Planos de Saúde

:: SEI / CADE - 0012329 - Voto :: Processo Administrativo 08012.001020/2003-21 Representante: PROCON de Campina Grande/Paraíba, Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde – CIEFAS, União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS Advogados: Domingos Benedito Valarelli, José Luiz Toro da Silva, Fernando Machado Bianchi Representados: Hospital Antônio Targino, Clínica Santa Clara, Clínica e Pronto Socorro Infantil e Hospital Geral (CLIPSI), Fundação Assistencial da Paraíba (FAP), Associação Paraibana dos Hospitais, Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado da Paraíba, Clínica Santa Maria, Instituto Neuropsiquiátrico Campina Grande, Instituto de Tisiologia e Pneumologia Campina Grande, Hospital Central de Campina Grande, Mater Dei Policlínica, Hospital Pedro I, Sistema de Assistência Social e de Saúde (SAS) Advogados: Maria Helena Mendonça e outros Embargantes: Hospital Antônio Targino, Clínica Santa Clara, Hospital Pedro I, Clínica e Pronto Socorro Infantil e Hospital Geral CLIPSI, Hospital João XXIII, Sistema de Assistência Social e da Saúde (SAS) e Fundação Assistencial da Paraíba (FAP) Advogados: Deborah de Oliveira Figueiredo, José Alberto R. Teixeira e outros Relator:

Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior voto DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Das Razões de Embargos de Declaração Em 10/11/2014, os Representados Hospital Antônio Targino, Clínica Santa Clara, Hospital Pedro I, Clínica e Pronto Socorro Infantil e Hospital Geral CLIPSI, Hospital João XXIII e Sistema de Assistência Social e da Saúde (SAS) opuseram Embargos de Declaração (fls. 2862/2880) contra a decisão colegiada proferida em 29/10/2014 pelo Plenário do CADE. Na oportunidade, alegaram a existência dos seguintes vícios: Omissão quanto à ocorrência de prescrição da pretensão punitiva em relação às condutas ocorridas entre 1999 e 2008; Omissão quanto aos fundamentos de que a conduta estaria comprovada: “ainda que se considere desnecessário aferir os riscos atinentes à vigência do princípio da livre concorrência, é indiscutível a necessidade de comprovar a conduta. (...) O acórdão foi absolutamente omisso quanto aos fundamentos que verdadeiramente ensejam a condenação por infração à ordem econômica, em flagrante desrespeito ao art. 93, IX, da Constituição Federal” (fl. 2872); Obscuridade quanto à argumentação de que Targino era presidente da associação e proprietário de um dos hospitais: “não pode este C. Conselho simplesmente mencionar ou dar entender que de alguma forma o Sr. Targino teria tido facilidade de impor tabelas negociadas, o que exige o acolhimento dos presentes embargos para sanear tamanha obscuridade” (fl. 2875);

Contradição quanto à identidade das correspondências enviadas: “se a intenção dos embargantes fosse camuflar os acordos, a conduta irregular nos termos da legislação, qual a razão para enviarem à GEAP correspondência de conteúdo idêntico? Evidente que a identidade do conteúdo das correspondências enviadas, contrariamente do que afirmou o nobre relator, corroboram a inexistência do cartel, da infração à ordem econômica” (fl. 2870); Contradição quanto à unicidade de Assessoramento Técnico: “as empresas jamais pretenderam camuflar qualquer conduta irregular, pois contrataram até mesmo apenas uma assessoria técnica. Assim, considerando que o início da análise dos cartéis é a caracterização preliminar da conduta, fica extirpado (sic) desde já indícios que sugeririam sua formação e, evidentemente, qualquer intuito de condenação, pois se um dos critérios adotados pelo e. relator foi a adoção de assessoramento único, necessário o saneamento de tal contradição” (fl. 2871); Contradição quanto à necessidade de atualização dos preços, tendo em vista que o beneficiado é o próprio paciente: “ocorre que, contrariamente ao afirmado [pelo acórdão], as propostas uniformes de preços jamais demonstram um acordo, um pacto entre os embargantes, pois a uniformidade demonstra sim que não havia intuito de superfaturamento, de deslealdade perante à GEAP ou qualquer outro órgão” (fl. 2873); Contradição quanto à existência de imposição de valores:

