavista Interatlântico S.A., durante sua gestão, realizado operações artificiais com a ação

Technos PN, na contraparte de seu fundo Vistafund, da forma como relatado ao longo deste relatório.

e) Carlos Alberto Villafuerte Oyola, como diretor do Banco Boavista S.A., responsável pelos fundos para investidores

estrangeiros:

e-1) Pela utilização, pelo Banco Boavista S.A., do instrumento de renda variável Anexo IV, de regime

tributário especial, para captar investimentos estrangeiros, realizando operações artificiais nas bolsas de

valores na contraparte de seu fundo Vistafund, da forma como relatado ao longo deste relatório,

infringindo, assim, o item VIII do art. 11 da Instrução CVM nº 82/88, em vigor à época; e

e-2) Pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, na forma

como definida no item I e vedada no item II da Instrução CVM nº 08/79, por ter o Banco Boavista S.A.,

durante sua gestão, realizado operações artificiais com a ação Technos PN na contraparte de seu fundo

Vistafund, da forma como relatado ao longo deste relatório.

f) Boavista S.A. Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários, na qualidade de comitente das operações com Technos

PN realizadas entre 1995 e 1998, tratadas neste relatório, e seu diretor responsável pela carteira de investimentos, à

época dos fatos, Antônio Borges Leal Castello Branco, pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e

preço de valores mobiliários, na forma como definida no item I e vedada no item II da Instrução CVM nº 08/79, por

realizarem, entre 1995 e 1998, operações artificiais com a ação Technos PN, na contraparte do fundo Vistafund, da

forma como relatado ao longo deste relatório.

g) BES Securities do Brasil S.A. Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários, sucessora de Boavista S.A. Corretora de

Câmbio e Valores Mobiliários, que intermediou todas as operações aqui tratadas, e seus diretores responsáveis pelo

mercado de ações, à época dos fatos, Fernando Mendes Pedroso, Nelson Passaroff e Marcos Jacobina Borges, pela

criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, na forma como definida no item I e

vedada no item II da Instrução CVM nº 08/79."

34. Encaminhado o Relatório da Comissão de Inquérito à SGE, esta determinou fossem os Indiciados devidamente

intimados, o que foi feito mediante ofícios acostados às fls. 1.921 a 1.945.

DA DEFESA DO BANCO BOAVISTA INTERATLÂNTICO S.A. (SUCESSOR DO BANCO BOAVISTA S.A.), BANCO

MERCANTIL DE SÃO PAULO S.A. (SUCESSOR DA BOAVISTA S.A. DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES

MOBILIÁRIOS), BES SECURITIES DO BRASIL S.A. CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS,

DANTON MAGALHÃES GALVÃO, NELSON PASSAROFF E MARCOS JACOBINA BORGES – 03.02.2004 (fls. 2.106

a 2.157)

I - DO NÃO CABIMENTO DE APLICAÇÃO DE PENA EM RAZÃO DA TRANSFERÊNCIA DO CONTROLE

ACIONÁRIO (fls. 2.109 a 2.121)

35. A Defesa relatou o histórico da transferência de controle acionário do Banco Boavista para o Grupo Interatlântico,

alegando os fatos e circunstâncias resumidos a seguir: o Banco Central vinha pressionando o Banco Boavista a

vender seu controle acionário, o qual, por sua vez, passou a pressionar o Grupo Interatlântico a comprar dito controle.

Pressionado quanto à urgência, o Grupo Interatlântico viu-se forçado a dispensar levantamento pormenorizado da

situação do Banco Boavista.

36. Alegaram os Defendentes que as negociações com ações Technos não eram de conhecimento do Grupo

Interatlâncico, tampouco foi dada oportunidade para que o Grupo comprador as levantasse antes da transferência.

37. A Defesa apontou a existência de preocupações maiores e mais urgentes tão logo efetivada a transferência, em

setembro de 1997.

38. Continuou a Defesa, relatando que o Banco Interatlântico detectou as negociações com ações Technos,

encerrando-as em 21.10.1998. Após tal encerramento, em 04.12.1998, recebeu a primeira correspondência, do Banco

Central, sobre as possíveis irregularidades com ações Technos.

II - DA ACUSAÇÃO DE INFRAÇÃO AO INCISO VIII DO ARTIGO 11 DA INSTRUÇÃO CVM Nº 82/88

A) ILEGITIMIDADE DA CVM PARA DETERMINAR OCORRÊNCIA DE BURLA À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA (fls.

2.122 a 2.128)

39. Os Defendentes alegaram que a CVM não é competente para determinar ocorrência de infração à legislação

tributária, de que são acusados o Banco Boavista Interatlântico S.A. e o Sr. Danton de Magalhães Galvão. Buscaram

esclarecer que burla à legislação fiscal somente pode ser verificada e constatada pela Receita Federal.

B) INOCORRÊNCIA, DE FATO, DE BURLA À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA (fls. 2.128 a 2.134)

40. Foi defendida a tese de que não ocorreu infração alguma, pois todas as negociações das quais o Vistafund

participou envolveram valores mobiliários para cujo mercado havia isenção tributária. Isenção esta, também

determinada pela Medida Provisória que fixou a alíquota zero de imposto de renda sobre os rendimentos auferidos em

aplicações financeiras pelos fundos de renda fixa de capital estrangeiro entre 01.09.1998 e 30.06.1999, época em que

ocorreu grande parte da movimentação no Vistafund.

C) INEXISTÊNCIA DE CULPA DO SR. DANTON MAGALHÁES GALVÃO (fls. 2.134 a 2.137)

41. A Defesa afirmou que a atuação do Sr. Danton Galvão nada teve de culposa. Explicou que, para que seja

configurada culpa, em obediência ao Princípio da Verdade Material, cabe à CVM demonstrar, a partir de provas

concretas, que o Sr. Danton Galvão agiu de maneira negligente, imprudente ou imperita, indicando a norma

sancionadora aplicável, o que não existe nos autos. Os indícios apontam no sentido contrário.

III - DA ACUSAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO INCISO I DO ARTIGO 11 DA INSTRUÇÃO CVM Nº 82/88

A) PRESCRIÇÃO (fls. 2.137 a 2.139)

42. Quanto ao Banco Interatlântico ter realizado operações na contraparte do fundo Alpha Bank, alegou a Defesa que

não ocorreu a irregularidade e, se tivesse ocorrido, estaria prescrita. As operações foram realizadas em 04.04.1995 e

21.06.1995 e a Portaria que instaurou o Inquérito é de 05.11.2001, mais de 6 anos após. A intimação do Defendente

ocorreu em fins de 2003. Não se tratava de atuação permanente ou continuada, mas episódica. As operações com o

Vistafund não representam continuidade das operações com o Alpha Bank. A CVM demonstrou que as operações

daquele fundo e desta carteira são distintas.

B) INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO INCISO I DO ARTIGO 11 DA INSTRUÇÃO CVM Nº 82/88 (fls. 2.139 a 2.141)

43. Prosseguiu a Defesa, argumentando que a inocorrência de irregularidade se deve aos fatos de que a carteira era

individual (o único investidor era o Alpha Bank) e havia autorização do cliente, conforme artigo 6º do Contrato entre o

Alpha Bank e o Banco Boavista. A CVM reconheceu validade à autorização, conforme disposto no Relatório de

Inspeção (fls. 219 e 220).

44. Quanto às negociações em si, alegou a Defesa que a CVM reconheceu a correção das mesmas; que o prejuízo

da carteira do Alpha Bank foi mínimo; que não houve reclamação do investidor.

45. A Defesa citou, em favor dos Indiciados, os Princípios da Insignificância e da Eventualidade.

IV - DA ACUSAÇÃO DE VIOLAÇÃO À INSTRUÇÃO CVM Nº 08/79, ATRAVÉS DE CRIAÇÃO DE CONDIÇÕES

ARTIFICIAIS DE DEMANDA, OFERTA E PREÇO DE VALORES MOBILIÁRIOS

46. Todos os ora Defendentes foram responsabilizados por terem criado condições artificiais de demanda, oferta e

preço de valores mobiliários. A Defesa alegou que isso não ocorreu.

A) INEXISTÊNCIA DE ARTIFICIALIDADE NAS OPERAÇÕES (fls. 2.142 a 2.144)

47. Segundo a Defesa, o Vistafund (e a carteira que possuía no Brasil, administrada pelo Banco Interatlântico,

anteriormente Banco Boavista) é sediado nas Ilhas Cayman, pertencendo a seus cotistas, investidores estrangeiros.

O fundo não se confundia com o patrimônio do Banco, não integrava as empresas do Grupo Boavista. Tinha por

propósito negociar no mercado acionário brasileiro, razão pela qual seu negócio era comprar e vender valores

mobiliários brasileiros.

48. Afirmou a Defesa que o Relatório da Comissão de Inquérito não especificou as negociações ilegítimas, ferindo,

assim, o Princípio da Ampla Defesa.

49. A Defesa ressaltou que não era vedado negociar ações Technos e o interesse do Banco Boavista em tais ações

decorria do fato de possuir, juntamente com a Boavista DTVM, por mútuo, ações dessa Companhia. Não estava o

Banco proibido de vender as referidas ações para o Vistafund. Como as ações Technos eram a maioria da carteira do

Vistafund, para resgatar investimentos dos cotistas, tinha que vender ações Technos. Ademais, o Banco tinha

interesse em comprar tais ações, pois devia devolvê-las ao mutuário com quem negociara. A Defesa alegou que as

ações Technos eram ações de baixa liquidez, pouco negociadas em Bolsa e o Vistafund não encontraria outro

comprador no mercado que não o Banco. Concluiu afirmando que não havia artificialidade.

B) INOCORRÊNCIA DE ALTERAÇÕES NO FLUXO DE ORDENS (fls. 2.144 a 2.147)

50. Outrossim, dispôs a Defesa que o item II da Instrução CVM nº 08/79 conceitua condições artificiais de demanda

como "aquelas criadas em decorrência de negociações pelas quais seus participantes ou interessados, por ação ou

omissão dolosa provocarem, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra e venda de valores

mobiliários". A Defesa buscou esclarecer que o termo "decorrência" significa que a apuração do fluxo de ordens não

pode computar as ordens de compra e venda motivadoras, mas as ordens de compra e venda decorrentes de haver

ordens motivadoras.

51. A partir de tal doutrinamento, a Defesa alegou a inocorrência de alteração no fluxo de ordens em decorrência das

negociações das ações Technos entre o Vistafund e o Banco Boavista. Se tivesse havido dita alteração de fluxo, seria

necessário provar o nexo causal entre as ordens negociadas entre o Banco e o Vistafund e outras negociações

realizadas. Insistiram os Defendentes na observância do Princípio da Verdade Material, alegando impossibilidade de

provar se houve, efetivamente, alteração no fluxo de ordens, vez que não dispõem de meios para conhecer o histórico

das negociações em Bolsa; e determinam que a CVM, em os tendo, deve apontar as negociações decorrentes das

operações entre o Banco e o Vistafund.

52. Os Defendentes apontaram que o Sr. Mário Goettems e sua esposa possuem quase a integralidade das ações

Technos, mantendo, desde 1970, ordem permanente de compra na Bolsa, o que afasta a hipótese de o casal

Goettems ter sido influenciado por quaisquer outras negociações havidas.

C) INEXISTÊNCIA DE DOLO (fls. 2.147 a 2.155)

53. Outro aspecto indicado pela Defesa no debate atinente à questão diz respeito ao fato de que a ação ou omissão

provocadora de artificialidade exige a presença de dolo e não há, nos autos, sequer indícios de que os Defendentes

tenham agido dolosamente.

54. Alegou que os autos registram que o objetivo das operações era "registrar a entrada de recursos captados pelo

fundo, caso em que este comprava as ações, e o resgate, quando ele vendia". Tal procedimento, afirmou a Defesa,

não indica dolo algum.

55. A Defesa relatou que os Srs. Danton Magalhães Galvão e Nelson Passaroff passaram a integrar o Grupo Boavista

após a transferência do Banco Boavista para o Banco Interatlântico, em setembro de 1997, quando as operações

estavam em pleno curso; que o Sr. Marcos Jacobina Borges só foi empossado Diretor da Boavista CCVM em

17.04.1998, substituindo o Sr. Nelson Passaroff; que nenhum dos três tomou conhecimento das supostas

irregularidades antes de meados de 1998, quando foram tomadas as providências para o término das operações, o

que ocorreu em 24.10.1998. Sendo assim, declarou que não se pode imputar dolo a pessoas que não conceberam a

operação, aí incluído o Sr. Danton Galvão. Não há dolo "por herança", nem por desconhecimento, nem dolo objetivo.