“é flagrante a contradição deste Conselho, pois se está demonstrado que o reajuste foi justamente para aprimorar os serviços prestados e, caso não aceitos aí sim haveria um descredenciamento, imperioso o acolhimento destes embargos para que cesse o vício demonstrado” (fl. 2877); Contradição quanto à descredenciamento imediato: “o descredenciamento de hipótese nenhuma serviu como coerção quanto à imposição de preços, mas tão somente como medida necessária, tendo em vista a inexistência de acordo entre as partes em relação às propostas apresentadas” (fl. 2878); Contradição quanto às multas aplicadas: “o v. acórdão proferido por este C. Conselho mais uma vez quedou contraditório no momento em que aplicou multas de valores absurdos. Isso porque os valores deveriam ser referentes ao faturamento arrecadado com os planos de saúde, e não sobre o faturamento total como o fez” (fl. 2879). Em 11/11/2014, o Representado Fundação Assistencial da Paraíba (FAP) opôs Embargos de Declaração (fls. 2898/2905) contra a referida decisão colegiada. Na oportunidade, aduziu a existência dos seguintes vícios: Contradição quanto à comprovação dos efeitos: “trata-se, portanto, com a máxima vênia, de patente contradição presente na Decisão ora embargada. De um, por afirmar que a comprovação da conduta das Representadas prescindiu da análise “por efeito”;

de dois, por ter utilizado os critérios adotados na dosimetria das penas que exigiriam análise dos efeitos concretos da conduta, tais como vantagens auferidas e efeitos econômicos produzidos” (fl. 2400); Contradição quanto à caracterização das condutas como forma de coerção: “algumas das condutas recriminadas, foram adotadas como única maneira de fazer valer o poder compensatório ante as dificuldades com recebimento de faturas, autorização de exames, glosas e outras questões decorrentes da relação comercial entre operadores e hospitais, cujas tratativas individuais sempre restaram frustradas. Tal poder compensatório foi desconsiderado pelo eminente Relator por considerar que não houve negociação, mas sim imposição” (fl. 2902); Contradição quanto à interpretação do documento de fl. 885: “diferentemente da interpretação constante da Decisão ora embargada, a comunicação deixa claro que as negociações de preços não são tratadas diretamente com a entidade sindical, mas sim com cada hospital individualmente. Naquele momento, a alusão à possibilidade de descredenciamento em massa dos hospitais não se reveste de ameaça, mas simplesmente coloca à UNIDAS a preocupação quanto às conseqüências da insatisfação dos hospitais sobre o impasse nas negociações” (fls. 2902/2903); Omissão quanto à comprovação da conduta:

“não há nos autos prova cabal de que houve coordenação estratégica dolosa, mas no máximo negociação coletiva com a participação de representantes de classe das categorias envolvidas” (fl. 2904); Omissão quanto à adequação dos contratos à Portaria Normativa ANS 42/2002: “acrescente-se que, com as vênias de estilo, que a Decisão atacada foi omissa ao não ponderar o argumento aduzido pelas Representadas no sentido de que em 2002 era preciso adequar os contratos à nova legislação regulamentada pela Portaria Normativa nº 42/2002 da ANS. Também em nenhum momento houve análise do alegado desequilíbrio econômico-financeiro existente nos contratos com as operadoras, capaz de inviabilizar a continuidade da prestação dos serviços” (fl. 2905). Do Parecer da ProCADE em relação aos Embargos de Declaração Em 20/01/2015, a ProCADE proferiu parecer pela rejeição dos Embargos de Declaração, considerando que a argumentação desenvolvida pelos embargantes não mereceria prosperar. No entanto, recomendou a correção de erro material para inclusão da Representada SAS no rol de condenados constantes dos parágrafos 141 e 142 do voto condutor do acórdão (SEI 0011613). DO MÉRITO Dos Pressupostos de Admissibilidade Do conhecimento Os Embargos foram opostos em 10/11/2014 e 11/11/2014. A publicação da intimação das Representadas, ora Embargantes e condenadas pela decisão do CADE, da juntada do voto ocorreu em 04/11/2014, terça-feira (fls. 2853/2855). Logo, nos termos dos arts.