Dolo é instituto distinto de responsabilidade objetiva, não podendo ser a ela equiparado.

56. Prosseguiu a Defesa, alegando que o Sr. Danton Galvão não pode ser responsabilizado por suposta obrigação de

fiscalizar os responsáveis pelas operações. Relatou que o aludido Senhor assumiu funções em situação de caixa

difícil, agravada com a crise asiática, e empenhou-se em resolver prioritariamente os problemas de caixa do Banco.

Portanto, não pode ser responsabilizado nem por culpa nem por dolo.

57. Quanto à BES Securities do Brasil S.A. CCVM, sucessora da Boavista CCVM, e a seus Diretores, Fernando

Mendes Pedroso, Nelson Passaroff e Marcos Jacobina Borges, a Acusação os enquadra por terem intermediado as

operações. Apontou a Defesa que a imputação assim formulada prima por dificultar a Ampla Defesa e a observância

ao Princípio da Motivação, que estabelece o dever de se apontar as causas e os elementos determinantes do ato

administrativo. A Ampla Defesa exige que é preciso fazer chegar ao Indiciado a informação precisa de qual específica

infração teria sido cometida, com todos os detalhes necessários ao exercício da Defesa.

58. A BES Securities CCVM, consoante alegação da Defesa, agiu como mera comissária, comprando e vendendo

valores mobiliários por solicitação de seus clientes.

59. Quanto às pessoas jurídicas envolvidas, afirmou a Defesa que não podem ser responsabilizadas por ser

impossível agirem dolosamente.

DA DEFESA DO SR. MÁRIO HILÁRIO GOETTEMS – 18.11.2003 (fls. 1.977 a 1.980)

60. Ao Sr. Goettems foi imputada responsabilidade pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de

valores mobiliários, na forma como definida no item I e vedada no item II da Instrução CVM nº 08/79.

61. Dispôs a Defesa do Sr. Goettems que as operações com ações Technos PN, realizadas nos pregões de 06 e

09.09.1996 da BVRJ, consideradas atípicas pela GMA-1 (fls. 1.891), referem-se, exclusivamente, a negócios feitos

dentro do próprio Grupo Boavista (fls. 35 e 1.977).

62. Ademais, ressaltou a Defesa que a GMN aventou a hipótese de que os negócios envolvendo o Grupo Boavista

teriam sido realizados para atender a interesses próprios do referido Grupo.

63. Sendo assim, sustentou a Defesa ora relatada que o Intimado absolutamente nada tem a ver com os aludidos

fatos e eventuais irregularidades praticadas pelo Grupo Boavista (fls. 1.977).

64. A Defesa alegou que o Intimado apenas alugara ao Grupo Boavista parte de sua ações Technos PN, além de blue

chips de sua propriedade, julgando, ingenuamente, ser o Grupo uma entidade segura, crença esta que levou o Sr.

Goettems ao sério risco de perda total ou parcial de tais ações alugadas (fls. 1.977).

65. Quanto às compras "sistemáticas" de ações Technos PN, apontadas pelo Relatório da Comissão de Inquérito,

foram estas confirmadas pelo Indiciado, que afirmou vir comprando, sem nunca vender, todas as ações Technos PN e

ON que aparecem à venda no mercado, a preços condizentes, ou seja, próximos e/ou um pouco acima do valor

patrimonial. A respeito da alegação do Relatório da Comissão de Inquérito de que "Mário Hilário Goettems efetuou

diversas compras de pequenos lotes de Technos PN, a preços continuamente majorados" (fls. 1.892), a Defesa

afirmou que dados constantes do próprio Relatório (fls. 1.900) indicam a improcedência da caracterização de

continuidade na majoração dos preços praticados pelo Indiciado. Observou a Defesa, com base na tabela

apresentada pelo Relatório da Comissão de Inquérito, às fls. 1.900, que, no período de maio de 1995 a janeiro de

1996, a porcentagem do preço de mercado em relação ao valor patrimonial se manteve em 25%. Em dezembro de

1996, no entanto, caiu para 19%, o que não condiz com a acusação de majoração contínua de preços (fls. 1.978). No

que tange ao considerável incremento da dita porcentagem no período de dezembro de 1997 a outubro de 1998, o

Defendente atribuiu tal ocorrência a uma série de fatores: "a TECHNOS, no referido período, chegou no auge de sua

performance, com vendas em crescimento e alta rentabilidade, euforia generalizada na BOLSA (especialmente até

out. de 1997), sem falar na eventual e possível influência provocada pelas negociações diretas de ações Technos PN

dentro do Grupo Boavista" (fls. 1.979).

66. No tocante à suspeita de eventual atuação de pessoas ligadas ao Intimado como contrapartes, a Defesa buscou

esclarecer que o Sr. Goettems sempre atuou exclusivamente na Bolsa, aceitando ou não ofertas existentes de ações

Technos, deixando, também, suas ofertas de compra, quase nunca tendo ciência, de antemão, a respeito de quem

era o vendedor nas negociações realizadas (fls. 1.979).

67. Acerca do "total descasamento", relatado pela Comissão de Inquérito, entre as variações percentuais mensais da

cotação de Technos PN e as dos índices de mercado, o Defendente entendeu pelo exagero nos termos empregados,

afirmando verificar-se que, grosso modo, houve uma compreensível compatibilidade entre as porcentagens, como é

apreensível do próprio Relatório (fls. 1.899) – fls. 1.979.

68. Sustentou o Defendente que, contrariamente ao imputado pela Comissão de Inquérito, houve uma boa correlação

entre o valor patrimonial e o preço praticado do papel; tanto que, em um período de quatro anos, oscilou apenas entre

25%, 19%, 18%, 50%, 56% e 75% acima do valor patrimonial (fls. 1.899, 1.900 e 1.979).

69. Quanto à menção do Relatório da Comissão de Inquérito atinente à hipótese de terem sido planejadas as compras

do Intimado, em datas que seriam usadas para calcular o montante que ele teria a receber pelo aluguel das ações,

alegou a Defesa que "se houve alguma propensão neste sentido, evidentemente, foi provocada pelo Grupo Boavista,

o qual, este sim, teria um evidente interesse em majorar o preço em fim de mês, para alavancar seus negócios de

"hedge", inclusive em subsidiária "of shore", cujos efeitos positivos para o Grupo Boavista seriam muito superiores à

insignificante comissão anual de ca. de 2% que pagava ao intimado pelo aluguel das ações" (fls. 1.902 e 1.979).

70. Destacou a Defesa que o Intimado não poderia ter qualquer interesse em majorar os preços, pois era comprador

permanente, compulsório, das ações Technos à venda dentro de preços razoáveis; seu único intuito era manter um

preço justo e dar liquidez às ações Technos (fls. 1.909, item 91 e 1.979 e 1.980).

DA DEFESA DO SR. CARLOS ALBERTO VILLAFUERTE OYOLA – 11.12.2003 (fls. 2.002 a 2.005)

71. O Sr. Oyola esclareceu que sua função como Diretor responsável pelos fundos de investimento estrangeiros era

captar investimentos no exterior e decidir a melhor opção de investimento para tais recursos. Alegou não ter atuado

como responsável pela política de captação do Banco Boavista, função exclusiva da Tesouraria do Banco (fls. 2.002).

72. O Defendente afirmou que "Ao tentar obter recursos que se encontravam no exterior, através de acordos com

Private Bankings Internacionais, estava conseguindo que os Fundos de Investimentos sob a minha responsabilidade

(Vistafund) possuíssem um Patrimônio administrado maior, uma das minhas metas do meu cargo. Em nenhum

momento este objetivo passava pelas necessidades financeiras do Banco Boavista". Sustentou, quanto à aplicação

dos recursos dos cotistas dos Fundos de Investimento, que "Mais uma vez as necessidades de captação do Banco

não eram premissa válida para a decisão do ativo em que os recursos seriam aplicados". Ou seja, os interesses do

Banco não influenciavam, de forma alguma, as decisões dos gestores de recursos de terceiros (fls. 2.002 e 2.003).

73. Informou que, durante sua gestão (até 24.06.1997), as aquisições de ativos do Vistafund dentro do mercado

brasileiro foram realizadas através de pregões públicos em bolsas de valores, seguindo todas as formas legais

regulamentadas à época (fls. 2.003).

74. Afirmou que, em momento algum, houve criação artificial de demanda, oferta ou preço das ações Technos PN,

relatando que "o Vistafund conseguira no seu domicílio de origem (Grand Cayman) instituição financeira que tinha

como cliente investidor interessado em efetuar uma operação de "swap" entre o preço de ações de empresas

brasileiras e taxas de renda fixa internacionais. Com isto ao comprarmos ações no mercado brasileiro conseguiríamos

estabelecer taxa de renda fixa internacional para o Vistafund utilizando a ação TECHNOS PN. Ao oferecermos a ação

TECHNOS PN como lastro da operação de swap internacional conseguiu-se negociar com o investidor trava com taxa

de juros bastante atrativa, o que foi decisivo para motivar a compra de tal ação. Desta forma a demanda gerada por tal

ação era motivada por investidor estrangeiro (Vistafund) interessado em poder ter este ativo na sua carteira e efetuar

posterior operação de swap" (fls. 2.004).

75. O Defendente prosseguiu sua Defesa, observando que em nenhum momento em sua administração houve

oscilações substanciais do preço da ação Technos PN que justificassem a suspeita de manipulação ou de criação

artificial de condições de mercado (fls. 2.004).

76. Ressaltou que as instruções de compra ou venda foram colocadas à disposição de todo o mercado de pregão,

fiscalizado permanentemente, apontando que tal fiscalização nunca levantou qualquer suspeita sobre a idoneidade

das transações (fls. 2.004).

77. Alegou que nenhum participante do mercado mostrou-se lesado por ter adquirido ou vendido a ação Technos PN

nos preços em que foram praticadas as transações do Vistafund. Por conseguinte, não se pode dizer que o Vistafund

obteve vantagem ilícita, às custas de prejuízos acarretados a terceiros (fls. 2.005).

78. Outrossim, afirmou o Defendente que em momento algum os participantes da operação alegaram a existência de

desequilíbrio ou desigualdade que caracterizassem prática não eqüitativa no mercado de valores mobiliários (fls.

2.005).

79. Sendo assim, o Defendente sustenta inaplicabilidade das alíneas "a", "b", "c" e "d" do item II da Instrução CVM nº

08/79 às suas condutas.

DA DEFESA DO SR. FERNANDO MENDES PEDROSO – 02.02.2004 (fls. 2.265 a 2.279)

80. O ora Defendente é ex-administrador da Boavista CCVM, incorporada, a partir de 1997, à BES Securities do Brasil

S.A. CCVM ("BES CCVM").

I - DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUANTO À PARTICIPAÇÃO DO SR. FERNANDO MENDES PEDROSO

NAS ALEGADAS OPERAÇÕES IRREGULARES

81. A Defesa alegou não ter sido comprovada, em momento algum, participação efetiva e concreta do Sr. Fernando

Pedroso nas ditas práticas irregulares, inexistindo, por conseguinte, a imprescindível justa causa no enquadramento

do Indiciado (fls. 2.267).

82. A Defesa fez menção à Doutrina e à Jurisprudência para destacar que "sem a informação plena de todos os

termos da acusação e das sanções cabíveis, não há contraditório e, conseqüentemente, não pode ser exercida a

ampla defesa" (fls. 2.268).

83. Afirmou que o nome do Sr. Fernando Mendes Pedroso somente foi objeto de uma única e extremamente sucinta

menção em todo o Relatório da Comissão de Inquérito, sem explicitação de quaisquer razões que justificassem sua

responsabilização pela criação de condições artificiais de demanda (fls. 2.270).

84. Sendo assim, a imputação dirigida ao Sr. Pedroso teria carecido de justa causa, ausentes os pressupostos

mínimos acerca da materialidade e autoria da suposta irregularidade praticada. A falta de motivação no indiciamento

do Defendente teria revestido tal ato processual de vício autônomo configurado em sua inépcia, estendendo a

nulidade a toda a atividade processual (fls. 2.270 e 2.272).

II - DA AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DA ALEGADA CRIAÇÃO DE CONDIÇÕES ARTIFICIAIS

NO MERCADO

85. Sustentou a Defesa a ausência, na hipótese, dos pressupostos indispensáveis à configuração da denominada

"criação de condições artificiais no mercado", ilícito previsto pela Instrução CVM nº 08/79, que se alega violada (fls.

2.267).

86. A Defesa considerou caber destaque ao fato de que expressões como "práticas não eqüitativas", "manipulação de

preços", "condições artificiais de mercado", embora presentes em textos regulatórios, consistem em tipos abertos,

cuja definição não é de todo precisa, tal como admitido pela própria CVM, no Relatório Anual de 1982 (fls. 2.273).

87. Quanto ao conceito atribuído à expressão "condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores

mobiliários", a Instrução CVM nº 08/79 elenca elementos objetivos próprios caracterizadores da ilicitude, quais sejam,

as alterações decorrentes de artifícios destinados a alterar o fluxo normal de negócio no mercado. Ademais, entende

a Jurisprudência ser necessário que se verifique prejuízo potencial à generalidade dos detentores de determinados

valores mobiliários ou ao mercado como um todo, para que reste configurada dita ilicitude (fls. 2.274).

88. Além de tais elementos objetivos, ressaltou a Defesa que se faz obrigatória a presença do elemento subjetivo – a

conduta consciente e determinada no sentido da ilicitude – o dolo, o qual, como a culpa, não se presume, conforme

Jurisprudência construída pela própria CVM (fls. 2.275).

89. A Defesa sustentou que, assim como mencionado no Relatório da Comissão de Inquérito, todas as supostas

ilicitudes teriam sido perpetradas em áreas distintas daquelas na qual o ora Defendente exercia suas atividades.

Observou que a responsabilidade de cada administrador é individual e concreta, não objetiva ou coletiva, sendo

inadmissível que determinado administrador venha a ser responsabilizado pela prática de negócios cuja

implementação e para cuja consecução jamais veio a colaborar (fls. 2.276 a 2.278).

DA DEFESA DOS SRS. ÂNGELO ROMANO E JOSÉ ALFREDO LAMY – 03.02.2004 (fls. 2.012 a 2.053)

90. Os Srs. Ângelo Romano e José Alfredo Lamy são ex-administradores da Boavista S.A. Distribuidora de Títulos e

Valores Mobiliários, Instituição incorporada, em 1997, pelo Banco Espírito Santo, Monteiro Aranha e Caísse Nationale

Crédit Agricole, sob a denominação de Banco Interatlântico S.A., o qual foi sucedido, em 2001, pelo Banco Bradesco

S.A..

I - DOS FATOS E DOS SIMULTÂNEOS PROCEDIMENTOS INSTAURADOS

91. A Defesa alegou indevida superposição de competências, devido ao fato de que os Defendentes respondem

perante o Banco Central do Brasil e perante a CVM. Em fevereiro de 1999, o Banco Central alertou a CVM sobre

negócios atípicos com indícios de artificialidade envolvendo ações da Technos Relógios S.A., realizados entre 1995 e

1997, pelo Banco Boavista S.A., Banco Boavista Interatlântico S.A. e pela Boavista DTVM, tendo como contraparte a

carteira Anexo IV Vistafund Company. O Banco Central reconhecia competência da CVM para fiscalizar operações em

bolsa. Tal reconhecimento não impediu que o Banco Central instaurasse, em junho de 2002, procedimento

administrativo, sob o nº 0101074236, para análise da mesma hipótese de irregularidade (fls. 2.013 a 2.015).

92. Por conseguinte, considerou a Defesa ser questionável a procedência do presente Processo Administrativo, pelos

seguintes motivos (fls. 2.015 e 2.016):

(i) estando aberto procedimento administrativo no Banco Central, estaria configurada a ocorrência de bis in idem;

(ii) não foram comprovados os elementos subjetivo e objetivo indispensáveis à caracterização da prática irregular;

(iii) há concurso de normas (§ 4º do artigo 4º da Lei Bancária - infração grave na condução dos interesses da

instituição - e inciso VIII do artigo 11 da Instrução CVM nº 08/79 - criação de condições artificiais de demanda, oferta

ou preço de valores mobiliários no mercado). As intimações do Banco Central e da CVM enquadraram os Defendentes

como participantes de "transferência sistemática de valores mobiliários em favor do investidor institucional Vistafund,

mediante a compra e venda de ações da Technos Relógios a preços manipulados". A CVM entendeu que tais

transferências criavam condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários; o Banco Central

considerou que os fatos representaram movimentação irregular de recursos aplicados em fundos de investimentos.

II - DA INEQUÍVOCA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM, EM RAZÃO DO CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE

AMBAS AS INSTÂNCIAS JURISDICIONAIS DO MERCADO

93. A Defesa analisou as competências do Banco Central e da CVM, inclusive após a entrada em vigor, em

01.03.2002, da Lei nº 10.303/01, que incluiu como valores mobiliários "as cotas de fundos de investimento em valores

mobiliários ou clubes de investimento em quaisquer ativos". Concluiu que o Processo Administrativo do Banco Central

tem por propósito apurar "as implicações dos fundos de investimento na solidez da instituição financeira

administradora", embora o procedimento tivesse sido instaurado, inicialmente, para apurar "as operações envolvendo

as ações de emissão da Technos consideradas práticas artificiosas com indícios de manipulação" (fls. 2.016 a 2.020).

94. A Defesa registrou que as operações desenvolvidas nos mercados de crédito, monetário e cambial estão

submetidas ao poder de polícia do Banco Central, enquanto as operações relacionadas ao mercado de valores

mobiliários encontram-se sujeitas à ação disciplinadora da CVM (fls. 2.021 a 2.023).

95. Alegou a Defesa que os pressupostos caracterizadores do bis in idem mostram-se atendidos no caso. Ou seja, há

identidade subjetiva (os sujeitos passivos são os mesmos), há identidade fática (os fatos constitutivos da infração são

os mesmos), há identidade de fundamento legal (a norma sancionadora violada, em princípio, é a mesma). Quanto à

identidade de fundamento legal, a Defesa sustentou que esta mostra-se atendida quando, embora existindo normas

distintas, os bens jurídicos por elas tutelados revelem-se semelhantes (fls. 2.031 a 2.035).

96. Ademais, observou a Defesa que a mudança do propósito do procedimento do Banco Central constitui clara

ofensa ao Princípio da Segurança Jurídica (fls. 2.035).

III - DA INOCORRÊNCIA DA PRETENDIDA VIOLAÇÃO AOS TERMOS DA INSTRUÇÃO CVM Nº 08/79

96. Quanto às pretendidas violações aos termos da Instrução CVM nº 08/79, a Defesa alegou que ainda não foram

suficientes os esforços para a adoção de conceitos concretos para a detecção de ilícitos, restando freqüentes os

denominados tipos abertos, como "manipulação de preços", "práticas não eqüitativas", "dever de diligência", o que

deixa o Judiciário perplexo frente às dificuldades a serem enfrentadas. A própria CVM, em seu Relatório de 1982,

preconizou a necessidade de reformulação da Instrução nº 08/79, "já que os termos não são claros e exigem reforma"

(fls. 2.035 a 2.036).

97. Já há, entretanto, elementos objetivos próprios que caracterizam o ilícito. No caso das condições artificiais, é

indispensável que delas decorram alterações do fluxo normal do mercado e prejuízo potencial à generalidade dos

detentores de determinado valor mobiliário ou ao mercado como um todo (fls. 2.037).

98. Como elemento subjetivo, deve estar presente o dolo, isto é, uma conduta consciente e determinada a alterar o

fluxo normal do mercado e a causar prejuízo (fls. 2.039).

99. Os Defendentes afirmaram que a acusação não descreveu o porquê da inclusão de cada um como autor ou

partícipe do ilícito nem apontou indícios de sua participação na conduta criminosa. Os autos acusam os Defendentes

de omissão no acompanhamento dos negócios intermediados pela Instituição, cuja realização os mesmos autos

imputam a outro administrador, o idealizador, de fato, da operação. Sem evidência de que participaram das

negociações e sem evidência de que agiram dolosamente, nenhuma imputação há de se fazer aos Defendentes (fls.

2.039 a 2.045).

IV - DA IMPROCEDÊNCIA DA ALEGADA VIOLAÇÃO AOS INCISOS I E VIII DA INSTRUÇÃO CVM Nº 82/88

100. Quanto à suposta infração ao inciso I do artigo 11 da Instrução CVM nº 82/88, imputada ao Sr. José Alfredo

Lamy, a Defesa alegou (fls. 2.046 a 2.048):

(i) trata-se de um único negócio: venda de ações Technos em 04.05.1995 e recompra em 21.06.1995;

(ii) todas as tratativas foram feitas pelo Sr. Carlos Oyola, como evidenciado nos autos;

(iii) o Defendente não tomou conhecimento das negociações, por não serem tais práticas próprias de sua área

específica de atuação.

101. No tocante à atuação dos Defendentes como contraparte sem autorização do Vistafund, a Defesa apontou que a

própria CVM reconheceu ter sido firmado adendo ao contrato inicial trazendo tal permissão (fls. 2.048 e 2.049).

102. Relativamente à aludida infração ao inciso VIII do artigo 11 da Instrução CVM nº 82/88 (utilizar o abrigo tributário

do Anexo IV para manter a operação de captação de recursos no exterior, realizando operações artificiais nas bolsas

de valores), a Defesa alegou ocorrência de concurso de normas. Buscou esclarecer que o concurso de normas se

resolve pela adoção de critérios doutrinários e jurisprudenciais, dentre os quais os da subsidiariedade, especialidade e

consunção. No caso, é aplicável o critério da consunção, vez que não existem dúvidas de que os princípios implícitos

na infração descrita no inciso VIII do artigo 11 da Instrução CVM nº 82/88 encontram-se inseridos no tipo "criação de

condições artificiais" contemplado pela Instrução CVM nº 08/79, de todo improcedente quanto à sua violação (fls.

2.049 a 2.052).

DA DEFESA DO SR. ANTONIO BORGES LEAL CASTELLO BRANCO (fls. 2.054 a 2.087)

103. O Sr. Antonio Borges Leal Castello Branco foi Diretor Executivo da Boavista S.A. DTVM, de 03.04.1995 a

19.09.1997, não até 1998, como descrito pela Comissão de Inquérito.

104. O Sr. Antonio Castello Branco foi enquadrado na alínea "a" do inciso II da Instrução CVM nº 08/79, por criação de

condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, prática vedada pelo inciso I do mesmo

dispositivo legal. A Defesa registrou que tal responsabilização assentou-se no fato de que o Defendente chefiava o Sr.

Carlos Oyola, considerado, pela própria Comissão de Inquérito, idealizador da operação em julgamento e s ob cuja

égide foi constituído o Vistafund (fls. 2.063).

105. A Defesa assinalou, preliminarmente, que, em nenhuma das operações elencadas no Relatório da Comissão de

Inquérito, ficou comprovada efetiva e concreta participação do Defendente, o que tornaria inadmissível sua

responsabilização como imputada pela Comissão de Inquérito (fls. 2.057). A Defesa caracterizou como uma

impropriedade o embasamento em que se pautou a Comissão de Inquérito na imputação dirigida ao Defendente;

segundo a Comissão, o fato de o Sr. Castello Branco ter sido Diretor da Boavista DTVM o tornaria relacionado a

ocorrências no âmbito do Banco Boavista (fls. 2.063).

I - DA MOTIVAÇÃO E DO OBJETO DA REALIZAÇÃO DAS OPERAÇÕES

106. Afirmou a Defesa que a função primordial do Defendente era ocupar o cargo de Diretor Executivo da área

internacional do Banco Boavista. Tornou-se Diretor da DTVM porque, sendo o Boavista um banco múltiplo, o nome

dos Diretores do Banco eram alocados nas demais instituições do Grupo Boavista (fls. 2.059).

107. Em esclarecimentos prestados pelo Defendente à CVM, declarou que, "como o exercício de sua funções como

Diretor Executivo da área internacional do Banco Boavista exigia dele constantes ausências do Brasil por largos

períodos de tempo, desconhecia o fato de que o Banco Boavista tomara por empréstimo ações da Technos S.A. e

quais os negócios executados com tais ações entre o Banco e a DTVM com o Vistafund ou o Alpha Bank (ambos,

fundos de investimentos Anexo IV)" (fls. 2.059).