191, 535 e 536 do Código de Processo Civil, o prazo para oposição de Embargos de Declaração iniciou-se em 05/11/2014, quarta-feira, e encerrou-se em 14/11/2014, sexta-feira, o que foi respeitado pelas Embargantes. Considerando a legitimidade, tempestividade, interesse e regularidade formal do procedimento, entendo que os presentes Embargos de Declaração devem ser conhecidos. Das Supostas Omissões Alegadas pelos Embargantes Da Ausência de Manifestação quanto à Prescrição Segundo os Embargantes, o acórdão foi silente quanto à incidência da prescrição quinquenal do art. 1º da Lei 9.873/99 em relação às condutas ocorridas entre 1999 e 2008. Primeiramente, esclareço que as Representadas e os órgãos pareceristas não apresentaram previamente eventual alegação quanto à incidência ou não de prescrição nos autos. De início, não entendi que fosse necessária tal abordagem de ofício, já que não vislumbrei qualquer irregularidade em relação a esse ponto na ocasião do julgamento do presente Processo Administrativo. Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 (atualmente replicado no art. 46, §4º, da Lei 12.529/11)[1]: Art.

1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal (sem destaques no original). Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. No que se refere à eventual ocorrência de prescrição intercorrente, entendo que houve diversas interrupções do prazo previsto no art. 1º, §1º, da Lei 9.873/99 e no art. 46, §3º, da Lei 12.529/11, pois não houve paralisação do trâmite procedimental por período superior a três anos. Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso.

Das Demais Omissões Alegadas pelos Embargantes Pela análise dos supostos vícios suscitados, observo que as Embargantes pretendem rediscutir o conjunto probatório dos autos em sede de Embargos de Declaração, especialmente em relação à necessidade de negociação coletiva e ao teor dos contratos. Inicialmente, destaco entendimento do Superior Tribunal de Justiça para ressaltar que os Embargos de Declaração não são instrumento de infinita apreciação do processo e devem ter estrita utilização no sistema jurídico brasileiro: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EVIDENTE CARÁTER PROTELATÓRIO. DE RIGOR NÃO SÓ A MANUTENÇÃO DA MULTA COMO TAMBÉM SUA MAJORAÇÃO. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, SEGUNDA PARTE, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ADEMAIS, MAIS UMA VEZ NÃO SE VISLUMBRAM OS VÍCIOS ALEGADOS. EMBARGOS REJEITADOS, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. Em que pese o inconformismo do embargante, os aclaratórios não se prestam para a infinita apreciação do processo, visto que, na espécie, esta é a quinta vez que o Superior Tribunal de Justiça se manifesta nestes autos sem que o embargante tenha demonstrado a necessidade das reiteradas decisões. Nesse contexto, inaplicável à hipótese o enunciado n.

98 da Súmula desta Corte, notadamente porque o propósito de prequestionar a matéria objetivando à interposição de recurso extraordinário, se eventualmente presente, exauriu-se com a oposição dos primeiros embargos de declaração, os quais foram devidamente apreciados por esta Casa sem a imposição da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. 2. Tratando-se dos terceiros embargos de declaração para rediscutir teses há muito decididas, afigura-se correta a sanção imposta, sendo imperiosa, ainda, a majoração da penalidade, nos termos contidos no art. 538, parágrafo único, segunda parte, do Código de Processo Civil. 3. No mais, o acórdão impugnado não possui vício a ser sanado por meio dos aclaratórios, pois houve a manifestação acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia. O embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria já julgada de maneira suficiente e fundamentada. Essa pretensão, contudo, não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios. 4. Embargos rejeitados, com a imposição da multa de 2% sobre o valor da causa, corrigidos desde a data da distribuição, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo, nos termos do que preconiza o art. 538, parágrafo único, segunda parte, do Código de Processo Civil.

(EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 307.676/MA, STJ, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 25/11/2014, DJe 04/12/2014, sem destaques no original). Nesse contexto, a assertiva de suposta ausência de demonstração da conduta não procede. Tive o cuidado de dividir a análise em tópicos e reunir as provas de forma temática nos tópicos de (a) uniformidade do tratamento dos preços e das condições de prestação de serviços médicos pelas Representadas, (b) descredenciamento coletivo e coordenado dos hospitais de Campina Grande, (c) suposto poder compensatório. Outrossim, para que não restassem dúvidas, sintetizei a conduta anticompetitiva no tópico “conclusões”, parágrafos 93 a 97, e indiquei explicitamente os principais documentos formadores da minha convicção no tópico “individualização das condutas”. Mais ainda, colacionei as principais evidências de conduta anticompetitiva ao longo de todo o meu voto. Não há qualquer omissão a ser sanada, tendo em vista que os Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão do julgado. Das Supostas Contradições Alegadas pelos Embargantes As partes expuseram em suas respectivas peças as divergências de interpretação e as razões pelas quais não consideram que a prática investigada não seria anticompetitiva, chegando inclusive a discutir a “interpretação” de determinados documentos do processo (fl. 2902) e a “análise da documentação acostada aos autos” (fl. 2905).

Tentaram, ainda, justificar o envio das correspondências a título de “formalização de negociações” (fl. 2903) e transparência (fls. 2869/2870), bem como necessidade de atualização de preços (fl. 2873) ou motivos de descredenciamento de operadores de planos de saúde (fls. 2877/2878). A título de supostas contradições, os Embargantes levantam discussões sobre a caracterização da conduta, especialmente quanto a critérios de condenação, ao conteúdo das propostas, à (in)existência de negociação, às razões de descredenciamento, efeitos do cartel, à existência de poder compensatório e ao debate das provas pertinentes ao processo. Tais elementos dizem claramente respeito ao mérito do Processo Administrativo e não trazem vícios do acórdão, mas sim discordância com a decisão do Conselho. Com isso, pretendem rediscutir, em sede de Embargos Declaratórios, a decisão já proferida pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. Contudo, os Embargos não se prestam à revisão do mérito julgado, mas sim ao saneamento de omissões, obscuridades ou contradições efetivamente existentes no acórdão (art. 535 do Código de Processo Civil). No que se refere às multas, o art.

23 da Lei 8.884/94, que é mais benéfica aos Representados em relação à Lei 12.529/11, dispõe que a pena decorrente de condenação por prática de infração da ordem econômica é “no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável”. Nesse sentido, não vislumbro possibilidade de se aplicar base de cálculo diferente daquela prescrita em lei. Ante o exposto, rejeito a alegação de contradições suscitada pelos Embargantes. Das Supostas Obscuridades Alegadas pelos Embargantes No que se refere à obscuridade levantada, entendo que se trata da discussão da conduta propriamente dita, eis que os Embargantes discutem eventual “facilidade de impor tabelas negociadas” (fl. 2875). Reitero novamente que os Embargos de Declaração não são via processual adequada para revisão do mérito da decisão. Nesse sentido, rejeito a alegação de obscuridade suscitada pelos Embargantes. DO DISPOSITIVO Ante o exposto, conheço dos presentes Embargos de Declaração para, no mérito, rejeitá-los. Corrijo o erro material para inserir o Sistema de Assistência Social e de Saúde - SAS (Hospital João XXIII) no rol de condenados dos parágrafos 141 e 142 do dispositivo do voto, considerando as razões de condenação abordadas em todo o voto e, especialmente no tópico 5.6.1.6.

Relembro que a eventual oposição de novos Embargos de Declaração com natureza manifestamente protelatória pode ensejar a multa prevista no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. É o voto. Brasília, 29 de janeiro de 2015. MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [1] Ainda que se alegue que o dispositivo entrou em vigor após o início da conduta, importante destacar que tal interpretação é vigente desde 01/07/1998 (Medidas Provisórias 1.708/98 e 1.859/99, com as respectivas reedições).