108. Indicou o Sr. Carlos Alberto Oyola como possível esclarecedor das operações efetuadas, por ter atuado como

representante do Banco na assinatura do contrato inicial de mútuo, tendo idealizado e executado as operações sob

exame (fls. 2.059 a 2.061). O Defendente explicitou, ainda, que "o fundo Anexo IV Vistafund foi criado para

disponibilizar a investidores estrangeiros a possibilidade de aplicar em ativos financeiros brasileiros, e que devido ao

valor de seu patrimônio, módico para esse tipo de instituição, não tinha expressividade financeira no contexto geral do

Grupo Boavista" (fls. 2.059).

109. Afirmou que "não era de sua competência acompanhar os ativos nos quais eram aplicados os recursos

ingressados no fundo, o que era tarefa específica da área de investimentos, sendo que, conforme o montante do

volume de recursos a serem aplicados, a mesa de operações tinha autonomia para determinar em quais ativos

poderiam ser feitas as aplicações" (fls. 2.059).

110. Alegou o Defendente que, conforme depoimento apresentado pelo Sr. Carlos Oyola (fls. 1.803 e 1.804, 2.059 a

2.061), a realização das operações em foco na bolsa de valores não teve, como dispôs a Comissão de Inquérito, um

sentido de artificialidade (fls. 2.061).

111. Observou o Defendente que, no período de sua atuação no Grupo Boavista, de 1995 a 1997, a relação entre o

valor de mercado das negociações e o valor patrimonial das ações Technos se manteve estável, entre 1,18 e 1,25

(tabela do item 15 do Relatório da Comissão de Inquérito) – fls. 2.061.

II - DA INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À BOAVISTA DTVM, AOS INVESTIDORES ENVOLVIDOS NA OPERAÇÃO E

AO MERCADO EM GERAL

112. A Defesa sustentou não ter havido, contrariamente à afirmação proferida pela Comissão de Inquérito, prejuízo

para a DTVM, em benefício do Vistafund. Alegou a Defesa que a conclusão da Comissão de Inquérito não teria levado

em consideração que (fls. 2.062):

(i) "os títulos vendidos pela DTVM foram obtidos por empréstimo, o que não requereu a disponibilização de recursos

para sua aquisição. Isto significou que o numerário havido com a venda dessas ações representou um plus a

favorecer e não um minus a onerar o patrimônio da DTVM"; e

(ii) "tratando-se de instituição financeira que gerencia recursos próprios e de terceiros, é claro que os recursos obtidos

pela alienação das ações não ficaram inertes, mas aplicados no mercado financeiro, gerando legítimos ganhos que,

compulsados e cotejados com os valores de venda e de compra das ações, afastam a alegação de prejuízos no

montante inferido pela acusação".

Ademais, apontou a Defesa que os itens 97 e 98 do Relatório da Comissão de Inquérito acabam por dar razão à

contestação ora relatada.

113. A Defesa sustentou que as operações não foram realizadas à margem da legalidade, não foram prejudiciais aos

comitentes, não ensejaram prejuízo nem mostram indícios de criação de condições artificiais de demanda, oferta e

preço no mercado de valores nobiliários (fls. 2.063).

III - DOS FATOS IMPUTADOS AO DEFENDENTE

114. A Defesa alegou que as imputações ao Defendente assentaram-se nos fatos de ter atuado como Diretor da área

internacional do Banco, de ter sido chefe do idealizador das operações com o Vistafund e de caber-lhe, à época das

ocorrências analisadas, fiscalizar os responsáveis pelas operações realizadas pelo Banco. Outrossim, observou a

Defesa que a Comissão de Inquérito acusou o Defendente na qualidade de Diretor da DTVM por fatos ocorridos no

Banco, pelo fato de não ter conseguido demonstrar qualquer participação efetiva do Defendente nas atividades da

DTVM, voltando-se, então, para seu ofício no Banco (fls. 2.063 e 2.064).

IV - DAS ATIVIDADES QUE INCUMBIAM AO DEFENDENTE

115. A Defesa buscou descrever as atividades do Defendente como Diretor da Diretoria Internacional do Banco

Boavista, compreendendo as Divisões Internacional e de Operações Ativas de Câmbio, o Escritório de Representação

em Miami e o Boavista Banking Limited em Nassau e, posteriormente, o Escritório de Representação em Londres e a

Agência do Boavista nas Bahamas. Descreveu as atribuições do Defendente, suas ausências do Brasil a serviço, o

volume das operações conduzidas (da ordem de US$ 1,1 bilhão em 31.12.1995), o número de bancos

correspondentes com que se relacionava (mais de 150), concluindo que suas atividades não lhe permitiam exercer

contínua vigilância sobre as negociações que se realizavam no âmbito da Boavista DTVM (fls. 2.064 a 2.066).

V - DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS NO VISTAFUND

116. A expressividade do Vistafund era de menos de 4% da captação internacional do Banco Boavista e menos de 2%

da captação total do Banco. Razão suficiente para que a movimentação dos recursos do Vistafund fosse realizada

pela Diretoria responsável pelos fundos de investidores estrangeiros, a qual tinha autonomia para tanto (fls. 2.066).

VI - DA PRESCRIÇÃO DA PUNIBILIDADE ADMINISTRATIVA

117. A Defesa levantou a preliminar de prescrição. Os fatos ocorreram de 1995 a 1997 e o Defendente foi intimado a

apresentar defesa em 21.10.2003, passados mais de 6 anos das ocorrências, estando prescrita a pretensão

administrativa punitiva. Analisou aspectos jurídicos da prescrição, das ocorrências que interrompem o decurso de

prazo prescricional, das razões sociais e jurídicas da prescrição, para concluir que o prazo prescricional fluiu sem que

a CVM exercesse seu poder de sancionar conduta administrativa do Defendente, injustamente considerada

desconforme aos padrões da Instrução CVM nº 08/79 (fls. 2.067 a 2.072).

VII - DO CERCEAMENTO DE DEFESA – DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA

118. A Defesa alegou ofensa ao Princípio da Ampla Defesa, sobretudo em virtude de a acusação versar sobre fatos

ocorridos há muitos anos, o que vem provocando dificuldades para obtenção de documentos, rememoração de fatos,

datas e valores. Dificuldade acrescida pelo fato de o Banco ter passado, em setembro de 1997, a outra administração.

O prazo para guarda de documentos tributários e fiscais é de 5 anos, há muito ultrapassado. Em razão de não ter sido

possível apresentar provas e contraprovas, não alcançada a ampla defesa, solicitou a Defesa arquivamento do

presente Processo (fls. 2.073 a 2.075).

VIII - DA INÉPCIA DA ACUSAÇÃO EM RAZÃO DA FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO E DA CORRETA

DETERMINAÇÃO DO ALEGADO ATO ILÍCITO

119. A Defesa considerou a acusação inepta, em decorrência de seu caráter genérico, não indicando como o

Defendente teria contribuído para a criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários.

Registrou a Defesa que a Comissão de Inquérito baseou-se na responsabilidade objetiva, por ter sido o Defendente

Diretor do verdadeiro mentor da operação, o que não é admitido para inculpar e acusar. Afirmou que o direito de

defesa surge de acusações individualizadas e determinadas. Considerou não ter sido configurado o dolo, estando a

acusação fundada em mera presunção de culpa, violação aos Princípios do Devido Processo Legal, do Contraditório

e da Ampla Defesa (fls. 2.075 a 2.078).

IX - DA SIMULTÂNEA INVESTIGAÇÃO DOS MESMOS FATOS PELO BACEN E PELA CVM

120. Após ter informado à CVM acerca de atipicidade de operações com ações Technos efetuadas entre o Banco

Boavista, a Boavista DTVM e o Vistafund, administrado pelo Banco Boavista, por ser de competência da CVM a

apuração dos fatos, o Banco Central prosseguiu com o Processo, sendo outro instaurado e desenvolvido no âmbito da

CVM. Dispôs a Defesa que o sistema jurídico brasileiro não permite nem acolhe prosseguimento de dois

procedimentos administrativos para apuração dos mesmos fatos, imputados ao mesmo sujeito passivo e puníveis por

infração a uma mesma regra sancionadora. Por tal razão, a Defesa solicitou o arquivamento do Processo CVM (fls.

2.078).

X - DO MÉRITO – DA IMPOSSIBILIDADE DE TIPIFICAÇÃO DAS OPERAÇÕES COMO ILÍCITAS,

DADA A INEXISTÊNCIA DE INFRAÇÃO AO DISPOSTO NA INSTRUÇÃO CVM Nº 08/79

A) DA ACUSAÇÃO E DA INEXISTÊNCIA DE DOLO

121. Passando ao mérito e sobre a acusação, alegou a Defesa que não foi esclarecido como o Defendente participou

da criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários. A Defesa entendeu que a

acusação alcançou o Defendente porque seu nome constava, nos registros da CVM da época, como Diretor

Responsável pela Carteira de Investimentos da Boavista DTVM. A Comissão de Inquérito não comprovou, sequer

cogitou, qualquer tipo de contribuição dolosa do Defendente. Indiciado na qualidade de Diretor da Boavista DTVM,

acabou o Defendente sendo acusado por atuação no Banco Boavista por ser Diretor da área internacional.

Considerou a Defesa que, não podendo o Defendente ser acusado pelas operações, passou a ser responsabilizado

por não fiscalizar os responsáveis, o que se demonstrou impróprio e inaceitável (fls. 2.079 e 2.080).

122. Discriminou a Defesa que a suposta negligência em atividade fiscalizadora que a CVM supõe ter sido obrigação

do Defendente configuraria culpa e a artificialidade exige dolo, conforme a alínea "a" do inciso II da Instrução CVM nº

08/79. Ausente elemento necessário à tipificação, isto é, o dolo, a acusação é imprópria (fls. 2.080 a 2.082).

B) DA AUSÊNCIA FÍSICA DO DEFENDENTE

123. Relatou a Defesa que a alegada falta de supervisão do Defendente sobre o Sr. Carlos Oyola só poderia ter

ocorrido no Banco, onde o Defendente tinha poderes de supervisão sobre o referido Senhor. A acusação está fundada

em fatos ocorridos na DTVM. Ainda que houvesse ocorrido omissão de fiscalização, jamais se imputou tal omissão a

título de dolo. Já foi demonstrada a atividade do Defendente como Diretor Executivo do Banco Boavista, o que não lhe

permitia dispensar atenção especial às operações que deram origem a este Processo Administrativo Sancionador, em

razão de ausências freqüentes e prolongadas do Brasil, da baixa expressividade das operações e da autonomia de

que dispunha o realizador das operações (fls. 2.082 a 2.084).

XI - DA PUNIBILIDADE DA CRIAÇÃO DE CONDIÇÕES ARTIFICIAIS

124. Não foi imputado ao Defendente qualquer ato que redundasse em alteração no fluxo de ordens das ações

Technos, levando à criação de artificialidades. Afirmou a Defesa que as alterações de mercado de tais ações se deram

após o afastamento do Defendente, quando da transferência do controle acionário do Banco (fls. 2.084).

XI - DO DESCABIMENTO DA RESPONSABILIZAÇÃO DO DEFENDENTE POR AUSÊNCIA DE

CONDUTA CULPOSA

125. Alegou a Defesa que é inadmissível a inculpação com base na responsabilidade objetiva. Para a caracterização

da responsabilidade disciplinar é indispensável a demonstração de conduta dolosa, da prática de ato irregular (fls.

2.085 e 2.086).

É o Relatório.

Rio de Janeiro, 31 de março de 2005.

Wladimir Castelo Branco Castro

Diretor-Relator

1"I - É vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado de valores mobiliários,

a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações fraudulentas e o

uso de práticas não eqüitativas.

II - Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como:

a) condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários aquelas criadas em decorrência de negociações pelas quais seus participantes

ou intermediários, por ação ou omissão dolosa provocarem, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores

mobiliários;

b) manipulação de preços no mercado de valores mobiliários, a utilização de qualquer processo ou artifício destinado, direta ou indiretamente, a elevar,

manter ou baixar a cotação de um valor mobiliário, induzindo, terceiros à sua compra e venda;

c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com

a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros;

d) prática não eqüitativa no mercado de valores mobiliários, aquela de que resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialidade, um tratamento para

qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos

demais participantes da operação."

2 "Art. 11 - É vedado ao administrador de carteira:

I - atuar como contraparte, direta ou indiretamente, em operações com as carteiras que administre, salvo quando se tratar de carteiras individuais e houver autorização por escrito do respectivo

titular"

3"Art. 11 - É vedado ao administrador de carteira:

VIII - promover operações cujo objetivo consista em burlar a legislação fiscal e/ou outras normas legais e regulamentares, ainda que tais negócios aumentem a valorização da carteira administrada"

4"Art. 11 - É vedado ao administrador de carteira:

VI - conceder empréstimos ou adiantamentos, ou abrir créditos sob qualquer modalidade, usando, para isso os recursos que administra, salvo em se tratando de concessão a terceiros de empréstimos de ações para venda no mercado à vista (venda em

margem) e desde que tais empréstimos sejam autorizados por escrito pelo titular da carteira"

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 14/01

Indiciados: Ângelo Romano Antônio Borges Leal Castello Branco Banco Boavista Interatlântico S.A. Boavista S.A. Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários BES Securities do Brasil S.A. Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários Carlos Alberto Villafuerte Oyola Danton de Magalhães Galvão Fernando Mendes Pedroso José Alfredo Lamy Mário Hilário Goettems Nelson Passaroff Marcos Jacobina Borges Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro V O T O Senhores Membros do Colegiado: I - DAS PRELIMINARES ARGÜIDAS: (i). DA PRESCRIÇÃO 1. Verifico que os atos reputados como ilícitos ocorreram entre o início do ano de 1995 e o fim de 1998, mais precisamente entre 03.01.1995 e 24.10.1998, data em que se cessaram as operações criadoras da alegada artificialidade. Contados cinco anos a partir de 24.10.1998, a prescrição da pretensão punitiva ocorreria em 24.10.2003. 2. Todavia, ao longo das investigações, esta Autarquia praticou uma série de atos, que, de forma inequívoca, importaram na apuração dos fatos, dentre os quais menciono: a inspeção na Boavista CCVM, realizada no intuito de elucidar os fatos atinentes às operações de que se trata, levada a efeito no período de 29.09.98 a 09.03.99, conforme se verifica no Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-2/N°1/99, de fl. 215 a 239; aprovação da proposta de abertura de inquérito pelo Colegiado, em 11.08.2000 (fl. 30-31), tomada de depoimento de diversos indiciados ao longo de 2002, e a correlata apresentação do Relatório da Comissão de Inquérito, em 10.12.02. 3. Assim, dúvida não há de que, após a cessação das operações reputadas ilícitas pela Comissão, perpetraram-se vários atos que interromperam o curso da prescrição. Diante disso, deixo de acolher esta preliminar. (ii) OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM ENTRE OS PROCEDIMENTOS INSTAURADOS NO ÂMBITO DA CVM E DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. 4. Os defendentes, Ângelo Romano e José Alfredo Lamy, argúem a existência de bis in idem, em razão do procedimento administrativo de n° 0101074236, instaurado no âmbito do Banco Central do Brasil, que, segundo alegam, apura os mesmos fatos que envolveram o Banco Boavista Interatlântico S/A, a Boavista DTVM e o Fundo Anexo IV Vistafund Company, sob a administração daquele banco, em operações bursáteis com ações de emissão da Technos, no período de 1995 a 1997. 5. A esse respeito, os defendentes apresentaram, na sessão de julgamento de 30.03.2005, cópia da decisão Difis2004/102, referente ao mencionado procedimento administrativo do BACEN, sustentando, novamente, em sua defesa oral, a ocorrência de bis in idem. 6. A meu ver, esta preliminar também não procede. Em 02.02.99, o Banco Central do Brasil - BACEN comunicou à CVM, através do expediente DERJA/REFIS-II/SUFIS-99-07-0010, de fl. 1682, em apuração realizada nas empresas do Grupo BOAVISTA, Banco Boavista Interatlântico e Boavista DTVM, detectou que a realização de operações com

ações de emissão da Technos Relógios S/A, no período de abril de 1995 a 31.03.1998, "com a possibilidade de

existência de manipulação da cotação dessas ações, cuja irregularidade é matéria da esfera de atuação dessa

Comissão."

7. Ao que parece, tal expediente resultou das diligências levadas a efeito por aquela Autarquia, por conta do processo

de transferência de controle ocorrida no âmbito do Grupo Boavista, em 1997. Naquela ocasião, o BACEN, no âmbito

de sua competência, procedeu à análise da situação econômico-financeira daquele conglomerado financeiro e

identificou operações em bolsa realizadas pelo banco e seu fundo Anexo IV, o Vistafund, que poderiam impactar

negativamente o mercado regulado pela CVM.

8. Embora os procedimentos instaurados tanto no BACEN como na CVM recaiam sobre os mesmos fatos, quais

sejam, as operações com Technos PN pelo Grupo Boavista, no período de 1995 a 1998, tomadas por empréstimo do

Sr. Mário Goettems, as implicações daí decorrentes são inteiramente distintas, em razão do bem jurídico tutelado.

9. O presente processo administrativo sancionador resultou de minuciosa investigação sobre os indigitados fatos,

tendo sido instaurado com a finalidade de apurar a ocorrência de ilícitos próprios de operações realizadas em

ambiente de bolsa, bem como irregularidades outras, também, imanentes ao mercado de valores mobiliários, tendo

em vista os efeitos que todos estes fatos possam gerar sobre este segmento do sistema.

10. Tal iniciativa não tem qualquer identidade com o procedimento do BACEN, cujo escopo foi verificar os aspectos de

ordem econômico-financeira do Banco Boavista S/A, haja vista os reflexos que a situação desta instituição venha ter

sobre o sistema financeiro.

11. É importante ressaltar que, enquanto a CVM, conforme art. 4º da Lei 6.385/76, exerce suas atribuições com vistas

a, dentre outras, assegurar o funcionamento eficiente e regular do mercado de ações, protegendo os titulares de

valores mobiliários e investidores do mercado contra atos ilegais de administradores e acionistas controladores das

companhias abertas, fica ao cargo do BACEN, na forma do art. 11, inciso VII, da Lei 4.595/64, exercer vigilância sobre

empresas que, direta ou indiretamente, interfiram nos mercados financeiros e de capitais.

12. Desta sorte, resta claro que esta CVM instaurou o presente processo administrativo de modo a exercer sua

competência de verificar o regular funcionamento do mercado de valores, protegendo os seus investidores, enquanto

o BACEN, conforme inclusive destacado na sua decisão Difis-2004/102, analisou as mencionadas operações por

terem gerado "perdas relevantes para a Boavista DTVM, afetando a saúde financeira da instituição, bem jurídico

tutelado por esta autarquia".

13. Em função disso, entendo que os processos administrativos instaurados no âmbito dessa CVM e do BACEN,

apesar de decorrerem dos mesmos fatos, visam a proteção de bens jurídicos distintos, motivo pelo qual voto,

também, pelo não acolhimento da preliminar em tela.

(iii) CERCEAMENTO DE DEFESA

14. O defendente Antônio Borges Leal Castelo Branco entende ter ocorrido cerceamento de defesa, em função deste

processo sancionador remontar a fatos ocorridos nos anos de 1995 a 1997, prazo bem superior ao exigido para a

guarda de documentos relativos a operações como as que são objeto deste procedimento.

15. Também não merece acolhida esta preliminar. Embora os fatos tenham ocorrido naqueles anos, este

procedimento administrativo não surgiu de imediato, mas sim resultou de uma série de atos iniciados naquele período,

mormente no âmbito da instituição onde o defendente exerceu o cargo de diretor, tendo sido realizada uma minuciosa

inspeção na Boavista CCVM, no período de 29.09.98 a 09.03.99. Tal diligência não só interrompeu o curso da

prescrição, como sinalizou, à época, que se encontrava em andamento a investigação tendente a deflagração do

presente processo administrativo sancionador, de modo que deveria o defendente ter diligenciado a fim de garantir a

manutenção dos documentos inerentes às operações objeto destes autos.

(iv) INÉPCIA DA ACUSAÇÃO POR FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO E CORRETA DETERMINAÇÃO DO ATO ILÍCITO

16. Ainda o mesmo defendente, Antônio Borges Leal Castelo Branco, argúi que a acusação foi realizada de forma

genérica, não indicando como ele teria, no exercício de Diretor do Banco Boavista ou da Boavista DTVM, contribuído

para a criação de condições artificiais demanda, oferta e preço em operações envolvendo as ações Technos tomadas

por empréstimo do controlador desta empresa.

17. A meu sentir, o indiciado teve clareza quanto à conduta ilícita que lhe foi imputada e quanto às normas vigentes

que teriam sido violadas. Nesse sentido, acho até oportuno ressaltar a exatidão do minucioso Relatório da Comissão

de Inquérito, cujos trabalhos se deram nos limites da lei e com respeito às garantias processuais do indiciado.

18. Pelo exposto, rejeito a preliminar em apreço.

II – DO MÉRITO

19. A identificação de operações aparentemente atípicas com ações preferenciais de emissão da Technos Relógios

S.A., em setembro de 1996, levou à instauração de procedimento investigativo sobre as negociações que envolveram

aqueles papéis entre 03.01.95 e 25.09.96, posteriormente ampliada para 19.11.98, tendo verificado que as indigitadas

operações concentraram-se em reiteradas compras de ordem de Mário Hilário Goettems, acionista controlador

daquela companhia, e negócios realizados entre Boavista S.A. DTVM, Banco Boavista S.A. e seus fundos Anexo IV

Vistafund e Alpha Bank, intermediadas pela Boavista S.A. CCVM.

20. Após minuciosa investigação levada a efeito, a Comissão de Inquérito propôs, ao final do seu relatório, a

responsabilização das pessoas acima, bem como das que sucederam o Banco Boavista S.A (o Banco Interatlântico

S.A.) e a Boavista S.A. Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários (BES Securities do Brasil S.A.) e dos respectivos

diretores responsáveis pelas operações, por identificar, nos fatos investigados, a prática de criação de condições

artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários; realização de operações com o objetivo de burla à

legislação fiscal, e atuação de administrador de carteira na contraparte de operações com carteiras que administra,

sem a autorização por escrito do respectivo titular dos valores negociados.

21. Consta dos inclusos autos (fl. 1110 a 1172) que, em 03.04.95, Mário Goettems, sua companheira Maria Estela

Silvestrin, e as empresas Technos Relógios S.A., Technos Componentes Ltda., Servitechnos Ltda. e Technos

Amazônia S.A., via contratos de mútuo, emprestaram, diretamente, i.e., sem a intermediação de entidade prestadora

de serviço de liquidação e custódia de valores mobiliários, lotes de ações de diversas companhias abertas ao Banco

Boavista S.A., em troca de remuneração mensal de 0,25% do valor mercado dos lotes, calculada com base na

cotação dos papéis no penúltimo dia útil do mês, percentual modificado para 0,18%, em 15.07.95.

22. Dentre as ações mutuadas por Mário Goettems e sua companheira, Maria Estela Silvestrin, constavam

significativos lotes de Technos PN, respectivamente, 132.000.000 e 6.190.000 de ações, cujo valor de mercado era, à

época, de R$34.320.000,00 e R$1.609.400,00 – R$260,00/mil. Maria Estela Silvestrin também emprestou ao Banco

um lote de 5.060,00 ações Technos ON, ao valor de mercado, à época de R$1.315.600,00 – R$260,00/mil (fl. 1115 a

1132).

23. Naquela mesma data, a Boavista DTVM tomou emprestados vários lotes de Technos PN de Mário Goettems, de

31.298.000 de ações (valor de mercado: R$8.137.480,00), que foi parte do lote que este havia emprestado ao Banco

Boavista e que lhe foi devolvido, no mesmo dia, por esta instituição, com encargos mensais de 0,25%. Em 1996,

aquela distribuidora, também, tomou emprestados outros lotes de Technos PN do Banco Boavista S/A, pagando

mensalmente 0,01% do valor de mercado do lote (fl. 1115 a 1132).

24. Em 31.03.97, foram rescindidos os contratos em vigor entre o Banco Boavista e Mário Goettems, Maria Estela

Silvestrin e as empresas Technos Relógios, Technos Componentes, Servitechnos e Technos Amazônia, e celebrados

outros dois novos entre a Boavista DTVM, Mário Goettems e Maria Estela Silvestrin, de, respectivamente, 99.000.000

e 6.000.000 de ações, ao valor de mercado, à época, de R$ 27.818.000,00 e R$ 2.292.000,00 – R$382,00/mil),

remunerados mensalmente a 0,18%. Estes contratos vigeram até 21.10.98, quando foram rescindidos pela

distribuidora, retornando as ações para Mário Goettems e sua companheira, já que estes, por força dos contratos,

eram os titulares dos dividendos (fl. 1134 a 1138, 1164 a 1172).

25. Na época em que as ações foram emprestadas, entre maio de 95 e outubro de 98, foi verificada a presença das

pessoas acima, Mário Goettems, do Banco Boavista e da Boavista DTVM, através da Boavista CCVM, em 90% dos

negócios envolvendo TECHNOS PN, na Bovespa e na BVRJ.

26. Naquele mesmo período de negociação, pôde-se constatar um total descasamento entre as variações percentuais

mensais da cotação de Technos PN e as dos índices de mercado, o que sinalizava que os preços eram fortemente

influenciados por razões exclusivas daqueles poucos comitentes que se concentravam em negociar aquele papel (fl.10

a 15, 1077 a 1085).

27. Na relação de negócios do Sr. Mário Goettems com Technos, foi verificado que este indiciado somente realizou

operações de compra. Em sua defesa, o mesmo alega que sempre se manteve comprador de qualquer tipo de lote

em oferta daquelas ações, para fixar o preço mais ou menos próximo ao valor patrimonial, e conferir liquidez ao papel.

28. Embora o Relatório da Comissão de Inquérito aponte responsabilidade ao Sr. Mário Goettems, por realizar, no

penúltimo dia útil de cada mês, a compra de pequenos lotes do papel a preços bem maiores do que os do último

fechamento, para lhe propiciar um rendimento maior de empréstimo nestes meses, em razão da cláusula

remuneratória constante dos contratos firmados com o Banco Boavista S/A, não identifico nesta iniciativa uma forma

de auferir maiores ganhos nos empréstimos de sua carteira, e, com isso, criar um ambiente artificial de demanda

pelos papeis.

29. Analisando as operações do indiciado, este, de fato, sempre se mostrou comprador daqueles papéis.

30. Demais disso, não há nos autos qualquer indicativo de que o referido indiciado tenha atuado na contraparte de

suas operações, ou mesmo nas operações de recompra das ações do Vistafund pelo Boavista, mutuário destes

papéis.

31. Quanto à atuação do Grupo Boavista, foi identificada, em 04.05.95, a negociação pelo banco de um lote de

53.300.000 ações Technos PN, ao fundo Anexo IV Alpha Bank, administrado pelo Alpha Bank, pertencente aos

controladores do próprio Banco Boavista, com posterior recompra em 21.06.95. Além do expressivo volume financeiro

envolvido, o maior de todo no período, cerca de R$ 13 milhões, o administrador não tinha autorização para atuar na

contraparte da carteira que administrava, à época, de responsabilidade de José Alfredo Lamy. Tal fato, com efeito,

caracterizou infração ao artigo 11, inciso I, da Instrução CVM n° 82/881, vigente à época.

32. A partir de julho de 1995, além de algumas negociações de pequenos lotes entre o Banco Boavista e a Boavista

DTVM de Technos PN, em quase todas as operações, no período em que vigorou o empréstimo de ações, ambas as

instituições, através da Boavista CCVM, passaram a operar na contraparte do fundo anexo IV Vistafund, administrado

pelo próprio banco, sendo certo que, de 1996 a 1998, as ações Technos PN totalizavam de 70% a 90% do patrimônio

líquido daquele fundo fl. 1533 a 1618).

33. Analisando os fatos trazidos aos autos, no contexto econômico-financeiro vivido à época pelo Grupo Boavista,

juntamente com as respectivas defesas dos indiciados que integravam a administração da carteira de investimento do

Banco Boavista, da Boavista DTVM e do Vistafund, posteriormente sucedidos pelo Banco Boavista Interatlântico S/A,

vejo que as operações com Technos PN, tomadas por empréstimo, foram realizadas para o Banco suprir sua

necessidade de caixa, mediante venda para os fundos que administrava, cujos recursos eram utilizados para

aplicação em outros ativos no Brasil, para cobrir operações com subsidiárias no exterior.

34. Conforme verificado nos esclarecimentos do Sr. Carlos Oyola, o banco realizava, com lastro nas ações

emprestadas, uma operação no exterior assemelhada a uma operação de renda fixa, através de swap no estrangeiro

do rendimento das ações com o de outro ativo de renda fixa.

35. Com efeito, para a captação de recursos financeiros de que se trata, o Banco Boavista nada tinha que

desembolsar, já que tinha os papéis por empréstimo junto ao Sr. Mário Goettems. Este, por sua vez, teve aí a

oportunidade conferir liquidez às ações de sua companhia, como se ver remunerado pelo mútuo de sua carteira.

36. Concordo com a Comissão de Inquérito de que a operação acima não foi criada para gerar prejuízo ao Grupo

Boavista em benefício do Vistafund, senão uma forma de captação de dinheiro no exterior pelo banco, que, no

gerenciamento dos recursos, lucrava o que recebia de sua aplicação menos o que o fundo auferia com o swap no

exterior por rendimento em renda fixa no Brasil com uma subsidiária estrangeira do Grupo, subtraído, também, do que

fora pago pelo empréstimo das ações.

37. Segundo, ainda, a Comissão de Inquérito, a venda das ações para a carteira do Vistafund pelo Banco constituiu

uma operação de captação de recursos no exterior, remunerados como renda fixa, via Anexo IV, com o fim de burlar a

legislação fiscal, já que o Vistafund, na qualidade de investidor estrangeiro, era detentor de tratamento fiscal

privilegiado. Tal fato, segundo o relatório, afrontou o artigo 11, inciso VIII, da Instrução CVM n° 82/88.

38. A meu ver, não procede esta acusação. A legislação fiscal à que se refere a Comissão, presente no próprio Anexo

IV à Resolução n° 1.289/87, em reprodução à lei tributária, diz respeito à isenção do imposto de renda na fonte dos

rendimentos pagos ou creditados à carteira pelos emitentes dos títulos e valores mobiliários que a compõem e o

ganho de capital auferido em sua negociação. Com um cunho eminentemente extrafiscal, tal isenção tem por fim

facilitar a entrada de recursos estrangeiros no país para investimento no mercado de valores mobiliários.

39. Pelo que verifico nos autos, os recursos financeiros do Vistafund ingressavam no país e, de fato, eram investidos

na compra e venda das ações Technos em bolsa e saíam quando da liquidação destas. Somente no exterior, o

indigitado fundo realizava swap dos rendimentos daquelas ações no Brasil com uma contra-parte, também, do

exterior.

40. Assim, ao meu ver, para efeito da norma extrafiscal, não importa se o fundo contratou swap dos rendimentos

auferidos em no mercado de capitais brasileiro, já que neste segmento se mantiveram os recursos ingressados no

país via Anexo IV. Em função disso, não identifico nos fatos acima infração ao artigo 11, inciso VIII, da Instrução CVM

n° 82/88.2

41. Afastada a responsabilidade por infração à Instrução n° 82/88, relativamente ao seu artigo 11, inciso VIII, por não

identificar, nas operações de compra e venda de Technos PN pelos fundos estrangeiros administrados pelo Boavista,

burla à legislação fiscal, cabe verificar se os indigitados indiciados também incorreram em infração à Instrução CVM

n° 08/79.

42. Como diretores do Banco Boavista S/A e da Boavista DTVM, o Relatório da Comissão de Inquérito, também,

imputa responsabilidade por infração à Instrução CVM n° 08/79, aos Srs. José Alfredo Lamy, responsável pela

carteira de investimentos do banco e administrador das carteiras dos fundos Vistafund e Alpha Bank, entre 1995 e

1997, Ângelo Romano, responsável pela carteira de investimentos do Banco Boavista S/A, de 30.01.97 a 30.09.97,

Carlos Alberto Villafuerte Oyola, responsável pelos fundos para investidores estrangeiros do banco, e Antônio Carlos

Borges Leal Castello Branco, responsável pela carteira de investimentos da distribuidora no período.

43. É da compreensão de todos que, para a prática do ilícito previsto no inciso II, letra a, da Instrução n° 08/79, mister

se faz a presença do elemento volitivo na ação ou omissão destinada a provocar a alteração no fluxo de ordens de

negociação de valores mobiliários.

44. No caso em apreço, para fixação da responsabilidade de José Alfredo Lamy, Ângelo Romano e Antônio Carlos

Leal Castello Branco, por infração à Instrução n° 08/79, a Comissão de Inquérito resume-se a sustentar que os

indiciados acima exerciam postos estratégicos nas instituições do Grupo Boavista, cuja função lhes incumbia a

fiscalização das operações de que se trata, o que seria o bastante para comprovar que não só possuíam

conhecimento como participaram destas operações.

45. No meu modo de ver, não se mostrou suficiente o sustentado pela Comissão. Para incorrerem, na condição de coautores, na infração de que trata o inciso II, alínea a, da Instrução CVM n° 08/79, imperiosa era a demonstração de

que, como responsáveis pela carteira de investimento do banco, da distribuidora e da gestão do Vistafund, foram os

três indiciados mandantes ou executores das operações. Tampouco poderiam ser responsabilizados como partícipes

das operações, pois na qualidade de diretores daquelas instituições, jamais poderiam atuar, em menor grau, para a

configuração do ilícito.

46. Quanto à atuação do Sr. Carlos Alberto Villafuerte Oyola, há prova nos autos de que o indiciado representou o

banco e a distribuidora nos contratos de mútuo com o Sr. Mário Goettems e pessoas ligadas a este (fl. 1110 a 1133),

participou da constituição do Vistafund e das operações que envolveram a compra e venda de Technos entre as

instituições do Grupo Boavista e este fundo estrangeiro, bem como nos desdobramentos deste negócio no exterior

com a subsidiária do banco, o Boavista Banking Ltd..

47. Com efeito, verifico no item 38 do relatório da Comissão de Inquérito (fl. 1900-01) diversas operações realizadas

entre empresas do grupo Boavista e o Vistafund. A primeira operação realizada entre eles, no dia 08.03.96, referiu-se

a uma compra de 3.668.000 ações, ao preço de 230/mil, tendo como comprador o Vistafund e vendedor a Boavista

DTVM.

48. Outrossim, no dia 20.07.98, na última operação constante do quadro demonstrativo do relatório (fl. 1901), a

Boavista DTVM atuou como compradora e o Vistafund como vendedor, num lote de 140.000 ações, ao preço ao de

585/mil.

49. Por outro lado, neste mesmo período, foi verificado uma série de negociações entre o Sr. Mário Goettems,

inclusive, com o comitente Francisco P. Machado, e entre instituições e fundos do Grupo Boavista, tendo como

resultado uma elevação de preço da primeira operação de que participou o Vistafund, a 230/mil, para, em 18.07.98,

atingir o preço de R$ 605/mil.

50. Essa criação de condições artificiais de demanda fica mais evidente, quando se verifica que os negócios com

Technos PN, realizados nas bolsas do Rio e São Paulo, nos anos de 1996 a 1998, representaram cerca de 67% do

volume transacionado em 96, 90%, em 97 e 65%, em 98, tendo como comitentes o Banco Boavista e a Boavista

DTVM.

51. Realmente, não se pode considerar as operações de que se trata, como apropriadas e de legítimos efeitos sobre o

ambiente de bolsa. Vejo, sim, um conjunto de negócios criador de artificialidade, que não teve por interesse negociar

valores mobiliários no mercado secundário brasileiro, senão captar recursos do exterior, para geração de caixa das

instituições no Brasil, por intermédio dos fundos que administravam, que compravam e vendiam de volta os papéis,

com o fim de honrar os mútuos com Sr. Mário Goettems.

52. Tais fatos são corroborados pelas declarações do indiciado, Carlos Oyola, que descreve toda a seqüência de

operações. Segundo o termo de declaração de fl. 1803-04, os negócios com Technos para o Grupo Boavista era uma

oportunidade de montar uma operação no exterior assemelhada a uma de renda fixa que seria feita através de um

swap no exterior do rendimento deste papel com de outro ativo de renda fixa. Explicou, ainda, que o dinheiro obtido na

venda das ações para o Vistafund era aplicado pelo Banco Boavista S/A em outros ativos, esperando obter uma

rentabilidade maior do que a variação do papel, e que, a variação do preço da ação Technos PN no Brasil tinha

influência nos contratos de operações com swap no exterior, com o Vistafund ganhando com a baixa e a contraparte

ganhando com a alta do papel.

53. Em relação ao Banco Boavista Interatlântico S/A, seu diretor e responsável pela carteira do Vistafund, Danton

Magalhães Galvão, após a sucessão do Banco Boavista S/A, BES Securities do Brasil S.A. Corretora de Câmbio e

Valores Mobiliários, sucessora do Boavista CCVM, e seus diretores responsáveis pelo mercado de ações, Fernando

Mendes Pedroso, Nelson Passaroff e Marcos Jacobina Borges, recaem sobre todos estes indiciados a imputação de

criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários na forma definida no item I e vedada

pelo item II da Instrução CVM nº 08/79.

54. Em relação ao Sr. Danton Magalhães Galvão, vejo que a responsabilidade pelos fatos objeto destes autos restou

caracterizada, ao se verificar a efetiva atuação do indiciado nas operações de que ora se cuida, ou melhor, na

continuidade destas, a partir de setembro de 1997, por ocasião da mudança de controle do Grupo Boavista.

55. Tem-se nos autos que, em razão da grave dificuldade financeira por que passava em 1997, o Banco Boavista S/A

teve seu controle transferido, por determinação do Banco Central do Brasil S/A, para o Grupo Interatlântico, pelo valor

simbólico de venda de R$ 1,00.

56. Com efeito, aduz o defendente em apreço que, em razão da premência que existia à época na solução do caso,

aquela transferência operou-se sem que o Grupo adquirente pudesse realizar uma diligência pormenorizada (due

diligence) da situação econômico-financeira do banco, a qual só veio a ser disponibilizada aos defendentes por

iniciativa do próprio Banco Central.

57. Em relação às operações objeto destes autos, o Sr. Danton de Magalhães Galvão declarou não ter sido informado

da existência do mútuo de ações entre a Boavista DTVM e o Sr. Mário Gottems, por ocasião da sucessão do Banco

Boavista pelo Banco Boavista Interatlântico, em setembro de 1997, vindo somente a conhecê-la através de

correspondência do BACEN, que a considerou inadequada. Afirmou ainda que, a partir de então, deu ordens internas

para que a operação fosse analisada, para posterior encerramento.

58. O encerramento das operações somente veio a ocorrer em outubro de 1998.

59. Embora se mostre razoável a alegação de que a transferência de controle do Boavista se operou de uma forma

excepcional, através de um procedimento célere e não usual no âmbito do mercado, o que veio a dificultar o

conhecimento pleno das operações ativas e passivas daquela instituição, não se pode aceitar que as operações com

Technos, então, sob o comando do diretor Danton de Magalhães Galvão, só se encerrassem, de forma definitiva, após

um ano e sete meses do seu conhecimento.

60. Assim, estou convencido de que o Sr. Danton de Magalhães deu continuidade às operações, quando lhe era

possível encerrá-las.

61. Também não merece acolhida a alegação de que foram encerradas antes do Banco Central considerá-las

irregular, em 04.12.98, pois, a meu ver, é inadmissível que falte a uma instituição do mercado e a um profissional

experiente deste segmento o potencial conhecimento de uma irregularidade própria do seu ramo de atuação.

62. Quanto à BES Securities do Brasil S.A. CCVM e seus diretores responsáveis, após a sucessão do Grupo

Boavista, Nelson Passaroff e Marcos Jacobina Borges, não restou demonstrada nos autos a participação destes

indiciados na intermediação das operações, inicialmente sob a responsabilidade da BOAVISTA CCVM, razão pela

qual não merece prosperar a acusação que lhes recai.

63. Em vista de todo o exposto, voto pela condenação, de acordo com o artigo 11 da Lei n° 6.385/76, dos indiciados

abaixo relacionados:

a. por criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, na forma

como definida no item I e vedada no item II da Instrução CVM n.º 08/79, ao realizar, entre 1995 e

1998, operações artificiais com ações Technos PN, na contraparte do Alpha Bank e do Vistafund,

fundos Anexo IV, por ela administrados:

a1) Banco Boavista Interatlântico, sucessor do Banco Boavista S.A. e Administrador dos Fundos Alpha Bank e Vistafund, à pena de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais); a2) Carlos Alberto Villafuerte Oyola, diretor do Banco Boavista responsável pelos fundos para investidores estrangeiro, à pena de R$ 20.000,00 (vinte mil reais); a3) Danton de Magalhães Galvão, como diretor responsável pela carteira de investimentos do Banco Boavista Interatlântico S.A., e administrador responsáveis pela carteira do fundo Vistafund, entre 1997 e 1998 à pena de R$ 20.000,00 (vinte mil reais); b) por realizar operações na contraparte do fundo Alpha Bank, infringindo, assim, o item I do art. 11 da Instrução CVM n.º 82/88, em vigor à época: b1) Banco Boavista Interatlântico, sucessor do Banco Boavista S.A. e Administrador dos Fundos Alpha Bank e Vistafund, à pena de R$ 20.000,00 (vinte mil reais); b2) José Alfredo Lamy, diretor responsável pela carteira de investimento do Banco Boavista S/A e administrador das carteiras do Vistafund e Alpha Bank, à pena de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 64. Por fim, proponho a absolvição das seguintes pessoas: a. pela acusação de criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, na forma como definida no item I e vedada no item II da Instrução CVM n.º 08/79: a1) Mário Hilário Goettmens, controlador da Technos S.A, José Alfredo Lamy Ângelo Romano, Boavista DTVM, Antônio Borges Leal Castello Branco, BES Securities do Brasil CCVM, sucessora da Boavista S/A CCVM, Fernando Mendes Pedroso, Nelson Passaroff e Marcos Jacobina Borges; b) pela acusação de utilização de instrumento de renda variável Anexo IV, de regime tributário especial, para captar investimentos estrangeiros, realizando operações artificiais nas bolsas de valores na contraparte de seu fundo Vistafund, infringindo, assim, o item VIII do art. 11 da Instrução CVM n.º 82/88, em vigor à época; b1) Banco Boavista Interatlântico S/A, José Alfredo Lamy, Ângelo Romano, Danton de Magalhães Galvão, Carlos Alberto Villafuerte Oyola. É como voto. Rio de Janeiro, 12 de abril de 2005 Wladimir Castelo Branco Castro Diretor-Relator 1"Art. 11 - É vedado ao administrador de carteira: I - atuar como contraparte, direta ou indiretamente, em operações com as carteiras que administre, salvo quando se tratar de carteiras individuais e houver autorização por escrito do respectivo titular;" 2"Artigo 11 (...) VIII - promover operações cujo objetivo consista em burlar a legislação fiscal e/ou outras normas legais e regulamentares, ainda que tais negócios aumentem a valorização da carteira administrada" PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 14/01 Voto proferido pelo Diretor Sergio Weguelin na Sessão de Julgamento do dia 12 de abril de 2005. Senhor presidente, eu acompanho o voto do diretor-relator. Sergio Weguelin Diretor Declaração de Voto do Presidente Marcelo Fernandez Trindade

Gostaria de fazer esta declaração de voto basicamente em relação ao princípio do non bis in idem.

Natureza do Princípio do non bis in idem

A Constituição Federal de 1988 não trata do princípio do non bis in idem de forma expressa. Entretanto, tendo em

vista que tal princípio está diretamente conectado às garantias constitucionais da legalidade, proporcionalidade, ampla

defesa e ao devido processo legal, boa parte da doutrina tem entendido que a Constituição o acolhe de forma

implícita. 1 Ademais, desde os tempos da já vetusta Súmula 19 do Supremo Tribunal Federal, editada em 1963, o

princípio tem sido considerado pelos tribunais brasileiros. 2

Por outro lado, mesmo que se considere que o princípio do non bis in idem tem sua origem numa derivação da

proteção à coisa julgada (em seus efeitos positivo, de declaração da regra aplicável ao caso concreto, e negativo, de

impedimento de novo julgamento sobre o caso), o seu status constitucional estaria assegurado.

Na opinião de Salvador Del Rey trata-se, em verdade, de "Princípio geral de Direito que, com base nos princípios da

proporcionalidade e da coisa julgada, proíbe a aplicação de duas ou mais sanções, quando há uma identidade de

sujeitos, fatos e fundamentos e sempre que não exista uma relação de supremacia especial da Administração3.

(Salvador Del Rey).

Elementos Caracterizadores do bis in idem

Para a ocorrência de bis in idem é necessária, obviamente, a similaridade entres as situações objeto potencial de

sanção. A extensão dessa identidade, entretanto, é matéria controvertida.

Na Espanha, cuja doutrina muito debateu o tema, foi promulgada em 1992 a " Ley de Régimen Jurídico de Las

Administraciones Públicas Y Del Procedimiento Administrativo Comum" (a "LAP"), que tratou especificamente do

assunto no art. 133:

"Art. 133. Concurrencia de sanciones. — No podrán sancionarse los hechos que

hayan sido sancionados penal o administrativamente, em los casos em que se

aprecie identidad del sujeto, hecho e fundamento." (grifou-se)

Também dispôs sobre o tema o Real Decreto 1398/1993, que aprovou o "Reglamento del Procedimiento para el

Ejercicio de la Potestad Sancionadora", e estabeleceu em seu art. 5º:

"Art. 5º. Concurrencia de Sanciones.—1. El órgano competente resolverá la no

exigibilidada de responsabilidad administrativa en cualquier momento de la

instrucción de los procedimientos sancionadores en que quede acreditado que há

recaído sanción penal o adminitrativa sobre los mismos hechos, siempre que

concurra, además, identidad de sujeto y fundamento".

A extensão quanto à interpretação do que se deva entender por fundamento, contudo, gerou discussão na Espanha.

De fato, se bastasse a existência de duas normas legais distintas tipificando a mesma conduta para autorizar sua

dúplice apenação, o princípio do non bis in idem não teria aplicação prática, dado que sempre que houvesse duas

normas, haveria possibilidade de dupla punição. 4

O Tribunal Constitucional Espanhol abordou essa questão específica (sentencia 243/1991), sustentando que "en

nuestro Derecho no hay más fundamento posible de uma sanción que la norma previa que tipifica la infración [y, por

ello,] la dualidad de fundamento se identifica en consecuencia com la dualidad normativa"5. Mas prosseguiu a Corte

de Espanha: "para que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible es necesario, además, que la

normativa que la impoine pueda justicarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectica de um interes

juridicamente protegido que nos es el mismo que aquel que la primeira sanción intenta salvaguardar o, si se quisre,

desla la perspectiva de uma relación jurídica diferente entre sancionar y sancionado" 6

Em outras palavras: a concorrência de normas sancionadoras de um mesmo fato autoriza a dúplice sanção, desde

que se possa demonstrar que tal fato é sancionado, por tais normas, por dois fundamentos ou causas distintas,

relacionados com diversos bens jurídicos tutelados.

Já em França o Conselho de Estado Francês7 somente admite o afastamento do princípio do non bis in idem por

previsão legal expressa. Assim, não caberá ao intérprete, mas sim ao legislador, determinar, quando do enunciado de

determinada regra sancionadora, a possibilidade de concorrência de sanções pelos fatos nela descritos, caso sejam

também tipificadas por outras normas.

No Brasil, entretanto, em que não há regra expressa sobre o tema, parece-me que solução mais correta é a de

prestigiar-se o princípio, mas desde que se verifique identidade plena das situações descritas pela norma, isto é,

identidade de fatos, sujeitos e fundamento da sanção, entendido como fundamento o bem jurídico tutelado pela

norma.

A identidade de fundamento, nessa linha de idéias, deve se dar não somente pela natureza da infração, mas sim

tendo em vista o bem jurídico tutelado pelas normas sancionadoras infringidas, como sustenta José Garberi Llobregat:

"como sucede en el âmbito penal criminal, si los bienes jurídicos afectados por un mismo hecho resultan heterogéneos

existirá diversidad de fundamento, mientras que si son homogéneos, no procederá la doble punición aunque las

normas jurídicas vulneradas sean distintas" 8.

CVM, Banco Central do Brasil e princípio do non bis in idem

Como se sabe, com a Lei 6.385/76 foi criada a Comissão de Valores Mobiliários – CVM, sendo a ela transferidas as

funções de disciplina, fiscalização e punição dos agentes do mercado de valores mobiliários, até então atribuídas ao

Banco Central do Brasil.

Essa medida causou a bi-partição do mercado de capitais brasileiro, permanecendo sob o crivo do Banco Central a

supervisão do sistema bancário e das demais instituições financeiras, e passando o mercado de valores mobiliários à

competência da CVM.

A informação é o principal bem jurídico tutelado pela CVM, sendo certo que com a disseminação da informação de

qualidade presume-se que o investidor tomará a melhor decisão de investimento e as fraudes serão evitadas. Ou seja,

em todas as três principais funções da CVM — regulamentar, fiscalizar e sancionar — a tutela da informação aparece

como ponto principal.

Já o Banco Central do Brasil, no que se refere à sua função de supervisor e regulador do mercado financeiro, deve

assegurar a higidez do sistema financeiro, inclusive sancionando as instituições financeiras por ele autorizadas a

funcionar.

As atuações de ambas as instituições visam a finalidades bastante diversas. Em linhas gerais, tem-se de um lado a

proteção ao investidor do mercado de valores mobiliários por meio da tutela da informação e, de outro, a tutela do

sistema financeiro (e indiretamente dos depositantes), por meio da tutela da segurança e da higidez do sistema.

Assim, as hipóteses de aplicação do princípio do non bis in idem quando se verificar um fato sancionado pela Lei

6.385/76 e pela Lei 4.595/64 serão muito limitadas, pois à identidade de fato e sujeito será preciso acrescentar a

remota coincidência de tutela do mesmo bem jurídico — informação ou higidez do sistema, para falar de maneira

ampla.

Nelson Eizirik9, entretanto, em estudo doutrinário, afirma expressamente que " descabe a apenação, pela prática do

mesmo ato, por parte da CVM e do Banco Central". Nada obstante, o ilustre jurista adota como elementos

caracterizadores das hipóteses de incidência do princípio do non bis in idem a identidade de sujeito, de fato e de

"fundamento legal". Quanto a este último elemento, Eizirik sustenta que de duas, uma: ou a norma violada com a

conduta típica há de ser a mesma ou "embora existindo normas distintas, os bens jurídicos por elas protegidos são

semelhantes".

Desse modo, parece exagerada a conclusão inicial do ilustre doutrinador no sentido de que " descabe a apenação,

pela prática do mesmo ato, por parte da CVM e do Banco Central", pois muitas e muitas vezes — eu diria, quase

sempre — as normas sancionadoras aplicadas pela CVM e pelo Banco Central tutelam bens jurídicos diversos.

Parece-me mais unívoca, por isto, a opinião de José Alexandre Tavares Guerreiro: 10

"Como anteriormente sublinhado, existe independência objetiva e funcional entre o direito

disciplinar das instituições financeiras e o direito disciplinar do mercado de valores

mobiliários. Daí ser inteiramente justificada, em nosso entendimento, a apenação

administrativa concomitante de infrações disciplinares pela CVM e pelo Banco

Central do Brasil, sem que dessa sobreposição resulte ofensa a direitos subjetivos

dos punidos e sem que haja necessidade de que um dos respectivos processos

seja sobrestado enquanto não se solucione o outro. Pelo mesmo motivo, e

considerando a autonomia das duas ordens disciplinares em questão, não há por

que supor relação de prejudicialidade entre um e outro processo: a decisão da CVM

não vincula a do Banco Central do Brasil, nem a deste predetermina aquela." (grifouse)

O legislador brasileiro tipificou como infração determinadas condutas que, em seu entender, seriam lesivas a

diferentes interesses tutelados — na forma das Leis 6.385/76 e 6.404/76 de um lado, e da Lei 4.595/64 de outro —,

sendo, portanto, possível o afastamento do princípio do non bis in idem quando a mesma conduta violar regras

impostas por tais normas para a tutela de diversos interesses.

Argumentos adicionais

Como argumento adicional, e ao meu ver de igual importância, deve-se atentar que a função sancionadora da CVM,

prevista nos arts. 9º e 11 da Lei 6.385/76, bem como do Banco Central do Brasil, prevista nos arts. 10, IX e 44 da Lei

4.595/64 constituem verdadeiros poderes-dever dos quais não podem abrir mão nem a CVM nem o Banco Central

sem expressa previsão legal. Veja-se a lição de Hely Lopes Meirelles:

"O poder-dever de agir da autoridade pública é hoje reconhecido pacificamente pela

jurisprudência e pela doutrina. O poder tem para o agente público o significado de

dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que quem o

detém está sempre na obrigação de exercitá-lo. Nem se compreenderia que uma

autoridade pública (...) abrisse mão de seus poderes administrativos, deixando de

praticar atos de seu dever funcional. O poder do administrador público,

revestindo ao mesmo tempo o caráter de dever para a comunidade, é

insuscetível de renúncia pelo seu titular. Tal atitude importaria fazer

liberalidades com o direito alheio, e o Poder Público não é, nem pode ser,

instrumento de cortesias administrativas.

Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador

público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitálo em benefício da comunidade. É que o Direito Público ajunta ao poder do

administrador i dever de administrar." (grifou-se)

Além disto, a Lei 9.784/99 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, veda

expressamente, no inciso II do parágrafo único do art. 2º, a renúncia de poderes (entendido como poder-dever) ou

competências por parte da Administração, salvo autorização legal. Diz a regra:

"Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da

legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,

ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os

critérios de:

(...)

II – atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de

poderes e competências, salvo autorização em lei"

Já a Lei Complementar n.º 105, que dispõe sobre o sigilo de operações de instituições financeiras, reconhece, ainda

que de forma indireta, a atuação sancionadora concorrente da CVM e do Banco Central do Brasil:

"Art. 2º O dever de sigilo é extensivo ao Banco Central do Brasil, em relação às

operações que realizar e às informações que obtiver no exercício de suas

atribuições.

§ 1º O sigilo, inclusive quanto a contas de depósitos, aplicações e

investimentos mantidos em instituições financeiras, não pode ser oposto ao

Banco Central do Brasil:

...omissis...

§ 3º O disposto neste artigo aplica-se à Comissão de Valores Mobiliários, quando se tratar de fiscalização de

operações e serviços no mercado de valores mobiliários, inclusive nas instituições financeiras que sejam companhias

abertas."

"Art. 7º Sem prejuízo do disposto no § 3º do art. 2º, a Comissão de Valores

Mobiliários, instaurado inquérito administrativo, poderá solicitar à autoridade

judiciária competente o levantamento do sigilo junto às instituições financeiras de

informações e documentos relativos a bens, direitos e obrigações de pessoa física

ou jurídica submetida ao seu poder disciplinar.

Parágrafo único. O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores

Mobiliários, manterão permanente intercâmbio de informações acerca dos

resultados das inspeções que realizarem, dos inquéritos que instaurarem e

das penalidades que aplicarem, sempre que as informações forem

necessárias ao desempenho de suas atividades."

A Decisão do Banco Central do Brasil, no caso concreto

O Banco Central do Brasil, por meio de decisão de 23.12.2004, apresentada à CVM durante a sessão de julgamento

do presente processo administrativo sancionador realizada em 30.03.2005, entendeu irregular as transferências

sistemáticas de valores em favor do investidor institucional Vistafund, mediante operações de compra e venda de

ações da Technos Relógios S.A., a preços que entendeu manipulados, gerando perdas para a Boavista DTVM,

terminando por apenar, na forma da Lei 4.595/64, aquela instituição financeira (multa pecuniária) e os seus

administradores (inabilitação pelo prazo de 10 anos para o exercícios de cargos de direção ou gerência em

instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil).

Da análise da decisão, pode-se constatar que o enfoque dado às operações de transferências realizadas entre a

Boavista DTVM e o Vistafund relacionava-se às perdas sofridas pela DTVM, por cuja solidez, como instituição

financeira, cabia ao Banco Central zelar. Tais transferências não foram analisadas com o intuito de se verificar se

houve ou não manipulação de preços — isto é, distorção na formação de preços, e portanto na informação devida aos

demais investidores do mercado de capitais. Veja-se a seguinte passagem da decisão:

"Ademais, não encontra ressonância a alegação do sr. Lineu de Paula Machado, no

sentido de que a acusação é de manipulação de preços das ações da Technos,

ilícito administrativo de competência da CVM e não deste Banco central, uma vez

que as operações sob comento geraram perdas relevantes para a Boavista

DTVM, afetando a saúde financeira da instituição, bem jurídico tutelado por

esta autarquia

(...)

Também não procede a alegação da defesa de que seria conseqüência natural o

fato de as ações (alugadas) terem sido vendidas no mercado e posteriormente

recompradas. Logicamente que a sua recompra é conseqüência natural, até porque

elas deveriam ser devolvidas, por se tratar de contrato de mútuo. O que está se

discutindo é a sujeição da DTVM a preços majorados de ações com pequena

liquidez e tão pouco negociada na bolsa de valores." (grifou-se)

A passagem acima transcrita enfrenta, adicionalmente, a questão do bis in idem, ao afirmar que a saúde financeira

das instituições financeiras é o bem jurídico tutelado pelo Banco Central, e não a proteção do mercado e dos

investidores em face de eventuais práticas de manipulação de preços, criação de condições artificiais de demanda,

etc..., o que cabe à CVM.

A decisão do Banco Central enfrenta, a meu ver de forma acertada, a questão do bis in idem, verificando qual o "bem

jurídico tutelado" pela norma:

"Enquanto compete à CVM regulamentar e fiscalizar o mercado de valores

mobiliários assegurando o seu funcionamento eficiente e regular, de forma a

proteger seus investidores, o que se evidencia no processo em análise é a prática

irregular de venda e compra de ações da Technos Relógios S.A., por parte de uma

instituição financeira, a preços supervalorizados, que geraram perdas para a

Boavista DTVM, além da transferência de valores em favor do investidor

institucional Vistafund."

Assim, não me parece que os defendentes tenham razão quando afirmam que o Banco Central do Brasil examinou e

apenou a ocorrência de manipulação de preços. No máximo, entretanto, se tal afirmação fosse verdadeira, poderiam

os defendentes recorrer daquela decisão, para sustentar que seu prius lógico ainda dependeria de decisão desta

CVM, ou que aquela decisão ultrapassara seus limites legais. Mas nunca se poderia sustentar que a CVM devesse

interromper sua ação fiscalizadora porque supostamente o Banco Central teria adentrado a competência

sancionadora desta autarquia.

Conclusão

Assim, meu voto é no sentido de acompanhar o voto do Diretor Relator, por entender que não há bis in idem na

espécie sob exame.

Rio de Janeiro, 12 de abril de 2004.

Marcelo Fernandez Trindade

Presidente

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1 Nesse sentido, Fábio Medina Osório, Processo Administrativo Sancionador. Ed. Revista dos Tribunais, p. 279, 2000, São Paulo.

2 "É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira".

3 "Principio general del Derecho que, en base a los princípios de proporcionalidad y cosa juzgada, prohíbe la aplicación de dos o más sanciones o el desarrollo de dos o más procedimientos, sea en uno o más órdenes

sancionadores, cuando se dé uma identidad de sujetos, hechos y fundamentos y siempre que no exista uma relación de supremacía especial de la Administración" Salvador Del Rey, 1990, apud Alejandro Nieto, Derecho

Administrativo Sancionador, 2ed. Ampliada, Madrid, Tecnos, 1994, p. 398. Segundo o autor essa relação de supremacia seria encontrada nas relações entre Administração e servidores públicos, no âmbito do direito

administrativo disciplinar.

4 Tal matéria foi objeto de emenda específica ao Projeto que acabou por resultar na LAP, apresentada pelo Partido Nacionalista Vasco, que propunha a substituição do termo "fundamento" pela expressão "interesse jurídico tutelado", sob a alegação de que

"el término fundamento, en su aplitud, compreende el supuesto consistente en que un mismo hecho esté tipificado en varias normas; y, por ello; contradice la doctrina del TC, según la cual (Sentencia 232/1991 de 10 de diciembre) no basta simplesmente con

la dualidad de normas para entender justificada la imposición de una doble sanción al mismo sujeto por los mismos hechos, pues si así fuera, el principio non bis in idem no tendría más alcance que el que el legislador (o en su caso el Gobierno, como titular de

la potestad reglamentaria) quisieram darle"

5 cf. Alejandro Nieto, Ob. Cit. p. 404

6 Vide Alejandro Nieto, Ob. Cit. p. 404

7 Georges Dellis, "Droit Penal et droit administratif, l’influence des príncipes du droit penal sur lê droit administratif répressif", Paris, LGDP, EJA, 1997, p. 251.

8 "El procedimiento administrativo sancionador", 3ª edição, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, p. 197.

9 "O Processo Administrativo Sancionador na CVM", In "Reforma das S/A e do Mercado de Capitais", Ed. Renovar, 1997, p. 147 e ss.

10 J.A. Tavares Guerreiro, "Sobre o Poder Disciplinar da CVM", Revista de Direito Mercantil n.º 43, Ed. Revista dos Tribunais, 1981, p. 69.